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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogot, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008)

Radicado: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031) Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE INGENIERIA Demandado: MUNICIPIO DE SABANETA (ANTIOQUIA) Referencia: Accin Contractual Nulidad y Restablecimiento Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante en el proceso de la referencia, contra la Sentencia de 27 de abril de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se resolvi denegar las pretensiones de la demanda. La sentencia apelada ser revocada y, en su lugar, se acceder parcialmente a las splicas de la demanda por los motivos que se expondrn en la parte considerativa.

I. 1. Las pretensiones

ANTECEDENTES

El presente proceso se origin con la demanda presentada el 28 de septiembre de 1992, por la sociedad Empresa Colombiana de Ingeniera Ltda., en contra del Municipio de Sabaneta (Antioquia), a travs de apoderado judicial y en

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ejercicio de la accin contractual prevista en el artculo 87 del C.C.A., en la cual solicit las siguientes declaraciones y condenas:
Primera.- Que son nulas las resoluciones No. 177 de noviembre 5 de 1991, expedida por el MUNICIPIO DE SABANETA, mediante la cual se declara la caducidad del Contrato de Obra para la Escuela Adelaida Correa, y No. 205 de diciembre 16 de 1.991, a travs de la cual se confirm el recurso de reposicin interpuesto contra la anterior, por haber sido expedidas con falta de competencia, falsa motivacin y desviacin de poder, de conformidad con la sustentacin que de estos motivos se hace en el acpite respectivo. Segunda.- Que, en virtud de las (sic) declaracin precedente, el MUNICIPIO DE SABANETA debe indemnizar a mi poderdante por todos los daor (sic) y perjuicios ocasionados, segn las sumas que se logren demostrar en el proceso y por los siguientes conceptos: A- La prdida de su capacidad empresarial, B- Los daos morales por la prdida de credibilidad comercial y la posterior quiebra de la empresa. C- La prdida financiera por no liquidar oportuna y debidamente el contrato. Tercera.- Que el MUNICIPIO DE SABANETA incumpli el Contrato de obra pblica para la ampliacin de la escuela Adelaida Correa, suscrito el da 25 de febrero de 1991, principalmente por los siguientes aspectos: A- No pag (sic) de obra extra y adicional. B- El no suministro de los materiales imprescindibles para la obra. C- No reconocimiento de extracostos en razn de la mayor permanencia en obra. D- No liquidacin del contrato. E- Inadecuada supervisin y vigilancia de la obra. F- Ilegal declaracin de caducidad del contrato. Cuarta.- Que, como consecuencia de la anterior declaracin, el MUNICIPIO DE SABANETA deber indemnizar a la Empresa Colombiana de Ingeniera Ltda. por todos los daos y perjuicios ocasionados a mi poderdante, en sus modalidades de dao emergente y lucro cesante, as como los extracostos causados por su accionar, segn la descripcin efectuada en el captulo de los perjuicios y extracostos y aquellos que se lograren acreditar en el transcurso del proceso. Quinta.- Que se actualice el valor del dao emergente y el lucro cesante acreditados en el proceso a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, teniendo en cuenta la variacin del ndice de precios al consumidor, al tenor del artculo 178 del C.C.A. y concretamente para el perodo comprendido entre la fecha en que se caus el dao y la fecha en que se produzca el respectivo fallo. Sexta.- Que en el evento de que el MUNICIPIO DE SABANETA no diere cumplimiento inmediato a la sentencia, el valor que se determine como

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indemnizacin en la respectiva sentencia condenatoria, se grave con los intereses comerciales y moratorios, al tenor de lo establecido en el artculo 177 del C.C.C. (sic). Sptima.- En caso de variar la Legislacin o la jurisprudencia sobre el particular, y por simples motivos de equidad, se condene en costas al Municipio de Sabaneta.

2. Los hechos El actor expuso en la demanda los hechos que se compendian a continuacin: Que el da 25 de febrero de 1991, el Municipio de Sabaneta y la sociedad Empresa Colombiana de Ingeniera Ltda., suscribieron el contrato de Construccin de obra pblica para ejecutar por el sistema de precios unitarios la mano de obra para la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa. Que para la presentacin de la oferta el Municipio de Sabaneta puso a disposicin del contratista dos planos: el plano arquitectnico en planta de la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa (primer nivel, segundo nivel y fachada), y el diseo estructural de la obra, pero el contratista nunca tuvo a su disposicin los estudios de suelos y las recomendaciones constructivas a nivel de cimentaciones. Que una vez se inici la obra, el 28 de febrero de 1991, las previsiones iniciales comenzaron a cambiar, debido a que las condiciones del terreno no eran reales, pues en la excavacin para la construccin de zapatas se detect tubera de 15 y 25 de alcantarillado que coincida con los ejes de aquellas y, adems, se encontraron aguas negras provenientes de fugas del mismo alcantarillado, situaciones que trajeron como consecuencia que se empezara a demorar la ejecucin de la obra, toda vez que al no poder realizar las zapatas, como cimientos que eran, se impeda la construccin de la estructura que habra de ser puesta sobre ellas.

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Que en vista de la imposibilidad de continuar con las labores del contrato, el 5 de marzo de 1991, se acord con Planeacin Municipal que las actividades del contratista se dedicaran de manera exclusiva a la solucin de los problemas citados, para lo cual, el da 11 de marzo de la misma anualidad, ste propuso a la Administracin: a) la construccin de un filtro perimetral para interceptar el agua fretica; b) la eliminacin del alcantarillado existente que se encontraba fuera de servicio; c) la reparacin domiciliaria del alcantarillado de la escuela y el desage de aguas negras; y d) la construccin del alcantarillado. Que el 12 de marzo de 1991, el contratista comenz a ejecutar las actividades extras antes descritas, lo cual implic que fuese imposible cumplir con el programa inicialmente presentado. Que, adicionalmente, durante los meses de abril, mayo y junio de 1991 se presentaron retrasos en el suministro de los materiales de obra por parte del municipio, de acuerdo con la obligacin que le corresponda a ste en el contrato, pues, no obstante que le eran solicitados por el contratista con anticipacin, los mismos eran entregados con varios das de tardanza, como ocurri, por ejemplo, en la provisin de: i) los casetones en madera para usarlos como aligerantes de la losa, que se tuvieron 19 das despus de la solicitud; ii) los sobrecimientos, con los cuales tambin se cont a los 19 das de su peticin; iii) el material para mampostera, que lleg 13 das con posterioridad a su requerimiento; iv) los materiales para cubierta, que se entregaron 30 das despus; v) los elementos del entresuelo, que se procuraron 23 das despus; vi) la baldosa, que se suministr 37 das despus; y vii) el material de arena de revoque para cielos rasos que se proporcion 12 das despus.

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Que, as mismo, el material de playa que se provey era de psima calidad, por lo cual el contratista lo devolvi en varias oportunidades, a lo que se sum el inconveniente con el electricista para definir los lugares y las cantidades de salidas elctricas que slo fue autorizado 15 das despus de efectuada la solicitud. Que, en fin, por los hechos citados, era obvio que el desarrollo del proyecto presentara un constante retraso -en general en ms de tres meses-, dado que las actividades constructivas relacionadas con la losa, las columnas y los sobrecimientos implicaron una mayor cantidad de tiempo para su ejecucin. Que adems de las obras extras anotadas, se le exigieron otras que no fueron reconocidas, tales como la ampliacin de la losa que gener una mayor mampostera, cubierta, revoque, pisos, estuco y pintura. Que en el mes de julio de 1991, el contratista solicit verbalmente y por escrito al municipio el pago de las obras extras, as como el reajuste al valor del contrato, sobre la base de que la mayor permanencia en la ejecucin de la obra le implicaba un aumento en los costos de personal, solicitud ante la cual el municipio decidi suspender provisionalmente la obra, mientras se hacan las consultas acerca de la posibilidad de hacer el reajuste pedido. Que el contratista, una vez suscrita el acta de suspensin provisional de la obra, envi el 12 de agosto de 1991 una comunicacin al municipio en la que evaluaba los costos extras en que haba incurrido, misiva que no fue considerada por el ente territorial, quien, por el contrario, expidi la Resolucin 177 de 5 de noviembre de 1991, mediante la cual declar la caducidad del contrato, acto que fue confirmado en Resolucin 205 de 16 de diciembre de 1991.

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Que, como consecuencia de lo anterior, la sociedad demandante ces en sus actividades comerciales y ha dejado en la prctica de existir. 3. Normas violadas y concepto de la violacin En el captulo III el actor no cita en forma expresa ninguna disposicin como infringida, sino que acude a la jurisprudencia para fundamentar el segundo cargo y denuncia el incumplimiento del contrato, como seguidamente se resume: Para el actor son dos los motivos que vician de ilegalidad las resoluciones atacadas: i) falsa motivacin y desviacin de poder; y ii) falta de competencia. En cuanto al primer motivo, sostuvo que de la lectura de las resoluciones demandadas, se colige con facilidad la actitud contradictoria del ente municipal, porque, de un lado, incluye en sus considerandos los contratiempos presentados durante la ejecucin del contrato, con lo cual le da la razn al contratista, pero, de otro lado, al resolver, decide declarar la caducidad del contrato. Y, en cuanto al segundo, menciona que la caducidad fue declarada cuando ya el contrato haba terminado por vencimiento del plazo (4 meses despus), razn por la cual se adopt la decisin sin competencia, tal y como se ha pronunciado a este respecto la jurisprudencia de la Corporacin, en el sentido de que los poderes exorbitantes de la administracin slo pueden ejercerse dentro de la vigencia del contrato. Finalmente, a juicio del actor, se configur el incumplimiento del contrato por parte de la administracin municipal, toda vez que ella no suministr a tiempo los materiales constructivos; no reconoci las obras extras y los extracostos

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surgidos durante la ejecucin de la obra; ignor las necesidades constructivas (inexistencia de estudio de suelos) y descuid la evolucin del contrato, dejando vencer el plazo contractual sin efectuar las ampliaciones que era menester realizar; adems, no liquid el contrato no obstante haberlo ordenado en el acto que declar la caducidad. 4. La oposicin a la demanda Enterado de la admisin del libelo de postulacin, el Municipio de Sabaneta se opuso a las pretensiones, acept unos hechos, neg otros y dijo atenerse a lo que se probara en relacin con algunos. En particular expres: Que el contratista confeccion el diseo estructural de la obra de la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa y no slo las zapatas como lo afirma, en razn de una relacin contractual anterior (orden de trabajo de 10 de enero de 1991); por lo tanto, era ella la que deba tener en cuenta el terreno en el cual se iba a construir y si tal previsin no se llev a cabo, es nicamente suya la culpa o, por lo menos, debi haber dejado constancia en su propuesta sobre los problemas que de suelos se pudieran presentar. Que para dar solucin a los problemas encontrados se expidi una orden de trabajo para la misma empresa demandante, cuyo objeto era la realizacin de las obras que permitieran continuar con la ejecucin de las actividades del contrato de 25 de febrero de 1991 y por la cual se pag un total de $306.465. Que el contratista jams pidi ampliacin del plazo contractual ni suspensin del contrato, y era conocedor de que el municipio no mantena existencia de todos los materiales que se requeran para la obra, pues muchos de ellos haba que comprarlos y otros mandarlos a construir con una antelacin razonable,

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tal y como ocurri con la baldosa, la madera y los calcetones, amn de que deba cumplir con las normas fiscales en materia de contratacin. Que las obras adicionales fueron reconocidas y pagadas (actas de 18 de abril, 21 de mayo y 26 de junio de 1991) y en su magnitud siempre se mantuvo en el rango del 10% del valor de la obra pactado en el contrato, de suerte que no requirieron un esfuerzo adicional que desequilibrara el contrato. Que la decisin de suspender el contrato no fue adoptada en forma unilateral, sino por mutuo acuerdo, como que fue suscrita conjuntamente con el contratista. De acuerdo con lo anterior, formul las excepciones de: i) contrato no cumplido, porque fue la actora la que dej de cumplir lo pactado; ii) pago, pues fueron canceladas las obras extras y las necesarias para solucionar los problemas del suelo (orden trabajo No. 17 de 29 de abril de 1991); iii) culpa de la contratista, por cuanto fue ella la que realiz el diseo estructural de la obra; iv) inexistencia de responsabilidad contractual, pues si el contrato estaba terminado -como se asevera- no era esta la accin pertinente, sino la de responsabilidad excontractual; v) poder insuficiente, dado que el representante de la sociedad no otorg poder como persona natural para solicitar perjuicios morales; y vi) las dems que se encuentren probadas. 5. Actuacin procesal 5.1. Por auto de 23 de abril de 1993 se abri el proceso a prueba. 5.2. El 3 de junio de 1996 se realiz la audiencia de conciliacin, la cual result fallida.

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5.3. Mediante provedo de 18 de febrero de 1997 se corri traslado a las partes para alegar de conclusin por el trmino de ley, plazo durante el cual ocurri lo siguiente: 5.3.1. La demandada no present alegatos. 5.3.2. La demandante reiter los argumentos expuestos en su demanda y seal que se encontraban demostrados los hechos que permiten acoger sus pretensiones. 5.3.3. El Procurador 31 en lo Judicial ante el Tribunal a quo, present concepto en el que solicit acceder a las splicas de la demanda, teniendo en cuenta que: i) el municipio reconoci que se presentaron imprevistos en la ejecucin del contrato, por lo que tuvo que autorizar obras adicionales que permitieran continuar con los trabajos; ii) a la sociedad actora no se le impuso la obligacin de conocer el diseo estructural de la obra; y iii) existe prueba de que hubo demoras en el suministro de los materiales por el ente territorial y que fueron de mala calidad, lo cual dio lugar a una mayor permanencia en la obra en detrimento del contratista. No obstante, sugiri verificar si el monto de los pagos parciales de obra originalmente convenida y de obra extra, fueron considerados por los peritos al momento de calcular los perjuicios. 6. La sentencia recurrida 6.1. El Tribunal a quo fundament su decisin con base en las siguientes consideraciones: Que, aun cuando, en principio, no es posible acumular acciones diferentes, se ha aceptado en materia contractual la acumulacin de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 C.C.A.) respecto del acto que declara la

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caducidad del contrato, con el incumplimiento del mismo (art. 87 C.C.A.), tal y como se pretende en el caso concreto. Que la omisin de citar las disposiciones violadas impide el estudio de la falsa motivacin que se imputa a los actos demandados, por cuanto en accin de nulidad no opera el principio iura novit curia, de forma que en este evento la jurisdiccin es rogada y la presuncin de legalidad traslada la carga de la prueba de su ilegalidad al administrado. Que ello no ocurre con el cargo de falta de competencia, toda vez que no se apoya en normas, sino en la constatacin de tres hechos a saber: la fecha de iniciacin del contrato, la fecha de vencimiento del plazo contractual y la fecha de expedicin de la resolucin impugnada, por lo que es posible proceder a su estudio. Que no existe un documento que permita inferir de manera inequvoca cundo se iniciaron las obras, pues a pesar de que hay rdenes de trabajo que datan del mes de abril de 1991, en ellas no se indica el perodo de ejecucin de labores y, ante este desconocimiento, se ignora tambin la fecha de vencimiento del plazo del contrato, razn por la cual no se encuentran probados los hechos que sirven de fundamento a la nulidad del acto acusado por falta de competencia. Que, no obstante, de acuerdo con el acervo probatorio, en particular de la constancia de tesorera sobre los pagos realizados y de las actas del contrato, se concluye que ambas partes, despus de vencido el plazo del contrato, continuaron cumpliendo las obligaciones contractuales y, por tanto, no puede afirmarse que el contrato no estuviese en ejecucin hasta el 12 de agosto de 1991, fecha en la que, de comn acuerdo, decidieron ellas suspender provisionalmente las obras.

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Que, as las cosas, acogiendo el criterio de un sector de la doctrina que propugna que la llegada del plazo no termina el contrato, se concluye que la caducidad puede ser declarada despus de vencido ste y siempre que el objeto del contrato no se haya cumplido, pues la finalidad es acabar con el vnculo, aunque tambin la medida sea de carcter sancionatorio. Que, en suma, ante la carencia de argumentos diferentes al vencimiento del plazo para impugnar los actos administrativos, se colige que no se desvirtu la presuncin de legalidad de los mismos, por lo que la excepcin de contrato no cumplido propuesta por el municipio deba prosperar. 6.2. Uno de los magistrados de la sala de decisin del Tribunal a quo salvo parcialmente el voto, porque, si bien comparte el estudio sobre la competencia para dictar el acto acusado, a su juicio, en la relacin contractual la entidad pblica dio lugar al incumplimiento de algunas de sus obligaciones que cuestionan la legitimacin para hacer la declaratoria de caducidad, en tanto dicha decisin no puede adoptarse si la administracin puso al contratista en condiciones de incumplir, aspecto que debi ser analizado, aunque no se hiciera mencin a una norma especfica, toda vez que el contrato es el soporte de las obligaciones que se discuten y ampara la actuacin, vlida o no, de aquella. 7. La apelacin Inconforme con la decisin, la parte actora impugn la sentencia del Tribunal a quo con el fin de que sea revocada. Segn la apelante no es un argumento vlido para abstenerse de estudiar el cargo de falsa motivacin formulado contra los actos administrativos a travs

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de los cuales se declar la caducidad del contrato, el que no se hubieran citado disposiciones violadas, porque se trata de una causal autnoma prevista en el artculo 84 del C.C.A. e independiente a la de la violacin de una regla de fondo para la procedencia de la declaratoria de nulidad de los mismos. Agreg que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, es claro que para el estudio de la falsa motivacin slo se requiere confrontar los hechos invocados como motivos del acto administrativo atacado con la realidad fctica probada. As, en su criterio, en el caso concreto se encuentra demostrado: i) que en el contrato se estableci que para la ejecucin de las obras el contratista se deba ceir a las normas y especificaciones tcnicas, planos y diseos suministrados por el municipio; ii) que una vez se dio comienzo a la obra, las previsiones iniciales comenzaron a cambiar, fundamentalmente las condiciones del terreno no eran reales y, en consecuencia, se empez a demorar la obra; iii) que al contratista nunca se le impusieron multas y, por el contrario, se le autorizaron todas las obras extras y adicionales para atender las irregularidades en la conformacin del terreno, sin ninguna consideracin de tiempo de ejecucin, es decir, aumentando el plazo de la obra y declarndose desueto el cronograma de actividades; y iv) que era obligacin del municipio suministrar los materiales necesarios para la obra, lo cual realiz con retrasos, adems de que no entreg los diseos elctricos. Por consiguiente, concluy, con sustento en el salvamento de voto que tuvo la sentencia impugnada, que el incumplimiento del municipio, consistente en no entregar los diseos y estudios de suelos, no realizar oportunamente los suministros y no ejercer una vigilancia para evitar los retrasos, imposibilitaba a la Administracin para declarar la caducidad del contrato.

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Aadi, que existe atipicidad de la causal de caducidad, pues la obra no se encontraba paralizada sino suspendida de comn acuerdo mientras el municipio haca la consulta sobre los reajustes solicitados; las actas consignan los recibos a satisfaccin y el contratista vena haciendo esfuerzos en su ejecucin. Finalmente, en cuanto al cargo de falta de competencia desestimado, arremeti contra la sentencia para recalcar que el plazo no es un elemento caprichoso del contrato, pues tiene una relacin directa con el costo y la satisfaccin a tiempo del inters general, lo cual legitima el ejercicio del poder exorbitante dentro del plazo contractual, por lo que su uso en forma extempornea, como lo hizo el municipio, demuestra el carcter meramente sancionatorio de la medida, que desnaturaliza lo preceptuado en el artculo 62 del Decreto ley 222 de 1983. 8. Actuacin en esta instancia 8.1. En auto de 5 de noviembre de 1999, se admiti el recurso de apelacin formulado por la actora. 8.2. En providencia de 21 de enero de 2000, se dio traslado comn por el trmino de ley a las partes para presentar alegatos y al Ministerio Pblico para rendir concepto, plazo dentro del cual slo se pronunci la demandante para insistir en los argumentos expuestos durante el proceso, en el sentido de que estaba probado que el incumplimiento reiterado del municipio le impeda fulminar al contratista con la declaratoria de caducidad del contrato, de donde deviene unos actos expedidos con falsa motivacin, mxime cuando es atpica la causal invocada, puesto que no se present postracin de la obra.

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II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocar la sentencia apelada, para lo cual analizar los siguientes aspectos: 1) La competencia de la Sala; 2) El objeto del litigio y el motivo de la apelacin; 3) Los poderes exorbitantes del Estado en el contrato estatal, y en particular el de la caducidad administrativa y la competencia material y temporal para declararla; 4) Los hechos probados; 5) La falta de competencia temporal alegada por la actora para la expedicin del acto administrativo que declar la caducidad del contrato; 6) Las conductas de incumplimiento del contrato de obra que se imputan al Municipio de Sabaneta por la actora; y 7) la indemnizacin de perjuicios y los extracostos reclamados por la actora. 1. LA COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artculo 129 del Cdigo Contencioso Administrativo (modificado por el artculo 37 de la Ley 446 de 1998), el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia1, del recurso de apelacin interpuesto en el presente proceso proveniente del Tribunal Administrativo de Antioquia. 2. EL OBJETIVO DE LA ACCIN Y EL MOTIVO DE LA APELACIN Busca la sociedad demandante la nulidad de las resoluciones No. 177 de 5 de noviembre de 1991, expedida por el MUNICIPIO DE SABANETA,
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La pretensin mayor se formul por los perjuicios morales en 1.000 gramos oro, equivalentes a $7.997.960, valor que, para la fecha de la presentacin de la demanda, 28 de septiembre de 1992, supera el exigido para que el proceso fuera de mayor cuanta ($6.680.000).

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mediante la cual se declara la caducidad del Contrato de Obra para la Escuela Adelaida Correa y No. 205 de 16 de diciembre de 1991, a travs de la cual se confirm; as mismo, persigue la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del citado municipio y, como consecuencia de las anteriores declaraciones, el reconocimiento de los daos y perjuicios. Son dos los cargos de ilegalidad que se hacen a los actos expedidos por la demandada: i) falta de competencia y ii) falsa motivacin y desviacin de poder. Y el incumplimiento del ente municipal lo sustenta el actor en varios hechos, a saber: i) ignor las necesidades constructivas, por la inexistencia de un estudio de suelos; ii) no suministr a tiempo los materiales constructivos imprescindibles para la obra; iii) no reconoci obras extras y extracostos (gastos de mano de obra, equipos y administracin por ms de tres meses) en razn de la mayor permanencia en obra; iv) no supervis y vigil adecuadamente la obra, dado que descuid su evolucin y dej vencer su plazo sin efectuar las ampliaciones necesarias; y v) no liquid el contrato. La demandada se opuso a las anteriores pretensiones y cargos, pues, a su juicio, fue la actora la que dej de cumplir lo pactado; a la misma le fueron canceladas las obras extras y las necesarias para solucionar los problemas del suelo, y existi culpa de su parte, por cuanto fue ella quien realiz el diseo estructural de la obra. El Tribunal a quo deneg las pretensiones de la demanda, toda vez que consider, de un lado, que la omisin de citar las disposiciones violadas impide el estudio del cargo de falsa motivacin; y de otro lado, que no se encontraban probados los hechos que sirven de fundamento a la nulidad del acto acusado por falta de competencia.

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La sociedad demandante apel la decisin de primera instancia, por cuanto, en su criterio, la falsa motivacin es una causal autnoma de la violacin a la regla de fondo, que slo requiere confrontar los motivos invocados en el acto administrativo con los hechos probados, los que, para el caso concreto, se resumen, en el incumplimiento del municipio por no entregar los diseos y estudios de suelos, no realizar oportunamente los suministros y no ejercer una vigilancia para evitar los retrasos; y, adems, la declaratoria de la caducidad en forma extempornea, demuestra su carcter meramente sancionatorio, lo que desconoce el artculo 62 del Decreto ley 222 de 1983. Delimitado as el recurso de apelacin, estima la Sala que para determinar si la sociedad demandante tiene razn en sus argumentos relacionados con la ilegalidad de los actos administrativos acusados y el incumplimiento del municipio, debe estudiar, en primer lugar, el cargo de incompetencia temporal que se invoca y luego los dems motivos de impugnacin, teniendo en cuenta que ella se constituye en el vicio ms grave de todas las formas de ilegalidad de un acto administrativo, debido al carcter de orden pblico que ostentan las normas que distribuyen las competencias funcionales de las autoridades pblicas (arts. 121 y 122 Constitucin Poltica)2. Con este propsito, previamente, se abordarn los aspectos generales de los poderes exorbitantes del Estado en el contrato estatal, y en particular de la caducidad administrativa y la competencia material y temporal para declararla, se verificar lo demostrado con el acervo probatorio que obra en el expediente de acuerdo con el mrito que le corresponda y se pasar al anlisis de los cargos y las pretensiones en el orden arriba propuesto.

Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Seal Editora, Quinta Edicin, 1999, Pgs. 209 y 210.

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3. LOS PODERES EXORBITANTES DEL ESTADO EN EL CONTRATO ESTATAL Y EN PARTICULAR EL DE DECLARAR SU CADUCIDAD 3.1. Rgimen jurdico de exorbitancia a favor de la Administracin 3.1.1. El contrato estatal, entendido ste, como negocio jurdico de la Administracin para el cumplimiento de los fines del Estado, esto es, un acto bilateral en el que una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o como acuerdo entre ellas para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica (artculos 1494 del Cdigo Civil y 864 del Cdigo de Comercio), previsto actualmente en los artculos 13, 23, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artculo 8 del Decreto 679 de 1994, si bien como expresin ntida que es de la autonoma de la voluntad, se rige por el principio lex contractus, pacta sunt servanda, o sea, el contrato es ley para las partes (art. 1602 de C.C.), se encuentra tambin cimentado en el principio de mutabilidad, segn el cual el contrato de la Administracin puede sufrir cambios dadas la exigencias del orden pblico y el inters general3. Adems, est sujeto al ejercicio del poder de direccin, control y vigilancia de la Administracin para su cabal cumplimiento, en el entendido de que el contratista es un colaborador suyo, en el logro del cometido estatal que se busca con la contratacin4.

... uno de los principios que informan la ejecucin contractual administrativa es el de MUTABILIDAD, en virtud del cual la administracin pblica "... tiene la posibilidad de modificar unilateralmente sus trminos, afectando de ese modo la ejecucin de esos contratos y variando las prestaciones debidas por el cocontratante particular",... Quien contrata con la administracin debe saber, pues, que sta goza de poderes exorbitantes, de cuyo alcance debe tener la cabal comprensin, pues la contratacin administrativa no se deja manejar siempre con la filosofa que informa la civil, comercial, etc Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 31 de enero de 1991, Exp. 4739.

Vid. GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OLMEDA, Alberto, LOSADA GONZLEZ, Herminio, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen II, Edt. Tecnos, 2005, pgs. 107 y ss.

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As, en tanto los contratos son celebrados por las entidades pblicas para cumplir los fines estatales (art. 2 C.P.)5, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines (artculo 3 de la Ley 80 de 1993), bajo el principio de legalidad, en desarrollo del inters general y en ejercicio de la funcin administrativa (art. 209 de C.P.), se justifica que tengan una gama variada de prerrogativas de control, direccin y coercin para su consecucin, toda vez que a ellas no le es permitido desligarse de la forma cmo los particulares contratistas realizan la labor encomendada a travs del contrato. De ah que, la Administracin, como parte del negocio jurdico estatal, con el cual se persigue la satisfaccin de las necesidades, carencias, exigencias y requerimientos de los asociados, se encuentre en una especial posicin de mando (imperium) del contrato6, privilegiada o de superioridad jurdica7, que se caracteriza por el reconocimiento de poderes exorbitantes para controlar y dirigir el contrato, interpretarlo, modificarlo (ius variandi), terminarlo o caducarlo unilateralmente con sujecin a la ley, mediante la expedicin de actos administrativos que vinculan jurdicamente a su cocontrante, prerrogativas consagradas para la tutela del inters pblico nsito en los contratos celebrados por ella. Cuando, afirma Dromi, una de las partes contratantes es la Administracin, se imponen de suyo ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurdicamente al cocontratante8.
5

ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. De laubadre, Andr Venecia, Jean Claude, Gaudemet Yves, Trait de droit administratif, T I, 14 Ed. 1996, pg. 51.

BERAITZ, Miguel A, Teora General de los Contratos Administrativos, Ed. de Palma, 1980, pg. 209.
DROMI, Jos Roberto, La Licitacin Pblica, Edt. Astrea, 2 edicin, 2002, pg. 50.

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Lejos de entrar en la vetusta discusin de si estos poderes exorbitantes son criterio determinante del contrato estatal9, una de las manifestaciones -quizs la ms importante- en las cuales se materializan es a travs de las llamadas clusulas excepcionales al derecho comn, mecanismos que permiten a las entidades estatales para hacer prevalecer el inters general en orden al cumplimiento de los fines perseguidos con la contratacin pblica, asegurar la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos a su cargo y el desarrollo de la funcin pblica confiada a las mismas. Al decir de Vedel, las clusulas exorbitantes son estipulaciones cuyo objeto es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles y comerciales, clusulas que, por su naturaleza, difieren de aquellas que pueden insertarse en un contrato anlogo de Derecho Civil, y que, aun cuando no seran necesariamente ilcitas, no suelen encontrarse en dichos tipos de contratos en beneficio de una de las partes contratantes, adems de que pueden figurar explcitamente en el contrato, pero existirn aunque no hubiesen sido estipuladas10. Marienhoff -citando a Fraga- explica que estas prerrogativas de poder derivan su existencia del hecho de que el Estado no puede prescindir de su carcter de poder pblico, an en las relaciones contractuales y si no impone como poder el
La insuficiencia que, segn algn sector de la doctrina, portaba la teora del servicio pblico para configurar el criterio determinante de la nocin de contrato administrativo provoc en la doctrina y jurisprudencia francesa la aparicin de una corriente que, al advertir la presencia en los contratos administrativos de clusulas exorbitantes al derecho comn crey encontrar en tal caracterstica la solucin al problema de la categorizacin del contrato administrativo. De ese modo, la insercin de la clusula exorbitante en un contrato celebrado por la Administracin, tena la virtud de convertirlo en administrativo, ya que, segn la doctrina dominante en Francia, tal circunstancia hara presumir la intencin de acudir al rgimen del contrato pblico CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo, Edt. Abeledo Perrot, pgs. 18 y 19. En Colombia, la inclusin de clusulas exorbitantes fue criterio utilizado para diferenciar la naturaleza de los contratos entre administrativos y de derecho privado de la administracin, bajo los anteriores regmenes de contratacin a la Ley 80 de 1993.
9 10

VEDEL, George, Derecho Administrativo, Edicin Espaola, Aguilar, 1980, pgs. 191 y 205.

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contrato, impone al que quiere contratar con l condiciones que dejan a salvo ese poder11, de suerte que surgen a su favor, de acuerdo con el objeto del contrato, clusulas exorbitantes virtuales o implcitas dentro del mismo autorizadas por ministerio de la ley. La verdadera razn de estas potestades de la Administracin consiste en que a travs de ellas se asegura el cumplimiento de la funcin pblica y se garantiza la continuidad de los servicios pblicos, tal y como acertadamente lo sealan Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, as:
a) La prerrogativa del poder pblico por excelencia con que la Administracin cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda, el privilegio de la decisin unilateral y ejecutoria, previa al conocimiento judicial, que impone al contratista el deber de cumplimiento inmediato con la carga de impugnacin en el contencioso administrativa si est disconforme con la legalidad. En virtud de este formidable privilegio, la Administracin puede decidir ejecutoriamente sobre: () la calificacin de situaciones de incumplimiento, la imposicin de sanciones contractuales en ese caso, (), la concurrencia de motivos objetivos de extincin del contrato (). () este formidable poder no resulta del contrato mismo, sino de la posicin jurdica general de la Administracin, de su privilegio general de autotutela, que ya conocemos () Hoy, sin embargo, la verdadera razn de fondo que justifica la aplicacin de esta prerrogativa est en la relacin inmediata del contrato con las necesidades pblicas o, si se prefiere, con los servicios pblicos, cuya responsabilidad de gestin tiene atribuida la Administracin, y cuyo gobierno, por consiguiente, debe sta de atender con todas sus facultades especficas, sobre todo en evitacin de retrasos, que sern ineludibles si la Administracin tuviese ella misma que demandar ejecutorias judiciales o si su actuacin pudiese ser paralizada por el simple expediente de un proceso. De nuevo tambin es en el trfico en masa el que a fortiori da ms relieve a estas razones y justifica con ello en ltimo extremo esta tcnica12 (Subraya la Sala).

MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III A, Abeledo Perrot, 4. Edicin, 1998, Pg. 84.
11 12

EDUARDO GARCIA DE ENTERRA y TOMS RAMN FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo I, Duodcima Edicin, Editorial Thomson Civitas, Madrid, 2004, Pgs. 696 y 697.

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En desarrollo de la doctrina de la teora de la clusula exorbitante, se le atribuyen a la misma varios efectos, a saber: i) la derogatoria de ciertas normas del derecho privado, en tanto en este rgimen el nacimiento, la ejecucin y la extincin de las obligaciones contractuales son aceptadas de consuno por las partes del negocio jurdico, lo que no ocurre en el ejercicio de aqulla que se impone al particular contratista, an contra su voluntad; ii) el privilegio exclusivo a favor de la Administracin para su ejercicio; iii) la facultad de aplicarla en forma unilateral por la Administracin; iv) la ejecutoriedad de la decisin que se adopta a travs de su ejercicio, y cuyos efectos puede hacer valer la Administracin sin necesidad de acudir previamente al juez del contrato; y v) la posibilidad de ejercer el control y vigilancia del objeto contractual a travs de ella. 3.1.2. En el marco anterior, el Consejo de Estado ha consolidado el criterio de que en virtud de los intereses generales que persigue la Administracin con la contratacin, le corresponde ejercer poderes de control y direccin de los contratos que celebra, con miras a obtener su efectiva y oportuna ejecucin, para lo cual habr de vigilar la calidad tcnica y material de la obra o servicio; tomar los correctivos del caso; asegurar el cumplimiento oportuno mediante la adopcin de medidas compulsivas, e incluso ejecutar la obra directamente cuando el contratista suspende la misma, etc., Como parte de esos poderes, tambin se ha dicho, que el Legislador le ha otorgado expresamente a la Administracin algunos que son propios de los contratos estatales regidos por las normas de derecho pblico y previstos en clusulas excepcionales al derecho comn, en la medida en que involucran el ejercicio de facultades exorbitantes que resultan ajenas a aquellas que los contratantes particulares pueden ejercer dentro de un contrato corriente y regido exclusivamente por las normas del derecho privado, prerrogativas que con fundamento en el inters general rompen con el principio de igualdad

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entre las partes13, aun cuando no implican una discrecionalidad absoluta de la Administracin, toda vez que estn sujetas a precisos lmites materiales y temporales y los actos que se expiden en desarrollo de dichas facultades son susceptibles de control judicial, para evitar la arbitrariedad en su adopcin. Ms que estipulaciones que nacen del contrato, constituyen un verdadero rgimen jurdico de exorbitancia a favor de la Administracin, integrado, por una parte, de potestades y, por otra, de clusulas exorbitantes otorgadas por la ley, con el fin de garantizar la prevalencia y proteccin del inters pblico frente a cualquier inters particular; y, ante cuya ausencia de pacto expreso, incluso, no se les resta su existencia y aplicabilidad, siendo, como se mencion, excepcionales al derecho comn, por cuanto no son de uso frecuente, habitual u ordinario en los contratos regidos por el derecho privado, en los cuales las partes se encuentran en una situacin de igualdad y condiciones similares, que impiden que una tenga mayores poderes jurdicos que la otra, para la satisfaccin de los intereses particulares que animan su relacin negocial; contrario sensu, en el contrato estatal, y en especial, el instituto de las potestades exorbitantes, parten de la desigualdad jurdica de los sujetos del contrato por la finalidad especfica del mismo. En otros trminos, los poderes exorbitantes son facultades regladas que emanan del poder pblico y se originan en la ley, con fundamento en las cuales la Administracin puede dirigir, controlar, interpretar, modificar, terminar, sancionar y caducar, en forma unilateral, el contrato, los cuales deben ejercerse mediante actos administrativos motivados, de conformidad con un procedimiento establecido y dentro de ciertos lmites fijados por el orden jurdico.

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Exp. 12.342, Sentencia de 19 de agosto de 2004.

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En este sentido, los poderes excepcionales al derecho comn, nicamente pueden ser ejercidos en los eventos y con las condiciones que la ley autoriza a las entidades pblicas, habida cuenta de que est por fuera de discusin que todas las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, segn el cual, los servidores pblicos slo pueden ejercer las funciones asignadas especficamente en la Constitucin y en la ley, conforme a lo dispuesto en los artculos 6, 121 y 122 de la Constitucin Poltica. En efecto, esta Corporacin, en su jurisprudencia, ha manifestado que el principio de legalidad, regulador de la organizacin estatal y garanta de control del poder pblico, implica que las competencias que cada funcionario detenta, le hayan sido asignadas previamente a su ejercicio por la Constitucin Poltica, por la ley o el reglamento y, por lo mismo, defiende al ciudadano contra los abusos del poder del Estado, para establecer condiciones igualitarias y equitativas entre ste y los particulares, salvo en lo que de manera excepcional y con el fin de garantizar el orden pblico y la prevalencia de los intereses de los asociados, la Constitucin o la ley faculten en sentido contrario, razones todas stas que tienen plena aplicacin en materia de contratacin estatal14. Y, como corolario del principio de legalidad, ha sealado tambin que los poderes exorbitantes se fundamentan en el inters pblico, en tanto no persiguen objetivo distinto a la proteccin, prevalencia o predominio general15; son excepcionales pues no son de uso habitual; irrenunciables por estar contemplados en normas de orden pblico; de interpretacin restrictiva16; y finalmente, no se refieren a derechos sino a potestades que se
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Exp. 14.579, Sentencia de 20 de octubre de 2005.
14 15

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 11 de mayo de 1990, Exp. 4217 y Sentencia de 11 de diciembre de 1989, Exp. 5334.

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encuentran claramente determinadas y delimitadas material y temporalmente. De manera pues que el ejercicio de un poder excepcional en un contrato celebrado por la Administracin requiere de una consagracin y determinacin legal en relacin con su modalidad, competencia, contenido, requisitos y condiciones de viabilidad, so pena de ilegalidad del acto en el que ella aplique un poder no conferido por la legislacin que pueda afectar a su colaborador cocontratante; as, el servidor pblico responsable de la gestin del contrato conoce la rbita de competencia funcional en tratndose de su control, direccin y coercin para el debido cumplimiento del mismo y el contratista la capacidad de las autoridades y el alcance de las decisiones que stas pueden adoptar durante su ejecucin, como las consecuencias que le puede acarrear el desconocimiento de los postulados y estipulaciones que rigen la actividad que le ha sido confiada. 3.1.3. Bajo estas lneas de pensamiento jurdico, la Ley 80 de 1993, en su artculo 14, al establecer los medios que pueden utilizar las entidades pblicas para el cumplimiento del objeto contractual y los fines perseguidos con la contratacin, consagr una serie de prerrogativas exorbitantes a favor de la Administracin con el objeto de evitar la paralizacin o afectacin grave del servicio pblico a su cargo y asegurar su inmediata, continua y adecuada prestacin, con fundamento en las cuales pueden interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin del servicio lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 16 de noviembre de 1994, Exp. 8449. Providencias en Igual sentido: Sentencia de 29 de enero de 1988, Exp. 3615.

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Segn la norma en cita, la Administracin y el particular contratista estn compelidos a pactar las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a la leyes nacionales, de caducidad y reversin, de conformidad con las categoras de contratos en ella indicados y en el marco de los precisos trminos que en relacin con cada una de las mismas se establecen en los artculos 15, 16, 17, 18 y 19 del estatuto contractual; clusulas que, en todo caso, se entienden pactadas an cuando no se estipulen expresamente por las partes en aquellos contratos que seala la ley. Es decir, en la aludida disposicin jurdica se determina en cuales contratos resulta obligatorio o facultativo pactar las clusulas excepcionales al derecho comn, prerrogativas del poder pblico, que, como se anot, pueden ser aplicadas en forma unilateral sin necesidad de acudir al juez del contrato, pero que proceden de manera excepcional y restrictiva, con fundamento en el inters pblico. Igualmente, el Decreto ley 222 de 1983, Estatuto Contractual precedente17, estableca una variada gama de prerrogativas de la Administracin entre las cuales se encontraban las de terminacin unilateral por inconveniencia (art.19), modificacin unilateral (art. 21); interpretacin unilateral (art. 24); caducidad administrativa (art. 61 y ss.); terminacin unilateral por negativa a constituir garantas (art. 68); imposicin de multas (art. 71); e imposicin de la clusula penal (art.72). 3.1.4. De acuerdo con esta breve descripcin, es viable afirmar que estos poderes exorbitantes del Estado en el contrato estatal se proyectan en varias perspectivas, a saber:
17 Normativa aplicable para la poca -1991- en que se suscribi y habra ejecutado el contrato de obra objeto de esta litis.

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i) La primera, como ejercicio del poder pblico, que se materializa en actos administrativos reglados en desarrollo de funcin administrativa, para el debido seguimiento, control y vigilancia del cumplimiento del contrato, con el objeto de garantizar la prestacin y continuidad de los servicios a cargo de los distintos entes del Estado; ii) La segunda, como restricciones a la libertad negocial en los contratos que celebran el Estado y los particulares, con fundamento en los conceptos de orden pblico e inters general que sustentan los contratos estatales, dado que no es posible prescindir o renunciar a esas potestades y menos an desconocerlas por voluntad de las partes en aquellos contratos en los que son obligatorios; y iii) La tercera, como expresin del principio de legalidad, en tanto encauzan en las relaciones contractuales del Estado las facultades que por antonomasia le corresponden a la Administracin para el cumplimiento de su misin a travs de la actividad contractual y habida cuenta de que sta habr de ejercerlas en el marco de la juridicidad de la funcin administrativa que involucra la contratacin pblica, so pena de que en caso de inobservancia del mismo se incurra en un vicio de ilegalidad que afecte el acto que la contenga y, por ende, sea ste susceptible de declaratoria de nulidad por el juez contencioso administrativo. 3.2. La facultad excepcional de declarar la caducidad administrativa del contrato estatal 3.2.1. La caducidad, cuyo origen en nuestra legislacin se remonta al Cdigo Fiscal de 1873, es considerada la potestad exorbitante por excelencia, como quiera que es la posibilidad que tiene la Administracin para terminar

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unilateralmente un contrato estatal con efectos hacia el futuro, en ciertos eventos contemplados en la ley, dentro de los que se encuentra el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que repercuta seriamente en la ejecucin del contrato18, con el propsito de desplazarlo o removerlo de manera que pueda asumir aquella directamente la construccin de la obra o la prestacin del servicio objeto del mismo o por medio de un tercero que cumpla las exigencias de idoneidad y capacidad necesarias para desarrollarlo. A la vez que con su ejercicio se rompe el vnculo contractual y se extingue el negocio jurdico estatal, sin reconocimiento indemnizatorio alguno a favor del contratista, la caducidad priva a ste de los derechos que le haban sido concedidos en el contrato, en tanto su aplicacin se origina en acciones u omisiones suyas e imputables a ttulo de dolo o de culpa19. Es decir, la Administracin podr directamente declarar el incumplimiento del contrato, lo cual representa una sancin para el contratista incumplido, al darse por terminado y disuelto el vnculo contractual con las consecuencias que por ley se derivan de esa decisin extrema.

18 Adems de la inobservancia de los deberes contractuales que compromete gravemente la ejecucin del contrato, existen otras causales especiales para caducar el contrato calificadas y establecidas por la ley, como por ejemplo: i) por colaboracin con grupos al margen de la ley, y que se estructura por la violacin al deber de los contratistas de no acceder a peticiones y amenazas de quienes acten por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algn acto o hecho, circunstancias que los contratistas deben informar a la entidad contratante y a las autoridades, so pena de caducidad de su contrato (Ley 487 de 1998, prorrogada y modificada por las leyes 782 de 2002 y 1106 de 2006 y numeral 5 del artculo 5 de la Ley 80 de 1993); ii) por aspectos fiscales, esto es, cuando en un proceso fiscal un contratista resultare responsable, en cuyo caso el organismo fiscal solicitar a la entidad contratante imponer la sancin de caducidad del contrato (art. 61 de Ley 610 de 2000); iii) por no prorrogar la garanta de los contratos, en los de concesin y obras por etapas (art. 5 del Decreto 679 de 1994) iv) por no proteger la ingeniera nacional, cuando los contratistas no realicen los trabajos encomendados en el contrato con profesionales de esa rama (Ley 64 de 1978); v) por mora en el pago de las obligaciones al sistema de seguridad social y parafiscales (Cajas de compensacin, Sena e ICBF), segn la cual, el incumplimiento de las mismas por cuatro (4) meses da lugar a la caducidad del contrato (art. 1 de la Ley 828 de 2003), y, vi) las especiales para ciertos tipos de contratos, como los de concesiones mineras, en los cuales se consagran en forma especial las causales de caducidad de los mismos (art. 112 de la Ley 685 de 2001). 19

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 15 de marzo de 2001, Exp. 13352.

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La Ley 80 de 1993, en su artculo 18, define la caducidad como la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar por terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre. Esta definicin representa una importante modificacin frente al rgimen anterior del Decreto ley 222 de 1983 (arts. 61 a 6520), en el que la caducidad se encontraba establecida por la ocurrencia de varios supuestos establecidos en causales que no reflejaban la esencia de este instituto, pues, adems de proceder por el incumplimiento de las obligaciones del contratista del que se derivaran consecuencias que hicieran imposible la ejecucin del contrato o causaran perjuicios a la entidad pblica contratante (art. 62 - f), poda declararse por la muerte o la incapacidad fsica permanente del contratista, o su interdiccin judicial, o la disolucin de la persona jurdica contratista, o su incapacidad financiera (art. 62 ibdem)21. De otra parte, la declaratoria de caducidad en el rgimen general del artculo 18 de la Ley 80 de 1993, tiene los siguientes efectos: i) La entidad contratante podr tomar posesin de la obra o continuar inmediatamente la ejecucin del objeto contratado, bien sea a travs del garante o de otro contratista, a quien, a su vez, se le podr declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
que, en su orden, sealaban la obligacin de pactar la caducidad, las causales de caducidad, los efectos, la forma de su declaratoria y la presuncin de su inclusin en los contratos en que fuera obligatoria, respectivamente.
21 20 Normas

Estas causales se encuentran ahora previstas para la terminacin unilateral del contrato en el artculo 17 de la Ley 80 de 1993, adems de la situacin de orden pblico.

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ii) No habr lugar a indemnizacin para el contratista. iii) Ser constitutiva del siniestro de incumplimiento. iv) Habr lugar a hacer efectivo el cobro de la clusula penal pecuniaria pactada. v) La liquidacin del contrato en el estado en que se encuentre. vi) Implica para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos con entidades pblicas durante cinco (5) aos (actualmente prevista en el art. 8 letra c) de la Ley 80 de 1993 y antes en el numeral 2 y pargrafo del artculo 8 del Decreto ley 222 de 1983). La Corporacin ha sostenido que la caducidad administrativa de los contratos, es la sancin ms drstica que la entidad pblica contratante le puede imponer a su contratista22, puesto que no slo entraa el aniquilamiento del contrato para lograr los fines perseguidos en el mismo, en condiciones que garanticen la adecuada y continua prestacin del servicio, sino que comporta para l la inhabilidad para celebrar contratos con entidades pblicas durante el trmino fijado en la ley23; y que tiene una connotacin resarcitoria, al implicar el cobro de la clusula penal pecuniaria cuando ella se hubiere pactado24.

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 19 de agosto de 2004, Exp. 10652.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 21 de abril de 2004, Exp. 12852.
23 24

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 24 de septiembre de 1998.

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Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

Este poder exorbitante de caducar el contrato estatal participa de las caractersticas propias de las potestades administrativas, es decir, es de orden pblico, y como tal, inalienable, irrenunciable e intransmisible; goza, por tanto, de autonoma, unilateralidad y proporcionalidad en su adopcin, y se ejercita a travs de la expedicin de actos administrativos debidamente motivados, que pueden ser ejecutados sin necesidad de acudir ante el juez, puesto que involucra el inters pblico25. En cuanto a este ltimo aspecto, es pertinente subrayar que, como la causal prevista para declarar la caducidad hace referencia a la conducta de incumplimiento del cocontratante y puede tomarse slo por la incidencia grave y directa al contrato, dicha situacin debe ser calificada en forma motivada por la entidad pblica. Es decir, la Administracin debe determinar el incumplimiento y analizar su magnitud y gravedad, para concluir si el contratista podr o no continuar con la ejecucin del contrato y si se vern o no truncados los fines que se buscan con el mismo. Por lo dems, el artculo 18 de la Ley 80 de 1993, prescribe que en caso de que la Administracin decida abstenerse de declarar la caducidad adoptar las medidas de control e intervencin pertinentes dirigidas a garantizar la ejecucin del objeto contratado, lo que significa que, a pesar de ser una actuacin reglada, juegan tambin razones de oportunidad y conveniencia, dado que cuando una entidad se ve abocada a tomar esta medida extrema lo debe hacer impulsada exclusivamente por razones de servicio pblico 26.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 2003, Exp. 14431.
25 26

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 2 de febrero de 2006, Exp. 8385.

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Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

Teniendo en cuenta los efectos sancionatorios de la caducidad, la Administracin al ejercer esta potestad debe respetar el debido proceso; as, previa su adopcin, la entidad pblica contratante debe brindar la oportunidad al contratista para que ejerza su derecho de defensa y adecue su conducta a los compromisos contractuales adquiridos. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en el mbito de las potestades sancionatorias, al exigir la aplicacin del debido proceso (art. 29 C.P.) dentro de las actuaciones administrativas previas al decreto de la caducidad del contrato, pues, siendo una medida de gran trascendencia que comporta no slo su terminacin, sino la inhabilidad del contratista por cinco (5) aos para contratar con el Estado, no se puede tomar en forma sorpresiva para l, de manera que debe permitrsele ajustar su conducta a las estipulaciones contractuales y contradecir las imputaciones de incumplimiento que se le hacen, sin perjuicio de los recursos administrativos y las acciones judiciales que pueda presentar27. As, para evitar la vulneracin al debido proceso, la Administracin con antelacin a la declaratoria de caducidad de un contrato debe adelantar un procedimiento en el que se le permita a la parte afectada ejercer su derecho de defensa, que como mnimo consiste en requerir al contratista para que cumpla el contrato y explique las razones de su incumplimiento28. En esta misma senda garantista, la jurisprudencia ha aceptado la aplicacin de la excepcin de contrato no cumplido -exceptio non adimpleti contractus-, prevista en el ordenamiento jurdico civil (art. 1609 del C.C.), en los contratos celebrados por la Administracin. En efecto, ha dicho la Corporacin que si
27

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, providencia de 24 de septiembre de 1998, Exp. 14.821.

28

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, providencia de 17 de julio de 2003, Exp. 24.436. Actualmente el artculo 17 de la Ley 1150 de 2007, establece que el debido proceso ser un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

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bien las entidades pblicas tienen la potestad de declarar la caducidad del contrato ante la ocurrencia de alguno de los supuestos indicados para el efecto por la ley (dentro de los cuales est el incumplimiento del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato) en el evento de que se prueben las condiciones que configuran la citada excepcin, se desdibuja el incumplimiento del contratista en que se funda la declaratoria de caducidad del contrato, pues, conforme lo establece el artculo 1609 del C.C., el contratista no est obligado a cumplir sus obligaciones cuando su cocontratante incumpli las propias; es decir, dentro de los efectos que produce la presencia de la excepcin de contrato no cumplido, est la imposibilidad para la Administracin de ejercitar los poderes exorbitantes, como es el de declarar su caducidad 29. En sntesis, dentro de los lmites materiales para el ejercicio de la potestad de declarar la caducidad de un contrato estatal se encuentran: i) el incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte del contratista (lo cual excluye el incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes); ii) que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato (esto es, no basta el slo incumplimiento sino que ste debe ser de tal magnitud que haga nugatorio el cumplimiento de las prestaciones del contrato); iii) que evidencie que puede conducir a su paralizacin (es decir, que tenga la virtualidad de impedir el cumplimiento del objeto contractual); iv) que no medie un incumplimiento de las obligaciones de la entidad pblica o sta no haya puesto al contratista en situacin de incumplimiento, y v) que se haya agotado el debido proceso, esto es, que su ejercicio est precedido de audiencia del contratista.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 15 de marzo de 2001, Exp. 13415. La Sala tambin ha explicado que la mora de la entidad, como aquella que deriva del no pago oportuno del anticipo, le impide imponer multas y declarar la caducidad del contrato, Sentencia de 12 de diciembre de 1996, Exp. 9964; o el incumplimiento por falta de entrega de los planos de la obra por la entidad, Sentencia de 3 de marzo de 1994, Exp. 7223. Ellas reiteran la pauta jurisprudencial contenida en la Sentencia de 7 de abril de 1978, Exp. 1870.
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3.2.2. Como puede apreciarse, la caducidad es una potestad sancionatoria de la Administracin, pero la legitimidad de este poder exorbitante y su ejercicio gravita, primordialmente, en las necesidades pblicas y en el cumplimiento de las funciones estatales que determinan la continuidad sin dilaciones e interrupciones del servicio pblico y, por ende, del objeto de los contratos con los cuales se persigue su prestacin. As, los profesores Eduardo Garca de Enterra y Tomas Ramn Fernndez, sobre el particular ensean que:
A la Administracin contratante interesa, ante todo, el fin ltimo del contrato, la correcta ejecucin de la obra y la buena prestacin del servicio ms que la percepcin de una indemnizacin por las deficiencias o demoras en la ejecucin, que nada resuelve en orden a la satisfaccin del inters general. De ah que la Ley no se conforme con reconocer a la Administracin la facultad de resolver el contrato cuando el contratista incumpla sus obligaciones y trate, antes que nada, de asegurar que el incumplimiento no se produzca, poniendo en juego con este fin los poderes de coercin () () El incumplimiento de las clusulas contenidas en el contrato es causa de resolucin del mismo. () la resolucin es una forma de extincin anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya funcin consiste en salvaguardar su inters contractual como defensa del riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte. Se trata, pues, ante todo, de evitar que el inters pblico padezca a resultas de la paralizacin de las obras o servicios contratados, que siempre comportan unos perjuicios generales que el cumplimiento por equivalente (incautacin de la fianza y eventual responsabilidad por daos) puede no ser bastante para reparar30

Posicin que comparten otros autores, como Jos Roberto Dromi, quien coincidiendo en lneas generales, asevera:
Las sanciones rescisorias son las de mayor gravedad, pues dan lugar a la extincin del contrato administrativo. Proceden nicamente ante faltas especialmente graves, y la Administracin recurre a ellas slo cuando no haya otro medio para lograr la ejecucin de las obligaciones contractuales debidas por el contratista () Los contratos administrativos contienen por lo comn clusulas relativas a la forma y efectos de las sanciones rescisorias, pero la ausencia de tales clusulas no impide que la Administracin Pblica disponga la rescisin, no como sancin de un incumplimiento contractual, sino cuando el inters pblico lo exija por razones de mrito31 (Subraya la Sala).
30

EDUARDO GARCIA DE ENTERRA y TOMS RAMN FERNNDEZ, Ob cit., Pgs. 743, 769 y 770. DROMI, Jos Roberto, Derecho Administrativo, Edc. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, Pg. 353.

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Y, de similar parecer es Enrique Sayagus Laso:


En general admtese que la administracin pueda declarar la rescisin unilateral del contrato, sin necesidad de acudir a la va judicial, aunque nada se hubiere estipulado al respecto. Esta solucin se justifica por el inters pblico de que la ejecucin de los servicios no se paralice, lo que ocurrira fatalmente si la administracin tuviera que aguardar el pronunciamiento de la justicia. Pero el acto declarando la rescisin est sujeto a los recursos administrativos y contenciosos, que permiten controlar la regularidad de la resolucin decretada32 (Subraya la Sala)

Por lo tanto, con el otorgamiento de la prerrogativa de declarar la caducidad se persigue garantizar que en aquellos casos de grave afectacin de los contratos por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, no se interrumpa o paralice la prestacin de los servicios y las funciones de las entidades contratantes, sino que, con esa terminacin anticipada, se asegure su continuidad, mediante la correcta ejecucin del objeto contractual por la correspondiente entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido33. Para un sector importante de la doctrina, este pensamiento se explica en el siguiente sentido:
De nada servira que la administracin pblica tuviera, en el proceso de ejecucin de los contratos administrativos, un poder de direccin y control de esa ejecucin, si en forma correlativa a ese poder no tuviera tambin la potestad de sancionar las faltas en que incurra el cocontratante particular, ya sea al transgredir lo establecido en el contrato o al no acatar o desatender las rdenes e instrucciones que le imparta la administracin, en razn del contrato o de los poderes o facultades que le son propios. ()

32 SAYAGUES 33

LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 8 Edicin, 2002, Pg. 569.

El artculo 9, en el inciso ltimo de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007 que reform el Estatuto General de Contratacin Pblica, previ que: Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artculo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecucin un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepcin de los contratos de concesin, se podr contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de seleccin respectivo, previa revisin de las condiciones a que haya lugar.

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Si la administracin celebra contratos, si se liga por vnculos contractuales administrativos, lo hace en todos los casos para llevar adelante un accionar cuyo objeto es el inters pblicoen ese sentido, lo que interesa verdaderamente es que los contratos administrativos se cumplan, que los particulares ejecuten debidamente las prestaciones a que se han obligado, inters que supera al que puede existir en lograr una reparacin de daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de lo pactado en el contrato. Es por esa causa que la existencia de la potestad sancionatoria encuentra su fundamento no slo en el propsito de reprimir las faltas contractuales del cocontratante, sino principalmente en la necesidad, de asegurar, mediante ese poder la efectiva y debida ejecucin del contrato Aun en el caso en que frente a las faltas de gravedad, pueda llegarse a la extincin del contrato, esa finalidad de la potestad sancionatoria sigue estando presente, pues en esos supuestos no se busca la mera eliminacin del cocontratante como tal, sino en cuanto su presencia es un obstculo para la satisfaccin del inters pblico. El poder de sancionar a su cocontratante que tiene la administracin es una potestad y no un derecho () Esta facultad de la administracin, que es exorbitante del derecho privado y propia de la ejecucin de los contratos administrativos, es una prerrogativa que se funda en la necesidad de asegurar la satisfaccin del inters pblico. () Las sanciones rescisorias son, como fcilmente se comprende, las ms graves que pueden adoptarse en materia contractual administrativa, puesto que producen la extincin del contrato y la conclusin de los vnculos que existan en su virtud. Por ello mismo, slo proceden ante faltas contractuales especialmente graves, debiendo recurrir a ellas cuando no exista otro medio para lograr la ejecucin del contrato en forma regular34 (Subraya la Sala).

As las cosas, que el ejercicio del poder exorbitante de declarar la caducidad de un contrato se traduzca en una sancin para el infractor del mismo, es un efecto que se desprende de l, pero que no muta la finalidad perseguida a travs de la misma; vale decir, la caducidad como terminacin unilateral de un contrato ante la infraccin de las prestaciones a las que est obligado el contratista, si bien conlleva una sancin para l, la ms drstica en sede administrativa, no es el fin mismo de la institucin, sino el medio y el efecto propio que se deriva de su imposicin para garantizar el inters pblico de que se ejecuten debidamente sus prestaciones, objetivo para el cual est consagrada.
34

ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen I, Parte General, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1977, Pgs. 406 y ss., 484.

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3.3 Competencia temporal (ratione temporis) de la Administracin para declarar la caducidad del contrato estatal 3.3.1. La posicin actual de la jurisprudencia No ha sido indiferente para la jurisprudencia del Consejo de Estado el asunto relativo a los lmites temporales para el ejercicio de las facultades exorbitantes, en particular, si ellas estn condicionadas a la ejecucin y vigencia del contrato, o si resultan procedentes luego de concluido el plazo contractual y terminado el contrato. El Consejo de Estado en una primera poca haba sido enftico en sealar que la exorbitancia que puede ejercer la Administracin presentaba lmites temporales y que, en tal virtud, no se poda terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo despus de su vencimiento, so pena de que el acto quedar viciado de nulidad35. En efecto, en las innumerables oportunidades en que trat con uniformidad el tema en vigencia del Decreto ley 222 de 1983, al respecto manifest:
En materia de contratacin pblica la administracin contratante posee poderes exorbitantes o inusuales a los que las partes tienen en el contrato privado; poderes que le permiten terminar o caducar el contrato, modificarlo o interpretarlo, en forma unilateral, y cuando para el efecto no se haya podido poner de acuerdo con su contratista. Poderes () que le permiten liquidarlo de igual manera y en ciertas circunstancias declarar su incumplimiento. Los poderes aludidos operan fundamentalmente en los contratos administrativos y en los privados que tengan clusula de caducidad. La exorbitancia que puede ejercer la administracin presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia, lmites temporales. As, no podr terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo despus de su vencimiento, so pena de que el acto quede afectado de nulidad. La liquidacin si, por razones obvias, ser posible luego de su terminacin
35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1988, Exp. 2.616 y 3.615, 6 de mayo de 1992, Exp. 6.661, 15 de febrero de 1991, Exp. 5.973, 25 de septiembre de 1993, Exp. 6.437; 2 de abril de 1992, Exp. 1.875; y 15 de febrero de 1991, Exp. 5.973, entre muchas otras.

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normal o anormal, en especial en los contratos de obra pblica y suministros. () Excepcionalmente la administracin podr declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato (cosa que pudo hacer durante la vigencia de ste, bien para imponerle multa al contratista o para caducarlo) luego de su vencimiento, pero slo para hacer efectiva la clusula penal pecuniaria, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta sala en forma reiterada36 (Se subraya).

Posteriormente, as resumi la jurisprudencia -con apoyo en la doctrina- la anterior postura, la cual proyect al rgimen contractual previsto en la Ley 80 de 1993:
la jurisprudencia ha sido reiterada en el sentido de que la caducidad y en general las formas anormales de terminacin unilateral en los contratos de tracto sucesivo, no podrn declararse despus de su vencimiento. Vale decir, que con dicho vencimiento cesa el aludido poder exorbitante. Esa declaracin extempornea hace anulable (no inexistente) el acto que la contiene. Se da as una forma de incompetencia por razn del tiempo. La idea precedente se hizo extensiva, en un principio, a la declaracin de incumplimiento en los contratos de obra pblica. Pero luego, la Seccin III del Consejo de Estado en sentencia de 29 de enero de 1988 rectific la doctrina en cuanto a la declaracin de incumplimiento y la mantuvo frente a la caducidad. () Se anota que los lmites temporales de los poderes exorbitantes de la administracin, estudiados atrs y con referencia al rgimen anterior, se conservan frente a la ley 80, ya que as lo dan a entender en forma inequvoca sus artculos 14, 15, 16, 17 y 18. Las voces de tales normas no dan margen a otra interpretacin. As, los arts. 15 y 16 hablan de la interpretacin y de la modificacin unilaterales durante la etapa de ejecucin del contrato para evitar su paralizacin. En sentido similar los arts. 17 y 18 se refieren, en su orden, a la terminacin anticipada en las hiptesis all contempladas y a la caducidad del contrato si se presentan hechos graves de incumplimiento que evidencien su inminente paralizacin. En suma, pues, slo podrn ejercerse esos poderes antes del vencimiento del contrato, excepcin hecha de la liquidacin unilateral del mismo en los casos en que sta proceda, ya que, como es obvio, ser una medida posterior a la terminacin normal o anormal del convenio37 (Subraya por fuera del texto original).

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 9 de abril de 1992, Exp.6491, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 37

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencias de 6 de junio de 1996, Exp. 2.240 y de 18 de julio de 1997, Exp. 10.103.

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Por lo tanto, es claro que en esa oportunidad para el Consejo de Estado las prerrogativas exorbitantes que puede ejercer la Administracin presentan lmites temporales, dado que esa subordinacin jurdica del cocontratante no puede ser indefinida en el tiempo, requirindose un adecuado equilibrio en el ejercicio de la autoridad, de manera que una de las restricciones a la misma, como simple expresin del principio de legalidad, es precisamente el elemento temporal, para no configurar una incompetencia ratione temporis. La autoridad pblica puede actuar dentro del tiempo sealado por la ley para ello; as, en lo atinente a las facultades excepcionales de interpretacin y modificacin, segn los textos normativos que las consagran (art. 15 y 16 Ley 80 de 1993), deben ser ejercidas durante el plazo de ejecucin de las obligaciones del contrato, toda vez que no otro sentido tendra su adopcin, en tanto deben cumplir su finalidad tendiente a evitar la afectacin o paralizacin del servicio pblico y, una vez fenecido dicho trmino -que incluye tanto el plazo original como los adicionales-, corresponder hacerlo al juez del contrato; igual conclusin se puede predicar de la terminacin unilateral, toda vez que, por lgica, slo se termina lo que se encuentra vigente. En cuanto a la caducidad, siguiendo la tesis inicialmente expuesta por la Corporacin, se consider que, como quiera que ella constituye una forma de terminar anticipadamente el contrato, no se poda declarar cuando hubiese vencido el plazo de ejecucin contractual, razn por la cual los actos expedidos con posterioridad a su finalizacin se encontraban afectados de invalidez por un vicio de incompetencia temporal. Sin embargo, la tesis tradicional arriba expuesta, que sujetaba la oportunidad de ejercer la potestad sancionatoria de declarar la caducidad del contrato

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dentro del trmino para ejecutar las obligaciones (plazo de ejecucin), fue objeto de modificacin. En Sentencia de 6 de junio de 1996, la Seccin seal:
Para el sentenciador tampoco es argumento vlido que lleve a desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado, que la caducidad se haya producido cuando ya haba expirado el plazo del contrato. Y no lo es pues una cosa es el vencimiento del plazo, y otra la terminacin de la relacin negocial. Y es claro que los poderes de la administracin pueden ser utilizados mientras esta siga produciendo efectos, y mientras haya que salvaguardar los intereses de la comunidad, vrg, cuando vencidos los contratos las partes los renuevan tcitamente38

Luego en esta segunda etapa, mediante Sentencia de 13 de septiembre de 1999 (Exp. 10.264), se expuso que el plazo de ejecucin pactado en el contrato no generaba la extincin de las obligaciones sino que hacia imposible su exigibilidad antes de su ocurrencia. As, se concluy que en el contrato celebrado por la Administracin exista un plazo de ejecucin, que una vez transcurrido permita conocer el real cumplimiento del mismo; y otro plazo para su liquidacin, siendo este ltimo el que terminaba jurdicamente el contrato y durante el cual, por tanto, poda la entidad pblica sancionar al contratista con la caducidad del contrato, pues en esta etapa se encontraba an vigente y, por ende, no estaba ausente la potestad de autotutela para declarar su incumplimiento. En esta providencia, reiterada en fallos posteriores, se afirm:
[E]sta potestad concedida por la ley a la entidad de derecho pblico slo puede hacerse uso mientras est vigente el contrato y no cuando el plazo haya vencido, ya que una de las limitaciones que afectan su ejercicio, es precisamente el elemento temporal para no configurar una incompetencia ratione temporis. () Obsrvese que en el art. 1625 del Cdigo Civil entre los diferentes modos que seala para extinguir las obligaciones, no relaciona la llegada del plazo; de lo cual se deduce que ste no extingue las obligaciones, porque ocurrida o llegada la fecha para su cumplimiento lo que deviene es la exigibilidad de las mismas, pero no la extincin ipso facto de todos los
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 6 de junio de 1996, Exp. 10.833.

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derechos y obligaciones, ya que si entre las partes existen obligaciones pendientes, stas slo se extinguirn una vez se haya cumplido con las mismas. En otras palabras, con el cumplimiento de la obligacin principal no se da por terminada la relacin contractual si del contrato se derivan otras obligaciones para cualquiera de las partes, caso en el cual el vnculo que se ha creado con el contrato todava estar vigente y an no se ha extinguido. () De acuerdo con lo anterior, la sala precisa que el contrato que se celebra con el Estado tiene dos plazos: uno para la ejecucin y otro para la liquidacin y que no tienen jurdicamente el mismo alcance las expresiones contrato vencido y contrato extinguido, toda vez que frente al primero la administracin tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento. La extincin del contrato por el contrario, se configura cuando ste ha sido liquidado. En este orden de ideas, no puede estar ausente en la etapa de liquidacin del contrato la potestad de autotutela de la administracin para declarar su incumplimiento. () En conclusin, cuando el contratista de la administracin no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administracin debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos nicamente imputables a l que no encuentran justificacin, debe sancionar su incumplimiento. La Sala precisa que la evaluacin sobre el cumplimiento del contratista, la aplicacin de los correctivos que la administracin considere necesarios y las sanciones impuestas, son vlidas si se efectan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidacin del mismo. Practicada la liquidacin del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administracin a falta de aqul dentro de los dos (2) meses siguientes que hoy establece la ley (art. 136 numeral 10 lit.d.) c.c.a.), la administracin queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez39

De acuerdo con la anterior tesis, la Sala estim que el ejercicio de la potestad para declarar la caducidad del contrato no cesa con el vencimiento del plazo de ejecucin si subsisten obligaciones entre los contratantes. Es decir, este poder exorbitante que la ley le otorga a la Administracin en la actividad
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 1999, Exp. 10.264. Reiterada, entre otras: Sentencia de 18 de marzo de 2004, Exp. 15.936.

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contractual, no fenece mientras est pendiente el cumplimiento de las prestaciones y el contrato no se ha liquidado, de manera que su declaratoria es procedente durante el lapso en que el contratista incumple la obligacin, porque ella slo se extingue cuando se presenta alguno de los modos previstos al efecto (art. 1625 C.C.), dentro de los cuales el ms frecuente es el pago, entendido en su acepcin ms amplia (dar, hacer o no hacer). Bajo este criterio la terminacin del contrato no se da necesariamente por el vencimiento del plazo de ejecucin, es decir, del trmino estipulado por las partes para el cumplimiento del contrato, pues de l slo depende la exigibilidad de las obligaciones que emanan del mismo y no su extincin; en primer lugar, porque el vencimiento del plazo no fue previsto por el legislador dentro de los modos de extinguir las obligaciones y, en segundo lugar, porque las obligaciones se extinguen una vez se cumplan40. 3.3.2. Replanteamiento de la cuestin Las ltimas posturas jurisprudenciales, han abordado el problema jurdico de la competencia temporal de las medidas sancionatorias desde la perspectiva de dos plazos definidos en el contrato: el plazo para ejecutar el contrato y el plazo para liquidarlo, lo que condujo a colegir que el contrato no se ha extinguido mientras subsistan obligaciones pendientes de cumplir y que expirado el plazo de ejecucin la Administracin puede exigir y evaluar su cumplimiento, definir si fue o no satisfactorio e imponer las sanciones previstas en la ley y en el contrato an durante la etapa de la liquidacin. No obstante, en esta oportunidad considera la Sala que existen elementos de reflexin que permiten reexaminar el lmite temporal para la declaracin de la
40 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencias de 13 de septiembre de 1999, Exp. 10264 y de 15 de marzo de 2001, Exp. 13352.

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caducidad del contrato estatal por parte de la Administracin, segn la diferenciacin de los conceptos de plazo de ejecucin y de plazo de liquidacin del contrato, la finalidad, naturaleza y nocin legal de la caducidad antes expuestas, as como su armonizacin en el contexto de la etapa de liquidacin del contrato, conforme a la naturaleza de esta ltima operacin. 3.3.2.1. Del plazo para la ejecucin del contrato Al tenor del artculo 1551 del Cdigo Civil [e]l plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de una obligacin. La doctrina ha entendido, tambin, en una perspectiva jurdica ms amplia que abarca las obligaciones y derechos, que el plazo es un hecho futuro y cierto del que pende el goce actual o la extincin de un derecho (art. 1138 C.C.); y cuyas notas caractersticas, por tanto, son: i) ser un hecho futuro que debe realizarse con posterioridad al acto o contrato, esto es, no ha ocurrido ni est ocurriendo; y ii) ser cierto, esto es, que pueda saberse dentro de las previsiones humanas que se realizar41, esto es, necesaria e inevitablemente va a ocurrir. El plazo es determinado (tanto das o aos despus de la fecha), o indeterminado pero determinable (se ignora el da, pero se sabe que llegar). Segn sus efectos, el plazo puede ser suspensivo o extintivo; en el primer evento se suspenden el derecho y el deber de la obligacin hasta que llegue el trmino fijado, vencido el cual se puede ejercer el primero y se torna exigible el ltimo (por ejemplo, un contrato con pago a tantos das, meses o aos); y en el segundo, se acaban, expiran o desaparecen (por ejemplo, un contrato en el que se fija que llegada una fecha cierta fenecen los derechos y obligaciones derivados del mismo).
41

Ver: OSPINA FERNNDEZ, Guillermo, Rgimen General de las Obligaciones, Editorial Temis, Pgs. 234 a 236; y, ALESSANDRI, Arturo, y SOMARRIVA Manuel, Tratado de las Obligaciones, T I. Edt. Jurdica de Chille, 2004, Pgs. 318 y ss.

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Es decir, en el plazo extintivo se finiquitan o desaparecen los efectos que produce la obligacin derivados del acto o contrato hacia el futuro y opera por vencimiento, renuncia (art.1554 ibdem) o caducidad (art. 1553 ejusdem), mientras que en el plazo suspensivo no le es exigible al deudor el cumplimiento de la obligacin por parte del acreedor hasta que no se haya producido y, por lo mismo, no se pueden ejercer en el entre tanto las acciones ejecutiva o indemnizatoria, ni hacer valer una eventual compensacin de crditos. Contrario sensu, en el plazo suspensivo, una vez llegada la fecha o realizado el acontecimiento en que consiste el plazo, o sea, vencido ste, tiene por efecto la exigibilidad de la obligacin por el incumplimiento y puede el acreedor ejercitar su derecho y las acciones correspondientes, pues se aplica el principio dies interpellat pro homine, segn el cual se presume que el deudor ha sido conminado desde el momento de la celebracin del contrato, que si no satisface su compromiso en el plazo estipulado se hace responsable de los perjuicios sufridos por el acreedor; de ah que, en las obligaciones sometidas a plazo, la exigibilidad y la mora, de ordinario, se confunden, en la medida en que sta opera sin necesidad de reconvencin o intimidacin al contratista para que cumpla con la prestacin -mora ex re- (art. 1608 C.C.). En el contrato estatal, la estipulacin del trmino dentro del cual se debe construir la obra, prestar los servicios o entregar los suministros, resulta de singular importancia y relevancia jurdica42, debido a la necesidad e inters
Ntese tambin que el plazo ha sido un factor regulado dentro de las normas que tratan de los criterios de seleccin para la adjudicacin en los procesos de contratacin pblica; as el artculo 33 del Decreto ley 222 de 1983, en el inciso segundo del artculo 33, lo estableca como unos de los factores a tener en cuenta en la evaluacin de las propuestas; igualmente, en el inciso segundo del artculo 29 de la Ley 80 de 1993, se prevea como factor de escogencia, con la advertencia de que no poda ser el nico para determinar las favorabilidad, e incluso El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no ser objeto de evaluacin; sin embargo, esta disposicin fue derogada la Ley 1150 de 2007 (art. 32), la cual en su artculo 5 redise el principio deber de seleccin objetiva de la oferta ms favorable.
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pblico que se pretende satisfacer con l, razn por la cual, por regla general, se define un plazo fijo o determinado por la Administracin en los pliegos de condiciones (art. 30.2 Ley 80 de 1993) o en los documentos de la contratacin, que luego asume convencionalmente el contratista para ejecutar y cumplir sus prestaciones en tiempo oportuno43. Dicho plazo, es un elemento del contrato que debe ser establecido de acuerdo con su modalidad o tipologa, en funcin a la obtencin de los bienes y servicios que se requieren en un tiempo normal, razonable y con sujecin a las condiciones que demande el objeto del contrato que los involucre. Por lo regular, en los contratos de tracto sucesivo (por ejemplo en el de obra pblica) se establece un plazo general de ejecucin del objeto del contrato y algunos plazos parciales para el cumplimiento de las obligaciones, que luego quedan reflejados en un programa de trabajo y un cronograma de actividades, instrumentos stos que con posterioridad permiten a la entidad pblica realizar la direccin, vigilancia y control del acatamiento de las prestaciones en los trminos previstos y con la observancia de las especificaciones tcnicas exigidas. En los contratos de ejecucin instantnea ese plazo es nico. El plazo general de ejecucin del contrato suscrito por la Administracin, de ordinario, es suspensivo, dado que es en una fecha cierta previamente estipulada cuando se hace exigible la totalidad del objeto contractual (art. 1551 C.C.); y de esta misma connotacin son los plazos parciales que sin perjuicio del anterior se acuerdan y cuyo vencimiento torna exigibles algunas de las obligaciones y entregas parciales. La excepcin, entonces, es que el plazo en el contrato estatal se pacte como resolutorio, esto es, que a su llegada se extingan las obligaciones.

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En el Decreto ley 222 de 1983, normativa aplicable al contrato que dio origen al presente proceso, en su artculo 60 se estableci la precisin del plazo como estipulacin obligatoria en el contrato.

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Igualmente, puesto que el plazo del contrato se pacta en beneficio recproco de las partes, les incumbe a ellas el deber de impedir las dilaciones y los retardos en su ejecucin (art. 25.4 Ley 80 de 1993). En estas circunstancias, los plazos para la ejecucin de las prestaciones en el contrato de la Administracin tienen una indiscutible importancia durante la vida del contrato y juegan en ambas direcciones o extremos de la relacin negocial, toda vez que, de un lado, la entidad pblica est en el derecho de exigir la ejecucin del contrato en los trminos pactados en l (finalizacin de la obra, suministro del bien o prestacin del servicio, etc.), y en el deber legal de hacerlos respetar; y, de otro, el contratista tiene el derecho de pedir que la entidad pblica contratante cumpla con las suyas (pagos, entregas de los terrenos, planos, elementos e informacin, etc.) en tiempo debido.

3.3.2.2. El plazo para la liquidacin del contrato La liquidacin del contrato es una actuacin administrativa posterior a la culminacin de su plazo de ejecucin o a la declaratoria de terminacin unilateral o caducidad (artculos 17 y 18 de la Ley 80 de 1993), que tiene por objeto definir cmo qued la realizacin de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quin le debe a quien y cunto; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a paz y salvo de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas, y finiquitar as el vnculo contractual44.

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Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 10 de abril de 1997, Exp. 10608. En igual sentido: Seccin Tercera, Sentencia de 9 marzo de 1998, expediente No. 11.101.

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La liquidacin procede y es necesaria en los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecucin o cumplimiento se prolonga en el tiempo y los dems que lo requieran, y puede realizarse por mutuo acuerdo entre las partes, esto es, voluntaria o bilateralmente, o directamente por la Administracin, esto es, unilateralmente, o por el juez por va de accin, esto es judicialmente. Slo a falta de acuerdo entre los contratantes sobre la liquidacin del contrato, nace la competencia material de la Administracin para efectuarla en forma unilateral, y s sta no la hace, puede acudirse ante el juez del contrato, quien deber definir las prestaciones mutuas entre los contratantes. En lo atinente a la oportunidad para la realizacin de la liquidacin de un contrato de la Administracin, se destaca que el Decreto-ley 222 de 1983 no precis tiempo alguno dentro del cual deba agotarse dicha etapa, vaco legal que colm la jurisprudencia en el sentido de que las partes tenan cuatro (4) meses para hacerla de mutuo acuerdo a partir del vencimiento del plazo de ejecucin del contrato o dentro del trmino por ellas acordado45y, luego la Administracin deba proceder a liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento de los trminos para hacer la liquidacin de mutuo acuerdo 46. Posteriormente, estos lineamientos fueron recogidos por la Ley 80 de 1993, en sus artculos 60 y 6147, y la Ley 446 de 1998, en su artculo 44, numeral 10, letra d)48, que modific el artculo 136 del C.C.A.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 29 de enero de 1988, Exp. 3615, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, la Sala ya haba estimado ese trmino para liquidar de mutuo acuerdo los contratos, as: aunque la ley no lo diga, no quiere significar esto que la administracin pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado tambin partido. Se ha considerado como trmino plausible el de cuatro meses: dos para que el contratista aporte la documentacin adecuada para la liquidacin, y dos para que el trabajo se haga de comn acuerdo. Si vence este ltimo, la administracin no podr esperar ms y deber a proceder a la liquidacin unilateral mediante resolucin administrativa debidamente motivada -Subraya la Sala45 46 Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 11 de diciembre de 1989, Exp. 5334, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, haba en efecto indicado que: A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidacin unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del trmino para hacer la liquidacin de comn acuerdo. Aunque este nuevo plazo no est previsto por la ley de manera especfica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenmeno del silencio administrativo negativo (Decreto ley 2.304 de 1989, arts. 1 y 7) y, por esta razn, lo adopta la Sala para eventos como el que aqu se presenta (Sentencia de noviembre 9, 1989, Expedientes Nos. 3265 y 3461. Actor: Consorcio CIMELEC LTDA-ICOL LTDA). -Subraya la Sala-.

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En la actualidad, en el artculo 11 de la Ley 1150 de 16 de julio 200749, que modific la Ley 80 de 1993, se dispuso:
Artculo 11. Del plazo para la liquidacin de los contratos. La liquidacin de los contratos se har de mutuo acuerdo dentro del trmino fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal trmino, la liquidacin se realizar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiracin del trmino previsto para la ejecucin del contrato o a la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidacin previa notificacin o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendr la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidacin, la misma podr ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos aos siguientes al vencimiento del trmino a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrn derecho a efectuar salvedades a la liquidacin por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidacin unilateral solo proceder en relacin con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.

Dispona el inciso primero de dicho artculo que: Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecucin o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los dems que lo requieran, sern objeto de liquidacin de comn acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuar dentro del trmino fijado en el pliego de condiciones o trminos de referencia o, en su defecto, a ms tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalizacin del contrato o a la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o a la fecha del acuerdo que la disponga; y el 61 que Si el contratista no se presenta a la liquidacin o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, ser practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptar por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposicin.
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Art. 136 numeral 10 C.C.A.: d) En los que requieran de liquidacin y sta sea efectuada unilateralmente por la administracin, a ms tardar dentro de los dos (2) aos, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administracin no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podr acudir a la jurisdiccin para obtener la liquidacin en sede judicial a ms tardar dentro de los dos (2) aos siguientes al incumplimiento de la obligacin de liquidar (se subraya).
48 49

Vigente a los seis (6) meses de su promulgacin de acuerdo con el artculo 33 de la citada ley, esto es, desde el 17 de enero de 2008, con excepcin del artculo 6 que entrar a regir a los dieciocho (18) meses de su promulgacin y los artculos 9 y 17 que comenzaron a regir al momento de su promulgacin.

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El transcrito artculo 11 de la Ley 1150 de 2007, debe interpretarse armnicamente con el artculo 136 numeral 10 del C.C.A, de forma que los plazos para la liquidacin de los contratos, quedaron as: i) De mutuo acuerdo por las partes: (a) Dentro del trmino fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, segn el objeto, naturaleza y cuanta del contrato (art. 24.5 f Ley 80 de 1993) o dentro del que acuerden las partes para el efecto o, ante el silencio de las mismas, (b) dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiracin del trmino previsto para la ejecucin del contrato o a la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o a la fecha del acuerdo que la disponga. ii) De forma unilateral por la Administracin: Dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, cuando el contratista no se presente a la liquidacin previa notificacin o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, fecha que una vez cumplida implica que el interesado podr acudir a la jurisdiccin para obtener la liquidacin en sede judicial a ms tardar dentro de los dos (2) aos siguientes al incumplimiento de la obligacin de liquidar, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 136 del C.C.A. iii) De mutuo acuerdo o de forma unilateral: Si vencidos los plazos anteriores, esto es, el trmino establecido en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o el acordado por las partes para el efecto o, por va supletiva el tcito de cuatro (4) meses previsto en ley; y los dos (2) meses otorgados a la Administracin, no se ha realizado la liquidacin, se podr hacer ella en cualquier tiempo dentro de los dos (2) aos siguientes, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 136 del C. C. A. numeral 10.

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En este orden de ideas, se destaca que determinados contratos de la Administracin (los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecucin o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los dems que lo requieran) tienen dos etapas: una de ejecucin, para cumplir en forma oportuna y puntual las obligaciones y el objeto del contrato por las partes; y otra para su liquidacin, con el propsito de conocer en qu estado y en qu grado qued esa ejecucin de las prestaciones y extinguir finalmente la relacin contractual. 3.3.2.3. Lmite temporal para la declaratoria de caducidad del contrato Vistos en forma sucinta el concepto y propsito que tiene cada una de las aludidas etapas del contrato, corresponde ahora preguntarse si es posible declarar su caducidad una vez vencido el plazo de ejecucin pactado para cumplirlo y durante el plazo que se tiene para practicar su liquidacin de consuno por las partes o unilateralmente por la Administracin, dada la naturaleza de aqul poder exorbitante. Como qued visto en el acpite precedente, para que pueda declararse la caducidad por parte de la Administracin, de conformidad con su nocin legal, se requiere: a) que exista un incumplimiento de las obligaciones del contratista; b) que ese incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato, y, c) que el incumplimiento evidencie que puede conducir a la paralizacin del contrato. Tambin se explic que esa declaracin unilateral de terminacin del contrato, permite excluir o desplazar definitivamente al contratista incumplido, para asumir directamente la administracin la construccin de la obra o la prestacin del servicio o confiarlo al garante o un tercero que cumpla con los requisitos de idoneidad y mrito requeridos para continuar con el objeto del contrato y satisfacer el inters pblico que se persigue con l.

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El motivo legal que da lugar a la caducidad, en esencia, es el incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones que incide seriamente en la ejecucin del contrato, de manera que, razonablemente, se infiera que no se podr continuar con el objeto contractual y, por tanto, que no se obtendr el fin requerido con el negocio jurdico estatal. Sus efectos, como se recuerda, consisten en la terminacin del vnculo contractual, sin indemnizacin alguna a favor del contratista; la liquidacin del contrato; la configuracin del siniestro del incumplimiento y, por ende, la exigibilidad de las garantas; la efectividad de la clusula penal pecuniaria; la inhabilidad para contratar con entidades pblicas por 5 aos, y en general la prdida de los derechos que emanaban para aqul del contrato. Y, para el ejercicio de esta facultad la Administracin debe analizar la gravedad del incumplimiento y el peligro que representa para la ejecucin del contrato, de modo que puede abstenerse de decretarla y, en cambio, adoptar las medidas de control e intervencin necesarias para superar la situacin. En este contexto, al examinar nuevamente los lmites temporales de este poder exorbitante, la Sala concluye que la caducidad del contrato slo puede declararse durante el plazo de ejecucin y mientras se encuentre ste vigente, y no durante la etapa de la liquidacin, teniendo en cuenta: en primer lugar, los elementos de su definicin legal; en segundo lugar, la finalidad de proteccin del inters pblico de esta medida excepcional; en tercer lugar, que la etapa de liquidacin del contrato no est concebida para la adopcin de la caducidad del contrato; y en cuarto lugar, que el hecho de que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la obligacin, no puede ser entendida como una extensin regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo; es decir, porque:

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i.) Legalmente la caducidad slo procede en caso de incumplimiento de las obligaciones del contratista que afecte de manera grave y

directa la ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizacin.


Estos dos requisitos sustanciales que deben estar presentes en forma concurrente y que corresponde evaluar a la entidad para establecer la frustracin del contrato (art. 18 de la Ley 80 de 1993), sin duda, descartan que la caducidad pueda decretarse vencido el plazo de ejecucin estipulado en el contrato por las partes para cumplir oportunamente y a satisfaccin el objeto contractual. En efecto, si la declaratoria de caducidad resulta viable nicamente cuando se determina por parte de la Administracin que el incumplimiento del contratista es de tal magnitud y gravedad que conducir indefectiblemente a la paralizacin del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplir en el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual, ello presupone que el plazo de ejecucin pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la lgica y dinmica jurdica de esos supuestos indica que no es posible que se afecte la ejecucin del contrato y se presente su paralizacin cuando ya ha expirado o finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las prestaciones que emanan de l. La caducidad supone, entonces, un contrato ejecutivo, en curso y de ningn modo un contrato ejecutado, cumplido o finalizado el plazo o el trmino fijado por las partes para llevarlo a cabo en oportunidad debida50.

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En tales casos no puede hablarse de de caducidad cuyo funcionamiento o ejercicio presupone, entonces, un contrato vigente; por lo que, mal podra declararse la caducidad de un contrato ya terminado o finalizado por otra causa legal; si el contrato ya concluy o finaliz por cumplimiento de su objeto o por vencimiento de su trmino, sera insensato pretender dejarle sin efecto por caducidad MARIENHOFF, Miguel S. Ob cit. Pgs. 591 y ss.

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Esta inferencia, segn la cual los supuestos materiales para el ejercicio de esta potestad exorbitante condicionan y sujetan su ejercicio a la vigencia del plazo de ejecucin estipulado en el contrato para el cumplimiento en tiempo de la prestacin, era igualmente predicable a propsito de la caducidad regulada en el anterior estatuto contractual, Decreto ley 222 de 1983, cuyo artculo 62 consagraba las causales para su procedencia (anlogas a las que estableca el art. 49 del Decreto ley 150 de 1976). As, el incumplimiento de las obligaciones del contratista del que se derivaran consecuencias que hicieran imposible la ejecucin del contrato o causaran perjuicios a la entidad pblica contratante; la muerte el contratista, siempre que no se hubiera previsto la continuacin del contrato con sus sucesores; la incapacidad fsica permanente del mismo; su interdiccin judicial declarada; la disolucin de la persona jurdica; y la incapacidad financiera del contratista, eran supuestos que deban producirse durante la ejecucin del contrato para darlo por terminado en forma anticipada, como lo anot en su momento la jurisprudencia51. Por consiguiente, la declaratoria de caducidad de un contrato por fuera del plazo de ejecucin pactado en el contrato resulta ilegal, porque si dicho plazo ha finalizado, en ese estado, obviamente, es imposible que se presente la afectacin grave y directa a su ejecucin y la paralizacin del mismo exigida en la ley para su procedencia. ii.) Se trata de un poder excepcional que le ha sido conferido a la Administracin con la finalidad de afrontar el incumplimiento del objeto contractual y garantizar as la prestacin regular, continua y eficiente de los servicios pblicos y funciones a cargo de la entidad contratante.
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 21 de febrero de 1986, Exp. 4550: la justificacin de las causales es obvia, bien porque la contratista no puede continuar la ejecucin (muerte, incapacidad fsica o interdiccin judicial) o no ofrece seguridades a la administracin para su ejecucin, como sera la quiebra del contratista, su incapacidad financiera o la disolucin misma de la sociedad contratista

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Esta prerrogativa de las entidades pblicas de terminar unilateralmente el contrato estatal y extinguirlo anticipadamente ante el incumplimiento grave del contratista, como se analiz, se justifica por la necesidad de asegurar la realizacin del servicio, de la obra o del suministro que se contempla en su objeto, en la medida en que la presencia de ese contratista fallido se constituye en un obstculo para la satisfaccin del inters pblico que este involucra. En tal virtud, como el vencimiento del plazo de ejecucin pactado en el contrato para el cumplimiento oportuno de las obligaciones ya le permite a la entidad pblica continuar directamente con los fines que se perseguan con l o contratar a otra persona para atender las necesidades que lo motivaron, la declaracin de caducidad del contrato por parte de la Administracin ante un incumplimiento del contratista luego de fenecido ese perodo convenido, no estara inspirada en la finalidad ni consultara el sentido antes indicado para el ejercicio de esta facultad excepcional, sino que slo entraara un nimo sancionatorio. Por eso, con acierto la jurisprudencia de la Seccin aos atrs haba puntualizado que:
Los poderes exorbitantes fueron dados por la ley para lograr el cumplimiento del contrato o para facilitar su ejecucin por la administracin o un tercero y no para convertirla en juez del contratista ms all de sus lmites temporales de competencia. Esos poderes son as de interpretacin restrictiva por corresponder a reglas de excepcin.52

En conclusin, teniendo en cuenta que el instituto de la caducidad busca la preservacin del servicio pblico o la realizacin de la obra pblica o el suministro del bien requerido en el contrato, quiz la razn ms importante para sealar la improcedencia de su declaracin durante la etapa de la liquidacin, consiste en que cuando el plazo de ejecucin ha expirado, ya no
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 21 de febrero de 1986, Exp. 4550.

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es necesario desplazar, excluir o sustituir al contratista para proseguir con el objeto contractual y los fines frustrados con el incumplimiento del contratista, dado que en esas circunstancias no habra restriccin jurdica para que la entidad pblica retome el servicio, la obra o el suministro, directamente o mediante la celebracin de otro contrato, con el propsito de continuarlos en orden a colmar la especfica necesidad pblica requerida. iii.) El trmino o plazo concedido para la etapa de la liquidacin unilateral o bilateral del contrato, no est destinado para la adopcin de la caducidad del contrato. Como se advirti, la liquidacin del negocio jurdico estatal no est instituida en la ley para sancionar al contratista con la caducidad del contrato, sino para efectuar un balance del estado en que quedaron los derechos y obligaciones de las partes y un corte econmico de cuentas, declararse a paz y salvo en relacin con las mismas y, por ende, para extinguirlo. En la etapa de la liquidacin no es posible que se presente un incumplimiento de las obligaciones del contratista que pueda conducir a la paralizacin del contrato, toda vez que la etapa de ejecucin del contrato se encuentra ya legal y convencionalmente terminada, precisamente, para que las partes puedan realizar ese corte de cuentas y el balance definitivo de las prestaciones a su cargo y as poder darlo por liquidado. A tono con esta afirmacin, el artculo 60 de la Ley 80 de 1993 (modificado por el art. 11 de la Ley 1150 de 2007), prev:
ARTICULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. (Inciso 1. parcialmente derogado por el art.11 de la Ley 1150 de 2007). Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecucin o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los dems que lo requieran, sern objeto de liquidacin. Tambin en esta etapa las partes acordarn los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

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En el acta de liquidacin constarn los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidacin se exigir al contratista la extensin o ampliacin, si es del caso, de la garanta del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisin de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extincin del contrato. (Negrilla por fuera del texto original).

Igualmente, con sentido similar se regulaba el contenido de la liquidacin en el Decreto ley 222 de 1983 (art. 289), pues en el acta si sta se haca en forma bilateral o en la resolucin si ella se practicaba de manera unilateral, deba determinarse las sumas de dinero recibidas por el contratista y la ejecucin de la prestacin y las obligaciones de las partes, de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato. As mismo, como arriba se analiz, desde entonces se tenan plazos definidos para efectuar la liquidacin del contrato, segn se estableci por la jurisprudencia, esto es, 4 meses para hacerla por mutuo acuerdo a partir del vencimiento del plazo de ejecucin del contrato o dentro del trmino acordado por las partes y, luego de vencido stos, 2 meses para que la Administracin la realizara unilateralmente, los cuales se acogieron por la Ley 80 de 1993 (arts. 60 y 61) y la Ley 446 de 1998 (art. 44, numeral 10, letra d. que modific el artculo 136 del C.C.A.), y que actualmente se extendieron por cuenta del artculo 11 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, cuando dispuso que la liquidacin podr realizarse por mutuo acuerdo o unilateralmente en cualquier tiempo dentro de los dos (2) aos siguientes al vencimiento de los trminos indicados. Es decir, de conformidad con la ley, la liquidacin del contrato, que deber realizarse en los plazos sealados y constar en un acto jurdico bilateral

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(acuerdo) o unilateral (resolucin o equivalente), tiene como propsito reflejar la ejecucin del contrato en sus aspectos prestacionales, econmicos y financieros; los ajustes, revisiones y reconocimientos acordados; y los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo o, en caso contrario, las observaciones, salvedades y reclamaciones a que haya lugar, segn el caso. En consecuencia, una vez vencido el plazo acordado por las partes para ejecutar sus prestaciones no es jurdicamente viable declarar la caducidad durante la etapa de liquidacin, no slo porque desaparece la necesidad de excluir a un eventual contratista incumplido para poder continuar y salvaguardar su objeto, sino porque tambin desconocera la finalidad de la actuacin administrativa de la liquidacin, que tiene unos lmites y objetivos precisos en la ley, los cuales quedan materializados en un negocio jurdico extintivo del contrato celebrado por las partes o en un acto unilateral expedido por la entidad que as lo disponga. iv.) La facultad que tiene el acreedor de recibir o aceptar tardamente o en mora el cumplimiento de la prestacin, no puede ser entendida como una extensin del plazo estipulado en el contrato para ejecutarlo y que autorice, por tanto, declarar su caducidad dentro del trmino que se tiene para liquidarlo. El vencimiento del plazo de ejecucin del contrato estatal sin el cumplimiento de la obligacin por el contratista, da lugar al fenmeno de la mora, y si bien no obsta para que pueda cumplirse y recibirse la prestacin en ese estado anormal de la relacin obligacional, ello no entraa que en ese lapso est regularmente amparado el contrato por la prerrogativa de declarar su caducidad.

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Como arriba se explic, la estipulacin de un plazo de ejecucin del contrato es de vital importancia para el cumplimiento puntual de su objeto y, por tanto, en orden a atender y satisfacer la necesidad pblica que dio lugar a su celebracin; adems, responde a estrictos principios de la contratacin pblica, como los de economa y planeacin, y resulta congruente con las normas presupuestales que reclaman precisar en el tiempo los compromisos contractuales que las entidades pblicas adquieran en las respectivas vigencias fiscales, con cargo a las apropiaciones que conforman su presupuesto anual. De ah que, lo normal sea acatar el contrato dentro la vigencia del plazo de ejecucin que se seal en el contrato y, mientras no se hayan cumplido las prestaciones preservar esa vigencia de acuerdo con lo sealado en la ley, de manera que cuando las necesidades exijan un mayor tiempo para el cumplimiento de las obligaciones se proceda a suscribir un contrato adicional o modificatorio para ampliar o prorrogar el plazo inicialmente convenido, pues, no se olvide que en virtud del principio de legalidad que rige la contratacin pblica, en este mbito no existen figuras como la tcita reconduccin del contrato o el simple acuerdo implcito para la extensin del plazo. Es decir, como la actuacin contractual pblica se sujeta a estrictos procedimientos legales para la formacin de la voluntad y la concertacin que no pueden soslayarse por las partes del contrato estatal, para que se presente la extensin o prrroga del plazo y, por ende, del tiempo para ejercer todas las prerrogativas derivadas de las clusulas exorbitantes de modificacin, terminacin, interpretacin y caducidad, es menester celebrar con antelacin a su culminacin un contrato adicional en debida y regular forma, es decir, por escrito, segn la solemnidad ad substantiam actus y ad probationem que rige el

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acuerdo de voluntades en los negocios jurdicos estatales (arts. 26 y 51 del Decreto ley 222 de 1983; 39 y 41 de la Ley 80 de 1993). De otra parte, no se desconoce que en los contratos cuya ejecucin se prolonga en el tiempo (verbigracia el de obra pblica), el vencimiento del plazo contractual no representa la extincin ipso jure de los mismos, por lo cual la ley prev un plazo para liquidarlos, precisamente, con el objetivo de extinguirlos, pues una cosa es que termine el plazo de ejecucin y otra, muy distinta, que termine el vnculo contractual. Tampoco pasa inadvertido que a la terminacin del plazo de ejecucin, la Administracin debe verificar si la obligacin de dar, hacer o no hacer sobre la que versa el contrato se ha cumplido en su totalidad, para dar paso a su liquidacin, etapa en la que se realizar una verificacin o control del cumplimiento del objeto contractual y se efectuar el balance econmico a que haya lugar, de mutuo acuerdo por las partes o unilateralmente por la Administracin en caso de renuencia del contratista para hacerlo. Sin embargo, las entidades pblicas no se encuentran habilitadas para declarar la caducidad del contrato expirado el plazo de ejecucin pactado en l o en los contratos adicionales que lo modifiquen o prorroguen, por cuanto la Administracin debe hacer uso de esa potestad excepcional, segn se desprende de su definicin legal, durante la vigencia del trmino que han fijado expresamente las partes para cumplir oportunamente con sus obligaciones (plazo de ejecucin), o sea, al amparo del contrato y no al margen del mismo, pues lo cierto es que el plazo de la liquidacin no est contemplado para una ejecucin regular de las prestaciones que emanan del contrato, segn los propsitos de esta etapa que fueron anotados.

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Esta misma inferencia se predica en vigencia del Decreto ley 222 de 1983, que en su artculo 58, ordenaba a las partes a suscribir un contrato adicional, cuando fuera necesario prorrogar o extender el plazo inicialmente fijado para el cumplimiento de las obligaciones del contrato. En suma, tanto la nocin legal como el fin del poder exorbitante de declarar la caducidad de un contrato condicionan su ejercicio legtimo y fijan el lmite temporal en el que vlidamente puede ser utilizado por la Administracin, esto es, durante el plazo de ejecucin del mismo, y no permiten extender esta potestad ms all de su terminacin, es decir, hasta el plazo de la liquidacin del contrato. 3.3.2.4. Precisiones en cuanto al lmite temporal para la declaratoria de caducidad del contrato. La Sala considera que la sola divisin de plazos que pueda tener el contrato de acuerdo al tenor del mismo y de la ley, o sea, el plazo de ejecucin y el plazo para liquidarlo, no es un criterio suficiente para establecer el lmite temporal del poder excepcional de declarar la caducidad del contrato, porque tan slo mira una de sus particularidades, cual es el efecto punitivo de la medida en orden a reprimir las faltas contractuales del cocontratante -que se desprende de su naturaleza sancionatoria-, dejando a un lado otros aspectos de la filosofa legal de esta institucin, su definicin y objetivo. Esta potestad y, por lo mismo, su ejercicio, encuentra su justificacin primordialmente en el inters pblico de que el objeto del contrato -tendiente a satisfacer una necesidad general o a garantizar la continuidad en un servicio pblico- no se paralice frente a un incumplimiento contractual. Igualmente, advierte que la conducta del contratista incumplido es merecedora de reproche y por ello debe ser sujeto de las acciones legales correspondientes

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por las conductas culposas o dolosas en su actuar contractual, tal y como as lo indica la Ley 80 de 1993 y los estatutos contractuales que la precedieron, pero lo que no puede la Administracin es convertirse en juez del contratista por fuera de los lmites materiales y temporales establecidos por el Legislador para la correcta utilizacin de esta facultad exorbitante, dado que ella adems de tocar la responsabilidad personal que le incumbe a los contratistas incumplidos -lo cual tambin se podr dilucidar mediante las acciones judiciales correspondientes que podr impetrar ante la jurisdiccin la entidad contratante-, est consagrada para asegurar la satisfaccin de los fines estatales y los intereses generales, permitiendo continuar con su objeto dar por terminado el contrato en vista de un incumplimiento grave de las obligaciones del contratista. En este orden de ideas, la Sala precisa que luego de terminado el plazo de ejecucin del contrato, desaparece la facultad exorbitante de la Administracin para declarar su caducidad y, en tal virtud, en caso de que se descubra o detecte el incumplimiento de alguna obligacin con posterioridad a esa etapa, lo procedente, actualmente, como se establece en la reforma que introdujo al rgimen de contratacin pblica la Ley 1150 de 2007, ser la declaratoria unilateral de incumplimiento del contratista por parte de la entidad pblica contratante para hacer efectiva la clusula penal y a la vez las garantas que amparen el contrato, como constitutivo ese hecho del siniestro que las hace exigibles, adems, por supuesto, podr ejercer la accin contractual por el incumplimiento. Esta solucin tiene precedentes en nuestra legislacin, pues en vigencia del Decreto ley 222 de 1983 (arts. 72 y 73), si el plazo se venca y se adverta el incumplimiento del contrato, la Administracin, mediante acto administrativo motivado, poda declararlo y hacer efectiva la clusula penal pecuniaria, facultad que exclua, entonces, la posibilidad de decretar la caducidad.

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Se observa tambin que las entidades pblicas deben pactar plazos razonables, racionales y reales para la ejecucin de los contratos y en funcin a su objeto y caractersticas, de manera que permitan el adecuado cumplimiento de las prestaciones que emanan de ellos, su supervisin y control y la adopcin de las medidas legales a que haya lugar, dentro de los lmites temporales que para su ejercicio consagra la ley. Por ello, no se deben pactar plazos ficticios o artificiales para la vigencia del contrato, porque ellos no justifican, autorizan o convalidan el uso de los poderes excepcionales que deben ejercerse dentro de un plazo real. Sin duda, ello resulta ms fcil en los contratos que por su naturaleza y objeto son de ejecucin peridica o se prolongan en el tiempo, verbigracia los de obra pblica, prestacin de servicios o suministro, en los cuales en forma permanente se estn verificando las obras, los servicios y los suministros. Pero, lo que no resulta admisible es que en esos contratos de ejecucin peridica o que se prolongan en el tiempo slo al final se conozca si se cumpli o no el objeto del contrato por el contratista, y menos an por haber cometido ste una infraccin grave de sus obligaciones que lo hubiesen paralizado. En efecto, si se trata, por ejemplo, de la construccin de una obra es evidente que la entidad pblica se encuentra en capacidad, de conformidad con la programacin de las actividades o el plan de trabajo acordado, de determinar si la misma se entregar o no dentro del plazo convenido y de establecer a partir de ese seguimiento que en forma permanente y responsable le demanda la ley, si resulta pertinente o no la adopcin de una medida preventiva, como puede ser la ampliacin o prrroga del plazo, o, si por el contrario, amerita la imposicin de medidas extremas, como la declaratoria de caducidad del contrato, para desplazar al contratista a efectos de terminar directamente o por conducto de otro contratista la obra requerida.

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En fin, que slo hasta el ltimo da del plazo de ejecucin del contrato o un da despus se conozca si se cumpli o no con la construccin de la obra pblica, o con la elaboracin de los estudios, o con la prestacin completa de un servicio, o con cualquier objeto de realizacin en el tiempo, deja la impresin de que la Administracin jams se enter suficientemente de su ejecucin, ni se entendi adecuada, estricta y juiciosamente -como deber serde la verificacin del cumplimiento del objeto contractual; es decir, que no cumpli cabalmente con su deber de direccin, control y vigilancia del contrato, ejerciendo oportunamente los poderes que le otorga la ley para velar por la obtencin de los fines que se buscan con el contrato, razn que no puede justificar a posteriori y legitimar la adopcin de un poder exorbitante como la declaratoria de caducidad, porque simplemente al final del plazo convenido se da cuenta en forma sorpresiva que no se logr satisfacer el bien o servicio contemplado en el objeto contractual. En esos eventos, luego de terminado el plazo de ejecucin, la Administracin, como se dijo, podr declarar el incumplimiento del contrato (segn se estableca expresamente en el artculo 62 del Decreto ley 222 de 1983 y actualmente en el artculo 11 de la Ley 1150 de 2007), para hacer efectiva la garanta nica de cumplimiento y la clusula penal si trata de obtener anticipada y previamente a la instancia judicial el resarcimiento de los perjuicios que la infraccin del contrato le gener, pero ya le habr fenecido la facultad excepcional de imponer la sancin de caducidad al contratista. De otra parte, otro problema ser el que podra suscitarse con los contratos de ejecucin instantnea en los cuales la prestacin se cumple de inmediato o en forma breve, para los cuales, se repite, la Administracin deber prever un lapso razonable de ejecucin que, con independencia a esa circunstancia, le permita verificar que la entrega o realizacin del objeto del contrato se

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cumpli a cabalidad y a satisfaccin del ente pblico, y un tiempo para reparar los defectos en que haya incurrido el contratista al cumplir con la obligacin, dificultad que, entonces, lejos de constituirse en un obstculo de tipo jurdico, en aras de armonizar la situacin con los poderes de la Administracin y los fines que ella persigue, debe superarse a travs de una adecuada planeacin del plazo de ejecucin del contrato y de las obligaciones recprocas que emanan de l. De acuerdo con lo expuesto, la Sala recoge su jurisprudencia inmediatamente anterior sobre la materia, para precisar lo siguiente: a) El Legislador pretendi con la institucin de la caducidad -tanto en la Ley 80 de 1993 y antes con el Decreto ley 222 de 1983 art. 62 letras a) a la f)- la remocin del contratista incumplido, con el fin de evitar que se interrumpa o paralice la prestacin de los servicios y funciones a cargo de las entidades contratantes, y asegurar su continuidad, mediante la correcta ejecucin del objeto contractual por la misma entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido. b) Por el anterior motivo, la oportunidad de la medida est ntimamente relacionada con el plazo de ejecucin del contrato y, por tanto, una vez culminado ste, no es viable caducarlo para el propsito previsto en la ley, y con independencia de que no se haya extinguido el contrato en virtud de su liquidacin; en efecto, se destaca que: i.) La caducidad es una atribucin para afrontar el incumplimiento del contrato, de manera que su ejercicio es jurdicamente viable dentro del trmino convencional de ejecucin de las obligaciones, vencido el cual no es posible satisfacer la concurrencia de sus requisitos legales materiales; por ende,

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fenecido el plazo de ejecucin la finalidad de la potestad se pierde y con ella la facultad para imponerla; y ii.) La etapa y el plazo de liquidacin del contrato no estn consagrados para ejercer esta potestad exorbitante, pues la ley no seal que pudiera aplicarse durante sta, sino dentro de la etapa y plazo fijado en el contrato para su ejecucin; y, adems, se reitera, no se trata de solucionar un problema exclusivamente econmico o sancionatorio. c) Declarar la caducidad del contrato con posterioridad al fenecimiento del plazo de ejecucin y en la etapa o plazo que se tiene para liquidarlo, sera reconocerle a este instituto un carcter meramente sancionatorio e indemnizatorio, dejando a un lado que con l se persigue la continuidad en la prestacin de los servicios y funciones a cargo de las entidades, en los eventos en que se presente un incumplimiento del contratista que afecte grave y directamente el contrato y amenace con su paralizacin. f) En definitiva, la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la Administracin slo procede por los motivos y con los requisitos sealados en la ley, durante el plazo pactado para la ejecucin y cumplimiento oportuno de las obligaciones del mismo -que incluye tanto el plazo original como los adicionales-, y no cuando ste hubiese expirado, so pena de que el acto quede afectado con un vicio de nulidad, por incompetencia. 4. LOS HECHOS PROBADOS Previo a enunciar los hechos que fueron demostrados en el proceso, cabe advertir que no todos los documentos aportados por la parte demandante pueden ser valorados como prueba, toda vez que no cumplen con los

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requisitos legales y, en otros casos, requieren de otros elementos de conviccin para la demostracin de los hechos que con ellos se pretenden hacer valer. Ciertamente, observa la Sala que la sociedad demandante aport una serie de copias simples de documentos privados y documentos pblicos, las cuales carecen de valor probatorio, en tanto de conformidad con lo dispuesto por el artculo 254 del C. de P. Civil, las copias tienen el mismo valor que el original, siempre y cuando: 1. Hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de polica, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente; , 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspeccin judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. As los siguientes documentos, no cumplen con estos requisitos para ser tenidos en cuenta: .- Fotocopias simples de comprobantes de egreso por pagos de nmina, recibo de caja menor, recibos de caja, cuadros de nminas para pago de sueldos y algunas facturas de proveedores (Equipamos Ltda., Epaco S.A., Ventodo, Carlos Alberto Meja, Teresita Snchez Q., Alquimaderas las Vegas, Cimbrados S.A., Fijaciones Antioquia Ltda.) -fls. 125 a 321 cd. Ppal..- Fotocopias simples que dicen contener una comunicacin de fecha 20 de agosto de 1991, dirigida por el contratista al municipio y relacionada con un cuadro comparativo de la programacin terica y la ejecucin real (fls. 336 a 340 cd. Ppal.). .- Copias simples de un anexo No. 2 relacionadas con el tiempo y personal necesario para la reparacin del problemas de las aguas negras (fls. 339 a 346 cd. Ppal.)

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.- Copias simples que dicen contener el acta de suspensin del contrato de obra, supuestamente suscrita por las partes el 12 de agosto de 1991 (fls. 93 a 94 cd. ppal.). Igualmente, la demandante aport una serie de documentos privados elaborados exclusivamente por ella durante el desarrollo del contrato, en los que no consta que la entidad municipal contra quien se aducen haya intervenido en su produccin, como tampoco que los hubiere aprobado o siquiera recibido para su conocimiento, de manera que, como los hechos y datos que contienen no son admitidos por ambas partes, lo consignado en ellos o el contenido que se pretende hacer valer con los mismos es susceptible de comprobacin en conjunto con los otros medios que obran en el expediente para llegar a la certeza sobre su mrito o, a lo sumo, deben entenderse como alegaciones de parte. Ellos son: .- Diario de actividades o bitcora del contrato de obra de la Escuela Adelaida Correa llevado por la sociedad contratista (original a fls. 48 a 65 cd. ppal.), sin constancia de aprobacin conjunta por parte del ingeniero residente de obra designado por la contratista y del interventor del contrato. .- Cuadro de materiales, dividido por el detalle, la fecha del pedido, la cantidad pedida, fecha de entrega, cantidad de entrega, pero sin constancia o firma de quien entreg o recibi por parte del contratista y la entidad contratante (fls. 65 a 74 cd. ppal.). -. Cuadro de valores de costo de personal y valor de equipos (fl. 119 cd. ppal.), sin constancia de aprobacin conjunta por parte del ingeniero residente de obra designado por la contratista y del interventor del contrato.

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.- Relacin de los costos directos por actividades, mano de obra y factor prestacional del contrato de obra, sin constancia de aprobacin conjunta por parte del ingeniero residente de obra designado por la contratista y del interventor del contrato (fls. 120 a 124 cd. ppal.). .- Cuadro comparativo de la programacin terica y la ejecucin real (fls. 336 a 340 cd. Ppal.), sin constancia de aprobacin conjunta por parte del ingeniero residente de obra designado por la contratista y del interventor del contrato. As las cosas, de acuerdo con el acervo probatorio susceptible de valoracin, quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para el caso sub iudice: a) Que mediante orden trabajo de 10 de enero de 1991, el Municipio de Sabaneta encomend a la sociedad Empresa Colombiana de Ingeniera el diseo estructural para adicin en la Escuela Adelaida Correa, segn planos arquitectnicos suministrados por la Oficina de Planeacin (copia autntica a fl. 380), dise que fue recibido y cancelado su valor ($80.000) por el ente municipal segn acta suscrita el 25 de enero de ese mismo ao, cuenta y orden de pago (copias autnticas a fls. 381 a 383). b) Que el 18 de febrero de 1991, la Sociedad Empresa Colombiana de Ingeniera Ltda., present cotizacin por mano de obra para la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa en el Municipio de Sabaneta, por valor de $4.325.699, con especificacin de cada una de las actividades, cantidad y valor unitario, materiales, as como del plan de trabajo y cronograma de actividades para la obra, la cual comenzara el 25 de febrero de 1991 y terminara el 24 de abril de 1991 (originales a fls. 11 a 43). c) Que, con base en la anterior propuesta, entre la sociedad Empresa Colombiana de Ingeniera Ltda. y el Municipio de Sabaneta, se celebr el 25 de

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febrero de 1991, bajo las normas del Decreto ley 222 de 1983, el Contrato Administrativo de construccin de obra pblica, por medio del cual el contratista se oblig con el municipio a ejecutar por el sistema de precios unitarios la mano de obra para la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa en las cantidades y valores por tems expresadas en dicho contrato (copia autntica a fls. 2 a 9 cd. 2). En la clusula segunda del mismo, se estableci que en la ejecucin de las obras el contratista se ceira a las normas y especificaciones tcnicas, planos, diseos, etc., suministrados por el Municipio a travs de la Oficina de Planeacin. El valor del contrato se fij, segn la clusula quinta, en la suma de $4.325.689; en caso de que hubiera lugar a ajustes, seran hechos durante la construccin, y se dej establecido que slo poda ser aumentado por mayores cantidades de obra complementaria no previstas y cuya construccin haya sido autorizada debidamente por el Municipio y nicamente hasta en un diez (10%) Se estipul en la clusula sptima como forma de pago, que dentro de los primeros ocho (8) das siguientes a la iniciacin de trabajos, el interventor recibira la obra ejecutada y as sucesivamente hasta terminar la obra, caso en el cual procedera con el contratista a efectuar la liquidacin correspondiente por medio de actas. El valor de cada una de las actas sera cancelado por el Municipio a la presentacin de las cuentas con el lleno de los requisitos legales. En la clusula octava se acord la vigencia, plazo y suspensin del contrato en los siguientes trminos:
OCTAVA: Vigencia, plazo y suspensin. La vigencia de este contrato se entiende desde el da de su legalizacin hasta el vencimiento del plazo que se estipula en sesenta (60) das, el contratista dar comienzo a los trabajos inmediatamente despus de legalizado el presente contrato, lo cual se

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entiende una vez sea refrendado por la Contralora Municipal. El plazo ser suspendido cuando se presenten factores que as lo justifiquen como los casos fortuitos o fuerza mayor. Por excepcin podr el Municipio ampliar el plazo si a su juicio se presentan obras complementarias que aumenten en ms del 15% las cantidades de obra a ejecutar, esta ampliacin ser hecha mediante acta que firmarn el Contratista y el Interventor.

La vigilancia del contrato se asign a una interventora integrada por personal del Municipio: Inspector de Control de Obras o Jefe de Planeacin (clusula dcima tercera). Por lo dems, se pactaron las clusulas penal pecuniaria equivalente a un veinte por ciento (20%) del valor total del contrato (clusula dcima sexta) y la exorbitante de caducidad (clusula dcima novena), as:
DECIMA NOVENA: Caducidad. El Municipio podr en cualquier momento decretar la caducidad administrativa del presente contrato mediante resolucin motivada en los siguientes casos: a) Por muerte del Contratista. b) Por incapacidad financiera del Contratista la cual se presume si es declarado en quiebra judicial o se le abre concurso de acreedores cuando ha sido admitido en un concordato previo con sus acreedores. c) Si el Contratista no da principio a los trabajos en el trmino estipulado. d) Si el avance de los trabajos no corresponde por deficiencia en los planes de trabajo. e) Si el Contratista se niega a efectuar las correcciones de los trabajos ordenados por el Interventor. f) Por incapacidad del Contratista para realizar los proyectos, planos, especificaciones tcnicas de la obra. g) Si los trabajos son suspendidos por un lapso mayor de diez (10) das sin causa justificada. h) Por incumplimiento del Contratista en una o varias de las obligaciones contractuales. i) Cuando el Contratista suspende los trabajos o reduce a menor escala su actividad por demora para los pagos en la forma indicada en clusulas anteriores despus de legalizada la cuenta. j) Cuando por un hecho no conocido por el Municipio a la celebracin del contrato y que tenga que ver con causales de inhabilidad o incompatibilidad sea necesario dar por terminado el contrato. k) Cualquiera otra circunstancia que justificadamente le permita a el Municipio presumir la incapacidad o imposibilidad jurdica, moral o tcnica del contratista para cumplir lo estipulado bien sea por situaciones actuales o antecedentes del contrato que no se conocan al momento de la adjudicacin.

c) Que el citado contrato se legaliz, dado que se constituy la garanta de cumplimiento exigida en la clusula sptima, en tanto obra en el expediente el original de la pliza de cumplimiento y la correcta inversin del anticipo exigida (No. 12-1 71303, expedida por Universal de Seguros S.A., visible a fl.

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44); y consta la refrendacin por parte de la Contralora Municipal (fl. 9 cd. ppal), segn requerimiento previsto a este respecto en la clusula vigsima segunda. d) Que, de conformidad con la clusula dcima octava, como parte integrante del contrato de obra pblica se incorpor el plano arquitectnico en planta (primer nivel, segundo nivel y fachada) de fecha 8 de enero de 1991, de la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa, el cual figura suscrito por el seor Wilson Salazar Jimnez, arquitecto, con matrcula 05700.09620 (original con constancia de radicacin en la Alcalda del Municipio de Sabaneta a fl. 21 cd. ppal.). No obran otros planos o diseos en condiciones como las anotadas dentro del expediente. e) Que iniciados los trabajos se encontraron problemas relacionados con la existencia de tuberas y aguas negras provenientes de una fuga del alcantarillado, razn por la cual, mediante oficio de fecha 29 de abril de 1991, el Contratista present a la Administracin Municipal cotizacin para la construccin del alcantarillado de la Escuela Adelaida Correa, por un valor de $305.465 (original con constancia de recibo a fl. 45 y 46). Lo anterior corrobora las siguientes anotaciones de la bitcora de la obra (fl. 50), en las que se advirti que:
Febrero 28/91. Jueves. Se detectaron tuberas de 15 y 25 de alcantarillado as como aguas negras permanentes en el lote lo que hace suponer fugas. Las tuberas de 15 coinciden con el eje C4 y la de 25 con el B3. Marzo 1/91. Viernes. Se inform a Planeacin municipal de la Tubera detectada

Por eso, el 29 de abril de 1991 (fls. 384 a 385 cd. Ppal.) se expidi a favor de la empresa contratista una orden de trabajo, por el citado valor, cuyo objeto fue

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la realizacin de la construccin del alcantarillado en la Escuela Adelaida Correa, que permitiera continuar con la ejecucin de los trabajos:
TEM ACTIVIDAD UNIDAD V/UNITARIO CANTIDAD V/TOTAL

1 2 3 4 5 6 7 TOTAL

Demolicin de piso en concreto. Excavacin manual Instalacin alcantarillado con unin mortero. Llenos con pisn manual. Colocacin de entresuelo (020 cm) Placa de piso en concreto Piso baldosa comn

M2 M3 UN. M3 M2 M2 M2

1.365 1.200 1.305 325 680 1.430 835

27.0 96.0 45.0 96.0 27.0 27.0 9.0

36.855 115.200 58.725 31.200 18.360 38.610 7.915 $ 305.465

f) Que el 21 de mayo de 1991, fueron recibidas por el Municipio de Sabaneta las anteriores obras de construccin del nuevo alcantarillado, segn consta en certificacin expedida por el Jefe de Planeacin de esa municipio (copia autntica a fl. 386). g) Que, mediante comunicacin de 31 de mayo de 1991 (original a fl. 322 a 324 cd. Ppal.), la contratista le inform a la Alcaldesa del Municipio de Sabaneta, que el contrato para la construccin de la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa por mano de obra, tena un plazo de dos (2) meses contados a partir del inicio de los trabajos, que fue el 25 de febrero de ese ao, pero que no se haba podido ejecutar en ese trmino por las siguientes causas:
1. Las fugas del alcantarillado existente en el lote y su ubicacin, la cual pasaba por un eje de dos columnas (). 2. La ampliacin de la losa. Se tuvo que figurar y colocar hierro; reajustar los casetones; colocar nueva obra falsa y aligerantes. La cubierta tambin tuvo que ampliarse, construir machones para el apoyo de vigas cargueras.

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3. El suministro de materiales. En donde por ejemplo, la cubierta se entreg un (1) mes despus de pedido; el hierro para parrillas de zapata se demor una (1) semana, lo que atras en sta el vaciado de las mismas; los casetones para la losa, lo que gener que se colocara todo el hierro y luego los casetones cuando esta actividad se desarrolla conjuntamente. De la cubierta dependen las actividades de revoque. 4. Al no poseer diseo elctrico, se tuvo que esperar la definicin del mismo, lo que atrasar luego, ya que se tendr que revocar de nuevo en los puntos donde se definan estas instalaciones, retrasando a su vez, estuco y pintura. Sin embargo, hemos tenido que pagar puntualmente obligaciones con nuestros obreros Por tal motivo, queremos pedirle encarecidamente un reajuste en el valor del contrato

h) Que, en comunicacin de 17 de junio de 1991 (original con constancia de recibido visible a fl. 325 cd. Ppal.), el contratista record a la Alcaldesa Municipal de Sabaneta que, al momento en que se present el inconveniente de las aguas negras del alcantarillado existente en el lote donde se adelantaba la obra, se convino que los gastos por alquiler de los equipos que fuera necesario utilizar para la solucin, seran cubiertos por el ente territorial, razn por la que enviaba la relacin de los mismos, por un monto de $314.980. i) Que por oficio de 3 de julio de 1991, dirigido a la Alcaldesa Municipal de Sabaneta, el contratista cuantific el reajuste solicitado el 31 de mayo de la misma anualidad, en $461.011.oo, precio considerado por el tiempo perdido en las reparaciones y el suministro de materiales (original que obra a fl. 326 con seal de recibido el 4 de julio de ese mismo ao). j) Que por oficio de 10 de julio de 1991, el contratista le solicit un reajuste del contrato de obra al ente municipal de $768.866, por concepto de salarios y prestaciones del personal, con fundamento en la falta de oportunidad en el suministro de los materiales de obra, que ocasionaron un retraso aproximado de un (1) mes (original a fl. 327 cd. Ppal., recibido en esa fecha).

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k) Que el 31 de julio de 1991, la ingeniera residente de obra dej constancia, mediante escrito recibido por la Alcalda Municipal, de la solicitud de puertas y del material de los patios, y la entrega de la cotizacin de la mano de obra necesaria para su construccin, sin que se le hubiese confirmado al respecto (original que obra a fl. 328 cd. ppal.) l) Que, igualmente, el 1 de agosto de 1991, la ingeniera residente de obra dej constancia mediante escrito (a fls. 329 y 330 ce. Ppal., con seal de recibido) de los hechos que han sido la causa de entorpecimiento y atraso en la ejecucin normal de la obra de la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa, as:
- Como es del conocimiento de Ustedes una de las (sic) atraso son los imprevistos que se presentaron en el inicio de la obra, que hicieron necesario la ejecucin de obras adicionales como son la construccin del filtro, obstruccin de un alcantarillado y construccin de uno nuevo. -Otra causa es el surgimiento de algunas otras adiciones como son: aumento en el rea de la losa, colocacin de dos ventanas y una puerta mas, el patio del primer piso tampoco se inclua en el contrato inicial. - Los materiales necesarios para la cubierta se solicitaron el 16 de abril, pero solo fueron entregados en mayo 16. La falta de la cubierta provoc atrasos, debido a que nos encontrbamos en poca de invierno y la lluvia haca que los obreros pararan el trabajo. - La arena de revoque se pidi el 9 de mayo y slo se lleg el 21 del mismo mes; adems, de la demora de la arena entregada fue imposible trabajar en cielo raso. () El viaje de revoque que lleg el 5 de julio era tan malo que fue necesario cernirlo y revolverlo con arena para embaldosar, lo que implica tiempo extra. - En lo referente a la parte elctrica, se acord inicialmente que el electricista del municipio definira los lugares y las cantidades de las salidas elctricas, se llam el 7 de mayo para que viniera, pero fueron colocadas miles de trabas y solo el 22 de mayo se autoriz que viniera, lo que hizo luego necesario canchar el revoque para hacer dichas instalaciones. - El suministro de cemento ha sido deficiente, en abril 30 se suspendi el trabajo al medioda ya no haba cementoslo lleg el 2 de mayo En varias oportunidades se ha tenido que parar alguna actividad por el envo del cemento.

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- El cambio a ltima hora de los pisos de los patios ha causado problemas, la humedad que de ste pasa al primer piso no deja de sacar estuco del cielo raso y los muros, por lo tanto no se han podido pintar

m) Que a travs de memorial de fecha 6 de agosto de 1991 (original a fls. 331 a 334 cd. Ppal. con recibido de esa fecha), el Contratista solicit a la Alcaldesa del Municipio de Sabaneta una revisin de las condiciones iniciales pactadas en el contrato, con fundamento en los obstculos presentados que se constituan en impedimento para el normal desarrollo de los trabajos y para haber cumplido con el plazo inicial, principalmente por el incumplimiento del municipio en el suministro oportuno y en condiciones de calidad del material (cita como ejemplo, la cubierta; la arena de revoque; la demora en la autorizacin para que el electricista definiera los lugares y cantidades de salidas elctricas; la entrega de cemento; los cambios solicitados para el piso); lo cual seal, gener un retraso de ms de tres (3) meses y le ocasion un desequilibrio econmico al asumir gastos que no eran previsibles, tales como el sostenimiento de la nmina y el alquiler de equipos. n) Que en oficio de 13 de agosto de 1991 (original fl. 335 cd. Ppal., recibido en esa misma fecha), se entreg un nuevo valor de reajuste por $1.528.101.oo., por concepto de los perjuicios ocasionados al no suministrar a tiempo los materiales constructivos. ) Que mediante Resolucin No. 177 de 5 de noviembre de 1991, se decret la caducidad administrativa del contrato de obra pblica, celebrado entre el Municipio de Sabaneta y la Empresa Colombiana de Ingeniera al considerar la Administracin que la contratista se encontraba en incapacidad o imposibilidad para cumplir con lo estipulado, en los trminos de la causal establecida en la letra k) de la clusula dcimo novena. En consecuencia, se dispuso la terminacin de la obra comenzada por administracin directa o por

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otros contratos y se orden su liquidacin final (copia autntica a fls. 95 a 100). Dentro de los motivos aducidos por la Administracin Municipal para imponer la medida, se encuentran:
4- El Municipio suministrara a El Contratista todos los materiales indispensables para la labor a ejecutar fijando para el cumplimiento un plazo de sesenta das a partir de la legalizacin del contrato. 5- El Contratista dio comienzo a la obra tal y como se convino previamente pero inmediatamente surgi el primer imprevisto motivo por el cual hubo de hacerse una obra extra totalmente diferente a la contratada y se legaliz mediante orden de trabajo No. 17 de abril 29 de 1.991, cuando ya haba transcurrido el plazo para la construccin de la obra. Para realizar los trabajos acordados segn la orden en mencin, el contratista emple un mes sobre el plazo convenido. 6 - A partir de la ejecucin de esta obra extra que en nada afectaba lo pactado en el contrato inicial, comenzaron a presentarse gran cantidad (sic) de sucesos que sera casi imposible enumerarlos pero que sirvieron para que la obra se retrazara (sic) considerablemente hasta el punto de paralizarla completamente. Las razones para ello las expone el contratista mediante comunicaciones en veces verbal y otras por escrito, algunas de sus razones son: a) Imprevistos por falta de estudio de suelos y aguas encontradas. b) Construccin de obra adicional y extra. c) Retrasos en el suministro de materiales por parte del Municipio, especialmente, cemento y madera para el techo. d) Cambios y modificaciones los acabados. e) Falta de planos elctricos y demora para la asesora por parte del electricista del Municipio. f) Mala calidad del material de revoque. 7 - Arguye adems el contratista que el Municipio le debe reconocer una indemnizacin por los perjuicios causados ya que las irregularidades por los retrazos (sic) en la entrega de los materiales conllevan a: Aumento en el nmero de horas hombre, reduccin en el rendimiento del trabajo, incremento en el nmero de das de alquiler de equipo. (). 9 Analizando todas y cada unas las inquietudes del contratista podemos resumirlas as: Aunque ste parece muy sincero en sus explicaciones, el Despacho no las comparte ya que se deja ver claramente que la forma como le descarga toda la culpa a El Municipio para que la obra se haya retardado, no se comparten sus

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excepciones porque en ella el contratista tiene muchos vacos, si no en ella si por lo menos en el recuento de los hechos. De las diligencias practicadas y las conversaciones al respecto se desprende que a partir de mayo dos (2) fecha en la cual se convino y se cumpli, en que los materiales se pediran con anticipacin y se entregaran cumplidamente, no hay razn para que hubiesen retrazos (sic) en las obras y vemos como estas se prolongaron hasta agosto doce (12). () De otra parte, el tiempo empleado para hacer una obra extra no cuenta para efectos del presente ya que como se dej anotado se trata de una obra extra, se pag con una orden de trabajo y como es obvio, la duracin de esta no produca efectos para el plazo pactado inicialmente. () a esta fecha el contratista adeuda a El Municipio la suma de $195.196,oo por concepto de amortizacin de anticipo por no haber terminado la obra la cual se encuentra paralizada hasta que se pueda resolver la situacin

La anterior decisin fue notificada a la sociedad contratista el 15 de noviembre de 1991 (fl. 100 dem). o) Que contra la anterior decisin la sociedad contratista interpuso recurso de reposicin, por considerar que era ilegal, teniendo en cuenta los antecedentes del contrato, las obras extra y adicional, el suministro de materiales, el carcter crtico de algunas actividades, la extemporaneidad de la medida adoptada, la administracin no amortizada, los costos financieros por incumplimiento de la curva de inversiones, los perjuicios, el desequilibrio econmico, y los gastos de mano de obra y equipo no amortizados (original con constancia de reciba fl. 104 a 113 cd. ppal). p) Que la decisin de decretar la caducidad del contrato qued en firme, toda vez que, a travs de la Resolucin No. 205 de 16 de diciembre de 1991 (copias autnticas a fls. 101 a 107 cd. ppal), se resolvi negativamente el recurso de reposicin interpuesto por el contratista contra la Resolucin 177 de 5 de noviembre de 1991, para lo cual adujo la Administracin, entre otros motivos: i) que la contratista no poda hacer modificaciones tcnicas a la obra; ii) que las obras adicionales por el aparecimiento de imprevistos, fue una situacin que

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no fue enfrentada debidamente por el contratista, quien opt por atenderla con la misma capacidad de mano de obra, lo que incidi en el retardo del plan de trabajo y en las obras; y iii) que el recuento de los casos enumerados por el recurrente lo que confirmaba era su negligencia al solicitar el suministro de materiales, intentar modificar unilateralmente los trminos del contrato, y al pretender que el retraso de las obras por el surgimiento de imprevistos y la necesidad de hacer obra adicional, justificaban modificaciones al plan de trabajo. Esta decisin fue notificada a la sociedad contratista el 19 de diciembre de 1991 (fl. 107 dem). q) Que, segn comprobantes de almacn durante los meses de marzo, abril, mayo y julio de 1991, el Municipio de Sabaneta entreg y la contratista recibi los siguientes materiales (fls. 76 a 92 cd. Ppal.):
ARTCULO Tubos razi, uniones, alambre, media caneca de silka, bultos de cementos. Rollos de malla gallineros Triturado de x tonelada Arena lavada x tonelada Arena lavada cr. Triturado Teleras (ilegible) Bultos de cal Bultos de yeso roca Bultos de cemento blanco Kilos blancos de zinc Tees sanitaria de 2 Viajes de arena de pega Viaje de arena de revoque Tabla fina Bolsas de carnaza Viaje arena de revoque Viaje de arena de bolombolo Soldadura PVC Bultos de carnaza Tornillos golosos Grapas galvanizadas CANTIDAD FECHA DE ENTREGA 02, 07, 55, y 140, 07 de marzo de 1991 respectivamente. 03 7.300 6.900 7.100 7.600 20 20 mts. 03 5 04 05 01 02 01 01 04 01 01 04 12 10 11 de marzo de 1991 11 de marzo de 1991 11 de marzo de 1991 11 de marzo de 1991 11 de marzo de 1991 09 de abril de 1991 20 de mayo de 1991 05 de julio de 1991 05 de julio de 1991 05 de julio de 1991 05 de julio de 1991 05 de julio de 1991 11 de julio de 1991 11 de julio de 1991 17 de julio de 1991 17 de julio de 1991 18 de julio de 1991 22 de julio de 1991 22 de julio de 1991 23 de julio de 1991 25 de julio de 1991 25 de julio de 1991

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Grapas plsticas Cable cablesa dplex 2x14 mts Tubera PVC Canecas viniltex Galones de pintura Cernidora de un metro

01 20 04 01 04 01

25 de julio de 1991 25 de julio de 1991 25 de julio de 1991 25 de julio de 1991 25 de julio de 1991 26 de julio de 1991

r) Que entre las partes del contrato se acord el 2 de junio de 1991, una mayor cantidad de obra respecto del contrato de 25 de febrero de 1991, por error en las medidas iniciales, de manera que se ampli la cuanta del mismo por $182.618.65, incluyendo el pago de materiales que el contratista suministr para cumplir con las labores (copia autntica a fl. 395 y 412 cd. Ppal.). s) Que mediante orden de trabajo sin fecha la Alcalda del Municipio de Sabaneta, autoriz obra extra y adicional para la construccin de la obra de la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa, en revoque liso en cielo raso (3.02 m2); marcos ventanas (2); marcos puertas (1); madero (1); salidas elctricas (17); protectores o breakes (2); mano de obra en vitrificado o arenn (7); mano de obra ruana a cortagotera (44), por valor de $76.458 (copia autntica a fl. 401). t) Que de acuerdo con las actas parciales del contrato de obra inicial, adicional y extra para la construccin de la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa (copias autnticas visibles a fls. 387 a 415, suscritas por el interventor: Jefe de Planeacin Municipal y su asistente), las actividades fueron recibidas, en resumen, as:
Acta Primera Fecha 18 de abril /91 Sntesis de las Actividades Valor total a pagar por acta menos anticipo (40%)

Demolicin de piso concreto (26.40 M2); desmonte muro bloque (7.30 M2); $449.693 comisin topogrfica (1 da); excavacin manual (37.72 M3); cargue de escombros (9.04 M3); concretos: zapatas (5.52 M3); columnas 30x30 (42.5 Ml.); vigas de amarre 30x30 (53.56 Ml.): losa aligerada

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Obra adicional primer acta Segunda acta parcial

Tercera acta parcial

Cuarta parcial

acta

Quinta parcial

acta

Obra adicional

Sexta acta parcial de obra. Sptima acta parcial de obra. Octava acta 24 de julio/91 parcial de obra.

nervada (87.92 M2); concreto para recinte (11.8 Ml). 18 de abril /91 Desmonte muro bloque concreto (13.78 M2); excavacin (15.61 M3); cargue de escombros (83.96 M3). 30 de abril/91 Demolicin piso en concreto (45.03 M2); concreto ciclpeo (7.36 M3); recinte (8.30 ML); columnas 30x30 (23.50 Ml); vigas reas (53.56 ml); refuerzo de 40.000 (458.1 Kg); refuerzo de 60.000 (1.686.49 kg). 10 de mayo/91 Concreto para solados (18.4 M2); Sobrecimiento muro de 10 (44.9 Ml); impermeabilizacin (44.9 ml); muro de 10 (274.31 M2); muro de 15 (176.06 M2); mano de obra encorazada (48.10 Ml); mano de obra cuchilla (32.36 ml); herramientas y equipo. 29 de mayo/91 Dinteles ladrillos 10 (22.70 Ml); cubierta en teja de barro (118.11 M2); Bajantes en PVC (36.6 Ml); Revoque liso sobre pared (550 m2); entresuelo de 15 y recebo (88.0 m2); sillar ventanas 5.2 m2); abasto acometida secundaria (802. Ml); abasto bocas (9.0 un.); desage acometida secundaria (80.2 ML); desage boca (33 un); lluvias acometidas secundaria (39.6 un); bocas aguas lluvia (8 un.) 20 de junio de Revoque liso sobre pared anterior (510 1991 M2); revoque liso cielo raso (515m2); enchape (1.750 m2); caja de inspeccin (4.170 m2); caja de empalme (4.170 m2); marcos puertas (1425 un); sanitarios (1.870 un.); marcos ventanas (1.300 un); lavamanos (1.870 un); incrustaciones juego (630 un); ducha (900 un); lavaplatos 2.000 un). 26 de junio/91 Dinteles de ladrillo 10 (17.3 ml); mano de obra cuchilla (3.94 ml); losa obra adicional (3.02 m2); machones para apoyo cubierta (6.0 ml); demolicin muro adicional M2 (5.7 m2); muro 15 (5.7 m2); botada de escombros (18.0); abasto acometida secundaria (51.6 Ml); desage acometida secundaria (55.5 ml); abasto bocas (8 un); filetes revoque (114.87 ml). 10 de julio/91 Marcos de puerta (19 un); pintura de cubierta (118.11 m2); revoque de fachada (30 m2). 18 de julio/91 Pisos de baldosa de cemento 25 x25 (75 m2); enchape (35m2).

$90.502

$ 252.698.04

$495.394

$401.393

$160.442.97

$182.619

$63.378 $74.325

Novena acta 30 de julio/91

Pintura y estuco en muro (300 m2); scalo $127.578 (100 m1); enchape (20 m2); llaves bocamanguera (2 un); revoque muros interiores (13 m2). Pintura y estuco en muros (300m2); $145.173

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parcial obra.

de

Dcima acta 9 de agosto/91 parcial de obra. Obra 9 de agosto/91 adicional.

enchape 20 m2; pintura y estuco en cielo raso (50m2); salidas elctricas (15 un); pinturas en marcos y puertas (3 un). Pisos de baldosa de cemento (40 m2); $41.970 estuco y pintura cielo raso (30m2); estuco y pintura interiores (40m2). Revoque liso en cielo raso (3.02 m2); $76.458

marcos ventanas (2); marcos puertas (1); madero (1); salidas elctricas (17); protectores o breakes (2); mano de obra en vitrificado o arenn (7); mano de obra ruana a cortagotera (44).

u) Que, de acuerdo con la certificacin suscrita por la Tesorera del Municipio de Sabaneta con fecha 16 de marzo de 1992 (original a fl. 118 cd. ppal), los pagos a dicha empresa durante el ao de 1991, fueron los siguientes:
FECHA Feb. 12/91 Mar. 7 /91 Mayo 3/91 Mayo 21/91 Mayo 27/91 Mayo 30/91 Junio 21/91 Junio 12/91 Julio 17/91 Julio 23/91 Julio 26/91 Agosto 5 /91 Agosto 14 /91 ORDEN DE PAGO No. 0268 0503 0925 1031 1102 1147 1324 1478 1501 1576 1636 1718 1811 VALOR $ 230.000.oo $1.730.276.oo $ 252.698.04 $ 495.394.oo $ 306.465.oo $ 401.393.oo $ 160.442.97 $ 182.619.oo $ 63.378.oo $ 74.325.oo $ 127.578.oo $ 145.173.oo $ 118.428.oo

Esta certificacin fue aportada por la demandante sin reservas y, por tanto, debe entenderse que fueron recibidos y aceptados por la misma. v) Que la construccin de la obra para la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa, luego de adoptada la decisin de caducidad del contrato (noviembre de 1991), no se encontraba terminada, pues, aun cuando el segundo nivel estaba bastante avanzado de construccin, no ocurra lo mismo con el primer nivel donde funcionaran las unidades sanitarias, dado que no tena el piso acabado, existan muros en general desplomados y problemas en las puertas,

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razn por la cual el Municipio de Sabaneta tuvo que repetir algunas obras y culminar otras, tomar niveles, reformar baos (reubicacin inodoros, lavamos y las puertas para que abrieran hacia dentro), demoler muros, cambiar marcos, pintar, colocar guardaescobas, pisos, revoque, ventanas, enchapes, baldosa, piso de los patios e impermeabilizar la poseta. De lo anterior dan cuenta las declaraciones rendidas el 17 de junio de 1993 por los seores Wilson de J. Muoz, constructor civil y funcionario de la Secretara de Obras Pblicas del Municipio de Sabaneta (fl. 465 cd. Ppal.), y Jorge Ivn Gmez Pelez, arquitecto y Secretario de Obras Pblicas del Municipio de Sabaneta vinculado con posterioridad al contrato (fl. 468 a 469). w).- Rindieron testimonio dentro del proceso: .- El seor Wilson de J. Muoz, constructor civil y funcionario de la Secretara de Obras Pblicas del Municipio de Sabaneta (fl. 465 cd. Ppal.), quien manifest que cuando lleg a laborar a ese municipio encontr que la obra no se encontraba terminada, pues no tena el piso acabado, existan muros en general desplomados y las alas de las puertas ladeadas; razn por la cual, para culminarla, se tuvieron que repetir obras, tomar niveles, reformar baos (reubicacin de inodoros, lavamos y las puertas que abran hacia fuera), se demolieron muros por fisuras, se realiz pintura, colocacin de guardaescobas, pisos, revoque, ventanas, piso de los patios e impermeabilizacin de la poseta. .- Declar, tambin, el seor Ramiro de Jess Maldonado Piedrahita, ingeniero civil, asistente de la Oficina de Planeacin del Municipio de Sabaneta (fls. 465 a 467), quien seal que el contratista no cont con personal suficiente para llevar a cabo la ejecucin de la obra dentro del perodo fijado en el cronograma, afirm que, por ejemplo, para el 31 de marzo de acuerdo con las actividades por l programadas requera de por los menos 15 personas para las

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labores, cantidad que no tuvo, lo que gener retrasos en la obra (3, 4 y 5 de abril/91). Por otra parte, asever que al contratista se le pagaba oportunamente (en uno o dos das) y se le cancel la totalidad de las obras extras realizadas, por orden de trabajo No. 17 de 29 de abril de 1991, y que nunca suspendi la obra por cuenta de la reparacin de los problemas de agua, sino que trabaj en paralelo. Aadi que el contratista no exigi el estudio de suelos para hacer el diseo estructural, lo que gener incertidumbre y los problemas de aguas; no tuvo en cuenta que la solicitud de materiales a una entidad pblica tiene trmites que conllevan un tiempo adicional; no entreg la obra en el plazo estipulado ni la termin, pues faltaban los acabados de la misma. .- Ana Gladis Caro Daz, arquitecta, vinculada al ente demandado, en diligencia testimonial (fls. 467 a 468) afirm que el cronograma estaba diseado para ejecutar la obra en dos (2) meses existiendo muchas actividades simultneas y la ejecucin real hasta el momento en que se suspendieron las obras llevaba ms de seis (6) meses, con pocas actividades simultneas, lo que indica que haba insuficiencia de personal; que el contratista no solicit el estudio de suelos; que no suspendi los trabajos por los problemas de aguas; que se le cancelaron las obras extras; que no calcul el tiempo requerido por el municipio para suministrar los materiales; y que se le cancelaron oportunamente las actas y la totalidad de la reparacin del alcantarillado. A la pregunta de si la obra fue entregada por el contratista dentro del plazo, contest que No, el plazo se venci y se empez unas negociaciones en la Alcalda donde se hacan los contratos, y agreg que la obra qued inconclusa, pues faltaba la unidad sanitaria. -. Jorge Ivn Castrilln Surez, (fl. 468) obrero al servicio del Municipio, declar (fl. 468) que manej las volquetas para el Municipio de Sabaneta para

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la poca del contrato, en las que se enviaban los materiales a la obra, una vez que existiera su disponibilidad y emitidas las rdenes de almacn, no obstante que, en algunos casos, observ que los mismos se acumulaban y no haba por donde entrar a la obra. .- Jorge Ivn Gmez Pelez, arquitecto y Secretario de Obras Pblicas del Municipio de Sabaneta vinculado con posterioridad al contrato, en su versin (fls. 468 a 469) seal que en la visita que hizo a la obra encontr el segundo nivel o casa de vivienda en un estado bastante avanzado de construccin, ya casi para concluir y un primer nivel de las unidades sanitarias donde se tenan todos los muros divisorios, casi terminado todo el revoque y los madrinos para la pega de la baldosa, esta construccin se encontraba abandonada y donde se estaban deteriorando las obras que se haban construido; que, empero, hubo algunas obras que se debieron repetir, pues presentaban muchas deficiencias tcnico constructivas, y que, concretamente, consistieron en el rediseo de todo el primer nivel de la unidad sanitaria, para lo cual se tumbaron los muros, se cambiaron marcos, se colocaron puertas que abrieran haca el interior, se sustituyeron redes de agua y se hicieron revoques, enchapes, piso y baldosa, o sea -dijo- hubo un gran desperdicio de material que segn entiendo era del municipio. El valor demostrativo de estos testimonios ser precisado en los cargos de incumplimiento efectuados por la sociedad actora. x) Que para las vigencias de 1991 y 1992, de conformidad con el oficio 1-030 93-803 de 26 de mayo de 1993, suscrito por la Jefe de la Divisin de Recaudacin de la Direccin de Impuestos Nacionales (original y anexos a fls. 420 a 426 cd. Ppal.), la situacin fiscal de la Empresa Colombiana de Ingeniera Ltda. (ECDI LTDA.), fue la siguiente:
1991: Consultado el sistema Cuenta Corriente (teleproceso) no figura informacin con respecto a impuesto de renta, de ventas. Con relacin a

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retencin en la fuente, aparecen declaraciones de julio a diciembre, las cuales se anexan. 1992. No existe informacin de imporenta, impoventas, retefuente y timbre nacional.

y) Que de acuerdo con la informacin suministrada por los Jefes de Impuestos de Medelln y del Municipio de Sabaneta, la Empresa Colombiana de Ingeniera Ltda., no figura inscrita como contribuyente del impuesto de Industria y Comercio en esas entidades territoriales (oficios 759 de 21 de mayo y de 1 de junio de 1993, respectivamente, a fls. 428 y 429 cd. Ppal.). z) Que en el Municipio de Sabaneta, para la poca de celebracin y ejecucin del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, rega el Decreto No. 99 de 29 de diciembre de 1989 y sus modificaciones, que contena el Cdigo Fiscal que regulaba su contratacin en aquellos aspectos que permita el Decreto ley 222 de 1983 (copia autntica allegada por el Secretario General del Concejo del Municipio de Sabaneta, en oficio de 4 de noviembre de 1993, a fls.478 a 620 cd. ppal). Conocidos los anteriores hechos y con base en las reflexiones realizadas a propsito de la caducidad administrativa de los contratos, procede la Sala a estudiar los cargos formulados en la demanda, as: 5. LA FALTA DE COMPETENCIA TEMPORAL ALEGADA POR LA ACTORA PARA LA EXPEDICIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLAR LA CADUCIDAD DEL CONTRATO. 5.1. La actora seal en el transcurso del proceso que la Resolucin No. 177 de 5 noviembre de 1991, mediante la cual el Municipio de Sabaneta declar la caducidad del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, es ilegal, porque fue proferida cuando ya se haba vencido el plazo de ejecucin del contrato.

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Fundament esta censura en el hecho de que el contrato comenz a ejecutarse a principios del mes de marzo de 1991 y si tena establecido un plazo de sesenta (60) das, significa que el contratista deba culminar sus labores en los primeros das del mes de mayo de 1991, de manera que del simple cotejo del texto del acto atacado con dicho trmino se encuentra que la caducidad fue decretada mucho tiempo despus de su vencimiento. Agreg que el contratista, actuando de buena fe, continu con las labores para culminar la obra despus de vencido el trmino del contrato y suscribi un acta de suspensin el 12 de agosto de 1991 -que por ser extempornea no tena ningn efecto jurdico-, razn por la cual considera absurdo que cuatro (4) meses ms tarde la Administracin decida declarar la caducidad del contrato. 5.2. Para resolver este cargo, la Sala estima pertinente retomar la conclusin arriba expuesta, segn la cual la Administracin slo puede declarar la caducidad de un contrato, mientras est vigente el plazo estipulado para su ejecucin, y no cuando ste haya expirado, o cuando haya terminado por el cumplimiento de su objeto. Estos lmites temporales que tiene la Administracin para el ejercicio de esta potestad exorbitante se encuentran consagrados en la ley, con el fin de terminar en forma anticipada el contrato ante situaciones de grave incumplimiento y as garantizar la oportuna y contina prestacin del servicio o ejecucin de la obra directamente o por un tercero idneo. Bajo la anterior orientacin, observa la Sala que en la clusula octava del contrato de obra para la construccin de la Escuela Adelaida Correa, se estipul expresamente como vigencia y plazo del mismo el trmino de sesenta (60) das, contados a partir de su legalizacin, situacin que se entiende

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cumplida con la refrendacin por parte de la Contralora Municipal, la cual consta a folio 9 del expediente, sin que en l se seale fecha diferente a la consignada para la celebracin del contrato, esto es, el 25 de febrero de 1991 (fl.8). De modo que, si el contrato se inici el 25 de febrero de 1991 y tena un plazo de ejecucin de sesenta (60) das, quiere decir que este trmino venci el 25 de abril de 1991, por cuanto no existe prueba de que haya sido ampliado mediante la suscripcin de un contrato adicional, ni suspendido a travs de actas suscritas dentro de ese lapso. En efecto, aunque las partes continuaron con posterioridad al vencimiento del plazo del contrato con la construccin de la obra, como se desprende de las actas parciales de fechas 30 de abril; 10 y 29 de mayo; 20 y 26 de junio; 10, 18, 24 y 30 de julio y 9 de agosto de 1991, en las cuales constan los avances de la misma (fls. 386 a 415); as como de los pagos realizados los das 3, 21 y 30 de mayo; 21 de junio; 12, 17 y 23 de julio; y 5 y 14 de agosto de 1991 (fl. 180), no suscribieron un contrato adicional con el fin de ampliar el trmino de ejecucin pactado en la citada clusula octava, para as desplazar en el tiempo el cumplimiento puntual de las obligaciones consagradas en el contrato. Cabe anotar que la mera tolerancia y persistencia de las partes en la continuacin de la obra luego de vencido el plazo de ejecucin de contracto, no implica que fuera una situacin regular; si bien el agotamiento del trmino estipulado para el cumplimiento de las prestaciones no tiene por efecto la extincin del vnculo contractual, para que el evento en cita se ajustara en un todo a la ley y al propio contrato, era necesaria la extensin o prrroga de su plazo, mediante un contrato adicional y siguiendo la solemnidad escriturara que rige el acuerdo de voluntades en los negocios jurdicos de la Administracin.

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As lo confirma el Cdigo Fiscal del Municipio de Sabaneta, aplicable al contrato sub iudice, en cuyo artculo 105 dispona que: se entiende por contratos adicionales de obras pblicas, los que deban celebrarse para convenir la ejecucin de obra adicional, extra o accesoria, o para modificar el plazo u otra clusula del contrato principal -se subraya-, y que, conforme al literal a) del artculo 44 de esa normativa, era menester que constarn por escrito. En igual sentido, el Decreto ley 222 de 1983, en su artculo 58, ordenaba a las partes la suscripcin de un contrato adicional, cuando fuera necesario prorrogar o extender el plazo inicialmente fijado para el cumplimiento de las obligaciones del contrato:
Artculo 58. De los contratos adicionales. Salvo lo dispuesto en el Ttulo IV, cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisin de precios prevista en este estatuto, se suscribir un contrato adicional () Las adiciones relacionadas con () el plazo slo requerirn la firma del Jefe de la entidad contratante y la prrroga de las garantas. () En ningn caso podr modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebracin de contratos adicionales, ni pactarse prrrogas automticas (Subraya la Sala).

En verdad, no se desconoce que el plazo general de ejecucin del contrato suscrito por la Administracin, de ordinario, es suspensivo, dado que es en una fecha cierta previamente estipulada cuando se torna exigible la totalidad del objeto contractual (art. 1551 C.C.), sin perjuicio, claro est, de la fijacin de otros plazos para algunas de sus obligaciones y entregas parciales; y que, la excepcin, es que el plazo se pacte como resolutorio, esto es, que a su llegada se extingan las obligaciones. Tampoco se ignora que pueda admitirse que el contratista ejecute la obligacin en estado de mora mientras existe el vnculo negocial e incluso que la Administracin exija y conmine al mismo a culminarlo.

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No obstante, como se vio, lo cierto es que las normas -por lo menos las del Decreto ley 222 de 1983- establecen que cuando haya necesidad de modificar ese plazo de ejecucin del contrato, como puede ocurrir en el evento en que no se haya satisfecho la prestacin debida, para mantenerlo vigente se requiere la suscripcin de un contrato adicional, imperativo legal concordante con los principios de responsabilidad, economa y planeacin que rigen la actividad contractual de las entidades pblicas de cualquier orden y que se justifica por razones de seguridad jurdica presupuestal. De otra parte, el artculo 57 del Decreto ley 222 de 1983, dispona que:
Artculo 57. De la suspensin temporal del contrato. Por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito se podr, de comn acuerdo entre las partes, suspender temporalmente la ejecucin del contrato mediante la suscripcin de un acta donde conste tal evento, sin que para efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensin.

Sucede, sin embargo, que en el caso concreto tampoco se prob que se hubiera suscrito un acta de suspensin temporal del contrato; recurdese que en el proceso se aleg una suspensin del contrato con fecha 12 de agosto de 1991, pero la misma no logr demostrarse, dado que la supuesta acta no obra en estado de valoracin, toda vez que se aport en copias simples (fls. 93 a 94 cd. ppal.). Adems, de haberse demostrado, en nada alterara la conclusin a la que se lleg en cuanto al vencimiento del plazo de ejecucin del contrato el 25 de abril de 1991, porque sera un hecho posterior a esta fecha y, por ende, sin virtualidad para suspender lo que ya se haba terminado meses atrs. Por lo tanto, como en el caso sub examen la Resolucin 177 se expidi por el Municipio de Sabaneta el 5 de noviembre de 1991, es decir, con posterioridad al 25 de abril de 1991, tiempo lmite que tena el contratista para ejecutar oportunamente la obra de acuerdo con el plazo pactado para ello, significa

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que el acto que decret la caducidad del contrato se encuentra viciado de ilegalidad, por cuanto es evidente que la entidad pblica ejerci la facultad exorbitante en forma extempornea. De todos modos, an en gracia de discusin, observa la Sala que entre el 25 de abril de 1991 fecha en que finaliz el plazo de ejecucin del contrato y el 5 de noviembre de 1991 fecha en que se declar la caducidad del contrato, tambin haban transcurrido los trminos que la jurisprudencia en esa poca seal como aceptables para la liquidacin de los contratos bien por mutuo acuerdo (4 meses a partir de la terminacin del plazo de ejecucin), o bien en forma unilateral por la Administracin (2 meses a partir del vencimiento del trmino anterior)53, de suerte que resulta ms que ostensible la extemporaneidad de la medida enjuiciada54. Lo hasta aqu expuesto, es suficiente para anular el acto administrativo que decret la caducidad del contrato (contenido en las resoluciones No. 177 de 5 de noviembre 1991 y No. 205 de 16 diciembre de 1991), pues el vicio de incompetencia, como se sabe, es insaneable. En consecuencia, se proceder a la anulacin solicitada del acto demandado, sin que para ello sea menester acudir al otro cargo (falsa motivacin desviacin de poder), cuyos hechos y argumentos se soportan, por lo dems, en los diversos contratiempos presentados con ocasin del contrato de obra y que se atribuyen a la entidad pblica demandada a ttulo de incumplimiento contractual, razn por la cual la Sala pasar a estudiarlos a continuacin en el contexto de la responsabilidad contractual de la entidad a cuya declaratoria tambin se dirige la demanda.
53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1988, Exp. 3615, y de 11 de diciembre de 1989, Exp. 5334. 54

Habra vencido ese trmino el 25 de octubre de 1991.

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6. LAS CONDUCTAS DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA QUE SE IMPUTAN AL MUNICIPIO DE SABANETA POR LA ACTORA. Los hechos probados dan cuenta de la celebracin el 25 de febrero de 1991 de un contrato de obra entre el Municipio de Sabaneta y la Empresa Colombiana de Ingenieros Ltda., para la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa, por el sistema de precios unitarios y de acuerdo con las cantidades y valores de mano de obra expresadas en el mismo (copia autntica a fls. 2 a 9 cd. ppal.). En tal virtud, el rgimen jurdico sustancial aplicable al contrato fuente del litigio es anterior al previsto en el estatuto contractual de la Administracin actualmente vigente, esto es, la Ley 80 de 1993 y su reforma prevista en la Ley 1150 de 2007, pues para la fecha de su suscripcin, se encontraban vigentes los artculos 5 de Ley 19 de 1982, 1 del Decreto - ley 222 de 198355, 5 de la Ley 58 de 1982, y 273 y 274 del Decreto 1333 de 1986 (Cdigo de Rgimen Municipal), normas por cuya inteligencia los contratos que celebraran los Municipios y sus establecimientos pblicos -como es el caso del Municipio de Sabaneta- se deban someter a la ley en lo que tuviera que ver con tipos de contratos, su clasificacin, definicin, inhabilidades, clusulas obligatorias, principios sobre interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, efectos, responsabilidades de los funcionarios y contratistas y terminacin; y, en cambio, en lo atinente a los requisitos para su formacin, adjudicacin y celebracin, a las disposiciones fiscales expedidas por los Concejos y dems autoridades locales competentes.

Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratos, su clasificacin, efectos, responsabilidades y terminacin, as como a los principios generales desarrollados en el Titulo IV, se aplicarn tambin a los Departamentos y Municipios.
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De acuerdo con el Decreto ley 222 de 1983, el contrato de obra pblica era de aquellos denominados como administrativos -art. 16 dem; art. 34 del Cdigo Fiscal del Municipio de Sabaneta- celebrado para la construccin, montaje, instalacin, mejoras, adiciones, conservacin, mantenimiento y restauracin de bienes inmuebles de carcter pblico o directamente destinados a un servicio pblico (art. 81 Dec. 222/83; art. 71 Cdigo Fiscal).

El pago del contrato de obra poda convenirse a precio global o a precios unitarios (art. 82 Dec. 222/83; art. 72 Cdigo Fiscal); en este ltimo caso, por unidades o cantidades de obra y su valor total sera equivalente a la suma de los productos que a su terminacin resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas (art. 89 Dec. 222/83; art. 80 Cdigo Fiscal). Al mismo tiempo, podan realizarse contratos adicionales al contrato de obra para su debida ejecucin, que se tendran como accesorios, prescindiendo, incluso, del trmite de la licitacin pblica y siempre que el valor de stos no fuera superior al principal (art.114 Dec. 222/83; art. 105 Cdigo Fiscal).

Realizadas las anteriores precisiones, es claro para la Sala que puede apreciar el incumplimiento demandado del contrato a la luz de las disposiciones consagradas en el Decreto Ley 222 de 1983 y en el Cdigo Fiscal de Sabaneta aportado al proceso (fls. 479 a 62056), teniendo en cuenta el mbito de regulacin fijado por el primero al segundo. As las cosas, segn la demanda el incumplimiento del Contrato de obra pblica para la ampliacin de la escuela Adelaida Correa, suscrito el da 25 de febrero de 1991, que se le atribuye a la Administracin Municipal, consiste en
56 Tal como lo dispone el artculo 141 del C.C.A en concordancia con lo prescrito por el artculo 188 del Cdigo de Procedimiento Civil.

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que el Municipio de Sabaneta incurri en las siguientes conductas infractoras del contrato: 6.1.- No entreg a la contratista el estudio de suelos ni los diseos completos para la obra. 6.1.1. Alega la sociedad demandante que la entrega del estudio de suelos y los diseos es una obligacin del contratante y, como consecuencia de su omisin, al inicio del contrato se detectaron serios problemas sobre el terreno, como la fuga del alcantarillado y las aguas negras provenientes del mismo, que retrasaron el comienzo de las obras y la ejecucin del contrato, adems de que aumentaron su costo (alquiler del equipo utilizado, mano de obra). Por su parte, la entidad se defiende sobre la base de que la culpa de estos inconvenientes es de la contratista, pues l prepar el diseo estructural de la obra de la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa en razn de una relacin contractual anterior y, por lo mismo, era ella quien deba tener en cuenta el terreno en el cual se iba a construir, o dejar las salvedades por los problemas que se pudieran presentar. 6.1.2. Sea lo primero manifestar que el hecho descrito, segn el cual desde el inicio de las obras las previsiones inicialmente convenidas empezaron a cambiar, fundamentalmente porque las condiciones del terreno no eran las reales por las fugas de alcantarillado y las aguas negras, lo que, en consecuencia, produjo una demora en la ejecucin de las obras, puede ser estudiado bajo dos pticas o ttulos de responsabilidad, dependiendo si ha mediado o no culpa de la entidad pblica contratista. La primera en cuanto podra encajar, prima facie, dentro de la definicin de las denominadas sujeciones tcnicas o materiales imprevistas (sujtions imprvues

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segn se denomina en Francia), las cuales segn la doctrina consisten en dificultades de tipo material o hechos de la naturaleza que ocurren en la ejecucin del contrato y que las partes no pudieron prever al momento de celebrarlo, pero que inciden directamente en la cabal ejecucin del mismo y, por tal motivo, en su economa, por cuanto implican, a la postre, mayores cantidades de obra o modificaciones tcnicas tendientes a solucionarlas. Se trata de inconvenientes de tipo geolgico (alea natural, material o fsica), propios de los contratos de obras pblicas, que se encuentran presentes al momento en que estos son celebrados, pero que permanecen ocultas y por fuera del conocimiento de los contratantes y, posteriormente, se manifiestan durante su ejecucin, como ocurre, precisamente, con los terrenos con condiciones complicadas (inestabilidad o rocosidad) o presencias de aguas subterrneas no previstas. Dicha teora, permite el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato, en el evento en que surjan dificultades materiales o naturales anormales, independientes de la voluntad de las partes, que no pudieron ser razonablemente previstas o advertidas al tiempo de su celebracin y no pertenecen al lea o riesgo propio del contrato, pero lo hacen ms oneroso, de manera que rompen la equivalencia mutua de las prestaciones y trastocan completamente la relacin contractual y, en consecuencia, generan un dao antijurdico indemnizable a cargo de la entidad contratante, a ttulo de responsabilidad objetiva o sin culpa. Es decir, se trata de un lea material, ajena a las partes, imprevisible y anormal que perturba o conmociona la ecuacin o economa del contrato. Cabe precisar que si bien la teora de las sujeciones materiales imprevistas fue manejada con anterioridad por la jurisprudencia dentro de la teora de la imprevisin, realmente observa la Sala en esta oportunidad que se trata de un

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ttulo de imputacin diferente, por cuanto, no obstante que comparten algunos rasgos caractersticos y en ambas se hace ms gravosa u onerosa la ejecucin del contrato, como lo anota Beraitz la primera,
se diferencia de la teora de la imprevisin en que el evento que produce la dificultad o la mayor onerosidad del cumplimiento del contrato, corresponde con carcter general al lea econmica, es decir, provocada por causas ajenas a las partes, pero originada por factores de tipo econmico, en tanto la dificultad material imprevista ocurre en el caso concreto particular del contrato de que se trate por la aparicin anormal de un elemento de la naturaleza imposible de prever al momento de celebrarse. Adems, en la teora de la imprevisin, el evento que produce la alteracin de la ecuacin econmico financiera es siempre sobreviviente, en tanto la dificultad material imprevista es generalmente concomitante con la celebracin del contrato, y slo excepcionalmente, sobreviviente[por ejemplo, el cambio sorpresivo anormal del curso de un ro que lo haga ms oneroso] 57

En sntesis, mientras en las sujeciones o dificultades materiales imprevistas corresponden a un lea fsica o natural que se encuentra presente al momento del nacimiento del contrato y luego emerge en su ejecucin, en la teora de la imprevisin las circunstancias extraordinarias son sobrevivientes a la relacin contractual y corresponden a un lea econmica o financiera; por tanto, la Sala precisa que la sujecin o dificultad material imprevista no es una modalidad de la teora de la imprevisin, como se vena manejando en la jurisprudencia, sino que se trata de otro factor diferente de imputacin de responsabilidad de la entidad contratante para restablecer el equilibrio econmico del contrato. Ahora bien, situacin que reviste una connotacin diferente es cuando la entidad pblica omite realizar o entregar los estudios de suelos o del terreno en donde se realizar la obra, siendo su obligacin contractual, pues all compromete su responsabilidad a ttulo de culpa por incumplimiento o infraccin al contrato, en el evento en que se presenten problemas o inconvenientes en su ejecucin derivados de situaciones materiales que pudieron ser previstas o advertidas mediante su elaboracin, salvo que se trate
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BERAITZ, Miguel A, Ob. cit. pg. 444.

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de un riesgo asumido en el negocio jurdico por el constructor o de contratos cuyo objeto sea la construccin o fabricacin exclusivamente con estudios y diseos de los proponentes. En este evento, el hecho imputable a la administracin tiene su origen en el desconocimiento de los compromisos adquiridos en el contrato, de manera que no le resulta ajeno, lo que, por tanto, descarta una responsabilidad sin falta y objetiva como la denominada teora de las sujeciones materiales imprevistas, para ubicarla en un evento tpico de responsabilidad subjetiva. En tales casos, la entidad pblica contratante debe hacer los estudios tcnicos de suelos que permitan detectar e identificar las dificultades materiales que puedan existir o presentarse durante el transcurso de la obra en el terreno en donde se construir, los cuales est en la obligacin de entregar a los futuros contratistas para el cabal desarrollo del contrato. Con ello, entonces, evita incurrir en una responsabilidad por culpa, porque como ilustra Manuel Mara Diez:
Es lgico establecer que la administracin pblica que prepar el proyecto de obra tiene la obligacin de efectuar las investigaciones y estudios necesarios para adecuarlo a las circunstancias de su ejecucin. La culpa o aun el error en que incurre la administracin al preparar el proyecto, le es directamente imputable. Cuando el cocontratante hace la oferta establece un precio que se calcula sobre la base del proyecto de la administracin y sobre un sencillo y razonable examen del terreno58 (Subraya la Sala).

Hecha esta explicacin, es importante aclarar que de acuerdo con la demanda las reclamaciones presentadas no se fundamentan en la teora de las sujeciones materiales imprevistas, ni se pretenden probar al amparo de la misma, toda vez que se imputa un incumplimiento del contrato por parte de la entidad pblica, o sea, una responsabilidad contractual subjetiva o con culpa, pues, en criterio de la demandante, las dificultades del terreno se pudieron advertir, es
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Manuel Mara Diez, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Plus Ultra, 3 edicin, Buenos Aires, Pg. 412.

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decir, eran previsibles, si la Administracin Municipal hubiera elaborado y entregado previamente un estudio de suelos. En este sentido, en el estudio de lo ocurrido bajo el mbito de responsabilidad por incumplimiento del contrato, observa la Sala que, ciertamente, la falta de estudios de suelos fue la causa eficiente de que no se pudiera ejecutar el contrato dentro del plazo de ejecucin pactado, como lo muestra el acervo probatorio. En efecto, las pruebas a las que se hizo alusin en el captulo anterior indican que slo hasta el 29 de abril de 1991, una vez vencido el plazo contractual, se expidi la orden (fls. 384 a 385) por parte del Municipio de Sabaneta para ejecutar los trabajos de construccin de un nuevo alcantarillado que permitiera conjurar y solucionar los problemas que se suscitaron con ocasin de las fugas presentadas en el alcantarillado existente y las aguas negras vertidas a nivel subterrneo del terreno en donde deba realizarse la obra. Sin esos trabajos preliminares o de alistamiento para superar las dificultades materiales que alteraban el terreno (construccin del filtro, obstruccin de un alcantarillado y construccin de uno nuevo), era evidente que no poda adelantarse adecuadamente la construccin de la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa, como quiera que sobre l deba ejecutarse la obra, de manera que la secuencia lgica y la ruta crtica de las actividades que involucraban el objeto del contrato inicial quedaron condicionadas o, por lo menos, afectadas sensiblemente en su desarrollo, a que se realizar la nueva construccin del alcantarillado de la escuela de conformidad con la citada orden de trabajo. Ahora bien, al indagar en cabeza de quin estaba esa obligacin de elaborar y entregar los estudios de suelos para la obra, la Sala encuentra que es a la entidad pblica a la que le corresponda cumplirla y que no puede trasladarla al

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contratista, excepto que existiera pacto en contrario, esto es, que dentro del clausulado del contrato hubiera adquirido esa obligacin. En este caso, revisadas las clusulas del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, se advierte que no fue asumida esa obligacin por el contratista. Tampoco puede atribursele por la ejecucin de la orden de trabajo de 10 de enero de 1991, en la que el Municipio de Sabaneta le encomend a la sociedad demandante el diseo estructural para la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa, habida cuenta de que, segn lo consignado en ella, se deba ejecutar con base en los planos arquitectnicos suministrados por la Oficina de Planeacin (fl. 380), adems de que no contemplaba el estudio de los suelos en la que se encuentra edificada la citada escuela, y como no se aport el resultado de la orden, es decir, el estudio de estructuras, no es posible determinar con certeza que haya abarcado el anlisis de las condiciones del terreno. En cambio, en la clusula segunda del contrato de obra del sub examen, se estipul que en la ejecucin de las obras objeto del mismo, el contratista se ceira a las normas y especificaciones tcnicas, planos y diseos, etc., suministrados por el Municipio a la Oficina de Planeacin. Obligacin cuyo fundamento legal se encontraba en el artculo 84 del Decreto-ley 222 de 1983, vigente para la poca en que el Municipio de Sabaneta celebr el contrato con la demandante -y reproducido textualmente en su Cdigo Fiscal en el artculo 75-, de acuerdo con el cual:
No podr licitarse ni contratarse la ejecucin de una obra sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuesto respectivos y determinado las dems especificaciones necesarias para su identificacin59
59

Norma cuyo antecedente se encuentra para los contratos de obra pblica, en el artculo 72 del Decreto 150 de 1976, y que actualmente se consagra en el numeral 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1980, que desarrolla el principio de economa: 12. Con la debida antelacin a la apertura del procedimiento de seleccin o de la firma del contrato, segn el caso, debern elaborarse los estudios, diseos y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o trminos de referencia. Y en el inciso 2 del numeral 1 del artculo 30 ibdem: De conformidad con lo

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Esta manifestacin del principio economa y del deber de planeacin del contrato, consistente en determinar previamente las condiciones sobre las cuales se desarrollar la obra, a travs de la elaboracin de los estudios tcnicos, planos, proyectos, presupuesto y de las dems especificaciones, como lo ha explicado la Sala permite a las partes llevar a feliz trmino el objeto del contrato, en cuyo desarrollo los interesados pueden adelantar la actividad correspondiente dentro de un marco de confiabilidad recproca de los factores y condiciones que la Administracin ofrece y las condiciones y resultados que con base en ellos el contratista asume.60 Al contrario, la falta de realizacin de los estudios, planos y proyectos por parte de la Administracin, repercute no slo en la formacin del contrato, sino tambin en su ejecucin, por cuanto ocasiona graves problemas y obstculos que pueden impedir el desarrollo de las obras o paralizarlas, adems de que elevan su valor por las mayores cantidades y especificaciones tcnicas a las inicialmente convenidas. Por eso, la inobservancia de esta obligacin por parte de la Administracin infringe el principio de buena fe y la equivalencia de las prestaciones y, por tanto, la hace incurrir en responsabilidad contractual por esa omisin61.

previsto en el numeral 12 del artculo 25 de esta ley, la resolucin de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuacin a los planes de inversin, de adquisicin o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, segn el caso. Cuando sea necesario, el estudio deber estar acompaado, adems, de los diseos, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.
60

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992.

La Sala tambin ha explicado, incluso que el incumplimiento por falta de entrega de los planos de la obra por la entidad le impide imponer la caducidad del contrato; as discurri: A la luz de la realidad que se deja expuesta, cabe preguntar: Cmo se le poda exigir al contratista que llevara a cabo unos trabajos que no poda hacer sino previa entrega de los planos a los cuales ya se hizo referencia?. Y si ellos slo estuvieron en poder del demandante el mismo da en que se decret la caducidad, cmo obligar al demandante a hacer lo imposible? Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 3 de marzo de 1994, Exp. 7223.
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En el caso concreto, el Municipio de Sabaneta incumpli la anterior obligacin contractual y legal a la que estaba sometida, pues los inconvenientes presentados por el desconocimiento de las condiciones ocultas del terreno obedecieron bsicamente a la ausencia de estudios completos, planos y diseos definitivos que debieron ser elaborados con antelacin a la celebracin del contrato de obra pblica, de manera que hubieran permitido advertir desde el comienzo las fugas del alcantarillado existente, su ubicacin -pasaba por un eje de dos columnas- y la presencia de las aguas negras, as como estimar la necesidad de construir un nuevo alcantarillado que subsanara esos problemas, con la respectiva programacin del plazo y el costo de la realizacin del mismo. Sin embargo, no ocurri as, tal como lo demuestran las pruebas relacionadas en el acpite anterior, por cuanto el estudio de suelos del terreno en donde se deba realizar la construccin de la obra no fue elaborado y entregado al contratista con antelacin o con posterioridad a la celebracin del contrato. An ms, fue por iniciativa del contratista y no del ente territorial que se pudieron solucionar el 21 de mayo de 1991, pese a que el plazo del contrato hubiera ya vencido, los problemas de tubera y aguas negras por las fugas del alcantarillado que traumatizaron la ejecucin de la construccin, toda vez que l inform oportunamente a la Administracin Municipal sobre su existencia (1 de marzo de 1991) y present el 29 de abril de 1991 las actividades a realizar y la respectiva cotizacin para la construccin del alcantarillado de la Escuela Adelaida Correa. Adicionalmente, la Administracin Municipal incurri en otra grave omisin, consistente en que tampoco entreg al inicio del contrato los diseos o planos elctricos, por lo que se present la necesidad de tener la asesora de un electricista, la cual slo fue autorizada hasta el 22 de mayo de 1991, de

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acuerdo con las pruebas recaudadas (ver documentos a fls. 322 a 324, 329 a 334). En definitiva, asiste razn a la sociedad demandante cuando acusa al Municipio de Sabaneta de incumplir el contrato por no entregar desde el comienzo los estudios de suelos del terreno y los diseos elctricos, para que la obra encomendada se pudiera realizar dentro de la oportunidad convenida, no obstante, como se ver, la entidad y el contratista superaron luego de vencido el contrato las dificultades generadas a este respecto. 6.2. No suministr oportunamente a la contratista los materiales imprescindibles para la obra. 6.2.1. Sostiene la actora que durante la ejecucin de la obra, el Municipio incumpli la obligacin de suministrar oportunamente los materiales, todo lo cual implic retrasos que no le pueden ser atribuidos y que le conllevaron mayores costos, situacin que al igual que la anterior no fue aceptada por el Municipio quien le declar la caducidad. Para el efecto, cita varios ejemplos, entre ellos que se entregaron tardamente los materiales de la cubierta para la actividad de revoque y otros fueron defectuosos (la arena). A su turno, la entidad demandada arguy que los materiales no le eran solicitados con la suficiente antelacin, teniendo en cuenta que era una entidad pblica que deba cumplir con los respectivos trmites para su adquisicin y entrega, circunstancia que no previ el contratista. 6.2.2. Al respecto, la Sala advierte que el Municipio de Sabaneta tena la obligacin de suministrar los materiales necesarios para la obra de ampliacin de la Escuela Adelaida Correa, en el entendido de que el objeto del contrato no contemplaba dicho suministro por parte del contratista, por cuanto ste se

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comprometi en virtud del mismo a ejecutar por el sistema de precios unitarios nicamente la mano de obra en las cantidades y valores por tems expresadas en l (clusulas primera y cuarta, fls. 2 a 9 cd. 2). Ntese que esta estipulacin contractual encuentra fundamento en el pargrafo del artculo 80 del Cdigo Fiscal del Municipio de Sabaneta (fl. 517), en cuya virtud se permita que el ente territorial dentro los contratos de obra a precios unitarios tambin pudiera pactar el valor unitario de la mano de obra, cuando el Municipio se obligue al suministro de todos los materiales y equipos necesarios para la ejecucin de la obra o de los trabajos respectivos (Se subraya). Esto significa que el tiempo y la oportunidad en la ejecucin de las actividades del plan de trabajo por parte de la sociedad contratista, se encontraba sujeta a la conducta oportuna y diligente del Municipio de Sabaneta en el suministro de los materiales y elementos necesarios para la construccin de la obra; o sea, en el evento de que hubiere una demora o tardanza en esa disposicin de los elementos constructivos por parte de la Administracin Municipal, la consecuencia lgica es que el contratista incurrira en retardos en la obra. Ahora bien, la documentacin y correspondencia remitida a la Alcalda Municipal en el ao de 1991 por parte del contratista, y el detalle de los materiales requeridos para la obra y suministrados permiten inferir que hubo una demora en el suministro de los materiales. En efecto, tal como aparece en el expediente, el contratista present cotizacin el da 19 de febrero de 1991, con indicacin del tem, actividad, unidad, cantidad, valor, equipo, mano de obra y la descripcin de los materiales y elementos necesarios e indispensables para hacer la construccin de la obra, as como del plan de trabajo y cronograma de actividades de la misma, la cual comenzara el 25 de febrero de 1991 y terminara el 24 de abril

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de 1991 (fls. 11 a 43), oferta que haca parte integral del contrato de obra, como quiera que de conformidad con su clusula dcima octava (fl. 8) qued incorporada en l. De modo que el municipio conoci desde que se celebr el contrato los materiales constructivos y las cantidades de ellos que deba poner a disposicin del contratista y las oportunidades para ello segn el cronograma de actividades, por lo que deba haberlos comenzado a adquirir y suministrar desde el inicio del contrato siguiendo ese cronograma, mxime cuando no existe evidencia en las estipulaciones del contrato de que fuera necesario que la contratista le recordara a la municipalidad sobre el particular. No obstante, de los medios de conviccin existentes en el proceso, la Sala observa que los suministros fueron en su mayora posteriores incluso a la terminacin del plazo de ejecucin del contrato (25 de abril de 1991), segn se determin en el acpite de pruebas (letra q.) en el que aparecen entregas el 20 de mayo, el 5, 11, 18, 22, 25 y 26 de julio de 1991 (fls. 76 a 92 cd. Ppal.). Ello fue motivo de protesta por parte de la contratista, tal y como dan cuenta, entre otras, las siguientes misivas dirigidas al municipio: .- En la comunicacin de 31 de mayo de 1991 (fl. 322 a 324 cd. Ppal.), en la que el contratista le record a la Alcalda, que si bien el contrato tena un plazo de dos (2) meses contados a partir del inicio de los trabajos, que fue el 25 de febrero de ese ao, no se haba podido ejecutar en el plazo estipulado entre otras causas, por el suministro de materiales, por ejemplo, la cubierta se entreg un mes (1) despus de pedido; el hierro para parrilas de zapata se demor una (1) semana, lo que atras en sta el vaciado de las mismas; los casetones para la losa, lo que gener que se colocara todo el hierro y luego los casetones cuando esta actividad se desarrolla conjuntamente

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.- En la comunicacin de 31 de julio de 1991, en la que la ingeniera residente de obra dej constancia, de la solicitud de puertas y del material en que se construyeron los patios, y la entrega de la cotizacin de la mano de obra para hacerlos, sin que se le hubiere confirmado al respecto (fl. 328 cd. Ppal.) .- En la comunicacin de 1 de agosto de 1991 (a fls. 329 y 330 cd. Ppal.), en la que la residente de obra puso de presente nuevamente: i) que los materiales para la cubierta se solicitaron el 16 de abril, pero solo fueron entregados el 16 de mayo, lo que provoc atrasos; ii) que la arena de revoque se pidi el 9 de mayo y slo se provey el 21 del mismo mes, por lo que fue imposible de trabajar en el cielo raso y, adems, el viaje que lleg el 5 de julio era tan malo que fue necesario cernirlo y revolverlo con arena para embaldosar, lo que implica tiempo extra; y iii) que el suministro de cemento haba sido deficiente, el 30 de abril se suspendi el trabajo al medioda, pues ya no haba cemento, el cual slo lleg el 2 de mayo. .- En la comunicacin de fecha 6 de agosto de 1991 (fls. 331 a 334 cd. Ppal.), en la que la contratista solicit una revisin de las condiciones iniciales pactadas en el contrato, la cual fundament principalmente en el incumplimiento del municipio en el suministro oportuno y en condiciones de calidad del material (cita como ejemplo, la cubierta; la arena de revoque). Igualmente, en cuanto a la oportunidad en que peda el contratista los materiales que se requeran para la construccin el seor Ramiro de Jess Maldonado Piedrahita, ingeniero civil, asistente de la Oficina de Planeacin del Municipio de Sabaneta (fls. 465 a 467), en su versin seal:
De pronto para el contratista estar trabajando con una entidad privada, el tiempo con que l solicitaba los materiales es adecuado, pero los trmites en el municipio en la mayora de las veces exige de tres cotizaciones del anlisis de las mismas y luego el respectivo pedido de los materiales que conllevaba

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un trmite adicional para cualquier suministro de la obra y que l no lo tuvo en cuenta

Y Ana Gladis Caro Daz, arquitecta, vinculada al ente demandado, en la diligencia testimonial (fls. 467 a 468) respecto de la misma pregunta, afirm:
Si, en un principio los pedidos los haca casi para que se les entregar el material el otro da, posteriormente empez a hacerlos con un poco ms de anticipacin, pero no calculando los trmites que el municipio deba llevar para suministro de algunos materiales y los que haba que pedir con anticipacin tres cotizaciones y hacer rdenes de pago anticipados porque su compra era de contado

As mismo, el testigo Jorge Ivn Castrilln Surez, quien manej las volquetas del Municipio de Sabaneta en las que se enviaban los materiales a la obra, entre otras cuestiones, declar:
Si, a mi me tocaba suministrar el servicio de volqueta al municipio y nosotros le mandamos los materiales como era gravilla, piedra y adobe () y l nos deca que por qu tanta demora con el otro adobe y haba un problema con la ladrillera porque era tiempo de invierno y no entraban a la ladrillera ninguna volqueta. () Cuando haba tiempo le mandaban el material puntualmente porque en el municipio se requera de cinco volquetas, cuando no se encontraban malas, estaban trabajando con obras pblicas, el contratista peda los materiales hoy, para el otro da y se tena que tramitar rdenes de almacn para solicitar los materiales que l requera, pero cuando ya salan las rdenes de almacn se le ponan los materiales al orden del da () en la obra (fl. 468).

Es decir, la anterior prueba testimonial confirma que existieron demoras en las entregas de los materiales por el municipio, verbigracia del adobe, a causa de dificultades que se presentaban con el tiempo, la disponibilidad de las volquetas para su transporte y los trmites que se deban efectuar para su adquisicin. En contraste, no obra en el plenario al menos alguna comunicacin por parte de la interventora llamando la atencin al contratista con ocasin de las reiteradas solicitudes en materia de suministro oportuno del material para la construccin, es decir, la entidad no aport prueba que

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desvirtuara los hechos que se describen en las constancias dejadas por el contratista y cuya veracidad se corrobora en los testimonios. Para la Sala no es un argumento vlido a la luz de los principios de planeacin y de la buena administracin, el esgrimido por el municipio accionado de que las entregas de los materiales para la construccin de la obra estuvieran sometidas a los procesos y trmites de contratacin que deban cumplirse para su adquisicin, pues, adems de que no es una situacin que pueda serle oponible al contratista, quien es externo y no deba participar ni intervenir en esos asuntos, si la entidad pblica contrat tan slo la mano de obra, debi haber previsto su adquisicin con suficiente antelacin al inicio del contrato de obra o programarla adecuadamente en el transcurso del mismo, de manera que desde un comienzo o en cada etapa de acuerdo con el cronograma de actividades el contratista hubiera recibido a tiempo los materiales requeridos, lo cual evitaba, de seguro, los problemas y divergencias anotadas. Dicho de otro modo, no media excusa o justificacin para que la entrega de los materiales y elementos de la construccin se hubieran realizado con oportunidad y calidad debidas, obligacin que, como se puede apreciar, incumpli el municipio contratista al hacerlo en forma tarda. Por lo expuesto, el cargo de incumplimiento de esta obligacin contractual, se encuentra demostrado. 6.3.- No reconoci ni pag las obras extras y adicionales, ni los extracostos en razn de la mayor permanencia en obra. 6.3.1. Seal la sociedad demandante que por los contratiempos surgidos en relacin con el alcantarillado y el surgimiento de aguas negras, as como el retraso en la entrega de los materiales, se vio avocada a una mayor

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permanencia en la obra, estando obligada al pago de una administracin, alquiler de equipos y una mano de obra improductiva, que no ha reconocido o pagado la entidad, en detrimento suyo. La entidad demandada cuestion el anterior reclamo y afirm que las obras adicionales fueron reconocidas y pagadas segn actas de 18 de abril, 21 de mayo y 26 de junio de 1991, de suerte que no requirieron un esfuerzo adicional que desequilibrara el contrato. 6.3.2. Sobre el particular, ha de mencionarse que en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecucin del contrato, surgiendo as una prolongacin de la prestacin debida62, sin que ello implique modificacin alguna al objeto contractual63. La mayor cantidad de obra, ha dicho la Sala, que resulte del estimativo inicial en los contratos celebrados a precios unitarios no implica, en principio, en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor, porque en este tipo de contratos solo podr hablarse de este ltimo cambio cuando la modificacin se hace en alguno o alguno de los precios unitarios convenidos64. En el contrato de obra suscrito bajo la modalidad de pago por precios unitarios, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, cuando ellas resulten necesarias para cumplir con el objeto contractual, bien puede realizarse por va de compensacin con otros tems cuyas cantidades se hayan
Consejo de Estado. Seccin Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de agosto de 1999, Exp. 12.849.
62 63

Consejo de Estado. Seccin Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 6 de agosto de 1987, Exp. 3886.

64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 6 de agosto de 1987, Exp. 3886.

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ejecutado por debajo de la proporcin estimada, lo cual deber constar en un acta suscrita entre el contratista y el interventor autorizado o, en su defecto, por el representante legal de la entidad; o, cuando ello no sea posible, por sobrepasar el estimativo inicial a travs de la suscripcin de un contrato adicional (en el valor) sujeto a la previa verificacin de la existencia de disponibilidad presupuestal para atender el compromiso y luego reflejadas en las actas de recibo firmadas por las partes, o a ms tardar en el acta de liquidacin del contrato, respaldadas con las respectiva disponibilidad presupuestal y siempre que hayan sido autorizadas. Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a tems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtencin y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripcin de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial. En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporacin que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfaccin por la entidad contratante65, aquiescencia que debe demostrarse en los trminos antes expuestos cuando ellas se reclaman. En el contrato de obra suscrito el 25 de febrero de 1991, el valor del contrato se fij, segn la clusula quinta, en la suma de $4.325.689; en el caso de que hubiera lugar a ajustes, seran realizados durante la construccin, y slo poda ser aumentado por mayores cantidades de obra complementaria no previstas y cuya
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 9 de mayo de 1996, Exp. No. 10.151. Igualmente, en Sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp. 15.469, se enunciaron estos mismos criterios de necesidad de la autorizacin y recibo a satisfaccin respecto de obras adicionales no amparadas en el contrato, pero que resultaban esenciales para la obra, como presupuesto para que proceda algn reconocimiento.
65

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construccin haya sido autorizada debidamente por el Municipio y nicamente hasta en un diez (10%). Por otro lado, de acuerdo con la certificacin suscrita por la Tesorera del Municipio de Sabaneta con fecha 16 de marzo de 1992, a la contratista se le efectuaron durante el ao de 1991 y con posterioridad a la celebracin del contrato de obra pagos por un total $4.058.170,01, que corresponden a las actas de recibo parcial o de obra adicional (fl. 118 cd. ppal); este documento fue allegado con la demanda con la advertencia de la sociedad actora de que en ella constan los pagos efectuados en relacin con el contrato (fl. 361), es decir, que refleja que las obligaciones de que tratan esas actas fueron satisfechas y, por ende, es prueba de la aceptacin del pago que recibi por las mismas. En este sentido, en cuanto se refiere a las mayores cantidades de obras y las obras adicionales presentadas con ocasin de la construccin de la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa se encuentra que el Municipio de Sabaneta, como lo afirm este ente territorial, pag a la sociedad demandante las obras realizadas para solucionar los problemas que present el terreno o los suelos, esto es, las mayores cantidades de obras y las obras adicionales ahora reclamadas. En efecto, en primer trmino, el 29 de abril de 1991 (fls. 384 a 385 cd. Ppal.) se expidi a favor de la empresa contratista una orden de trabajo, por un valor que ascendi a $305.465, con el fin de construir el nuevo alcantarillado de la Escuela Adelaida Correa, necesario para proseguir con los trabajos de la obra materia del contrato principal de 25 de febrero de ese ao. As mismo, y en segundo trmino, se reconocieron mayores cantidades de obra y obras adicionales mediante actas de recibo parcial (fls. 387 a 415), suscritas por el interventor (Jefe de Planeacin Municipal y su asistente), de fechas 18 de abril ($90.502); 26 de junio ($182.619); y 9 de agosto de 1991

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($76.548); adems, las partes acordaron el 2 de junio de 1991, una mayor cantidad de obra del contrato de 25 de febrero de 1991, por error en las medidas iniciales (fl. 395 y 412), y se extendi una orden de trabajo (sin fecha) por el Municipio de Sabaneta, en el que se autoriz obra extra y adicional, cuya descripcin y sntesis de actividades qued reseada en el captulo de pruebas de esta providencia. Como se puede apreciar, las mayores cantidades de obra, extras y adicionales en la construccin de la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa, fueron reconocidas y pagadas en virtud de actas o contratos accesorios al de obra pblica celebrado el 25 de febrero de 1991, de manera que no existe una conducta que reprochar por este aspecto a la entidad, y menos an que implique una infraccin a aquella relacin negocial, como lo corroboran tambin los testigos Ramiro de Jess Maldonado Piedrahita (fls. 465 a 467) y Ana Gladis Caro Daz (fls. 467 a 468). De otra parte, tampoco tiene vocacin de prosperar el presunto incumplimiento del Municipio al contrato por no reconocer los extracostos en razn de la mayor permanencia en obra, por un trmino de tres (3) meses adicionales, que le implic una mayor administracin, alquiler de equipos y una mano de obra improductiva, debido a las dificultades presentadas por el terreno que condujeron a que se construyera un nuevo alcantarillado. La mayor permanencia de obra se refiere a la prolongacin en el tiempo de la ejecucin del contrato, por hechos no imputables al contratista, y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pblica contratante, que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales, traumatizan la economa del contrato en tanto afectan su precio, por la ampliacin o extensin del plazo, que termina aumentando los valores de la

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estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento. De ah que, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un perodo ms all del inicialmente pactado, surge el deber jurdico de reparar por parte de la Administracin al contratista cumplido, siempre y cuando se acrediten esos mayores costos y se demuestre la afectacin al equilibrio econmico del contrato66, esto es, que se encuentra el contratista en punto de prdida67. En el sub iudice, las obras adicionales por el aparecimiento de imprevistos, que desplaz en el tiempo la ejecucin del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, fue una situacin que atendi la contratista con la misma capacidad y mano de obra de ese contrato, lo que excluye alguna conducta daina derivada de este concepto, segn se deduce as: i.) La sociedad actora reconoce que las condiciones del terreno fueron las que no dejaron realizar las actividades en el trmino estipulado para el cumplimiento de las obligaciones del contrato de 25 de febrero de 1991, razn por la cual se acord que desde el 5 de marzo de 1991 se empezara a trabajar en su solucin (hecho 8 de la demanda, fls. 350 y 351), es decir, es claro que

La Sala ha dicho que para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio econmico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuacin contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsin y que le represent una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no est obligado a soportar, porque se trata de una alteracin extraordinaria del lea del contrato; y esto es as, por cuanto no cualquier trastorno o variacin de las expectativas que tena el contratista respecto de los resultados econmicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio econmico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por l. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, reiterada entre otras providencias por la Sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 15052.
66

Actualmente, el numeral 1 del artculo 5 de la Ley 80 de 1993, determina que el restablecimiento de la ecuacin financiera por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas debe hacerse a un punto de no prdida.
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esos imprevistos incidieron en el retardo del plan de trabajo y en las obras, segn sus propias palabras. ii.) En diversas declaraciones rendidas en el proceso, se dijo que el contratista no cont con personal suficiente para llevar a cabo la ejecucin de la obra dentro del perodo fijado en el cronograma, porque, por ejemplo, para el 31 de marzo de 1991 de acuerdo con las actividades por l programadas requera de por los menos 15 personas para las labores, cantidad que no tuvo (testimonio del ingeniero Ramiro de Jess Maldonado Piedrahita, asistente de la Oficina de Planeacin del Municipio de Sabaneta a fls. 465 a 467); o porque si el cronograma estaba diseado para ejecutar la obra en dos (2) meses existiendo muchas actividades simultneas y la ejecucin real hasta el momento en que se suspendieron las obras llevaba ms de seis (6) meses, con pocas actividades simultneas, se colige que haba insuficiencia de personal (testimonio de la arquitecta Ana Gladis Caro Daz, a fls. 467 a 468). Es decir, si la demora en el cumplimiento del contrato de 25 de febrero de 1991 la sustenta la demandante en la ejecucin de los trabajos que se precis realizar para solucionar los problemas de suelos, es claro que el personal no estuvo cesante -como se colige adems con los testimonios-, porque fue empleado para atender la obra accesoria y necesaria para proseguir con la obra principal confiada en el contrato inicial y, por el mismo motivo, los costos de administracin que reclama la actora tambin estuvieron financiados con el valor de la orden expedida a su favor con ocasin de dichas actividades. En otros trminos, el tiempo adicional que implic el desarrollo de las obras (que no el plazo de ejecucin pactado en el contrato, por los motivos expuestos) estuvo finalmente financiado con el valor pagado con los recursos del contrato inicial.

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Cabe sealar, de otra parte, que no es que se perciba la existencia de algn incumplimiento del contratista, como lo insinu el municipio al no destinar mayor personal en la ejecucin de las obras, por cuanto esa obligacin no emerge ntidamente de los negocios jurdicos celebrados por las partes y, en realidad, la puntual ejecucin de la ampliacin de la escuela dependa de las actividades del nuevo alcantarillado para solucionar los problemas del terreno, circunstancia que, como ya se mencion arriba, fue la que incidi en la prolongacin de la construccin contratada; lo que se subraya es que no se prob por la sociedad demandante que en esos tres (3) meses que alega como mayor permanencia de obra hubiera utilizado un personal diferente al asignado al contrato inicial materia de controversia para ejecutar aquella obra de alistamiento del terreno, como tampoco existe prueba de los contratos de alquiler de las mquinas que alega, de manera que no haba lugar a reconocimientos diferentes a los contenidos en la orden extendida por la Administracin Municipal el 29 de abril de 1991, por mayores costos. 6.4. Inadecuada supervisin y vigilancia de la obra. 6.4.1. Reclama la sociedad actora que la entidad pblica contratante no previ los contratiempos por la inexistencia de un estudio de suelos serio, y que dej vencer el plazo contractual, sin efectuar las ampliaciones al plazo que deban realizarse. 6.4.2. Atrs se afirm que dentro de los poderes de la Administracin se encuentra el de controlar y dirigir el contrato, para vigilar la correcta ejecucin de su objeto y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por el mismo. Para ello cuenta la Administracin con los medios que el orden jurdico le confiere en orden a obtener el cumplimiento del objeto contractual y los fines

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de la contratacin, evitar la paralizacin o afectacin grave del servicio pblico a su cargo y asegurar su inmediata, continua y adecuada prestacin. As, como se indic al comienzo de las consideraciones de esta providencia, le corresponde tomar medidas de correccin, vigilar la calidad tcnica y material de la obra o servicio, asegurando el cumplimiento oportuno mediante la adopcin de medidas compulsivas, ejecutando la obra directamente cuando el contratista suspende la misma, etc., y como parte de esos poderes, aplicar las clusulas excepcionales al derecho comn cuando concurran los requisitos para ello; en otros trminos, la Administracin debe asumir la direccin y control del contrato, en forma que su ejecucin satisfaga el inters pblico que con l se pretende, lo cual es corolario del principio de responsabilidad que le atae a la misma en materia de contratacin y, por supuesto, se materializa en un deber exigible a los servidores por medio de los cuales acta. Ahora bien, quiz el contrato del Estado en donde se necesita ejercer con mayor intensidad el poder de control y direccin es el de obra; en efecto, la construccin de la obra debe ser bien ejecutada, de conformidad con los planos, diseos, pliegos y especificaciones. Por eso anota Escola que de ah que la administracin lleve a cabo, durante toda su realizacin o construccin, una permanente funcin de control, cuidando que el cocontrante particular cumpla exactamente el contrato, en todos sus detalles, tanto en lo relativo a la ejecucin en s misma, como al tiempo dentro del cual debe quedar concluda. 68 Esa potestad de direccin y control, comenta el citado autor abarca cuatro aspectos o fases inherentes a la actividad del cocontratante particular, a saber:
un aspecto material, para determinar si ejecuta debidamente el contrato; un aspecto tcnico, que tiende a precisar si esa ejecucin se lleva a cabo con todos los requisitos de ese tipo que deban observarse; un aspecto financiero, en el cual se verifica el respeto de las inversiones, la focalizacin
68

ESCOLA, Hctor, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, T II, Ed. de Palma, 1979, Pg. 229.

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de las adquisiciones, y acopios, etc.; y un aspecto legal, en el cual se determina si se respetan las condiciones jurdicas impuestas por el contrato, el ejercicio de ciertos poderes otorgados por el cocontratante etc... 69 (Resalta la Sala).

Se requiere, entonces, que la entidad pblica continuamente realice una inspeccin de las obras, imparta rdenes por escrito70 necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujecin a los trminos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evale y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, as como el conocimiento exacto del avance fsico, tcnico, jurdico y financiero del objeto contractual. El extinto Decreto ley 222 de 1983 aplicable al contrato en controversia-, a propsito de la figura de la interventora, regulaba lo siguiente: a) En el artculo 120 estableca que la entidad pblica contratante verificara la ejecucin y cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por medio de un interventor, que poda ser funcionario suyo, o mediante una interventora contratada con personas naturales o jurdicas especializadas que poseyeran experiencia en la materia y que estuvieran registradas, calificadas y clasificadas como tales. El funcionario pblico que ejerciera la interventora o la persona que el contratista designara para estar al frente de la obra, deba ser siempre un ingeniero o arquitecto matriculado y con una experiencia profesional mnima (no menor de 3 aos).
69

ESCOLA, Hctor, Ob. Cit. pgs. 236.

70

El inciso ltimo del artculo 30 de Ley 80 dispone que ninguna orden del interventor de obra podr darse verbalmente; es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus rdenes y sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los trminos del respectivo contrato.

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b) En su artculo 121, sealaba que en los contratos se detallaran las funciones que corresponden al interventor, entre ellas la de revisar los libros de contabilidad, si as se hubiere convenido en el contrato, y la de exigir al contratista la informacin que considerara necesaria. c) En el artculo 123, consagraba la responsabilidad de carcter penal, civil o disciplinario, etc. exigible al interventor con ocasin de los eventuales perjuicios que originara el mal desempeo de sus funciones, lo que, con todo, no exima de la responsabilidad que por los mismos conceptos le pudiera corresponder al contratista (ahora regulada en el art. 53 de la Ley 80 de 1993). Visto el anterior panorama conceptual y normativo, de vuelta al sub examen, es preciso sealar que en la clusula dcima tercera del Contrato de 25 de febrero de 1991, se asign la interventora del mismo al Inspector de Control de Obras o Jefe de Planeacin, quien deba vigilar que no se presentaran retrasos en la ejecucin de las obras, o cualquier alteracin de las condiciones del diseo inicial que pudiera ser causa del desperfecto o fallas como desviacin de planos y especificaciones, uso de materiales o procedimientos inadecuados por parte del Contratista, comprobacin de variaciones de las caractersticas del terreno y otras condiciones que pudieran afectar el diseo, as como la disposicin de cambios en los planos y especificaciones que se consideraran necesarias. Adems, se pact que todas las comunicaciones de la interventora al Contratista deban ser hechas por escrito. Sin embargo, de las pruebas que reposan en el expediente, no se vislumbra por la Sala un desempeo adecuado de la interventora por parte del Jefe de Planeacin de la municipalidad, en desarrollo de la asignacin realizada en la clusula dcima tercera del contrato. En realidad, no existe rastro de una intermediacin permanente con la contratista; o de una habitual inspeccin de

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las obras; o de las rdenes por escrito dadas por l para el cumplimiento del contrato; o de la emisin de respuestas concretas para solucionar las diferentes inquietudes que le plante el contratista o de recomendaciones para el mejoramiento de la obra, y en general prueba que demuestre la diligencia y cuidado que demanda el encargo impuesto. Al contrario, llama la atencin de la Sala la labor que consta en el expediente, la cual slo da cuenta de una mnima gestin por parte de la interventora en el ejercicio del control y direccin que deba realizar sobre el contrato, pues bsicamente consiste en el simple recibo de las obras mediante actas parciales o adicionales; pero no se alleg al plenario ni un informe de la interventora sobre el avance del contrato, ni siquiera una comunicacin dirigida al contratista, ni mucho menos actas de reuniones en donde se estudiaran los inconvenientes que se presentaron desde el comienzo de la obra y sus posibles soluciones. Esta omisin o falta de un activo desempeo de la interventora, a no dudarlo, incidi negativamente en la ejecucin del contrato y en la obtencin de los fines que se aspiraba obtener con la construccin de la obra para la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa. En fin, ms parece que se hubiera dejado a la deriva del decurso contractual la suerte de los intereses de la entidad, situacin que no se compadece con la diligencia y cuidado con que deben actuar las entidades pblicas y los servidores a quienes se les confa dichas tareas en los asuntos contractuales, ni es ejemplo de una buena administracin de bienes ajenos ni de la colaboracin recproca que debe imperar con el cocontratante para el logro de los fines de la contratacin.

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Cabe poner de resalto que a las entidades pblicas y en particular a los interventores de los contratos que celebra el Estado y en los que se comprometen recursos pblicos, no puede faltarles la voluntad de controlar, dirigir y defender de manera eficiente sus intereses, que no son otros que los de la comunidad. Con todo, aun cuando una gestin de esas caractersticas no resulta deseable y es censurable, como atrs se seal con base en el Decreto ley 222 de 1983, el control y direccin del contrato por parte de la entidad pblica mediante la interventora no exime por su ejercicio ni por su omisin de responsabilidad al contratista por el cumplimiento del contrato o las actividades conexas con l; as lo ha razonado la doctrina:
Hay que destacar que de ninguna manera el control, la direccin y eventualmente la aprobacin del accionar de la contratista libera a sta de su responsabilidad. Ser la contratista la que, en definitiva, responda por una deficiente calidad de la obra, por no ajustarse dentro a los plazos contractuales o, en general, por cualquier incumplimiento contractual. Tampoco puede la contratista invocar falta o defecto del control para eximirse de responsabilidad.71 (Resalta la Sala).

Bajo esta ptica, si por una parte, como lo sostuvo la sociedad actora, por los contratiempos ya indicados, el contrato se fue prolongando y la Administracin Municipal no obstante tener pleno conocimiento de aquellos, no previ una ampliacin del plazo contractual a travs de la suscripcin de un convenio adicional, dejando as fenecer este trmino; por la otra, tambin resulta sorprendente, por decir lo menos, que para la poca de la iniciacin de los trabajos y el descubrimiento de las dificultades tantas veces citadas, la contratista no haya solicitado la ampliacin o prrroga del plazo contractual o la suspensin del contrato durante el plazo convenido, como lo subray la

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LARA J. ANDREA. En Contratos Administrativos, Director: Ismael Farrando, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Pg. 514.

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entidad demandada. Ese era un deber que le corresponda a ambas partes del negocio jurdico y que, conjuntamente, desatendieron. En este orden de ideas, para la Sala la inadecuada supervisin y vigilancia del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, que dio lugar al vencimiento del plazo contractual sin una ampliacin del mismo, no puede ser aducida como un incumplimiento del contrato por parte del Municipio de Sabaneta en los trminos propuestos por la sociedad demandante, en tanto ella tampoco actu en forma diligente al no pedir ampliacin de ese plazo o su prrroga o la suspensin del mismo al municipio antes del vencimiento del trmino pactado para ejecutarlo. 6.5.- No efectu la liquidacin del contrato. 6.5.1. Censura la actora que, no obstante culminar el contrato e incluso ordenarse su liquidacin en la resolucin que decret su caducidad, el mismo no se liquid. 6.5.2. Tal y como arriba se anot, la liquidacin del contrato es una actuacin administrativa posterior a su terminacin normal (culminacin del plazo de ejecucin) o anormal (verbigracia en los supuestos de terminacin unilateral o caducidad), con el objeto de hacer un balance de las prestaciones a cargo de las partes y de las cuentas para determinar quin le debe a quien y cunto y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, para poner fin y extinguir la relacin negocial. La liquidacin puede realizarse por mutuo acuerdo entre las partes o, directamente a falta de acuerdo, por la Administracin en forma unilateral o por el juez por va de accin. En la clusula dcima sexta del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, se acord que la liquidacin final sera hecha por el Municipio previa

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presentacin del contratista de ciertos documentos (copias del contrato, actas, recibo definitivo, pagos, entre otros). En este sentido, los artculos 287 a 289 del Decreto ley 222 de 1983 -y los equivalentes arts. 204 y ss. del Cdigo Fiscal del Municipio de Sabaneta-72, aplicables al citado contrato, regulaban los casos en los cuales deba procederse a su liquidacin73, quienes deban intervenir en ella y el contenido de las actas en donde constar la misma74. En particular el artculo 288 ibdem, rezaba:
ARTICULO 288. DE LAS PERSONAS QUE DEBEN EFECTUAR LA LIQUIDACION. Cuando a ello hubiere lugar, debern liquidar los contratos el jefe de la entidad contratante, o quien l encargue por resolucin; el contratista y en el evento en que ste se negare, el interventor, o quien haga sus veces. El acta de liquidacin se pondr a disposicin de la Contralora General de la Repblica, para efectos del control posterior.

Y en el inciso tercero del artculo 289 ejusdem, se puntualiz que Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendr por firme la liquidacin presentada por la entidad contratante, la cual se expedir mediante resolucin motivada que estar sujeta a los recursos ordinarios por la va gubernativa.

Con posterioridad la liquidacin se consagr en los artculos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, pero luego el artculo 11 de la Ley 1150, en su artculo 11 modific la regulacin de la figura, y en su artculo 32 derog el inciso 1 del artculo 60, con excepcin de la expresin Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecucin o cumplimiento se prolonguen en el tiempo y los dems que lo requieran sern objeto de liquidacin y el artculo 61, normas sta que no resultan aplicables al caso concreto por ser posteriores al contrato de 25 de febrero de 1991 que se estudia.
72

1. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declar la caducidad; 2. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podr hacerse en todos los casos en que tal determinacin no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad contratante; 3. Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declare nulo; 4. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme al artculo 19 del presente estatuto. 5. Adems, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministros y de obras pblicas debern liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos.
73

ARTICULO 289. DEL CONTENIDO DE LA LIQUIDACION. Las diligencias de liquidacin, que siempre constar en: actas, determinarn las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecucin de la prestacin a su cargo. Con base en dichas actas se determinarn las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato. Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendr por firme la liquidacin presentada por la entidad contratante, la cual se expedir mediante resolucin motivada que estar sujeta a los recursos ordinarios por la va gubernativa. El acta final de liquidacin, que deber ser aprobada por el jefe de la entidad contratante, si l no hubiere intervenido, presta mrito ejecutivo ante la jurisdiccin coactiva contra el contratista y su garante en cuanto de ella resultaron obligaciones econmicas a su cargo.
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De los preceptos citados, se infiere que la liquidacin de los contratos en los que se requiera esa operacin, constituye una obligacin impuesta por la ley inicialmente en forma conjunta a las partes para que se haga en forma bilateral y de mutuo acuerdo, y luego de frustrada sta, se traslada a la Administracin, quien adquiere competencia material para hacerlo en forma unilateral. Por esta razn, para la Sala no es de recibo el cargo de incumplimiento al contrato formulado por este aspecto por la demandante, pues no se observa que ella tambin hubiera estado presta a cumplir esa obligacin conjunta de las partes de liquidar el contrato; en efecto, no existe prueba de que la hubiera solicitado, y ms an tampoco promovi su liquidacin judicial, pudiendo haberlo hecho ante la alegada inactividad de la Administracin a este respecto. 6.6.- Declar en forma ilegal la caducidad del contrato. 6.6.1. Esta acusacin se fundamenta en los cargos de falta de competencia y falta motivacin abuso de poder, esgrimidas por la sociedad actora en su demanda. 6.6.2. Como arriba se explic, el acto administrativo (contenido en las resoluciones No. 177 de 5 noviembre de 1991 y No. 205 de 16 diciembre de 1991), se encuentra afectado por un vicio de incompetencia temporal que determina su anulacin, como as se dispondr; en este sentido, se remite la Sala a lo ya expuesto a ese respecto en esta providencia. Slo cabe agregar que, en la jurisprudencia de la Corporacin, se ha recalcado que las clusulas exorbitantes deben ser ejercidas dentro de los lmites impuestos por el principio de la buena fe, segn reza el artculo 1603 del Cdigo Civil y, por ende, el uso indebido e ilegtimo de las mismas, desde el punto de vista negocial equivale a no cumplir con esa obligacin contractual,

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conducta que autoriza al cocontratante para recurrir al juez del contrato por ese incumplimiento y en reclamacin de la indemnizacin de perjuicios a que haya lugar (art. 1613 del C.C.); y desde el ngulo de la teora del acto administrativo, es claro que tal actuacin se encuentra afectada de nulidad y que implica tambin el resarcimiento del dao causado a que se tenga derecho y se acredite debidamente75. En efecto, se ha insistido en que la caducidad es una sancin delicada por la inhabilidad que conlleva para el contratista y que le impide contratar con las entidades del Estado por el trmino de cinco (5) aos, y que su exceso constituye un atentado contra la buena fe (art. 83 C.P), de suerte que la Administracin debe ser muy cuidadosa al adoptarla, so pena de indemnizar los perjuicios que se prueben76. 7. LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS Y LOS EXTRACOSTOS RECLAMADOS POR LA ACTORA. Es conocido que para que se estructure la responsabilidad contractual por infraccin a la ley del contrato, por regla general, no slo debe demostrarse el incumplimiento del deber u obligacin contractual, bien porque no se ejecut o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tarda, sino que ese incumplimiento produjo un dao o lesin al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente, que existe un nexo de causalidad entre el dao y el incumplimiento77.

75

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 14 de octubre de 1999, Exp. 11197. Igualmente ver Sentencia de 6 de junio de 2007, Exp. 17.253. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 10 de marzo de 1995, Exp. 33.03. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de 4 de julio de 1992, Exp. 6461; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 16 de julio de 2008, Exp. 16.706.

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Incluso, cuando se pretende el pago de perjuicios en virtud de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo contractual -como sera aqul que contiene una medida adoptada por la Administracin en ejercicio de potestades excepcionales-, se ha sostenido por esta Sala que la sola ilegalidad que da lugar a la nulidad del acto no es suficiente para la prosperidad de la pretensin indemnizatoria, en tanto debe probarse adems la existencia del perjuicio, esto es, la alteracin real y material exterior que padeci el demandante en las reas patrimonial o extrapatrimonial y el nexo de causalidad78. En este sentido, la sociedad actora pretende, como consecuencia de la declaracin de nulidad del acto administrativo que adopt la caducidad del contrato de obra pblica de 25 de febrero de 1991, que se condene al Municipio de Sabaneta a indemnizar todos los daos y perjuicios ocasionados (materiales y morales), as como los extracostos causados, cuya acreditacin entrar la Sala a estudiar en los siguientes trminos: 7.1. De los perjuicios materiales 7.1.1. Perjuicios econmicos por la ilegal declaratoria de caducidad: prdida de oportunidad para contratar. La sociedad actora aspira que se condene a la demandada a la indemnizacin de perjuicios materiales a causa de la ilegal declaratoria de caducidad del contrato, toda vez que gener la prdida de su capacidad empresarial y financiera y, por lo mismo, su desaparicin como empresa.

78

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 8 de febrero de 2001, Exp. 12.848.

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Sobre el particular, es del caso precisar que esta Corporacin ante una caducidad ilegalmente declarada, que implica la inhabilidad para el contratista de celebrar contratos con entidades pblicas durante cinco (5) aos, ha considerado que se deben reparar los perjuicios materiales por la prdida de la oportunidad (o la chance) de contratar con entidades del Estado, siempre que se demuestre el dao. Por ejemplo, en Sentencia de 18 de marzo de 2004 (Exp.15.936), seal:
la inhabilidad para contratar con el Estado por el trmino de 5 aos, que acarrea al contratista la declaratoria de caducidad del contrato estatal, concebida como una potestad de la administracin ante el incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales, es una sancin legal, como quiera que dicha inhabilidad surge de la ley (art. 6 Cdigo Civil), razn por la cual, mal podra el sancionado querer derivar perjuicios de la misma. Sin embargo, en los casos en que se presenta la anulacin del acto administrativo que dio lugar a la declaratoria de caducidad, por encontrarse que fue ilegal la actuacin de la administracin (por falsa motivacin, desviacin de poder, etc.), la sala estim que el actor tiene legtimo derecho a reclamar perjuicios y ellos son procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de caducidad, por los efectos que sta produjo (la inhabilidad para contratar con entidades pblicas), mientras tuvo el atributo de la presuncin de legalidad. Este resarcimiento de los daos causados es procedente siempre y cuando, desde luego, exista prueba suficiente de los perjuicios alegados... por el uso indebido de la potestad unilateral de la administracin, los cuales le corresponde determinar en su clase y monto y de acuerdo a la magnitud de los mismos al contratista que se le caus el dao79 (Resalta la Sala).

As, en Sentencia de 28 de mayo de 1998 (Exp.10.539), acogiendo la teora de la prdida de oportunidad, la Sala con apoyo en la doctrina, explic que:
en casos especiales son resarcibles los daos y perjuicios por un menoscabo eventual, que es lo que pasa, segn Mazeaud y Tunc:() cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una prdida. La dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existir o no existir; la
79

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 18 de marzo de 2004, Exp. 15.936.

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realizacin del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situacin es definitiva; nada la modificar ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podan ser fuente de ganancias o de prdidas. Eso es lo que expresa la Corte de casacin al decir que est consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual.80

Conforme a esta teora, de acuerdo con la jurisprudencia81, es viable reparar la prdida de oportunidad, perjuicio que se presenta cuando el dao resulta de un acontecimiento que hubiera podido producirse y no se produjo y por lo tanto, no se sabe si dicho acontecimiento efectivamente se iba a producir. En este caso hay lugar a la reparacin, nicamente, de las consecuencias que resultan de la privacin de una oportunidad, es decir, la prdida de la oportunidad de ver que un acontecimiento se produzca (...) y no el hecho de que el acontecimiento no se produjo82 Por consiguiente, en eventos como el que se viene analizando, el perjuicio econmico se ocasiona por la prdida de las nuevas oportunidades u ocasiones favorables para contratar con entidades pblicas en un perodo de cinco (5) aos, debido a la inhabilidad que por ese tiempo genera el acto que decreta en forma ilegal la caducidad del contrato, mientras ste surte efectos, lo que priva al contratista de unas utilidades razonablemente esperadas de los contratos que previsiblemente hubiera celebrado con aquellas durante ese lapso. En otras palabras, se trata de un dao futuro y cierto, bajo la modalidad de lucro cesante (artculos 1613 y 1614 C.C.), que consiste en que el contratista perjudicado, al no poder celebrar contratos con la Administracin en un determinado tiempo en virtud del ejercicio ilegal e indebido de la clusula
80 HENRI Y LEN MAZEAUD Y ANDR TUNC. Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires, edit. Ejea Volumen I Tomo I.1977. P. 307. Cita de Sentencia de 28 de mayo de 2002, Exp. 10.539.
81

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 14.040.

82 Nota de la providencia antes citada: Larroumet Christian. Teora General del Contrato. Santa Fe de Bogot D.C., Edit. Temis, 1993. Volumen II P. 85.

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exorbitante, dejar de percibir un incremento patrimonial, situacin por la cual debe ser indemnizado sobre la base de la probabilidad o posibilidad razonable de que habra suscrito otros negocios jurdicos con el sector pblico, si no hubiese mediado el acto ilegal que contiene la drstica medida excepcional. En rigor, dicha teora no exime en modo alguno de una certeza razonable y objetiva del dao, ni mucho menos del nexo causal entre el hecho daino y el propio dao, pues debe evitarse, a toda costa, que bajo su invocacin se indemnice un perjuicio totalmente eventual e hipottico. Este punto, sin embargo, como bien ilustra De Cupis83, suscita una gran problemtica para la valoracin del dao, originada en las dificultades probatorias que se presentan para prever y calcular con precisin perjuicios materiales que, como al que se ha hecho alusin, comprenden un beneficio o utilidad esperada, como tambin la disyuntiva que se presenta acerca de si debe ser por el total o slo por un porcentaje del mismo; de ah que, la Sala teniendo en cuenta esta situacin, con el fin de resarcir el dao proveniente de la afectacin injusta de un inters futuro que guarda relacin con un incremento patrimonial, ha empleado tanto el principio de valoracin en equidad ante la ausencia de prueba sobre el quantum del dao84, como el principio de reparacin integral del dao en el evento de que las pruebas del proceso permitan cuantificarlo85, establecidos, positivamente, para la reparacin de dao antijurdico en el artculo 16 de la Ley 446 de 1998. En el marco de estas directrices, es claro que cuando el juez tiene la certeza de la existencia del dao futuro debe condenar al responsable a resarcir en orden
83 Cfr. DE CUPIS, Adriano. El Dao, Teora General de la Responsabilidad Civil, Casa Editorial Bosch, 1975, Pgs. 556. 84

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 12 de abril de 1999, Exp.11.344. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 28 de mayo de 1998; Exp. 10.539, y Sentencia de 27 de noviembre de 2002, Exp. 13.792.

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a aplicar justicia al caso concreto, para lo cual habr de liquidar la indemnizacin de dicho dao con base en la prueba que obra en el proceso, tanto directa como indirecta -indicios-, o, en caso de dificultades probatorias, como es el caso que se estudia, segn el arbitrio iudices y con aplicacin del criterio de equidad86. La valoracin equitativa del dao futuro resulta procedente cuando el juez, a partir de la realidad probada del dao, llega al convencimiento de que ste producir unas consecuencias negativas que se proyectaran en el porvenir, restando simplemente el clculo de su entidad o monto, esto es, tiene por objeto establecer el quantum del dao ante su existencia y certidumbre; [e]ntindase bien, debe probarse que a falta del hecho daoso, teniendo en cuenta las razonables previsiones, se habra producido un incremento patrimonial. Pero una vez suministrada esta prueba, la falta de prueba sobre la entidad de tal incremento no impide la liquidacin del dao... 87 Cabe precisar que el principio de valoracin en equidad no se aplica respecto de la existencia del dao mismo, pues l debe estar demostrado en el proceso, sino que procede nicamente para la determinacin del quantum a indemnizar en aquellos casos en que resulta difcil o compleja la acreditacin de su valor.
Ver, por ejemplo, en este sentido, entre otras, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 1 de octubre de 2008, Exp. 16.680, en la que se reiter la sentencia de 31 de mayo de 2007, en la que se resalt la aplicacin del principio de la equidad con apoyo en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que indic: Con referencia especfica al invocado principio de la equidad, vale la pena recordar, adems, con apego a numerosos contenidos doctrinarios, jurisprudenciales y, por su puesto, normativos, que no obstante las consecuencias inherentes al ejercicio de la delicada carga probatoria atrs aludida, hay casos en que sera injusto no concretar el valor de la indemnizacin so pretexto de que a pesar de estar demostrada la existencia del dao, su cuantificacin no ha sido posible, pues ante esta circunstancia, el juez, adems de estar impelido a usar las facultades oficiosas que en materia probatoria ponen a su alcance las normas procesales, ha de acceder a criterios de equidad que le impiden soslayar los derechos de las vctimas. De ah que, atendiendo expreso mandato constitucional (art. 230 de la C.P.) y en guarda del espritu de equidad que ha de atemperar siempre la aplicacin judicial del derecho, al juez no le est permitido pasar por alto que el dao en cuestin, aunque futuro, ha de ser resarcido en tanto se muestra como la prolongacin evidente y directa de un estado de cosas que, adems de existir al momento de producirse la muerte accidental del causante, es susceptible de evaluacin en una medida tal que la indemnizacin no sea ocasin de injustificada ganancia para quienes van a recibirla y comprenda por lo tanto, sin caer desde luego en el prurito exagerado de exigir exactitud matemtica rigurosa en la evidencia disponible para hacer la respectiva estimacin, el valor aproximado del perjuicio sufrido ni ms ni menos (Sentencia de 7 de octubre de 1999. Exp. 5002).
86 87

Cfr. DE CUPIS, Adriano. Ob. cit., Pgs. 554 y ss.

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En efecto, la Sala, a propsito de la extensin de un perjuicio resarcible con ocasin al dao que se le produjo a un proponente con mejor derecho en un proceso de seleccin a quien no se le adjudic el contrato, explic:
Como quiera que el caso concreto pone de presente una situacin indemnizatoria que involucra el concepto de utilidad esperada, que se encuadra bajo la nocin de lucro cesante y que, la Sala entiende que por su propia naturaleza, ofrece dificultades probatorias, que permitan arribar a conclusiones absolutamente ciertas, por la consideracin de que se trata de valorar un dao sobre bases proyectadas a futuro, especficamente, referidas al contrato de obra pblica que no fue adjudicado al demandante, circunstancia que por s sola, impide poder conocer con certeza absoluta o por lo menos relativa, el quantum exacto del perjuicio experimentado por el demandante, reiterar el principio de valoracin en equidad, ahora consagrado positivamente en la Ley 446 de 1998 en su artculo 16 () En el entendido que, en nuestro sistema coexisten los dos principios informadores en materia de indemnizacin del dao resarcible, esto es, el tradicional principio de la reparacin integral y el principio de equidad y que, habida consideracin de la multiplicidad de hiptesis fcticas o variedad de casos, en ocasiones es viable y posible valorar el quantum del perjuicio irrogado al perjudicado, bajo la ptica del principio de indemnizacin integral, en el cual, la medida del dao viene determinada, las ms de las veces, por el criterio de la causalidad; en tanto que, cuando se cuantifica bajo las directrices del principio de valoracin en equidad, existe la posibilidad de ajustar la suma indemnizable, con base en otros criterios, no necesariamente coincidentes con el tradicional de la causalidad y, de otra parte, bajo el presupuesto de que la aplicacin del principio de la valoracin en equidad supone el ejercicio de una facultad razonada de discrecionalidad del juez, la Sala, en el caso concreto, por razones de dificultad probatoria, atendida la materia especfica sobre la cual se proyecta el dao -utilidad no recibida por el no adjudicatario, valorar equitativamente el quntum del dao, no sin antes precisar que, el recto entendimiento que ha de darse a la nocin de "valoracin en equidad", no permite al juzgador por esta va y so pretexto de la aplicacin de tal principio, suponer la existencia de hechos no acreditados durante la instancia configuradores de los elementos axiolgicos que fundamentan el juicio de responsabilidad. Por el contrario, la posibilidad de acudir al principio de la valoracin de daos en equidad, exige del juez de la responsabilidad, una ponderacin del dao sobre bases objetivas y ciertas, que han de aparecer acreditadas en la instancia y que, fundamentan el poder o facultad discrecional que a l asiste, para completar las deficiencias o dificultades de orden probatorio, sobre la especfica materia del quantum indemnizatorio. La Sala subraya que, el principio de valoracin en equidad supone y exige que el elemento dao antijurdico aparezca debidamente acreditado en cuanto a su ocurrencia y existencia, quedando reducida la

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aplicacin del principio a la exclusiva determinacin del quntum, cuando por razones varias, sea difcil su acreditamiento y, todo lo cual, con el propsito fundamental, de concretar una indemnizacin acorde y razonable, habida consideracin del evento daino, posibilitando de esta manera la efectividad del principio informador de nuestro ordenamiento de la indemnizabilidad del dao antijurdico (Negrillas fuera de texto)88

Ahora bien, sin duda, es en aquellos eventos en los que se estudia la responsabilidad que le incumbe a la Administracin cuando ilegalmente no adjudica el contrato al proponente con mejor derecho en un proceso de seleccin, en los cuales se ha presentado una mayor evolucin en la aplicacin de los anteriores principios (reparacin integral y equidad) para valorar e indemnizar los daos futuros basados en las utilidades dejadas de percibir, en el entendido de que en esos casos (al igual que cuando se declara judicialmente la nulidad del acto administrativo que decret la caducidad del contrato), surge un perjuicio material (lucro cesante) que se traduce en la prdida de la utilidad esperada con la ejecucin del contrato. Por eso, vale la pena recordar que la Sala, en un primer momento, estim que se deba resarcir plenamente al mejor proponente que por un proceder ilegal de la Administracin en el respectivo proceso de seleccin se le frustr la posibilidad de ser contratista, con una indemnizacin equivalente al valor que hubiese percibido por utilidad, de haber celebrado el contrato:
Cuando el licitante vencido no slo ataca el acto de adjudicacin por vicios del proceso licitatorio y los demuestra sino que, adems afirma y prueba que su propuesta era la mejor para obtener, tambin, por razones de fondo o de sustancia, la nulidad del acto de adjudicacin, tiene pleno derecho a demandar y obtener a ttulo de restablecimiento del derecho, la indemnizacin del lucro cesante representado en la utilidad que hubiera obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato o, cuando menos, el monto por el cual se prest la garanta de seriedad89

88

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 11 de abril de 1999, Exp. 11.344.

89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de diciembre 9 de 1988. Expedientes acumulados 3528, 3529 y 3544. Actor: Francisco Eladio Gmez y otros.

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Asimismo, en sentencia posterior recalc que deba reconocerse ese valor total (lucro cesante y el dao emergente), pero distingui entre la indemnizacin por la falta o indebida adjudicacin del contrato, constituida por la utilidad que esperaba recibir aquel con la ejecucin del mismo, y la indemnizacin por la prdida de la oportunidad que se presentaba cuando una oferta que cumpla los requisitos y gozaba de condiciones de favorabilidad para competir con las dems no es evaluada por la Administracin, caso este ltimo en el que el quantum no era del 100% de la utilidad esperada, sino que quedaba al arbitrio del juez reconocer un porcentaje inferior, en aplicacin al criterio de valoracin en equidad90. En este sentido concluy que:
Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la indemnizacin por la prdida de la oportunidad y que en todo caso es un valor inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de resultar probado que se le debieron adjudicar tambin los tems 1 y 2, la Sala estima el monto de ese perjuicio en el 80% de lo que esperaba obtener como utilidad, de haberse realizado el contrato de compraventa de los elementos componentes de estos tems

En un segundo estadio de la jurisprudencia, se consider que la no adjudicacin del contrato al proponente con mejor derecho no poda dar lugar a una indemnizacin por el 100% de las utilidades que dej de percibir, sino que, a criterio del juez, slo corresponda a un porcentaje de las mismas (50% o 20%), caso en el cual deba aplicarse el principio de valoracin en equidad para determinar el quantum del dao, dado que no era seguro que el proponente obtuviera toda la utilidad proyectada, pues, se dijo, que no es lo mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que obtenerlas, sin haberlo ejecutado, ante la ausencia de esfuerzos, fuerzas de trabajo, organizacin empresarial, vicisitudes y riesgos connaturales a su ejecucin91.
90

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 28 de mayo de 1998, Exp. No. 10.539. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 12 de abril de 1999, Exp.11.344. En igual sentido Sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 10.963 y 18 de mayo de 2000, Exp. 11.725, en

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Posteriormente, en una tercera etapa y que corresponde a la actual postura de la jurisprudencia92, la Sala volvi a la indemnizacin del 100% de la utilidad esperada, de acuerdo con lo sealado en la oferta, dado que no es posible para el juez deducir que el perjudicado como mejor proponente no habra obtenido la totalidad de la misma si hubiese podido ejecutar el contrato. Se dijo que, al sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato, se le causa un perjuicio material, que consiste en la prdida de la utilidad esperada con la ejecucin del contrato y que representa un lucro cesante, por tratarse de un perjuicio futuro y cierto; as, cuestion la Sala la existencia de un fundamento para considerar que el proponente en situaciones normales no habra de percibir la totalidad de esa utilidad, y estim que el quantum del mismo es determinable mediante la valoracin de la propuesta que contiene, por lo general, los costos directos e indirectos en que incurrir el oferente de adjudicrsele la licitacin o el contrato, segn su caso, y de los dems medios de prueba que demuestren cul sera el monto probable de la utilidad esperada, es decir, la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos o indirectos en la realizacin del trabajo. En los anteriores trminos la Sala aclar su postura en relacin con el quantum de la indemnizacin en un 50%, a que tiene derecho el proponente al que se priv injustamente de la adjudicacin del contrato, en el sentido de sealar que no opera indistintamente en todos los casos, sino para los eventos en que no se demostr cul sera la incidencia de la fuerza de trabajo costos directos e indirectos en el valor del contrato, para deducir la utilidad.
la primera de las cuales se seal que por tratarse de un proponente que perdi la oportunidad de discutir su propuesta econmica, de ser seleccionado y de celebrar el contrato, y no de ser adjudicatario, la indemnizacin deba ascender al 20% de la utilidad que hubiera reportado de ejecutar el contrato.
92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 2002, Exp. 13.792, reiterada en Sentencias de 1 de marzo de 2006, Exp. 14.576, y 29 de agosto de 2007, Exp. 16.305.

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En forma paralela, en orden a cuantificar la indemnizacin por la prdida de oportunidad ante un acto administrativo ilegal que inhabilit a un contratista para contratar (como se presenta con la caducidad del contrato), y dada la dificultad que se presenta para establecer un evento futuro como lo es la utilidad esperada con ocasin de los contratos que previsiblemente habra celebrado con el sector pblico el perjudicado con el uso indebido de tal medida, se ha recurrido al anlisis de la utilidad percibida por los contratos suscritos con la Administracin durante un trmino igual al de la inhabilidad que surge por aquel acto ilegal, para as proyectarla por el tiempo que dur dicha inhabilidad; igualmente, una vez determinada esa cifra se han aplicado criterios de valoracin en equidad para ponderar el monto de la indemnizacin, dentro de su arbitrio judicial. Por ejemplo, en pasada oportunidad en la que la Sala estudi los perjuicios derivados de la nulidad de un acto administrativo que cancel a un contratista su inscripcin en el registro de proponentes, lo que le implic una inhabilidad para contratar por dos aos, aval la siguiente metodologa en orden a cuantificarlos:
el a quo tom en cuenta el valor de los contratos celebrados en los dos aos inmediatamente anteriores a la cancelacin de la inscripcin, es decir, los de los aos 1990 y 1991 ($162.685.656), que correspondan al lapso equivalente a la inhabilidad. Sin embargo, consider que lo equitativo era tomar un 50% de ese valor ($81.342.828)... Sobre esa cifra aplic el 10% estimado como ganancias, el cual acogi del dictamen pericial, que le pareci razonable y ajustado a la experiencia. De ah la indemnizacin ordenada en el numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia por $8.134.282.80, por concepto de perjuicios materiales por la prdida de oportunidad () Fue entonces acertada la determinacin del a quo al concluir que aqu deba indemnizarse la prdida de la oportunidad de celebrar contratos con la administracin y quedaba a su arbitrio tasar la indemnizacin en forma proporcional a las oportunidades que el afectado haba perdido. En estas condiciones, no es procedente lo pedido por el demandante en cuanto a que se modifique no slo el porcentaje del valor de los contratos que sirvieron al tribunal para cuantificar las oportunidades perdidas por el demandante sino el porcentaje en el que calcul las

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utilidades que pudo haber recibido. original).

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(Subrayado por fuera del texto

Como puede apreciarse, al reducir en un 50% el valor de los contratos celebrados que correspondan al lapso de la inhabilidad, este criterio se asimila a lo manifestado por la Sala en otrora oportunidad en el sentido de que no es lo mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que obtenerlas, sin haberlo ejecutado, por lo que el quantum indemnizatorio cuando ha de tasarse partiendo de la nocin de utilidades esperadas, .bien puede verse reducido razonable y equitativamente, en el equivalente al valor del tiempo no destinado en la ejecucin de las obras y ante la ausencia de esfuerzos, vicisitudes y riesgos connaturales a la ejecucin de un contrato94 No obstante, como se coment en precedencia, la esencia del anterior criterio fue variada luego por la Sala al valorar el perjuicio cuando no se adjudica el contrato al proponente con mejor derecho, para aplicar la indemnizacin del 100% de la utilidad esperada, de acuerdo con lo sealado en la oferta, razn por la cual, mutatis mutandi, es vlido colegir y precisar que dicho porcentaje, de ordinario, es el que tambin debe aplicarse en los casos de la declaratoria ilegal del acto que adopta la caducidad de un contrato -u otro que margine injustamente a un contratista del escenario de la contratacin pblica por llevar aparejada una inhabilidad-, con el fin de reparar la prdida de oportunidad de celebrar contratos con la Administracin y cuantificar la ganancia no realizada, dado que, al igual que en el otro evento estudiado, no es posible deducir que el perjudicado no habra obtenido la totalidad de la misma, si se le hubiese permitido participar en procesos de contratacin en el sector pblico y ejecutar los contratos que razonable y probablemente habra
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 14.040.
93 94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Seccin Tercera, Sentencia de 11 de abril de 1999, Exp. 11.344.

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suscrito de no haberse expedido dicho acto, salvo que de la prueba del proceso se pueda advertir lo contrario y determinar que dicho porcentaje debe ser menor. Con todo, en estos eventos de dao futuro, como el que ocupa la atencin de la Sala, no se puede ocultar que, aun cuando existe certeza del hecho daino y del dao (prdida de una oportunidad de contratar que priva al perjudicado de unas ganancias en el porvenir), tambin existe un margen de incertidumbre sobre la intensidad y entidad del perjuicio95, pues, no es posible conocer con certeza absoluta la cantidad y el valor de los contratos que habra celebrado el perjudicado con entidades pblicas de no habrsele impuesto la sancin de la caducidad y, por ende, precisar en forma exacta la magnitud de las ganancias que hubiera reportado al no mediar el acto ilegal con el cual se le cercen definitivamente la oportunidad de percibirlas. Sin embargo, tampoco puede desconocerse que, en principio, no existe sustento real alguno que permita al juez considerar o suponer que en situaciones normales y dada la contratacin anterior con el sector pblico, el contratista perjudicado, al que se le declar ilegalmente la caducidad de su contrato e injustamente se le inhabilit temporalmente para realizar negocios jurdicos con entidades pblicas, no habra logrado percibir una utilidad equivalente al 100% de la ya presentada, a menos, claro est, que en el caso concreto pudiera determinarse que esa forma y monto de valorar el perjuicio resulte desproporcionada e inequitativa frente a precisas circunstancias probadas dentro del proceso que se le pudieran predicar al contratista o por los riesgos derivados de la actividad que ejerce y de todo lo cual se dedujera la imposibilidad o dificultad para obtener o alcanzar el total de dicha ganancia.
95 DE CUPIS, Adriano. Ob. Cit. Pg. 556. Manifiesta que, en este mbito de perjuicios, constituye un problema enorme, establecer y calcular el beneficio futuro de una empresa y en qu medida habra contribuido la actividad de la misma en su obtencin.

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En suma, en ejercicio del arbitrio iudices que impera en estos casos es posible reconocer la totalidad de la ganancia esperada (100%) que se pueda establecer en el respectivo proceso al sujeto que padece un dao por la prdida de oportunidad de contratar y que se sufre cuando se le inhabilita mediante un acto administrativo que adopta en forma ilegal la caducidad del contrato, como tambin que pueda realizarse una reduccin o ponderarse proporcionalmente ese monto indemnizatorio, de acuerdo con las condiciones atinentes al propio contratista o a los riesgos inherentes de la actividad que ejerza. Por lo dems, es claro que averiguar la contratacin del perjudicado con entidades pblicas en aos anteriores a la declaratoria ilegal de la caducidad para proyectar la utilidad frustrada y, por ende, el porcentaje de probabilidades de prdidas de contratar, implica acudir a bases ciertas y objetivas, tales como los textos de los contratos celebrados por el afectado, balances y estados financieros, sus estados de prdidas y ganancias, los libros de contabilidad, estados de cuenta, dictamen de peritos, etc.96, elementos todos stos de los que pudiera realizarse una proyeccin econmica de la situacin del contratista en cuanto a las utilidades esperadas por contratos suscritos con la Administracin antes y despus de ser inhabilitado. En el anterior marco y de vuelta al caso concreto, la evaluacin del lucro cesante por la declaratoria ilegal de la caducidad se dej al concepto de peritos en la materia, quienes rindieron el respectivo dictamen (fls. 638 y ss. cd. ppal). Los seores peritos en este punto especfico, y en vista de que no contaban con varios de los elementos de juicio arriba anotados, tasaron la capacidad o nivel de contratacin de la sociedad demandante con entidades pblicas antes
96

Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 18 de marzo de 2004, Exp. 15.936.

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de la adopcin de la medida de caducidad, nicamente sobre la base de la cuanta del propio contrato de obra de 5 de febrero de 1991 ($4.325.689), cifra a la que le sumaron un 20%, pues consideraron que ninguna entidad del sector oficial adjudicara obras a un contratista que no acredite un K (contratacin) igual o superior al 120% del valor de las mismas, lo que arroj la suma de $5.000.000 por dicho concepto. Aunque la Sala estima razonable que en el dictamen pericial, ante la inexistencia de otros elementos de juicio, se acogiera como soporte el mismo contrato del sub examen para establecer la entidad del dao por concepto de prdida de oportunidad, no comparte que al valor de ese contrato se le hubiese agregado un porcentaje del 20% para proyectar la utilidad anual y luego multiplicar ese guarismo resultante por el nmero de aos que dur la inhabilidad, porque no se soport tal actuacin por los peritos en una base slida y objetiva dentro del proceso. Por esa razn, no tendr en cuenta y se apartar de la liquidacin realizada por los peritos. En cambio, para determinar el valor de los contratos que la demandante hubiera podido celebrar en el evento de que no se hubiesen expedido los actos que se acusan, observa la Sala que a los $4.325.689, correspondiente al valor del contrato de 5 de febrero de 1991, deben sumrsele los valores de los otros negocios jurdicos celebrados con el mismo municipio demandado y que se acreditaron en el proceso, esto es, $80.000 de la orden de trabajo de 10 de enero de 1991; $305.465 de la orden de trabajo No. 17 de 29 de abril de 1991; $182.618,65 del contrato adicional de 2 de junio de 1991, y $76.458 de la orden de trabajo de obra extra y adicional sin fecha, lo que arroja un total de $4.893.782,65. De esta suerte, como la declaratoria de caducidad implica que la contratista, de conformidad con el numeral 2 y el pargrafo del artculo 8 del Decreto ley

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222 de 1983, qued inhabilitada para contratar con entidades pblicas durante un perodo de cinco (5) aos a partir de la ejecutoria de la resolucin de caducidad, injustamente se le priv de una utilidad por la prdida de oportunidad de contratar, que la Sala en ejercicio de su arbitrio judicial, ante la inexistencia de otros elementos de juicio, liquida as: i.) El valor de $4.893.782,65, que representa la cuanta de los contratos que se acreditaron como celebrados con el sector pblico, se multiplicar por el 0.08, que equivale a la cifra de utilidad establecida por la sociedad contratista y ahora actora por la ejecucin del contrato de 5 de febrero de 199197, lo que arroja un guarismo de $391.502,61 de utilidad, el cual se reconocer totalmente, o sea, en el cien por ciento (100%), sobre la base de que no existe prueba en contrario que permita su reduccin o inferir que sta no habra sido percibida en dicho porcentaje por la actora en el evento de que no se le hubiera suprimido la oportunidad de contratar mediante el acto administrativo que lo sancion ilegalmente con la caducidad del contrato y cuya nulidad se declarar. ii.) El monto de $391.502,61, que constituye el valor histrico de la prdida de oportunidad o lucro cesante, es decir, estimado a 19 de diciembre de 199198, ser actualizado a la fecha de esta sentencia, aplicando los ndices de precios al consumidor certificados por el DANE, para preservar su valor adquisitivo en el tiempo y dejarlo a salvo de cualquier prdida o depreciacin de la moneda originada del fenmeno inflacionario, con la siguiente frmula:

Segn discriminacin del A.I.U. de 20% que la contratista y ahora demandante realiz en su oferta de 18 de febrero de 1991 (fl. 18 cd . ppal), as: A = 6 %; I = 6%; y U = 8 %.
97 98

La Resolucin No. 177 de 5 de noviembre de 1991, que declar la caducidad, qued en firme el 19 de diciembre de 1991, fecha en la cual se notific la Resolucin 205 de 16 de diciembre de ese ao que la confirm, de manera que la inhabilidad consiguiente abarc los aos comprendidos entre el 20 de diciembre de 1991 al 20 de diciembre de 1996.

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Ra = Rh x I. Final I. Inicial Ra = $391.502,61 x 190,78 noviembre de/08 26,63 diciembre/91 Ra = $ 2.804.764,09 iii.)- El anterior valor actualizado de la utilidad anual, esto es, $2.804.764,09, ser proyectado por los cinco (5) aos que estuvo la demandante inhabilitada para contratar con entidades pblicas (entre el 19 de diciembre de 1991 al 19 de diciembre de 1996), en el entendido de que resulta sensato y ajustado a la experiencia inferir que de no haberse decretado la caducidad del contrato en controversia, la sociedad demandante habra celebrado con entidades pblicas, dentro del perodo de la inhabilidad, como mnimo un contrato de similares caractersticas y monto al acreditado, el cual utilidad: $2.804.764,09 X 5 = $14.023.820,45. iv.) Igualmente, se reconocer y condenar el pago del valor correspondiente a los frutos civiles que el capital histrico de la prdida de oportunidad por la declaratoria de ilegal de caducidad del contrato que le implic una inhabilidad injusta de cinco (5) aos para contratar, habra producido a su dueo, los cuales hacen parte de los perjuicios materiales -en la modalidad de lucro cesante- y pueden acumularse con la indexacin o correccin monetaria99. Para tal efecto, se calcularn mediante la aplicacin de la tasa del inters puro
.se proceder a reconocer en su favor la indexacin y los intereses remuneratorios, pues como lo ha sealado la Seccin en repetidas oportunidades, stos rubros tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privacin temporal del uso del capital, en tanto que la compensacin por depreciacin monetaria, segn ZANNONI, se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufrir menoscabo si recibiese como reparacin el monto del dao en signo monetario envilecido. Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenmeno inflacionario. De all que no sera equitativo revaluar y cobrar esa clase de intereses. Consejo de Estado Seccin Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 12.719, reiterada en Sentencia de 24 de febrero de 2005, Exp. 21.120.
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le hubiera reportado dicha

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o legal del 6% anual, desde cada fecha en que anualmente durante el lapso que dur la inhabilidad habra percibido el porcentaje anual de utilidad proyectado, bajo la siguiente frmula: I = Capital histrico ($391.502,61 de utilidad anual) x perodo de tiempo (19 de diciembre de los aos de /91 a /92; /92 a/93; /94 a /95; 95/96 y hasta el 19 de noviembre de 2008) x tasa de inters (6%, art.1617 C.C.), aplicada as: Por el primer ao de 1991 a 1992: I = $391.502,61 x 16,11 x 0.06. I= $378.426,42 Por el segundo ao de 1992 a 1993: I = $391.502,61 x 15,11 x 0.06. I= $ 354.936,26 Por el tercer ao de 1993 a 1994: I = $391.502,61 x 14,11 x 0.06 I= $ 331.446,10 Por el cuarto ao de 1994 a 1995: I = $391.502,61 x 13,11 x 0.06 I= $ 307.955,95 Por el quinto ao de 1995 a 1996: I = $391.502,61 x 12,11 x 0.06 I= $ 284.465,79 TOTAL I = $ 1.657.230,52
v.) Por lo tanto, el lucro cesante correspondiente al valor de la indemnizacin

total por la prdida de oportunidad de contratar durante el perodo de la inhabilidad y, por ende, las utilidades que dej de percibir la sociedad actora, al limitarse su capacidad de contratar con las entidades del sector pblico, ms el inters legal, es de: $14.023.820,45 + $ 1.657.230,52 = $15.681.050,97.

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De otra parte, conviene mencionar que no se reconocern intereses de mora, por cuanto as se hubieran pedido expresamente -que no lo fueron, sino que genricamente se solicit la indemnizacin de daos- la jurisprudencia de la Sala tiene por cierto, de una parte, que este concepto de los perjuicios materiales por la privacin, mediante actos administrativos ilegales, de las utilidades esperadas en la ejecucin de contratos100, slo surgen y se liquidan con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia que declar la nulidad del acto administrativo (que hasta entonces estaba cobijado por la presuncin de legalidad) y conden al pago de perjuicios101, momento en el cual la administracin se convierte en deudora y entonces se causaran los intereses moratorios, de conformidad con lo ordenado por el artculo 177 del C.C.A., y de otra parte, porque en estos casos no se controvierte la mora de la Administracin en el cumplimiento de una obligacin sometida a plazo, sino el reconocimiento de la utilidad a que tena derecho el afectado con el acto ilegal, situacin sta que no encaja en los supuestos de los artculos 1608 y 1615 del Cdigo Civil para que ellos se causen102. Finalmente, para la Sala no puede ser de recibo el argumento expuesto por la sociedad demandante de que la declaracin ilegal de caducidad del contrato haya generado la desaparicin de la empresa por la prdida de su capacidad empresarial y financiera, pues, adems de que no se demostr jurdicamente su liquidacin, se advierte que la restriccin para contratar producto de la inhabilidad que apareja la medida opera nicamente para el sector pblico, por lo que bien pudo seguir desarrollando su objeto social dentro del trfico

100

Como ocurre tambin, por ejemplo, en aquellos casos en los que el acto de adjudicacin deviene ilegal por no adjudicarse el contrato al proponente con mejor derecho dentro de un proceso de licitacin pblica, de manera que en esos eventos de no mediar dicho acto y de haberse ejecutado el contrato cuya celebracin se le frustr indebidamente al afectado, ste hubiera obtenido la utilidad esperada que sealaba en su oferta. Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 2002. Exp. 13.792. Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007. Exp. 16.305.

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jurdico mercantil en el sector privado, lo cual, de suyo, excluye la posibilidad de reclamar en esa direccin los perjuicios alegados. 7.1.2. Perjuicios por la mayor permanencia en la obra La sociedad demandante afirm que no se le haban reconocido las obras extras y adicionales, as como los extracostos en razn de la mayor permanencia en obra, por espacio de tres (3) meses (mayo, junio y julio de 1991) ms de lo presupuestado: mano de obra improductiva por $4.537.197; gastos de equipo por $1.372.756 y administracin por $350.812.82. Esta pretensin no tiene vocacin de prosperar, dado que no se demostr el presunto incumplimiento de la obligacin de pago del Municipio de Sabaneta por obras extras y adicionales, como atrs se explic; y menos an la existencia de extracostos por mano de obra, alquiler de equipos y administracin en razn de la mayor permanencia en obra, por cuanto esos tres (3) meses en los que dice se habran causado, fueron atendidos por el contratista con la misma capacidad y mano de obra prevista para el contrato de 25 de febrero de 1991 y estuvo financiado con el valor de ste. Adicionalmente, se observa que en el dictamen pericial los seores peritos al interrogrseles acerca de las reclamaciones como las sumas por convenio para alquiler de equipos, costo de mano de obra cesante en reparaciones, reajuste en mano de obra por demora no imputable al contratista, administracin no amortizada, respondieron en su mayora con la inslita expresin de que A falta de mejores elementos de juicio, los peritos conceptuamos que la suma reclamada por el contratista para el pago del alquiler utilizado en la emergencia de fugas del alcantarillado es completamente razonable; o que Despus de analizar los pormenores alegados por el contratista en su carta de mayo 31 de 1991los peritos encontramos que la solicitud que se hace de un reconocimiento por concepto del tiempo perdido en mano de obra es razonable;

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o que el reajuste detiene plena sustentacin en los hechos y por consiguiente lo consideramos razonable; pero no indicaron de manera fundada cul era el soporte tcnico y cientfico que permite concluir esa razonabilidad de las peticiones de la sociedad actora, sino simplemente se allanaron, la ms de las veces, a lo sealado por la sociedad actora sin explicar el por qu y sin sustento probatorio. El dictamen pericial debi dar cuenta con el cronograma de actividades, la bitcora de la obra, los documentos contables, nminas etc. y dems requisitos si se pag personal adicional o turnos complementarios; si se pag personal que estuvo inactivo o cesante para esos perodos; si la maquinaria estuvo parada o no y por cunto tiempo, o si se pagaron gastos de administracin por fuera de lo contemplado en el Contrato de 25 de febrero de 1991 y la orden de trabajo expedida el 29 de abril de ese mismo ao para las obras complementarias del alcantarillado, pero lo que no resulta admisible es que se tome lo indicado por la contratista sin ninguna confrontacin o anlisis con la realidad, pues ello le resta mrito y credibilidad al informe presentado. En este orden de ideas, como corresponde al juez valorar esta prueba para verificar la firmeza, precisin y calidad de los fundamentos en que se sustenta, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 241 del C. de P. Civil, la Sala considera que el dictamen pericial es impreciso, infundado y no resulta idneo para demostrar la existencia del dao alegado y su cuantificacin en estos especficos puntos denominados extracostos. Por ltimo, tampoco los documentos aportados por la sociedad demandante acreditan tales perjuicios ni su monto, por cuanto, por ejemplo, los comprobantes de egreso por pagos de nmina, los recibo de caja menor y de caja, los cuadros de nminas para pago de sueldos y algunas facturas de proveedores, etc. (fls. 125 a 321 cd. Ppal.), fueron remitidos en copias simples

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y, por ende, carentes de valor probatorio, incluso ni siquiera fueron aportados los contratos de alquiler respecto de los equipos que supuestamente sustenta el reclamo de un mayor valor por este tem. 7.3. De los perjuicios morales Adujo la sociedad demandante que al declararse la caducidad se afect el nombre de la misma y su credibilidad comercial, lo que condujo a su posterior quiebra, as como tambin el nombre de los socios y del representante legal y, en consecuencia, solicit el reconocimiento de los daos morales (1.000 gr. oro) a favor de la misma o de sus socios acreditados en el registro mercantil. La Sala estima que no pueden ser reconocidos los perjuicios morales pedidos. En efecto, es cierto que la Seccin precis que la anulacin judicial del acto demandado por medio del cual se declar la caducidad del contrato comporta, desde el punto de vista del negocio jurdico y desde la ptica de la teora del acto administrativo, la responsabilidad de la Administracin y la consecuente obligacin de indemnizar los perjuicios que se prueben en el proceso, incluso los perjuicios morales, siempre que el demandante acredite la existencia de los mismos:
En un principio esta Corporacin neg la procedencia de la indemnizacin de perjuicios morales reclamados con fundamento en la actividad contractual de la Administracin. La denegatoria se fundament en que los daos morales slo se configuran cuando se presenta la violacin de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto; situacin que no se daba en las relaciones contractuales, porque, afirm en esa poca la Sala, los daos morales en sentido jurdico tcnico no son todas las sensaciones dolorosas ajenas al sacrificio de cualquier inters jurdico protegido, sino que, daos morales son slo los dolorosos, padecimientos, etc., que se siguen de una lesin a los bienes de la personalidad, que no son susceptibles de configuracin como objeto de (103) obligaciones en sentido propio .
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As lo precis la Sala en Sentencia proferida dentro de expediente 2963, el da 25 de julio de 1985.

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Sin embargo en importantes providencias posteriores rectific tal posicin y dispuso la condena al pago de perjuicios morales, causados con ocasin de la celebracin o ejecucin de contratos celebrados con la Administracin. () Resulta ilustrativo referir a las consideraciones que adopt la Sala de entonces en sentencia proferida el da 24 de septiembre de 1987, para modificar su posicin. () en la actualidad la tesis jurisprudencial de aceptacin de la procedencia de indemnizacin de perjuicios morales con fundamento en la actividad contractual tiene su raz jurdica en que el legislador garantiza la indemnidad de todo perjuicio sin diferenciar sus clases, con las caractersticas anotadas, y siempre y cuando se demuestren los hechos en que se sustenta104

Empero, la Sala ha considerado que doctrina y jurisprudencia no son unnimes respecto de la posibilidad de que las personas jurdicas sean susceptibles de sufrir o no dao moral. As por ejemplo, en Sentencia de 24 de mayo de 1984 (Exp. 3089), seal la Seccin que ...[n]o habr lugar a la condena por dao moral, porque como es sabido, cuando se trata de persona jurdica no se puede predicar ninguna clase de afliccin o dolor, que es el factor determinante para esa forma de reparacin105 Pero, aos ms tarde, en Sentencia de 27 de agosto de 1992 (Exp. 6221), admiti esta posibilidad en los siguientes trminos:
No se pueden compartir los trminos absolutos de la afirmacin del Tribunal que declara a las personas jurdicas como no susceptibles de sufrir perjuicios morales; es cierto que dichas personas, no pueden ser vctimas [del] llamado dao moral subjetivo, por cuanto su propia naturaleza las coloca al margen del dolor o de los padecimientos fsicos o psicolgicos que constituyen. Pero si se considera el dao moral en la extensin que le es propia, es decir, como el menoscabo de derechos o de bienes extrapatrimoniales jurdicamente protegidos, es indudable que las personas jurdicas pueden constituirse en sus vctimas; as su reparacin no consista, de modo necesario, en una indemnizacin pecuniaria. Se robustece esta afirmacin al amparo del precepto de la nueva Constitucin Poltica que reconoce a todas las personas el derecho a su buen nombre y atribuye al estado el deber de

104

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 8 de febrero de 2001, Exp. 12.848.

105

Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 24 mayo de 1984, Exp. 3089.

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respetarlos y hacerlos respetar (artculo 15), entre otros que podran citarse como ejemplo106 (Destaca la Sala).

Y, posteriormente, reafirm la anterior tesis con base en la doctrina, en Sentencia de 20 de agosto de 1993 (Exp. 7881), as:
Para una parte de la doctrina las personas jurdicas s pueden sufrir perjuicios morales en cuanto stos se refieran al campo del honor, el buen nombre, las consideraciones sociales, tomando tales conceptos con un criterio generalizador. Entre quienes respaldan esta posicin de la doctrina se encuentra el profesor Adriano de Cupis, quien en su obra El Dao, hace sobre el particular las siguientes observaciones: si se quiere dar de los daos no patrimoniales una nocin lgica y completa no puede limitarse al campo de los sufrimientos fsicos o morales, sin concebirlos de forma que puedan integrarse todos los daos que no se comprenden en el otro grupo, en el de los daos, patrimoniales, con otras palabras, que su nocin no puede ser en el momento actual ms que meramente negativa. En consecuencia, sujeto pasivo del dao no patrimonial puede ser tambin la persona jurdica. Esto se produce cuando se compromete el beneficio que ella independientemente por supuesto de un sentimiento de bienestar - puede experimentar en alguno de aquellos bienes no patrimoniales de los que ostenta la titularidad. As, una sociedad mercantil, una institucin de beneficencia, etctera, pueden alcanzar un dao no patrimonial, valga decir a ttulo de ejemplo, con una campaa difamatoria, por la violacin del secreto de correspondencia, etc. El argumento de que la persona jurdica es incapaz de sufrimientos fsicos o morales no es decisivo, dada la posibilidad de configurar tambin un dao no patrimonial distinto del dolor. La persona jurdica, ciertamente, no puede percibir el sentimiento de la propia dignidad y de aqu que no sufra por la lesin de su honor - pero sufre, comnmente, el dao que incide en su reputacin en la cual se refleja su mismo honor. De anloga forma no puede tener el sentimiento celoso de la propia reserva y, por tanto, no puede experimentar la congruente lesin; pero no menos sufre el dao derivado de la divulgacin de aquello comprendido en la esfera de lo ntimo, por la violacin de sus secretos. En similar sentido los profesores Henry y Len Mazeaud y Andr Tunc, en su Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil, en lo pertinente, sostienen al referirse al perjuicio moral de las personas colectivas. No obstante, se impone una observacin de orden general. El perjuicio material no es el nico que est en juego. Una agrupacin, al igual que una persona fsica, posee un patrimonio extrapecuniario, que puede ser, lesionado. Es capaz de sufrir un perjuicio moral, con exclusin tan slo de una ofensa a los sentimientos afectivos. Si una persona moral no tiene corazn, posee un honor y una consideracin, si stos reciben un ultraje, la agrupacin sufre un perjuicio moral.
106 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 27 de agosto de 1992, Exp. 6221.

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Posicin encontrada respecto de las anteriores concepciones es la asumida por el profesor Renato Scognamiglio en su ensayo sobre El dao moral, traducido, por el doctor Fernando Hinestrosa Forero y publicado por el Externado de Colombia, donde al cuestionar la posibilidad de que la persona jurdica sea susceptible de sufrir perjuicios morales, afirma: Parece que la doctrina se preocupa sobre todo por otorgar a las personas jurdicas una proteccin adecuada que llevara a compensarles el perjuicio recibido en su honor, en su prestigio y atributos similares. Pero aqu vuelve a aflorar la habitual confusin entre el dao infligido a los bienes de la personalidad y el dao moral; que viene a superarse si se considera que la ofensa al honor, etc., es resarcible de suyo. Si adems de esta consideracin se tiene firme la nocin tcnica y ms segura del dao moral, como sensacin aflictiva con ciertos agravios, ya desde el vistazo se muestra imposible la concepcin de un moral a la persona jurdica, que careciendo de personalidad sicofsica, ciertamente no podra sufrir dolor por cualquier ofensa a su reputacin. Frente a las concepciones doctrinarias anteriormente transcritas, ms se acerca la Sala a las dos iniciales en el sentido de considerar que si bien por regla general la indemnizacin por perjuicios morales va acorde con la afliccin, la pena, el abatimiento y amargura sufridos por la persona como consecuencia del dao recibido, tal gama de sentimientos angustiosos es inherente al ser humano sensitivamente capaz de recibirlos, de tal forma que la persona jurdica incapacitada e inhabilitada por su propia naturaleza para experimentar tales sensaciones, queda exenta de pretender indemnizaciones de ndole moral cuando la causa del dao como en el presente caso, es el fallecimiento de uno de los miembros adscritos de esa persona moral () No significa lo anterior, segn se advirti, que las personas jurdicas se encuentren totalmente impedidas para acceder judicialmente a reclamar indemnizacin por perjuicios de orden moral. De ninguna manera. Las consideraciones antecedentes son aplicables para casos como el presente donde el perjuicio moral va indiscutiblemente ligado con los sentimientos propios del afecto y amor de un ser humano. Otra cosa puede ser, cuando el dao moral no presente esa directa y exclusiva comunicacin sentimental, en cuyo caso, bien puede eventualmente pensarse en indemnizar por tal concepto a las personas jurdicas107

De modo que, la jurisprudencia, tras negar rotundamente el reconocimiento de perjuicios morales a las personas jurdicas, ha abierto esa posibilidad, haciendo recaer en el juzgador esa decisin con base en el conocimiento de la controversia en cada caso en particular108, especialmente en lo relacionado con
107

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 20 de agosto de 1993, Exp. 78.81.

Por ejemplo, en Sentencia 13 de abril de 2000, Exp. 13.342, se negaron por referirse a un sufrimiento que slo puede soportar la persona humana: Sin embargo como la que reclama el perjuicio es la sociedad como persona jurdica, de ella no puede predicarse ningn tipo de sentimiento o afectacin en el plano espiritual que sea del caso indemnizar. Ello slo podra declararse de una persona natural. Por lo tanto, no habr condena por este aspecto.
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la esencia y naturaleza del dao no patrimonial alegado y si est ligado o no a aspectos sentimentales y afectivos propios de la condicin del ser humano y representados en una afliccin, tristeza o congoja que slo son propios de ste, y que no se concibe que pueda padecer una persona jurdica. Es decir, resulta claro que las personas jurdicas no sufren perjuicios morales subjetivos (pretium doloris), porque no pueden experimentar dolor o sufrimiento y menos an por agresiones a bienes jurdicos extrapatrimoniales que parten de esa subjetividad del individuo fsico (la vida, la integridad corporal, o la honestidad, entre otros); sin embargo, a ellas se les reconoce una subjetividad jurdica, gozan de atributos propios de la personalidad y, por ende, son titulares de derechos que pueden considerarse en sentido objetivo como morales y de carcter extrapatrimonial (reputacin, el buen nombre, la probidad), los cuales si en alguna manera se les menoscaba, corresponde indemnizar, en cuanto resulten demostrados en el respectivo proceso. En efecto, cuando se atenta, por ejemplo, contra la reputacin o prestigio de la persona jurdica, en menoscabo de la credibilidad de su nombre y de la imagen sobre su modo de ser como sujeto en el trfico jurdico, sera viable de indemnizar como un perjuicio moral, porque aunque esos valores estn al servicio de su objeto y fines econmicos, ciertamente trascienden la esfera meramente patrimonial. Igualmente, represe que el buen nombre es un derecho fundamental de la personalidad sin importar si se trata de una persona natural o de una persona jurdica, cuya proteccin, por tanto, se encuentra garantizada en el orden constitucional; en efecto, el artculo 15 de la Constitucin Poltica garantiza a todas las personas, sin distingo, el derecho a su buen nombre, el cual el Estado se encuentra en el deber de respetar y hacerlo respetar.

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Es importante anotar que la tutela del buen nombre de las personas jurdicas, ha sido reconocida y garantizada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Corporacin que al respecto ha manifestado:
se admite doctrinaria y jurisprudencialmente que los derechos fundamentales, segn su contenido, la materia de que se ocupan y su naturaleza, son predicables tanto de las personas naturales como de las jurdicas. As, ha sealado la Corte109 que pese a que las personas jurdicas no sean titulares de todos los derechos constitucionales fundamentales, s lo son de aquellos que le corresponden segn su naturaleza social y siempre en atencin a la definicin constitucional de los derechos de que se trate. Por lo tanto, ellas se encuentran legitimadas para solicitar el amparo correspondiente cuando los derechos fundamentales de que son titulares resulten vulnerados o amenazados. Y en la medida en que las personas jurdicas gozan de capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, son titulares de derechos fundamentales, como el de asociacin que sirve de fundamento para su creacin y existencia jurdica. () Ahora bien, las personas jurdicas son titulares de derechos como el derecho al buen nombre, entendido como el derecho a la reputacin, o sea, el concepto que las dems personas tienen de uno. Este derecho, como lo seal la Corporacin en la sentencia T-412 de 1992, MP. Dr. Alejandro Martnez Caballero, cobija tanto a las personas naturales como a las jurdicas. El ncleo esencial de este derecho, consagrado en el artculo 15 de la Constitucin, permite proteger a las personas jurdicas ante la difamacin que le produzcan expresiones ofensivas o injuriosas. Es la proteccin del denominado good will en el derecho anglosajn, que es el derecho al buen nombre de una persona jurdica y que puede ser estimado pecuniariamente. En la citada providencia se indic que el ncleo esencial del artculo 15 permite tambin proteger a las personas jurdicas, ante la difamacin que le produzcan expresiones ofensivas e injuriosas. Es la proteccin del denominado "Good Will" en el derecho anglosajn, que es el derecho al buen nombre de una persona jurdica y que puede ser estimado pecuniariamente. Esta ha sido la interpretacin que la doctrina constitucional contempornea le ha dado al trmino "buen nombre" y que fue recogida por el Tribunal Constitucional Espaol en Sentencia 137 de 1.985, en el caso Derivados de Hojalata S.A.1103 () La Constitucin reconoce y garantiza la honra de "todas" las personas, sin
109

Cita de la providencia transcrita: Corte Constitucional. Sentencia T-133 de 1995.

110 Cita de la providencia transcrita: LOPEZ GUERRA, Luis. ESPIN, Eduardo. GARCIA MORILLO, Joaqun. PEREZ TREMPS, Pablo. SATUSTREGUI, Miguel. derecho Constitucional. Volumen I. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Dereberes de los Ciudadanos. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 1.991. Pg. 182.

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excepcin alguna. El artculo 13 de la Constitucin consagra expresamente el derecho a la igualdad ante la ley, vedando cualquier discriminacin. La dignidad de la persona es el soporte y fundamento de dicha igualdad (Subrayas fuera de texto)111

Como puede apreciarse, aunque la tutela del buen nombre como derecho fundamental es independiente de los efectos indemnizatorios o de reparacin por su ofensa o menoscabo y para que se considere como un dao de ndole patrimonial o de carcter extrapatrimonial, las consideraciones que en el contexto de la Constitucin Poltica se realizan para el amparo y garanta de ese derecho presuponen una nocin que supera el concepto de tipo patrimonial de ese derecho del cual son titulares tanto las personas naturales como las personas jurdicas. En efecto, el Good Will, segn lo ha anotado esta Sala, no tiene una nocin normativa dentro de la legislacin colombiana, no obstante que algunos ordenamientos como el Decreto 2650 de 1993 o Plan nico de Cuentas para Comerciantes se refieren a su registro contable bajo la denominacin de Crdito Mercantil (Supersociedades, Conceptos 1988 - 1990, T. IX, pg. 64 y Doctrinas contables, 1993, Pgs. 90 a 93); jurisprudencialmente se le ha definido como:
el buen nombre o fama comercial en un conglomerado econmico social determinado, bien intangible que conlleva beneficios tales como el reconocimiento de los consumidores al producto o servicio y a la empresa que lo suministra, la confianza y credibilidad de la empresa, la calificacin positiva del consumidor a las caractersticas del producto y el derecho a la clientela, esta ltima con proteccin jurdica positiva en las normas que consagran la prohibicin de las conductas de competencia desleal (ley 256 de 1996). El contenido patrimonial de este derecho no tiene parmetros

Corte Constitucional, Sala Novena de Revisin, Sentencia T-094 de 2 de febrero de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis. Con igual orientacin, Sala Sexta de Revisin, Sentencia T- 938 de 30 de agosto de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Es de advertir que, no obstante que en Sentencia T- 472 de 24 de septiembre de 1996, la Sala Tercera de Revisin de esa Corporacin, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, se manifest en sentido contrario, esto es, que las personas jurdicas no podan ser titulares de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, con posterioridad la misma Corte Constitucional ha venido propugnado, regresando as al criterio expuesto inicialmente en la Sentencia No. T-412 de 17 de junio de 1992, Sala Cuarta de Revisin, M.P. Alejandro Martnez Caballero, que el derecho fundamental al buen nombre cobija tanto a las personas naturales como a las jurdicas.
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precisos y por tanto generalmente corresponde a un estimado del potencial de mercado y su rentabilidad 112

De manera que el Good Will hace referencia al buen nombre que tiene una empresa, un establecimiento mercantil, o un comerciante, etc. frente a terceros, y, en tal virtud, representa un activo de singular valor, que le permite obtener clientes, proveedores, crditos y en general realizar negocios en posiciones ventajosas respecto de la competencia, as como sostenerse en el mercado. Por ello, el Good will, es un activo intangible e incorporal, susceptible de ser estimado en dinero en cuanto es posible cuantificar los beneficios futuros derivados del prestigio y buen nombre113. En este sentido, ha advertido la Sala que de la definicin mencionada se desprende que una afectacin al Good Will, podra ubicarse dentro de la categora de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante como quiera que corresponde a un activo que sigue en la rbita del comercio jurdico y su perturbacin o menoscabo representa una ganancia o beneficio econmico que no ingres ni ingresar en el patrimonio de su titular114. No obstante, la Sala tambin considera que el ataque al buen nombre y reputacin de una persona jurdica en el plano de la responsabilidad es capaz de generar tanto un dao de tipo patrimonial como el anotado, pues, por ejemplo, la difamacin de una sociedad con un fin de lucro, puede conllevar la prdida de su crdito mercantil y de relaciones comerciales, con una
112 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 10 de julio de 1997, Exp. 10.229. 113

En la Sentencia de 10 de julio de 1997, Exp. 10.229 antes citada, la Sala enunci el clculo mediante variables econmicas - compra de aos del excedente de la utilidad media - como mtodo estimado de apreciacin del good will, previsto en el Decreto 2650 de 1993 para valoracin del crdito mercantil; y los denominados frmula de capitalizacin y frmula de Hoskold, para lo cual se bas en: Revista Escuela de Administracin de Negocios, mayo - agosto de 1988, en estudio de Clara Elena Castillo Flrez, pg. 36 y Contabilidad. Walter B. Meigs, pg. 401, Supersociedades, Doctrinas contables, 1993, pgs. 90 a 93. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 13 de noviembre de 2008, Exp. 14.584.

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frustracin de ganancias; como tambin un dao extrapatrimonial o moral, porque puede ocurrir que se presente o no un menoscabo econmico o que se disminuyan sus beneficios, pero de todos modos la difamacin ha afectado objetivamente la apreciacin de la imagen o la reputacin que de ella se tiene en la comunidad115. Es decir, en el plano de la responsabilidad no es incompatible que se presente uno u otro dao por un ataque al buen nombre de la persona jurdica, en tanto uno es el dao moral que deriva de la lesin de la reputacin y otro el dao patrimonial (lucro cesante) que surge de esa lesin al buen nombre, de manera que es posible y resulta conciliable repararlos mediante una indemnizacin que abarque tanto el lucro cesante por la prdida del crdito mercantil o deterioro de ese activo intangible denominado Good Will, como la prdida del concepto, imagen o reputacin que se tena en el contexto de la sociedad, en el evento de que fueren probados. As las cosas, la declaratoria ilegal de caducidad de un contrato puede alterar el Good will del contratista sancionado, entendido ste como un bien intangible al buen nombre, fama o prestigio comercial que tiene la persona frente al pblico en general y la confianza que hacia l han depositado sus proveedores, clientes, empleados y los dems sujetos con los que mantiene relaciones y, por contera, la prdida de credibilidad podra causar una doble afectacin: de ndole moral116 y de carcter patrimonial117, pues, por una parte, podra menoscabar o menguar el valor intrnseco de la reputacin de la persona
115 Igual predicamento recae cuando la difamacin se dirige contra una persona jurdica sin nimo de lucro, pues, con independencia de la repercusin econmica que en su patrimonio conlleve para desarrollar su objeto social, podra repercutir negativamente en los fines de asistencia, sociales o de ayuda para los cuales estuviera instituida.

En similar sentido respecto de una persona natural comerciante lo dijo la Sala en Sentencia de 8 de febrero de 2001, Exp. 12.848.
116 117 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 13 de noviembre de 2008, Exp. 14.584.

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jurdica frente a la sociedad; y por otra, podra causar prdidas de ingresos en el futuro, todo lo cual es, por definicin, compensable por dinero, pero sea uno u otro perjuicio o ambos, deben ser acreditadas su existencia y monto dentro del proceso, dado que no es viable presumirlos. Sin embargo, en el sub examen, ocurre que la sociedad actora no demostr la existencia de los hechos en los que sustent en su demanda el perjuicio moral que aleg, como quiera que no obra prueba en el expediente de la afectacin de su buen nombre comercial o Good will, pues ni el dictamen pericial se pronunci en torno al mismo, ni existen los medios de conviccin que permitan su demostracin y cuanta. Ahora, en lo que hace relacin a una condena a favor de los socios, es menester puntualizar la improcedencia de su estudio, en tanto en cuanto ellos no son parte de este proceso, como se desprende del poder adjunto a la demanda (fl.1), en el que expresamente se seala que slo es otorgado por el representante legal de la sociedad actora para demandar en nombre de sta. Por consiguiente, no es procedente reconocer perjuicios morales o incluso patrimoniales por deterioro al buen nombre y por afectacin de la credibilidad comercial de la demandante, dado que no fueron probados, con lo cual se concluye que no fue celosa al momento de atender la carga procesal probatoria que implica la acreditacin de esta pretensin resarcitoria. De otra parte, la Sala no puede dejar de mencionar que la sensacin que arroja el estudio y anlisis del abultado expediente, es la de que tanto la demandada como la demandante no fueron diligentes al momento de establecer el plazo de ejecucin del contrato, ni adoptaron en su oportunidad medidas, como la de suspensin del mismo o la ampliacin de su trmino ante los imprevistos

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presentados, lo cual quiz hubiera evitado buena parte de la controversia suscitada. Finalmente, la Sala no proferir condena en costas, como se solicit en la demanda, por cuanto, las pretensiones prosperaron parcialmente y, adems, de conformidad con lo previsto en el artculo 55 de la Ley 446 de 1998, que modific el artculo 171 del Cdigo Contencioso Administrativo -aplicable en el presente caso por ser una norma procesal de aplicacin inmediata y vigente al momento de fallo de primera instancia-, ella procede teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes y en el presente asunto no se present una conducta procesal temeraria o insensata de la demandada que la haga objeto de la medida.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

FALLA: REVCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de abril de 1999 y, en su lugar, se dispone: PRIMERO: DECLRASE la nulidad de las Resoluciones No. 177 de 5 noviembre de 1991, mediante la cual se declara la caducidad del Contrato de Obra de 25 de febrero de 1991 para la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa, y No. 205 de 16 diciembre de 1991, a travs de la cual se confirm, por haber sido expedidas por el Municipio de Sabaneta con falta de competencia temporal, segn los motivos expuestos en esta providencia.

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SEGUNDO: CNDENASE al Municipio de Sabaneta a pagar a la sociedad Empresa Colombiana de Ingeniera Ltda. la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CINCUENTA PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS M/CTE. ($15.681.050,97), por concepto del lucro cesante correspondiente a la prdida de oportunidad de contratar durante el perodo de la inhabilidad derivada del acto administrativo cuya nulidad se declara, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO: DECLRASE el incumplimiento por parte del Municipio de Sabaneta del Contrato de Obra de 25 de febrero de 1991 para la ampliacin de la Escuela Adelaida Correa, en relacin con las obligaciones de entrega del estudio de suelos y los diseos completos para la obra, y el suministro oportuno de los materiales imprescindibles para la obra, de conformidad con las consideraciones efectuadas en la parte motiva. CUARTO: NIGANSE las dems pretensiones de la demanda. QUINTO: ORDNASE al Municipio de Sabaneta dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los trminos indicados en los artculos 176 y 177 del C.C.A. SEXTO: EXPDANSE para el cumplimiento de esta sentencia copias con destino a las partes por intermedio de sus apoderados y a quien sea competente para ejercer las funciones de Ministerio Pblico frente a la entidad demandada, con las precisiones del artculo 115 del Cdigo de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artculo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a la parte demandante sern entregadas con constancia de ejecutoria al apoderado judicial que la ha venido representando.

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SPTIMO: DEVULVASE, en firme este provedo, el expediente al Tribunal de origen.

CPIESE, NOTIFQUESE, CMPLASE Y DEVULVASE.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Presidente de la Sala (Ausente)

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAURICIO FAJARDO GMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO (Ausente)

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA ACLARACION DE VOTO

CONSEJERA PONENTE: Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO

Expediente No. Radicacin: Naturaleza: Accin: Actor: Demandado:

05001 23-26-000-1992-01369-01 17.031 Apelacin sentencia Contractual Nulidad y Restablecimiento EMPRESA COLOMBIANA DE INGENIERIA Municipio de Sabaneta Antioquia

Si bien es cierto que comparto la decisin que la Sala adopt mediante el fallo que se profiri dentro del proceso citado en la referencia, al punto que acompa ese fallo con mi voto, pues ninguna duda me asiste acerca de la nulidad que afectaba a las resoluciones demandadas por medio de las cuales la Entidad Estatal contratante declar y confirm, respectivamente, la caducidad administrativa del contrato celebrado con la firma actora, no es menos cierto que disiento de algunos aspectos desarrollados a lo largo de la parte considerativa de la sentencia y, por ello, procedo a exponer las razones que me llevaron a aclarar mi voto.

1.- Requisitos para declarar la caducidad administrativa de un contrato estatal.

Acerca de los requisitos o presupuestos que deberan cumplirse y hasta agotarse de manera previa antes de que la respectiva entidad estatal contratante proceda a declarar la caducidad administrativa de un determinado contratos estatales, cuestin que conecta con el tema de las finalidades de esa institucin, el fallo al cual se refiere la presente aclaracin de voto, entre otras cuestiones de importancia, seala:

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Por lo dems, el artculo 18 de la Ley 80 de 1993, prescribe que en caso de que la Administracin decida abstenerse de declarar la caducidad adoptar las medidas de control e intervencin pertinentes dirigidas a garantizar la ejecucin del objeto contratado, lo que significa que, a pesar de ser una actuacin reglada, juegan tambin razones de oportunidad y conveniencia, pues cuando una entidad se ve abocada a tomar esta medida extrema lo debe hacer impulsada exclusivamente por razones de servicio pblico y ante el fracaso de otras medidas de apremio o coercitivas que pueda adoptar segn la ley. Ms adelante, en sentido similar, en el fallo aludido se puede leer: Y, para el ejercicio de esta facultad la administracin debe analizar la gravedad del incumplimiento y el peligro que representa para la ejecucin del contrato, de modo que puede abstenerse de decretarla y, en cambio, adoptar las medidas de control e intervencin necesarias para superar la situacin. Pues bien, de las afirmaciones que se dejan transcritas pueden desprenderse, al menos, las siguientes conclusiones que, oportuno es precisarlo, no puedo compartir en modo alguno: i).- Que debera tenerse como pacfico y hasta correcta la aplicacin del segmento normativo que alude a la posibilidad de que la entidad estatal contratante, cuando se configuran los elementos consignados en las hiptesis fcticas a cuyo acaecimiento la propia ley sujeta la declaratoria de caducidad administrativa del respectivo contrato estatal, se puedan adoptar, en lugar de aquella, medidas de control e intervencin; ii).- Que para la adopcin de la declaratoria de caducidad administrativa de un contrato estatal, aunque se configuren las hiptesis fcticas previstas en la ley para su procedencia, supuestamente juegan tambin razones de oportunidad y conveniencia y iii).- Que a la declaratoria de la caducidad administrativa de un determinado contrato estatal la entidad contratante podra proceder nicamente ante el fracaso de otras medidas de apremio o coercitivas que pueda adoptar segn la ley.

Para exponer las razones que me obligan a disentir de las afirmaciones anteriormente transcritas y de las consecuencias que de ellas se derivan, conviene revisar el texto ntegro del artculo 18 de la Ley 80, expedida en el ao de 1993, a cuyo tenor:

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ARTCULO 18. DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La caducidad es la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar por terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre. En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptar las medidas de control e intervencin necesarias, que garanticen la ejecucin del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedir que la entidad contratante tome posesin de la obra o contine inmediatamente la ejecucin del objeto contratado, bien sea a travs del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podr declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. Si se declara la caducidad no habr lugar a indemnizacin para el contratista, quien se har acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. La declaratoria de caducidad ser constitutiva del siniestro de incumplimiento. Tal como lo evidencia la simple lectura del inciso primero de la norma legal que acaba de transcribirse, la declaratoria de caducidad administrativa de un contrato se encuentra sujeta, por disposicin de la propia ley, al acaecimiento o configuracin de la hiptesis fctica consistente en que se present[e] alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizacin, .

As pues, slo cuando se configuren esas especficas circunstancias fcticas, tipificadas por la norma legal transcrita, la entidad estatal contratante habr de acudir a la declaratoria de caducidad administrativa del respectivo contrato estatal, por manera que ser ilegal, por contrariar la norma en la cual deba fundarse, el acto administrativo que disponga la caducidad administrativa de un contrato estatal en eventos, en circunstancias o en situaciones diferentes a las contempladas, previstas y consagradas en la ley, como ser nulo tambin pero esta vez por falsedad en los motivos aquel acto administrativo por medio

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del cual se adopte dicha medida sobre la base de invoca la ocurrencia de las situaciones previstas en la ley pero falseando, distorsionando, alterando o ignorando la realidad del caso concreto.

Ahora bien, segn lo refleja y lo evidencia el texto mismo de la norma en mencin, lo cierto es que si en el desarrollo concreto de un determinado contrato estatal se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizacin, , la entidad estatal contratante no tendr opcin diferente so pena de violar la ley por omisin a proceder en los trminos, claros, precisos, perentorios, mandatorios e imperativos que consagra la misma norma como sancin118 a la referida hiptesis fctica, al determinar entonces que en tales casos previa observancia del Derecho Fundamental al Debido Proceso, claro est la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar por terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre.

En ese sentido entiendo que la ley resulta extremadamente clara al sealar tanto las circunstancias de hecho que dan lugar a la declaratoria de caducidad administrativa del contrato estatal como, ms importante an, al regularle en forma clara, precisa y mandatoria, a la entidad estatal contratante, el proceder que, de manera obligatoria, debe observar en esos especficos casos, cuestin que, naturalmente y dado el carcter eminentemente sancionatorio que tal decisin comporta, debe acompasarse con la observancia de las garantas que para el contratista particular representa su Derecho Fundamental al Debido Proceso, el cual incluye la necesidad de garantizar de manera efectiva el derecho a la defensa, as como el derecho a conocer, a controvertir e incluso a intervenir en la prctica de las pruebas que se pretenden hacer valer en su contra y a solicitar o a aportar aquellas que en las cuales fundamente sus explicaciones, todo de conformidad con las previsiones del artculo 29 de la
A propsito de lo que debe entenderse por sancin legal, el inciso primero del artculo 6 del Cdigo Civil consagra la siguiente definicin: Artculo 6.- La sancin legal no es solo la pena sino tambin la recompensa: es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la trasgresin de sus prohbiciones.
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Carta Poltica a cuya aplicacin, como en su propio texto se consagra, tambin hay lugar en las actuaciones administrativas.

No hay pues, manera de sostener con solidez que la entidad estatal contratante contara hipotticamente con un margen de valoracin de razones de oportunidad y conveniencia en aquellos casos en que hubiere verificado que se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizacin, , para que, de manera subjetiva y hasta discrecional, decida si procede o no a declarar la caducidad administrativa de ese especfico contrato estatal puesto que es evidente que en estos casos la ley ha reglado totalmente el asunto y le defini con precisin a la entidad estatal cmo debe proceder, eliminando as cualquier margen de valoracin respecto de razones de oportunidad y conveniencia para la adopcin, o no, de la decisin correspondiente.

Ahora bien, evidentemente las tres (3) primeras lneas del inciso segundo del transcrito artculo 18 de la Ley 80 contienen una previsin absolutamente vaga, contradictoria, ambiga y aparentemente ambivalente en cuanto determina que En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptar las medidas de control e intervencin necesarias, que garanticen la ejecucin del objeto contratado.

No obstante lo anterior, a mi juicio resulta claro que tal aparte normativo carece de la fuerza y la claridad requeridas para que pudiere concluirse que el mismo est encaminado a dejar sin efectos el mandato imperativo, claro, completo e inequvoco que esa misma norma recogi de manera precisa y perentoria en su inciso primero y estimo que as deba haberlo puesto de presente la Sala en la sentencia a la cual se refiere la presente aclaracin de voto.

Ntese que el segmento normativo que aqu se cuestiona y cuya aplicacin la Sala desafortunadamente parece admitir sin reparos, como si se tratare de una norma pacfica cuya claridad estuviere fuera de cualquier duda, en realidad corresponde a una disposicin prcticamente ininteligible por razn de las

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mltiples dificultades, ambigedades, ambivalencias y contradicciones que ella encierra en s misma, a saber:

a).- En primer lugar ese aparte de la norma no indica cules podran ser los casos o los eventos en los cuales la entidad estatal contratante estara legalmente autorizada para abstenerse de declarar la caducidad administrativa de un contrato estatal, eventos que en mi opinin slo podran corresponder a hiptesis fcticas distintas a las contempladas en el inciso primero del propio artculo 18, por lo cual en realidad no se tratara de una situacin en la cual la entidad contratante se abstendra de declarar la caducidad administrativa, sino que en correspondera a una hiptesis en la cual resultara improcedente tal declaratoria puesto que oportuno resulta reiterarlo la misma slo tiene cabida cuando se configuran las circunstancias previstas y consagradas en el referido inciso primero de dicho artculo 18;

b).- Si bien la norma hace alusin a una abstencin, cuestin que en un primer momento permite pensar que en tal caso la entidad estatal podra limitarse a guardar silencio frente a la situacin fctica que est presenciando en su respectivo contrato a pesar de que el incumplimiento del mismo afecta el inters general por cuya prevalencia e integridad deben velar las entidades estatales, dado que en estricto rigor la abstencin comporta la negacin misma de una manifestacin de voluntad, esto es de un decisin, de un acto administrativo, lo cierto es que ese no es y no puede ser, en modo alguno, el sentido de la norma en cuestin, entre muchas otras, por las siguientes razones:

b.1).- Porque la norma misma pone de presente que, en este caso particular, la abstencin debe ser el resultado de una decisin, por lo cual se tiene entonces que, aunque en principio aparentemente paradjico, en esos eventos la entidad estatal debera pronunciar un acto administrativo expreso, debidamente motivado, en virtud del cual, despus de exponer las consideraciones y razones que la habran llevado a adoptar tales

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determinaciones, decida abstenerse de declarar la caducidad administrativa del respectivo contrato estatal;

b.2).- Porque slo as, adoptando expresamente la decisin de abstenerse, esa actuacin podra ser pasible, de manera efectiva, de controles judicial y ciudadano, puesto que si en ese evento la entidad estatal se limitare a guardar silencio, esto es a abstenerse de verdad, no podran conocerse jams y menos examinarse a la luz del ordenamiento jurdico vigente las razones y los motivos que se habran invocado para adoptar esa conducta y, en tal caso, esa abstencin se convertira simplemente en un desconocimiento grosero de los dictados consagrados en el inciso primero del propio artculo 18 de la Ley 80, sin que la entidad estatal pudiere posteriormente alegar y menos pretender que para abstenerse gozara de una discrecionalidad tan amplia, tan exagerada y tan cercana a la arbitrariedad y a la vez tan extraa a nuestro Estado Social y de Derecho, que ni siquiera estara obligada entonces a exponer las razones o los motivos de tal postura y ello, precisamente, impedira un examen judicial de proporcionalidad e incluso de legalidad respecto de tales motivaciones y de su correspondiente decisin..

b.3).- Porque slo al proferir la decisin de abstenerse, podra entonces la entidad estatal respectiva, de manera consecuencial, justificar y a la vez adoptar las medidas de control e intervencin necesarias, que garanticen la ejecucin del objeto contratado;

b.4).- Porque el segmento normativo cuestionado no seala, no precisa, no indica y ni siquiera imparte orientaciones acerca de cules podran ser las medidas de control e intervencin necesarias, que garanticen la ejecucin del objeto contratado, que en estos casos estara supuestamente facultada para adoptar la respectiva entidad estatal contratante.

A propsito de las medidas de control e intervencin debe recordarse que en la parte inicial del numeral 1 del artculo 14 de la Ley 80, a las entidades estatales contratantes la misma Ley les atribuye la facultad-deber de dirigir,

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controlar y vigilar la ejecucin de todo contrato estatal, sin establecer distincin alguna entre aquellos contratos en los cuales resulta vlida legalmente tanto la estipulacin como el ejercicio de la clusula excepcional de caducidad (artculo 14-2 Ley 80) y aquellos otros contratos en los cuales dicha potestad no tiene cabida, de conformidad con los siguientes trminos: ARTICULO 14.- DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1.- Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. (). Dicha facultad-deber que la ley atribuye y asigna a las entidades estatales contratantes para que ejerzan la direccin general, el control y la vigilancia de la ejecucin de los contratos estatales, como resulta apenas natural, se encuentra ntima y directamente relacionada con muchas otras disposiciones de ese mismo estatuto de contratacin, como aquella norma que determina cules son los fines de la contratacin pblica (artculo 3) as como el precepto que puntualiza cules son los principales que no los nicos derechos y deberes que tienen a su cargo las entidades estatales en relacin con los contratos que ellas celebran (artculo 4) cuyos textos, en los apartes pertinentes para el tema que se est examinando, se transcriben a continuacin: ARTCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIN ESTATAL. Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines. . ARTCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales:

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1o. Exigirn del contratista la ejecucin idnea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrn hacer al garante. 2o. Adelantarn las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar. . 4o. Adelantarn revisiones peridicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes sumistrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promovern las acciones de responsabilidad contra stos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Las revisiones peridicas a que se refiere el presente numeral debern llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el trmino de vigencia de las garantas. 5o. Exigirn que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mnimos previstos en las normas tcnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas tcnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia. 6o. Adelantarn las acciones conducentes a obtener la indemnizacin de los daos que sufran en desarrollo o con ocasin del contrato celebrado. 7o. Sin perjuicio del llamamiento en garanta, repetirn contra los servidores pblicos, contra el contratista o los terceros responsables, segn el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual. 8o. Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitacin o de contratar en los casos de contratacin directa. () .. Como puede apreciarse con facilidad, de la simple lectura de las normas legales antes transcritas se desprende que respecto de todo contrato estatal y no nicamente en relacin con aquellos en los cuales resulte viable y vlido estipular y ejercer la facultad excepcional de caducidad, y

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adems durante toda la vigencia de cada contrato estatal, esto es desde el momento mismo de su celebracin y hasta su liquidacin final y no reducido exclusivamente a los momentos crticos de incumplimiento grave por parte del contratista particular, todas las entidades estatales contratantes cuentan, entre muchas otras, con las siguientes facultadesdeberes: i) ejercer la direccin general, el control y la vigilancia de la ejecucin de los contratos en los cuales ellas sean parte; ii) tener en consideracin que con la celebracin de los contratos estatales las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales (artculo 2 C. P.)119, as como asegurar la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos; iii) exigir del contratista y de su garante la ejecucin idnea y oportuna del objeto contratado; iv) adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar; v) adelantar revisiones peridicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad contratadas; vi) exigir que la calidad de los bienes y servicios contratados se ajuste a los requisitos mnimos previstos en las normas tcnicas obligatorias; vii) adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnizacin de los daos que sufran en desarrollo o con ocasin del contrato celebrado; viii) adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer o de contratar, segn que la seleccin del contratista se hubiere efectuado mediante licitacin o de manera directa.

El artculo 2 de la Constitucin Poltica determina cules son los fines esenciales del Estado, segn los siguientes trminos: Artculo 2.- Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

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As pues, si todas las entidades estatales contratantes deben, permanentemente, velar por el correcto y oportuno cumplimiento de todos los contratos en cuya celebracin participan, para cuyo efecto la propia ley se ha encargado de detallar, segn quedan transcritas, diferentes actuaciones que deben cumplirse para lograr que tanto la direccin general como el control y la vigilancia de la ejecucin de los contratos estatales sean eficientes y efectivos, necesariamente se impone preguntar cules otras podrn ser entonces las otras medidas de control e intervencin necesarias, que garanticen la ejecucin del objeto contratado que deberan y/o podran adoptar esas mismas entidades estatales contratantes, de conformidad con el comentado segmento normativo del inciso segundo del artculo 18 de la Ley 80 ?

Naturalmente esas otras medidas, que por supuesto deberan tener un carcter especialsimo y excepcional, dado que por razn de su adopcin supuestamente se justificara la decisin de abstenerse de declarar la caducidad administrativa del contrato correspondiente, de ninguna manera podrn corresponder a todas aquellas medidas ordinarias, comunes y rutinarias que obligatoriamente debern ejercer, aplicar y poner en marcha todas las entidades estatales en todos sus contratos, durante toda la vigencia de aquellos, de conformidad con los dictados imperativos de los aludidos artculos 3, 4 y 14-1 de la Ley 80; lo anterior porque es obvio que el deber de poner en prctica todas estas ltimas medidas en todos los contratos encuentra soporte legal en las normas que acaban de mencionarse y no en la parte inicial del aludido inciso 2 del artculo 18 de la Ley 80 y, adems, porque el ejercicio de todas estas medidas, aunque encaminadas a verificar la ejecucin del contrato y aplicables en todos los contratos estatales, no depender de especialsimas circunstancias relacionadas con el incumplimiento del contratista particular y menos del hecho de que la entidad en cuestin, previamente, decida abstenerse de adoptar otras providencias diferentes.

As pues, la pregunta necesariamente sigue latente: Si las medidas de control e intervencin necesarias, que garanticen la ejecucin del objeto

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contratado a las cuales alude, de manera vaga e imprecisa, la parte inicial del inciso 2 del artculo 18 de la Ley 80, no son ni pueden ser aquellas medidas que de manera ordinaria, permanente, comn y rutinaria debe observar, aplicar y ejercer permanentemente todas las entidades estatales contratantes durante la vigencia de todos sus contratos estatales, en cumplimiento de los mandatos contenidos en los artculos 3, 4 y 14-1 de la misma Ley 80, entonces cules sern y podrn ser esas medidas diferentes, nuevas o excepcionales ?

Y no se diga que la parte inicial del inciso 2 del artculo 18 de la Ley 80 al hacer referencia a esas nuevas medidas de control e intervencin que las entidades estatales, en casos especiales, podran adoptar, estaba aludiendo a la posibilidad de aplicar multas, de un lado porque aunque ellas se apliquen con propsitos conminatorios, lo cierto es que de todas formas las multas correspondern a decisiones sancionatorias de carcter pecuniario que ninguna afinidad guardan para con los conceptos de control e intervencin y, de otro lado, porque la facultad legal para que las entidades estatales puedan imponerles multas a sus contratistas no existi ni se concibi en la Ley 80 de cuyo cuerpo forma parte, desde un inicio, su comentado artculo 18, al punto que slo a partir de la vigencia del artculo 17 de la Ley 1150, expedida en el ao 2007, las entidades estatales recobraron esa potestad que anteriormente les atribua, para ciertos contratos, el artculo 71 del Decreto-ley 222 de 1983.

Y tampoco ser posible entender que el inciso 2 del artculo 18 de la Ley 80 al mencionar las medidas de control e intervencin, estara haciendo referencia a la posibilidad de designar un interventor, porque en este punto tambin resulta evidente que la presencia del mismo resulta til e indispensable desde el comienzo mismo de todo contrato, puesto que a travs del interventor las entidades ejercen, en la mayora de los casos, el control y la vigilancia de la ejecucin de los contratos estatales, por lo cual carece por completo de sentido suponer que la interventora slo ha de requerirse en aquellos contratos en los cuales resulte viable estipular y ejercer la potestad excepcional de caducidad y cuando, adems, se

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hubieren configurado situaciones graves de incumplimiento por parte del contratista particular, con el agregado que a tal designacin slo habra lugar cuando tuviere el carcter de una medida sucednea o subsidiaria en cuanto la entidad hubiere decidido abstenerse de declarar la caducidad.

Por ltimo, tampoco puedo compartir las apreciaciones que se consignaron en el fallo al cual se refiere la presente aclaracin de voto, en el sentido de sealar que a la declaratoria de caducidad nicamente habra lugar ante el fracaso de otras medidas de apremio o coercitivas , ello porque no existe norma legal alguna que haya establecido tal condicin o exigido tal prerrequisito para que la entidad estatal pudiere ejercer la potestad excepcional, cuando a ella hay lugar, de declarar la caducidad administrativa del contrato; adems, porque no es posible establecer con precisin dada la inexistencia de norma alguna al respecto cules seran aquellas otras medidas de apremio o coercitivas , que hipotticamente la entidad debera agotar antes de iniciar la actuacin administrativa encaminada a declarar la caducidad del contrato: llamados de atencin? regaos? reuniones? multas? todas las anteriores o slo algunas de ellas?

Y finalmente, en el supuesto de que pudiere esclarecerse cules seran aquellas otras medidas de apremio o coercitivas que deberan agotarse previamente antes de iniciar el procedimiento administrativo encaminado a declarar la caducidad del contrato, obviamente habra que preguntar de nuevo: cuntas medidas de apremio o coercitivas se requeriran ? un llamado de atencin y una multa? dos llamados de atencin y una multa? o dos multas? tres multas? diecisiete multas? cinco regaos y dos reuniones?

Si las normas no han establecido ni han consagrado esa clase de requisitos, cul sera entonces el fundamento para exigirlos y cmo sustentar, sin invadir la rbita del legislador, cuntos deberan cumplirse en cada caso? Arrogarse esa facultad no equivale a modificar, sin competencia para ello, el alcance, el sentido y el texto mismo del inciso 1 del artculo 18 de la Ley 80, al tiempo que se estara generando una enorme inseguridad jurdica entre las entidades estatales puesto que para el ejercicio de la potestad excepcional de caducidad

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no le bastara con consultar el texto del inciso 1 del artculo 18 de la Ley 80 sino que tendra que satisfacer unas exigencias vagas, ambigas, imprecisas que ahora le estara imponiendo la jurisprudencia?

Lo cierto es que la ley no ha establecido exigencias previas, como las de agotar previamente otras medidas de apremio o coercitivas para que las entidades estatales contratantes procedan a la declaratoria de caducidad de los contratos en los cuales se presenten aquellos incumplimientos graves por parte del contratista particular que amenacen con la parlisis del contrato, tal como se encuentra tipificado en el inciso 1 del artculo y, por ello bastar que la entidad verifique la existencia de esas circunstancias fcticas para que inicie la actuacin administrativa correspondiente, la cual, como bien lo anota el fallo de la referencia en aparte que suscribo sin reparos, debe adelantarse con estricta sujecin y respeto al Debido Proceso cuyo fundamento normativo se encuentra en el artculo 29 de la Carta Poltica.

2.- La naturaleza del good will.

Otro aspecto que no compart de aquellos que fueron desarrollados y expuestos a lo largo de la parte considerativa del fallo citado en la referencia, dice relacin con el tratamiento que se dispens al alcance y naturaleza que corresponden al good will, asunto en relacin con el cual estimo que ha debido mantenerse intacto el pronunciamiento que recientemente hizo la misma Sala a travs de la Sentencia fechada en noviembre 13 de 2008, expediente 2500023260001994-0112 01, radicacin 14.584, dado que, a mi juicio, ninguna argumentacin se aport en esta ocasin para justificar el cambio jurisprudencial propuesto.

En el aludido fallo de noviembre 13 de 2008 la Seccin Tercera defini el tratamiento que debe dispensrsele al good will en los trminos que se transcriben a continuacin, los cuales corresponden a la concepcin que en lo personal me he formado de ese concepto en nuestro ordenamiento:

2.8. El Good Will.

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La mayora de las definiciones que se encuentran en la literatura jurdica sobre el trmino Good Will120, coinciden en otorgarle unas caractersticas que lo convierten en sinnimo del prestigio o del buen nombre, fruto de un largo proceso de posicionamiento comercial (Good Will formado)121, o de una compra del mismo, una vez se encuentra posicionado (Good Will adquirido)122. Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia123: En trminos generales el anglicismo GOOD WILL alude al buen nombre, al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un comerciante, frente a los dems y al pblico en general, es decir, al factor especfico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona. Desde una perspectiva contable algunos autores sostienen124: Igualmente el good will o crdito comercial es definido como Activo intangible constituido por el valor presente de la capacidad estimada de una entidad para generar utilidades excedentes en el futuro, durante un intervalo de tiempo; su amortizacin debe realizarse en funcin de ese perodo; puede ser determinado mediante avalo, caso en el cul debe registrarse como partida de supervit // Valor adicional,
SUESCN MELO, Jorge. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporneo. T. I. Bogot. Editorial Legis S. A. 2003. pg. 10. El carcter de formado que se le atribuye al good will reside bsicamente en que ste no es comprado, sino que, como se infiere de la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de 17 de agosto de 2001. Exp. 12086. C. P. Mara Ins Ortiz Barbosa. () la entidad lo ha ido generando con el transcurso del tiempo desde la constitucin de la sociedad y que se ve reflejado en la confianza y credibilidad de sus clientes, la existencia de un mercado fijo y cuantificable para los productos distribuidos por la empresa, el prestigio de su nombre, ensea o distintivos de su establecimiento comercial por el cumplimiento y vinculacin con los proveedores Superintendencia de Sociedades y de valores. Circular conjunta 011 del 18 de agosto de 2005. define el good will adquirido como: () monto adicional pagado sobre el valor en libros en la adquisicin de acciones o cuotas partes de inters social de un ente econmico activo, si el inversionista tiene o adquiere el control sobre el mismo, de acuerdo con los presupuestos establecidos en los artculos 260 y 261 del Cdigo de Comercio, modificados por los artculos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, y dems normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia de 27 de julio de 2001. 5860. M. P. Jorge Antonio Castillo Rugeles.

UPEGUI, Mara Eugenia. AGUILAR, Horacio. CADAVID, Lus Alberto. CARDONA, John. CARVALHO, Javier. JIMENEZ, Javier. Diccionario de trminos contables para Colombia. Medelln. Editorial Universidad de Antioquia. 1998. pg. 80

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en la compra de una empresa, sobre su valor en libros, o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados // sin. good will . El Good Will constituido por factores tales como la gerencia superior, eficiencia de manufactura y competencia dbil125 tiene un contenido bastante diferente al del prestigio, pues viene a significar el valor presente de las utilidades futuras por encima del rendimiento normal sobre los activos netos identificables126. Esta definicin trada de la contabilidad, ayuda a delimitar el contenido y alcance de la expresin good will y permite establecer un sistema probatorio con el objeto de determinar cmo se acredita la existencia del mismo. En ese sentido, se menciona el concepto 9806 de 1997, emanado de la Superintendencia de Sociedades, respecto del cual se destaca lo siguiente: 1. Cmo se contabiliza el good will? Por tratarse de un bien que carece de sustancia fsica, se deber registrar como un intangible y la contrapartida se llevar al patrimonio como un supervit de capital; para tal efecto el Decreto 2650 de 1993, modificado por los decretos 2894 y 2116 de 1994, respectivamente, prev la cuenta crdito mercantil identificada en el activo con el cdigo PUC 1605 y en el patrimonio con el cdigo PUC 3215. 2. Qu factores se tienen en cuenta para ello? ( )Tradicionalmente Good Will se traduce por las palabras Clientela o parroquia de una casa comercial (los clientes se

MEIGS, Robert F. WILLIAMS, Jan R. HAKA, Susan F. BETTNER, Mark S. Contabilidad. La base para las decisiones gerenciales. Santa Fe de Bogot. McGraw-Hill Interamericana. 2000. pg. 391 dem., pg. 391. El valor presente de los flujos de efectivo futuros es el monto que un inversionista conocedor pagara hoy por el derecho a recibirlos. La frase rendimiento normal sobre los activos netos identificables tambin requiere explicacin. Activos netos significa el patrimonio de los propietarios en un negocio, o los activos menos los pasivos. Sin embargo, el goodwill no es un activo identificable. La existencia del good will est determinada por la capacidad de un negocio de obtener un rendimiento por encima del promedio. Sin embargo, la causa y el valor preciso en dlares del good will son asuntos en gran medida de opinin personal. Por consiguiente, activos netos identificables significa todos los activos excepto el good will, menos los pasivos. Un rendimiento normal sobre los activos identificables es la tasa de retorno que los inversionistas demandan en una industria particular para justificar la compra de un negocio a un valor del mercado justo de sus activos identificables netos. Un negocio tiene good will cuando los inversionistas paguen un precio ms alto porque el negocio gana ms que la tasa de rendimiento normal.
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dirigen voluntariamente a este establecimiento debido a la calidad del servicio prestado y a su reputacin). En realidad el trmino adopta un significado ms amplio y puede definirse como el factor especfico de un negocio que ha sabido Iabrarse un nombre, un puesto, un establecimiento que triunfa y se crea una clientela y una red de relaciones y corresponsales de todas clases, sin que tales elementos puedan materializarse. Al Good Will de los clientes se agrega el favor o confianza de los proveedores, empleados y el conjunto de quienes mantienen relaciones con el establecimiento. Una apreciacin sobre los elementos que pueden conformarlo en un determinado momento se encuentra en la explicacin que sobre el tema hace una publicacin de la revista Honda (Cmara de Comercio, julio-agosto 1985, N 614). All se lee, Los bienes incorporales comprende tambin todos los intangibles concernientes a la propiedad industrial o fabril, como patentes de inversin, marcas de fbrica, frmulas qumicas, procesos tcnicos y buen nombre en general, o sea el Good Will del negocio o empresa, as como los referentes a la propiedad literaria y artstica, o sea los derechos de autor. Adems, es importante sealar que la generacin de utilidades, en teora, es esencial para la existencia y cuantificacin del Good Will; sin embargo, no debe perderse de vista que existen factores tales como la ptima posicin en el mercado, la experiencia, la buena localizacin, la calidad de la mercanca o servicio, el trato a los clientes, las buenas relaciones con los trabajadores, la estabilidad laboral de los mismos, la confianza que debido a un buen desempeo gerencial se logre crear en el sector financiero etc., que hacen que una empresa pese a haber liquidado prdidas pueda cuantificar los factores enunciados, siempre y cuando: a) Se trate de una empresa en marcha y con solvencia econmica; b) Que los factores determinantes de la prdida sean coyunturales y no estructurales, y c) Que la cuantificacin de este activo, si bien no pueda basarse totalmente en la generacin de utilidades, corresponde a la determinacin de valor presente de las ganancias proyectadas en exceso de las normales del sector econmico

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en el que se desenvuelve el negocio, las cuales deben proceder de presupuestos ciertos (Oficio DAL-103237, mayo 22/89). 2.9. El Good will como perjuicio moral. Se ha considerado que las personas jurdicas pueden padecer perjuicios morales, [E]n lo que se refiere a la prdida del buen nombre y reputacin127, y que tales perjuicios se materializan en lo que se conoce con el nombre del Good Will. Afirma la Corte Constitucional: () es menester sealar que las personas jurdicas s pueden buscar la proteccin de su buen nombre o imagen comercial, tambin conocidos como good will, de naturaleza completamente distinta a los derechos a la honra (C.P., artculo 21) y al buen nombre (C.P., artculo 15). En efecto, mientras stos buscan garantizar la dignidad de la persona humana, aqullos pretenden salvaguardar la libertad de empresa o evitar distorsiones del mercado, como la competencia desleal (C.P., artculo 333) y, por ende, tienen un contenido eminentemente econmico, del que carecen los derechos a la honra y al buen nombre de que son titulares los individuos.128

De las definiciones antes mencionadas se desprende que una afectacin al Good Will ms que en el nivel del perjuicio moral se ubica mejor dentro de la categora de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante como quiera que corresponde a la ganancia o beneficio econmico que deba ingresar en el curso normal de los acontecimientos, y que no ingres ni ingresar en el patrimonio de la vctima.129 La naturaleza jurdica del Good Will es la de ser un bien intangible o incorporal130, que a diferencia de los bienes extrapatrimoniales, sigue en la rbita del comercio jurdico, lo que implica que, no se podra predicar de un mal negocio sobre el Good Will de una sociedad comercial un perjuicio moral. En los anteriores trminos dejo expuestas las razones que determinaron mi aclaracin de voto.

TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. cit., pg. 501. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisin. Sentencia T- 472 de 24 de septiembre de 1996. M. P. Eduardo Cifuentes Muoz. 129 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. cit., pg. 474. 130 MEIGS, Robert F. WILLIAMS, Jan R. HAKA, Susan F. BETTNER, Mark S, op.cit. pg. 390391
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Con todo respeto y consideracin,

MAURICIO FAJARDO GMEZ Consejero de Estado

ESTE DOCUMENTO FUE CREADO A PARTIR DEL ORIGINAL OBTENIDO EN EL CONSEJO DE ESTADO.