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EL FRAUDE A LA LEY Y SU INCLUSIÓN AL LIBRO DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

“El fraude pertenece a la familia numerosa de

naciones cuya realidad e importancia son

conocidas por todos, pero cuyo significado y

alcance permanece en la penumbra”.

Resumen

El presente ensayo estudia el marco conceptual del fraude a la ley en el Derecho

Internacional Privado, así como su definición en el sentido amplio y concreto.

Asimismo, se estudia y analizan los antecedentes y naturaleza del mismo desde las

diferentes perspectivas existentes, esto es, desde la perspectiva del evasor y desde la

perspectiva del estado quien es el perjudicado. Por otro lado, se estudian las diferentes

teorías que engloban y ayudan a entender en todos los sentidos la figura jurídica materia

del presente ensayo. También se estudian los elementos, las clases, efectos y sanciones

que podría tener como consecuencia la práctica de esta figura. Finalmente, el fraude de

ley en el Derecho Peruano, los proyectos presentados ante el congreso para la reforma

del código civil en cuanto a el Fraude de ley se refieren, y la necesidad o no de regular

el fraude de ley en nuestro marco jurídico.

Palabras clave: Fraude, Fraus legis, Normas prohibitivas, Ley Internacional

Asbtrac: This essay studies the conceptual framework of law fraud in Private

International Law, as well as its definition in the broad and concrete sense. Likewise,

the background and nature of the same are studied and analyzed from the different

existing perspectives, that is, from the perspective of the evader and from the

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perspective of the state who is the injured party. On the other hand, the different

theories that encompass and help to understand in all senses the legal figure that is the

subject of this essay are studied. The elements, classes, effects and sanctions that could

result in the practice of this figure are also studied. Finally, the fraud of law in the

Peruvian Law, the projects presented before the congress for the reform of the civil code

as far as Fraud of law is concerned, and the need or not to regulate the fraud of law in

our legal framework.

Keywords: Fraud, Fraus legis, Prohibitive regulations, International Law

Sumario: Sumario: I. Introducción II. Capítulo I: Marco conceptual del fraude a la Ley

en el Derecho Internacional Privado 1.1. Definición del Fraude en general 1.2.

Definición del Fraude a la Ley 1.3. Antecedentes del Fraude a la Ley 1.4. Naturaleza

jurídica del Fraude a la Ley 1.4.1. Desde la perspectiva del evasor 1.4.2. Desde la

perspectiva del estado agredido III. Capitulo II. Teorías del Fraude a la Ley 2.1. Teoría

del Fraude a la Ley 2.1.1. Teoría negatoria 2.1.2. Teoría afirmatoria 2.2. Otras teorías

2.2.1. Teoría objetiva o material 2.2.2. Teoría subjetivo o intencional 2.2.2.1. La

contracción temporal 2.2.2.2. La expansión espacial 2.2.3. Concurrencia de los factores

o elementos objetivo y subjetivo 2.2.4. La doctrina objetiva 2.2.5. La doctrina subjetiva

IV. Capitulo III: Elementos, Clases, Condiciones Básicas, Efectos y Sanción 3.1.

Elementos del Fraude a la Ley: Según Fernando Zabaleta 3.1.1. Manipulación del factor

de conexión 3.1.2. Intencionalidad del Agente 3.1.3. Existencia de una Norma

Prohibitiva o Imperativa 3.2. Elementos del Fraude a la Ley: Según Delgado Barreto

3.2.1. Elemento material (corpus) 3.2.2. Elemento Intelectual (animus) 3.3. Clases de

Fraude a la Ley Internacional 3.3.1. Retrospectivo 3.3.2. Simultáneo 3.3.3. A la

Expectativa 3.4. Condiciones básicas de la aplicación de Fraude a la Ley 3.4.1. Que

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exista un fraude 3.4.2. Ausencia de cualquier otro remedio 3.5. Efectos 3.5.1. Con

respecto de la víctima del Fraude 3.5.2. Con respecto al país defraudado 3.5.3. Con

respecto al país a cuyo derecho se acoge el fraudulento 3.5.4. En relación con terceros

países 3.6. Sanción V. Capítulo IV: Fraude de la ley en el Derecho Peruano 4.1. El

fraude a la ley en el Código Civil Peruano 4.1.1. Proyecto sustitutorio del libro de

derecho internacional privado de 1984 presentado por Delia Revoredo 4.1.2. Fraude a la

ley en la teoría del abuso del derecho 4.2. Otras Posturas sobre el Fraude a la ley en el

Código Civil Peruano 4.2.1. Proyecto de ley de reforma del Código Civil De 1984

presentado ante el congreso 4.3. Análisis a la Sentencia conocido como el “Caso

Ugarteche” 4.4. Razones por lo que se debería incluir el Fraude a la Ley en el libro de

Derecho Internacional Privado 4.5. Análisis de la necesidad o no de regular el fraude a

la ley VI. Conclusiones VII. Referencias

I. Introducción

En el presente ensayo consiste en el análisis al Fraude de la Ley en nuestro

sistema jurídico y la necesidad de poderlo incluir en el libro del Derecho Internacional

Privado. Es así que desarrollamos en primer lugar las generalidades acerca del Fraude

de la ley, su naturaleza jurídica, teorías, elementos y efectos, en cuanto a su regulación

de esta figura, se demuestra que esta no tiene una cabida como tal en nuestro sistema

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jurídico a pesar de contar con las facultades necesarias que ameriten una regulación

especial.

En ese sentido, en el presente ensayo el objetivo general consiste en determinar

la importancia que tiene el fraude a la ley en nuestro sistema jurídico peruano y en el

derecho internacional privado y demostrar la necesidad de su debida regulación en

nuestro ordenamiento jurídico. Así mismo, como objetivos específicos siendo el

primero de ellos, el desarrollar la naturaleza jurídica del fraude a la ley, así como sus

generalidades; y como segundo objetivo específico es mencionar y analizar los

proyectos de ley que se dieron para el Código Civil Peruano para poder regular el fraude

a la ley.

Es por ello que en este trabajo se pretende demostrar que es necesario una

debida regulación del Fraude de la Ley en nuestro ordenamiento jurídico peruano, así

como mencionar cuales serían los beneficios que esto traería si es que existiera una

adecuada regulación, siendo un valioso elemento de convicción para los jueces, para

poder determinar cuando estamos en un caso de fraude a la ley, consolidando de esta

manera la adecuada aplicación normativa.

Capítulo I: Marco conceptual del fraude a la Ley en el Derecho Internacional

Privado

En este primer capitulo se centra en la conceptualización y análisis del fraude en

general y el fraude a la Ley, así como también los antecedentes respecto a esta figura y

su naturaleza jurídica.

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1.1. Definición del Fraude en general

En primer lugar, cabe mencionar que actualmente el fraude es uno de los

principales problemas que afronta una sociedad para lograr un adecuado desarrollo

gradual, ya que deviene del mismo pérdidas económicas derivadas del delito y costos

derivados de la adopción de mecanismo de prevención y protección, convirtiéndose en

una necesidad el regular dichas conductas fraudulentas que desemboquen en cualquier

tipo perjuicio tanto para el Estado como para la colectividad.

En tal sentido, el fraude se podría conceptualizar como una acción u omisión,

perpetrada en el marco de una relación jurídica, que incluye diversas modalidades como

el engaño, el artificio, la astucia, maquinación, el abuso de confianza, o cualquier otro

ardid que genere algún tipo de perjuicio.

1.2. Definición del Fraude a la Ley

Bartlett y Benavides (2016) citando a la Real Academia de la Lengua Española

(RAE) señala al fraude como una acción contraria a la verdad y a la rectitud, la cual

perjudica a la persona contra quien se comente; así como también es un acto tendente a

eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de terceros.

El termino fraude dentro del ámbito jurídico, es propia del Derecho Penal, ya

que describe una conducta sancionada, prohibida e ilícita, que amerita incluso la

imposición de pena privativa de libertad, en tal sentido se deduce que es un acto

mediante el cual una persona natural o jurídica, procede de manera incorrecta o ilegal

según los parámetros establecidos en la normativa imperativa con el objetivo de obtener

algún tipo de beneficio o privilegio.

Chang Hernández (2003) menciona que, en el Derecho Civil, se puede definir

que el fraude se presenta cuando una persona enajena sus bienes a fin de sustraerlos a la

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ejecución de sus acreedores, pero con una voluntad real, lo que distingue el acto

fraudulento del acto simulado, por lo que el fraude es genuinamente doloso, con

ausencia consiente de la buena fe y voluntad maliciosa de impedir el cobro del acreedor.

En la esfera del Derecho Internacional Privado, Marco Gerardo Monrroy

menciona que el Fraude a la Ley consiste en que una persona maliciosamente consigue

colocarse en una situación tal, que puede invocar las ventajas de una ley extranjera a la

que normalmente no podría acudir.

En esa misma línea María Elena Mansilla, lo conceptualiza de la siguiente

manera: “burlar la aplicación de una norma desfavorable y buscar y obtener que sea otra

disposición favorable a la que se aplique” (Mansilla Y Mejía, 2010, pág. 107), es decir,

se comete un acto que tiene un fin ilícito, y lo logra a través de un canal lícito.

Así mismo, es básicamente “alterar de forma voluntaria el punto de conexión

con la finalidad de provocar la aplicación de un Derecho Estatal (el ordenamiento de

cobertura) en lugar del ordenamiento que debería haber sido el aplicado en

circunstancias normales (el ordenamiento defraudado)” (Rodríguez Benot, Campuzano

Díaz, Rodríguez Vázquez, & Ybarra Bores, 2017), en otras palabras, denota un juego

con la normativa, para así, engañar y elegir la que mejor convenga y responda a los

intereses del involucrado en dicha controversia. Para efectos prácticos, se puede

imaginar el hipotético caso de que una persona, solo por razones de su conveniencia, y

evitar ciertas normativas, cambie de lugar un bien mueble de un país a otro, y así

beneficiarse de las mejores condiciones que puedan establecer las leyes de otra

jurisdicción.

Para culminar con la definición que se le ha dado al fraude a la ley,

mencionaremos que para Niboyet: "La noción de fraude a la ley en Derecho

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Internacional Privado es un remedio indispensable, que permite al juez sancionar las

prohibiciones que formula la ley, cada vez que los individuos, en vista de escapar a

aquélla. se colocan fraudulentamente bajo el imperio de otra que no las establece".

Los motivos que le han llevado a una persona a defraudar la ley son varios, son

circunstancias que hacen que el individuo se beneficie de diferentes ordenamientos,

pero de igual forma poder establecer que una situación ha sido objeto de un Fraude

produce un gran problema que nos lleva a analizar, desde los hechos, los motivos y las

consecuencias, ya que por ejemplo un simple cambio de domicilio o de nacionalidad es

algo común en nuestros días, y no siempre constituye un fraude, resultando ser más

dificultoso deducir la intención del individuo que el simple cambio de ordenamiento.

Para evidenciar la existencia del fraude no solo debe concurrir el cambio del

punto de conexión ni el ánimo de engañar, sino también el llamado por algunos autores

como el elemento factico, que es esa intención de hacer valer el resultado ante las

autoridades, ya sea del Estado que se trató de evadir o la del que se benefició.

1.3. Antecedentes del fraude a la Ley

Miaja de la Muela (1973), sostiene que el fraude a la ley no es una institución

propia del Derecho Internacional Privado ya que su origen es el Fraus legis del Derecho

Romano, ya que, a pesar de caracterizarse por ser excesivamente formalista, daba la

posibilidad de combinaciones hábiles, mediante las cuales era posible violar el espíritu

de la ley mientras su letra había sido cumplida. Lo cual puede demostrarse mediante el

pasaje del Digesto escrito por Paulo en la Ley 291.21 la cual disponía: “La esencia del

fraude es lograr un resultado por un camino torcido o indirecto”

Es entonces que, con lo mencionado anteriormente el fraude a la ley del Derecho

Internacional Privado encuentra su antecedente en el Derecho Romano, ya que por

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caminos torcidos e indirectos pero lícitos se busca la obtención de un resultado

antijurídico, burlándose por este medio, el cumplimiento de una disposición imperativa.

1.4. Naturaleza jurídica del Fraude a la Ley

La naturaleza jurídica del Fraude a la Ley, puede verse bajo dos aspectos:

1.4.1. Desde la perspectiva del evasor

Es el acto doloso y voluntario con el fin de evitar la aplicación de una ley

imperativa mediante la realización de uno o varios actos lícitos, para obtener un

resultado contrario a la norma imperativa y por lo tanto ilícito. Bajo esta perspectiva, el

Fraude a la Ley tiene la naturaleza de un acto ilícito

1.4.2. Desde la perspectiva del estado agredido

Es un medio de defensa creado por la institución estatal con el fin de prevenir o

sancionar las conductas que tiendan a burlar la aplicación de una ley imperativa. Bajo

este último enfoque, el fraude a la ley es un medio de tutela, de protección de las

normas imperativa de un Estado soberano

En consecuencia, puede sostenerse que la naturaleza jurídica del fraude a la ley es la de

ser un medio de tutela creado por el legislador cuyo fin es prevenir o sancionar las

conductas ilícitas que tiendan a evitar el cumplimiento de una ley imperativa. Tanto la

prevención como la sanción, según sea el caso, serán cuasi efectivas en las relaciones

jurídicas internas, lo que resulta difícil o cuasi imposible en las relaciones relativa o

absolutamente internacionales

Capitulo II: Teorías del Fraude a la Ley

2.1. Teoría del Fraude a la Ley

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2.1.1. Teoría negatoria

(Monroy Cabra, 2006, pág. 283): En esta doctrina, no se concibe que pueda haber

fraude a la ley. Algunos autores propugnan la teoría negatoria de la figura del fraude a

la ley argumentando que las personas tienen derecho en virtud del principio de la

autonomía de la voluntad y conforme las condiciones establecidas por la ley, a

someterse bajo la protección del sistema jurídico que consideran más satisfactorio a sus

intereses.

Otros ven que el fraude no es una noción autónoma, por entender que el mismo

resulta un supuesto particular de aplicación del orden público internacional.

Dentro de la doctrina francesa, en esta postura se enrolan autores como Lepaulle,

quien enfáticamente destacaba que “sin ventaja para nadie, la excepción del fraude a la

ley perturbaría los negocios de escala internacional en los que no se puede operar sin

buscar la ley más favorable en cada momento”

2.1.2. Teoría afirmatoria

(Monroy Cabra, 2006, pág. 284) Los doctrinarios reconocen esta postura, pero

siempre que sea en contratos, mas no en modificación de nacionalidad. Resulta acertado

manifestar que “la teoría del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para

impedir la aplicación de la ley extranjera”

Los autores que participan de esta tesis sostienen que el fraude es una noción

que, además de autónoma, resulta necesaria dado que el principio de la autonomía de la

voluntad no es de carácter absoluto.

(Cardenas, 1997, pág. 184) Nos dice que el concepto de fraude no podría

mantenerse si la autonomía de la voluntad fuese absoluta, pero no lo es.

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Ha de moverse como acertadamente afirmó José de Yangúas Messía dentro de

los límites imperativos y prohibitivos fijados por la ley, y el fraude consiste,

precisamente, en la deliberada aunque sinuosa transgresión de esos límites, más allá de

los cuales el acto humano ya no es lícito y deja de tener validez legal, por lo que el

fraude aparece allí donde la autonomía termina y la obligatoriedad de la ley comienza;

no hay contradicción sino delimitación que el fraude no respeta, de los conceptos de

libertad de las partes y autoridad de la ley.

Aceptando el principio general de su admisión en el Derecho Internacional

Privado, resulta congruente a nuestro criterio no restringir su ámbito de aplicación a

algunas materias, sino extender su alcance a la totalidad de ellas (vgr. en materia de

contratos, sociedades, forma de los actos, matrimonio, divorcio, sucesiones).

2.2. Otras teorías

2.2.1. Teoría objetiva o material

Consiste en la realización de una serie de actos aisladamente válidos reflejados

en la conducta exterior de los agentes, pero que en conjunto producen un resultado

prohibido por la ley. (Cardenas, 1997, pág. 184)

2.2.2. Teoría subjetivo o intencional

Se refiere a la intención o voluntad culposa de eludir las disposiciones

imperativas o prohibitivas, sustituyéndolas por las de otra legislación.

La prueba de este elemento se produce con dos signos reveladores, según

Goldschmidt las maniobras engañosas de los particulares contienen signos reveladores

de la intención fraudulenta, que son dos indicios objetivos:

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2.2.2.1. La contracción temporal

Alude a la realización de actos en lapsos mucho más cortos de tiempo, las partes

actúan lo más rápido posible.

2.2.2.2. La expansión espacial

Se refiere a que los sujetos se desplazan territorialmente a otro Estado, aparecen

actuando en lugar ajeno al cual pertenecen e involucran con su accionar a dos o más

legislaciones y les es difícil justificar su actuación.

2.2.3. Concurrencia de los factores o elementos objetivo y subjetivo.

El fraude es la conjunción del elemento intencional y el material; del corpus, esto

es, la efectiva realización de actos aisladamente válidos, pero que en su conjunto llevan

a un resultado absolutamente prohibido por la ley, y el animus, la intención que mueve

al agente a realizarlos, el deliberado propósito de sustraerse.

2.2.4. La doctrina objetiva

Por tanto, atiende fundamentalmente al elemento material y ha sido seguida por

los autores alemanes, quienes se basan en lo preceptuado por el art. 30 del Cód. Civil

alemán, que establece: “La aplicación de una ley extranjera queda excluida siempre

que su aplicación contravenga las buenas costumbres o finalidad de la ley”. Esta

postura ha sido asumida, entre otros, por Goldschmidt y Castro y Bravo. (Cardenas,

1997, pág. 185)

2.2.5. La doctrina subjetiva

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Es en la que se apoya la jurisprudencia francesa en los procesos Beaufremont y

Vidal. (Cardenas, 1997, pág. 185)

Entendemos que para la existencia del fraude se hace precisa la concurrencia del

elemento objetivo y del subjetivo, sin perjuicio de que la ley lo presuponga.

Capitulo III: Elementos, Clases, Condiciones Básicas, Efectos y Sanción

3.1. Elementos del Fraude a la Ley: Según Fernando Zabaleta

Las normas de Derecho Internacional Privado también prevén un supuesto de

hecho y una consecuencia jurídica.

El supuesto de hecho, se encuentra constituido por el caso con elementos

extranjeros y los hechos subyacentes a los puntos de conexión sea a domicilio,

nacionalidad, lugar de celebración, otros; en cambio la consecuencia jurídica está

referida a la designación del punto de conexión aplicable para cada caso.

Para un mayor conocimiento, creemos que es oportuno estudiar las

características del fraude a la ley planteados por Fernando Zavaleta Cuba, quien afirma

en el sentido de que se aproxima a la noción de “abuso del derecho”, por cuanto la

persona que lo comete, conoce de antemano los efectos jurídicos de la ley, bajo la cual

desplaza la situación jurídica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses.

(Rafael Fortunato, 2015, pág. 99)

Para el mencionado estudioso las características principales de fraude a la ley

son:

- Manipulación del factor conexión

- Intencionalidad del Agente

- Existencia de una norma prohibitiva o imperativa

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A fin de seguir la explicación del autor anteriormente señalado, enseguida

transcribimos:

3.1.1. Manipulación del factor de conexión

Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicarse, es

el factor de conexión el que decide cuál es la ley a aplicarse en base a las circunstancias.

El agente modifica esas circunstancias, sin que exista variación en la regla de conflicto.

Estamos frente a una legalidad aparente ya que la regla de conflicto no ha variado. Lo

que ha variado ha sido la circunstancia, en virtud a la manipulación del agente.

Cuando se habla de una manipulación del factor de conexión, no se alude al acto

de cambiar los factores de conexión, sino al acto de modificar las circunstancias sobre

las cuales se basa el factor de conexión para designar la ley aplicable.

Sólo puede existir el fraude a la ley en Aquellos dominios de la regla de

conflicto donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados por los actos

de los individuos, como son la “nacionalidad”, el domicilio”. En estos casos los

individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les

convenga.

Estamos, frente a una alteración, mediante un procedimiento técnicamente

regular, del punto de conexión. Nada impide que una persona cambie su domicilio,

adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto jurídico, etc. Estas conductas,

consideradas en sí mismas, son lícitas e inobjetables. Pero el cambio debe ir

acompañado de un segundo elemento, que es el que citamos en el siguiente punto, el de

la intención fraudulenta.

3.1.2. Intencionalidad del Agente

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No puede existir fraude a la ley, si es que no existe una “intencionalidad dolosa”.

Lo que algunos llaman “mala fe” del agente. Es preciso el elemento psicológico, la

malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente competente.

Probar este elemento es muy difícil ya que estamos frente a un elemento

subjetivo. Se debe probar la relación de causalidad entre la “voluntad dolosa” y el

resultado. La única manera de probar este aspecto subjetivo es en base a indicios

objetivos, que en su conjunto permitan apreciar la intencionalidad del agente.”

3.1.3. Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa

El sujeto apela al cambio de régimen legal, lo cual le va a permitir que su

situación jurídica varíe. La existencia de esta norma prohibitiva o imperativa va a ser un

elemento importante para apreciar la intencionalidad del agente.

Es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteración del

punto de conexión, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de

derecho supletorio, puesto que estas sólo se aplican en defecto de una manifestación de

voluntad expresa.

El Principio de la Autonomía de la Voluntad impide que se sancione lo que está

permitido: elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes.

La existencia de esta norma imperativa, hace que a esta figura se le equipare

como norma de “Orden Público”, entendiéndose como norma de orden público interno.”

(Rafael Fortunato, 2015, pág. 100)

3.2. Elementos del Fraude a la Ley: Según Delgado Barreto

Son dos:

3.2.1. Elemento material (corpus)

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La conexión debe haber sido artificiosamente modificada, pero aparentemente

conforme a la ley. Se puede modificar: la nacionalidad, el domicilio, la religión y la

situación del bien inmueble.

3.2.2. Elemento Intelectual (animus)

Debe haber la intención de eludir la norma imperativa materialmente aplicable.

El acto es “intrínsecamente lícito”, pero esta viciado por su “fin licito”, que es lo que

acarrea su ineficacia.

Se objeta que la evaluación de las intenciones pertenece al campo moral y no del

derecho, sin embargo, el derecho no puede prescribir de las intenciones. Por ejemplo, en

el derecho penal, es esencial la distinción entre el delito culposo y el delito doloso;

asimismo, el derecho civil toma en cuenta la intención en las figuras de abuso del

derecho y de la buena fe. (Barreto, 2017, pág. 76)

3.3. Clases de Fraude a la Ley Internacional

3.3.1. Retrospectivo

Cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el

pasado con total sinceridad.

Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados en Argentina, que luego han

obtenido el divorcio vía México y contraído nuevo matrimonio en otro país, pues su

domicilio está en Argentina.

3.3.2. Simultáneo

Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar

consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad.

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Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios

del fraude porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo

momento en que quieren realizarlos.

3.3.3. A la Expectativa

Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el momento

produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el

porvenir puedan darse tales secuelas que, por ello, provisoria y resuelve apartar.

Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan en México para que

cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio mexicano y no del

argentino eventualmente que es indisoluble (si no hubiera en Argentina ley de divorcio).

(Gobetti, s.f., pág. 4)

3.4. Condiciones básicas de la aplicación de Fraude a la Ley

3.4.1. Que exista un fraude

Cuando algún individuo pretende cometer un fraude a la ley, lo que busca es

sustraerse a la acción de una ley que le contraría, sometiéndose al imperio de una ley

más tolerante. El fraude que interesa es la intención, la voluntad de burlar una ley que

contiene una disposición que prohíbe realizar el acto proyectado.

3.4.2. Ausencia de cualquier otro remedio

El fraude a la ley es considerado como un remedio, destinado a impedir que se

produzca una anormalidad que se produciría a consecuencia de la aplicación de la ley

extranjera. Es preciso que este remedio sea “necesario”; es decir, que no se ha de

recurrir a este sino en el caso de que no se disponga de otro medio.

Por tanto, se dan dos hipótesis:

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- El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la noción de “Fraude a la Ley

Internacional”: Aunque exista un fraude, se dispone de medios para sancionarlo sin

necesidad de recurrir a la noción de Fraude a la Ley Internacional.

- Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional, el fraude quedaría impune. Si el

fraude quedase impune, las leyes imperativas en derecho interno se convertirían en

facultativas, en las relaciones internacionales, cuando la ley, que es imperativa en el

derecho interno, ha de continuar siendo imperativa en Derecho Internacional.

(Niboyet, s.f., pág. 3)

3.5. Efectos

3.5.1. Con respecto de la víctima del Fraude

En este caso se puede afirmar que el punto de conexión no se realizó y se niegan

las consecuencias derivadas del fraude.

3.5.2. Con respecto al país defraudado

En este caso el País cuyo derecho ha sido evadido aplicara la sanción con las

consiguientes consecuencias. Debiendo entenderse estas como el no reconocimiento de

las consecuencias derivadas del hecho fraudulento adquiridas en el sistema jurídico

extranjero. La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la

regía, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la

ley, pero esta consecuencia no es esencial a la noción que tratamos; si la ley evadida

exige mayores formalidades, bastara con que se cumplan estas.

3.5.3. Con respecto al país a cuyo derecho se acoge el fraudulento

Si consideramos al Fraude a La Ley como un caso de aplicación del Orden

público, entonces los Estados tendrán que reconocer la noción dado que es su propia ley

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la que se invoca; ahora en el supuesto de que se parta de una noción distinta a la de

orden público esta entendido como un concepto autónomo, a saber, de qué la noción del

fraude tiene por objeto sancionar toda ley imperativa, hay que admitir que en los

diversos estados habría que sancionar la ley imperativa de cualquiera de ellos desde el

momento en que esta ley fuese competente, e incluso internacionalmente competente.

3.5.4. En relación con terceros países

Para estos la sanción del fraude a la ley dependerá siempre del fundamento y el

fin que se le asigne a este instituto. Si la asimilan al orden público internacional, los

terceros países procuraran restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la

propia noción del orden público.

Si le reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la ley

imperativa eludida, ya que esta era la internacionalmente competente. (Carmen, s.f.,

pág. 5)

3.6. Sanción

Respecto a la sanción del fraude a la ley la doctrina refiere dos posiciones

distintas. Una de ellas es la que opina que deben declararse nulos tanto el acto cometido

en forma fraudulenta, así como sus efectos legales. La otra opina en cambio que la

sanción debe ser únicamente respecto a los efectos legales. Sin embargo, no se puede

sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez del acto jurídico considerado

legítimo por la autoridad extranjera que lo amparó. (Niboyet, s.f., pág. 7)

Capítulo IV: Fraude de la ley en el Derecho Peruano

Después de haber desarrollado en los capítulos precedentes, el fraude, su

definición jurídica, la clasificación del fraude, sus elementos (material e intelectual), las

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teorías del fraude de la ley y sus efectos, se ha demostrado que el fraude a la ley como

tal no se encuentra regulado en nuestro sistema jurídico, a pesar de contar con las

facultades necesarias que ameriten una regulación especial. Es en mérito de esto que en

el presente capítulo se desarrollará la implementación y viabilidad del fraude a la ley en

la legislación nacional, señalando clausulas generales para su funcionamiento y

eficiencia.

4.1. El fraude a la ley en el Código Civil Peruano

Como se antecede, en la actualidad no existe una regulación en relación al

fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado en el Código Civil Peruano de 1984,

aunque existen propuestas legislativas que no fueron tomadas en cuenta cuando fueron

formuladas ante el Congreso de la República, por lo que el legislador traslada la

aplicabilidad de la institución jurídica del fraude a la ley al ámbito jurisprudencial y

doctrinario.

Al mismo tiempo debemos comentar que si bien no existe una definición propia

del fraude a la ley en el derecho internacional privado peruano, en nuestro sistema

jurídico existen diversas ramas del derecho que desarrollan el fraude a la ley.

Siendo el caso del derecho laboral que en palabras de Ugarte Catalo (2015) ,

menciona que: “el fraude laboral es un fraude a la ley como cualquier otro, pero que se

produce dentro de lo denominamos derecho del trabajo y cuyo elemento tipifica, para

ser más exactos corresponderá a la naturaleza laboral defraudada”. Ya que, al tratarse de

disposiciones imperativas o prohibitivas, estas son suficientes para alegar la

concurrencia de un fraude a la ley.

Por otro lado, para el Derecho Tributario, el fraude a la ley consistiría intentar

pagar el menor tributo posible mediante la realización de actos concretos artificiosos,

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que se intentan apoyar en la norma jurídica civil, comercial o una combinación de

normas de cobertura para evitar la aplicación de la norma tributaria, cuya norma es

defraudada, más adecuada al caso por la causa y por la finalidad económica y jurídica

del hecho efectivamente realizado.

En este sentido, podemos recapitular que, si bien no existe una legislación

concreta que pueda sintetizar y delimitar el fraude a la ley, no significa que esta figura

jurídica sea ajena a la aplicación del derecho en nuestro país, ya que se ha venido

desarrollando de manera progresiva por diversas ramas del derecho en el Perú.

4.1.1. Proyecto sustitutorio del libro de derecho internacional privado de 1984

presentado por Delia Revoredo

Como se ha mencionado con anterioridad, dentro de las diversas propuestas

normativas que plantean el fraude a la ley peruana, una de las más importantes es la

trazada por la Dra. Delia Revoredo Marsano, que cree conveniente incorporar la

regulación del fraude a la ley, con el siguiente texto:

“No se aplicará el derecho extranjero cuando artificialmente se haya evadido los

principios fundamentales del derecho peruano. Quedará a juicio de las autoridades

competentes peruanas el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas y

el perjuicio ocasionado”.

En este sentido según Delia Revoredo el fraude en el Derecho Internacional

Privado constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera, es decir, hay

ciertos casos en los que, a pesar de que el Derecho Internacional Privado del juez

peruano ordena a este aplicar un derecho extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo,

cuando las partes involucradas, fraudulentamente provocaron la aplicación de la ley

20
 21

extranjera para convenir mejor a sus intereses, evadiendo la ley nacional que era la

naturalmente aplicable.

En esta iniciativa legislativa se ha optado por proponer la regulación del fraude a

la ley como excepción a la aplicación de la ley extranjera, exigiendo, adicionalmente

que, para determinar la procedencia de la excepción, la existencia probada del perjuicio

a un tercero, sea privado o público.

De esta manera la Dra. Delia Revoredo en concordancia con la convención

interamericana sobre normas generales del derecho internacional privado de 1979,

propone que se agregue la exigencia del perjuicio probado como condición para que

proceda la excepción de fraude a la ley, formando parte de la teoría del abuso del

derecho.

4.1.2. Fraude a la ley en la teoría del abuso del derecho

Planteando de esta manera que el fraude a la ley se desarrolla en la teoría del

abuso del derecho formando parte de este principio, ya que dichos actos no pueden tener

otro fin que causar daño a otro, cuya existencia de perjuicio a un tercero debe ser

probada para que proceda dicha excepción.

El abuso del derecho se describe como la figura por la cual, se ejerce un derecho

fuera de la finalidad económica social para la que fue concebido, atropellando un interés

legítimo, aun no protegido jurídicamente.

Entonces, el ejercicio abusivo del derecho como institución jurídica, es una

forma de limitación a los derechos subjetivos fruto de una corriente socializadora del

derecho, suponiendo una conducta permitida por la ley, pero rechazada por el juez,

porque ha producido un perjuicio a un tercero.

21
 22

Finalmente, la valoración del abuso del derecho no está ligada a la identificación

en abstracto del contenido del derecho en su esquema legal, sino a las modalidades de

ejercicio del derecho en las circunstancias del caso concreto, ya que la prohibición del

abuso del derecho es un límite al derecho subjetivo, un límite no de contenido, sino de

ejercicio.

4.2. Otras Posturas sobre el Fraude a la ley en el Código Civil Peruano

En la jurisprudencia nacional, existe un famoso caso resuelto por la sentencia del

Decimo Juzgado Civil de Lima de fecha 23 de febrero de 2002, que amparo una

declaración de nulidad, por configurar una hipótesis de fraude a la ley del negocio

jurídico de constitución de las asociaciones Edge Social Club y The Piano Social Club,

donde se sostuvo:

Se puede determinar que no es necesario que exista norma de derecho positivo

expresa para que los actos que contienen fraude a la ley sean inválidos, significando

además que el fraude ante la ley se da en el artículo 96 del Código Civil al permitir que

el Ministerio Público pueda solicitar judicialmente la disolución de una asociación

cuyos fines resulten contrarios al orden público o a las buenas costumbres,

constituyendo un fraude ante la ley por el hecho porque se usa una forma lícita para

contravenir normas de orden público; que en el presente las normas de orden público

están constituidas por los derechos naturales.

En este sentido no todos los casos que en apariencia constituyen fraude a la ley

en realidad lo son, debiendo tener en cuenta lo mencionado en el artículo IV del Título

Preliminar del Código Civil dice que “la ley que establece excepciones o restringe

derechos no se aplica por analogía”, concordando con el art. 2, inciso 24, numeral a) de

22
 23

la constitución: “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de

hacer lo que la ella no prohíbe”.

Por esta razón no cabría aplicar por analogía leyes que restringen derechos o

establecen excepciones a situaciones que no se encuentran previstas en dichas

disposiciones, ni cabria hacerlo so pretexto de corregir un pretendido fraude a la ley

destinado a evadir dichas leyes, pues la sanción del fraude a la ley no puede ser utilizada

como mecanismo para aplicar por analogía normas legales de excepción.

4.2.1. Proyecto de ley de reforma del Código Civil De 1984 presentado ante el

congreso

Con relación a los proyectos legislativos impulsados por el congreso en materia

de Derecho Internacional Privado, se encuentra la propuesta de Reforma del Título

Preliminar de la Comisión encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del

Código Civil de 1984. La Comisión encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de

Reforma del Código fue creada por la ley 26394, el 22 de noviembre de 1994, y

complementada por la ley 26673, del 22 de octubre de 1996, cuya propuesta fue

elaborada por el Dr. Marcial Rubio Correa.

En cuyo anteproyecto se señala en su artículo IX, que constituye fraude a ley el

acto que pretende un resultado contrario a una norma legal amparándose en otra norma

dictada con finalidad diferente, siendo el acto nulo salvo disposición distinta y no

impedirá la debida aplicación de la norma cuyo cumplimiento se hubiere tratado de

eludir.

Ante lo cual se resolvió la objeción motivada por congreso de la república sonde

se señala que el dispositivo propuesto no necesita ser establecido positivamente para

que sea aplicado, en tanto corresponde a lo esencial de la justicia del derecho.

23
 24

Puesto que la idea del fraude a la ley, busca rescatar la teleología de las normas

y les da un valor especifico muy importante cuando se trata de aplicar en casos de

conflicto, siendo imposible dejar de reconocer también que es una materia que genera

discusiones doctrinales. Por lo que no el congreso no considera pertinente legislar, ya

que el acto en esencia es nulo por ser fraudulento, considerando al fraude a la ley un

principio rector del ordenamiento jurídico.

4.3. Análisis a la Sentencia conocido como el “Caso Ugarteche”

A nivel jurisprudencial, analizaremos el caso Ugarteche, que nos plantea la

naturalización de una figura jurídica ajena a nuestro sistema jurídico interno, el cual es

el matrimonio homosexual contraído por la pareja Ugarteche-Atoche bajo la normativa

mexicana, que busca inscribir en la RENIEC dicha figura jurídica no aceptada ni

regulada en nuestra legislación, ya que los elementos estructurales contravienen la

diversidad de sexo y la responsabilidad entre los contrayentes, por lo que se convierte

en un tema de carácter judicial, que busca la implementación de un sistema civil

contrario al nuestro.

Consiguientemente dicha resolución es apelada señalando que viola en perjuicio

de los recurrentes los principios/derechos constitucionales de igualdad y no

discriminación, que se encuentran cautelados en la constitución, así como en los

tratados internacionales ratificados por el Perú, por lo que la RENIEC vuelve a declarar

infundado dicho recurso, planteándose subsiguientemente un recurso de revisión el cual

es declarado infundado argumentando que no se ha violentado el derecho a la igualdad

del demandante.

La demanda procedió en vía judicial, mediante proceso constitucional de

amparo, al haberse agotado la vía administrativa, admitiéndose a trámite, por lo que la

24
 25

parte demandada deduce la excepción de prescripción extintiva de la acción,

contestando la demanda y contradiciéndola en todos sus extremos, indicando que no es

procedente el proceso de amparo, puesto que se busca el reconocimiento de un derecho,

indicando que la constitución y el código civil peruano se precisa la forma del

matrimonio, como unión voluntaria entre un varón y una mujer legalmente aptos para

ella.

Luego de un arduo proceso judicial, se expide sentencia declarando fundada la

demanda interpuesta por Ugarteche Galarza, ordenando a la RENIEC y su Procuraduría

cumpla con reconocer e inscribir el matrimonio celebrado por el demandante en el

extranjero en el Registro civil.

Señalando en su motivación la aceptación que tienen diversos Estados respecto

del matrimonio homosexual, en vista de los cambios y exigencias actuales, y al

pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referido a los

derechos de las personas homosexuales.

Partiendo de lo ya señalado debemos precisar la utilización de tratados

internacionales en el presente dictamen, como elementos de convicción que pueden

fortalecer la motivación de una sentencia, por lo que de manera errada se intenta

implementar una interpretación evolutiva de nuestra constitución, argumentando y mal

utilizando su derecho a la no discriminación, y aplicado el derecho internacional sin

salvaguardar las normas nacionales, dándole más valor a los tratados internacionales

que lo señalado en la constitución política del Perú.

Asimismo, podemos señalar que nos encontramos ante un fraude a la ley en el

derecho internacional privado, ya que los demandados consiguen colocarse en una

situación tal que pueden invocar las ventajas de una ley extranjera siendo el caso de la

25
 26

legislación mexicana, a que normalmente no podrían recurrir según la legislación

peruana.

Por lo que nos encontraríamos frente a un acto que se ampara en una norma de

cobertura para evadir los efectos de una norma de carácter imperativo prohibitiva que es

la constitución política del Perú y el código civil peruano, que no amparan dichas

situaciones jurídicas, ni reconocen figuras jurídicas que transgredan la ley, señalando un

perjuicio ocasionado con motivo del fraude a la ley.

Por lo tanto, podemos expresar que el presente caso está sujeto a interpretación,

por lo que debería incluirse en el código civil una regulación respecto al fraude a la ley,

retomando el proyecto de reforma del código civil en materia de Derecho Internacional

Privado planteado por Delia Revoredo

4.4. Razones por lo que se debería incluir el Fraude a la Ley en el libro de Derecho

Internacional Privado

Una de las principales razones por la que debería incluirse el fraude a la ley en

nuestro código civil, es que con la regulación contaríamos con otro elemento de

convicción para los jueces para poder determinar la existencia o no de fraude en las

diversas causas que resuelve.

Ya que se deberá notar el elemento de intencionalidad en la doble cuestión que

se investiga, primero determinando si los actos consecuentes rehúyen a la ley, y

segundo estableciendo si las ventajas obtenidas por las partes en dichos actos

consecuentes, no habrían podido producirse si no se hubieran realizado los actos

precedentes, definiendo y resolviendo el problema.

Por otro lado, es importante establecer limitaciones respecto de los acuerdos

privados destinado a sustraerse en la ley y jurisdicción nacional, ya que aunque en

26
 27

principio las partes gozan de la autonomía de la voluntad para determinar el contenido e

incluso la jurisdicción aplicable a sus acuerdos, será la voluntad del legislador mediante

la regulación la que prima por encima de la voluntad de las partes y por lo tanto estos

pactos carecerían de validez, poniendo limites en razón de la naturaleza de orden

público derivados de los intereses colectivos, que serían lesionados si se someten a otra

jurisdicción o ley diferente a la que le corresponde.

Otra de las razones es que con dicho cuerpo normativo evitaríamos casos de

abuso del derecho, donde el titular del derecho actúa de tal modo que su conducta

concuerda con la normativa legal, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe y las

buenas costumbres.

4.5. Análisis de la necesidad o no de regular el fraude a la ley

Es de gran valor la necesidad de tomar en consideración el estudio y análisis

realizado por la doctrina y la legislación internacional privada, que nos muestra la

perfecta viabilidad de la regulación de fraude a la ley como una herramienta de

medición para evitar el abuso del derecho, contando con una aplicabilidad y uso

inmediato.

A nivel jurisprudencial es caso más notorio de fraude a la ley es el caso

Ugarteche Atoche, donde se puede apreciar gracias a la falta de regulación se intenta

desvirtuar la institución del matrimonio civil con el reconocimiento civil de uniones

civiles ajenas a nuestro sistema jurídico.

La utilización de tratados y convenios internacionales en el presente dictamen,

como elementos de convicción que pueden fortalecer la motivación de una resolución

judicial, son manipuladas de manera errada intentando implementar una interpretación

evolutiva de la constitución, considerando que este dispositivo legal debe ser

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 28

interpretado de acuerdo a los cambios y exigencias de la sociedad, dejándose llevar por

el reclamo que una minoría que exige el reconocimiento legal de una condición que no

les corresponde, dejando de lado lo ya establecido por las fuentes del derecho.

Por lo que es necesaria una adecuada regulación del fraude a la ley, para poder

contar con una norma firme que pueda ayudar a prever los futuros casos de fraude a la

ley, que se manifiestan como consecuencia de alterar la competencia de la autoridad

administrativa peruana, burlando a la norma peruana que en principio sería aplicable,

desprotegiendo los principios y valores recogidos en nuestras leyes, evitando de esta

manera que se intente sorprender a los magistrados solicitando derechos y obligaciones

que no les corresponden.

VI. Conclusiones

Objetivo General

Conclusión:

Primera. Se logro determinar la importancia que tiene el fraude a la ley en nuestro

sistema jurídico peruano y en el derecho internacional privado, por lo que consideramos

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 29

que es necesario una regulación de la figura del fraude a la ley por parte del Estado, más

aún si se ha demostrado que es perfectamente viable conforme a las nuevas relaciones

jurídicas contemporáneas, precisando que esta figura jurídica no es ajena a nuestro

sistema, ya que se ha venido desarrollando por diversas ramas del derecho, por lo que es

de importancia tomar en consideración los proyectos de ley que se dieron para la

regulación de dicha figura como la propuesta normativa planteada por la Dra. Delia

Revoredo, cuya propuesta es la más idónea para ser regularizada.

Objetivo específico 1:

Conclusión:

Segunda. Se ha logrado analizar la naturaleza jurídica del fraude a la ley, según la

doctrina, el derecho comparado y se ha analizado diversas propuestas normativas

respecto del fraude a la ley, asimismo se analizó que el fraude supone la realización de

un acto intencional, eludiendo una disposición legal o un convenio, desconociendo un

derecho ajeno o perjudicando a un tercero; en cambio, en el Derecho Internacional

Privado, la noción del fraude a la ley persigue sancionar los casos en los cuales las

partes han obtenido indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento

jurídico que no es el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el

cumplimiento de determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a

disposiciones más favorables de una legislación extranjera.

Objetivo específico 2:

Tercera. Se ha logrado analizar los proyectos de ley que se dieron para el Código Civil

Peruano, como el presentado por la Dra. Delia Revoredo que propuso la figura materia

de la investigación, como una excepción a la regla extranjera, esto es, dejar de aplicar

un derecho extranjero, así como el proyecto de ley de reforma del Código Civil de 1984

29
 30

elaborado por el Dr. Marcial Rubio Correa que menciono que el fraude de ley es el acto

que tiene por finalidad un resultado contrario a una norma legal amparándose en otra

norma dictada con finalidad diferente. El análisis se debió principalmente a que hasta el

momento no existe regulación de esta figura jurídica internacional tan importante, a

pesar de las diversas propuestas planteadas ante el congreso por diversos juristas de

importante renombre, como los mencionados líneas arriba, muy a pesar, de que esta

figura se encuentra en lo que parece ser un limbo jurídico, toda vez que se encuentra

vagamente regulada en las diversas jurisprudencias y doctrinas peruanas, lo cual

evidentemente debería cambiar.

VII. Referencias

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Bartlett Díaz, M. y Benavides Ilizaliturri, L.G. (2016). El fraude de la reforma

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Tesis para optar el grado de Magister

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Sesion_12/Contenido.pdf

Ocupa, S. (2018). El fraude a la Ley como forma de evadir a la norma nacional en el

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Supo Hallasi, R.F (2015). Tratado de Derecho Internacional Privado. Tacna: Fondo

Editorial.

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