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Roj: SAP M 11578/2011 Id Cendoj: 28079370282011100233 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 8/2010 N de Resolucin: 245/2011 Procedimiento: Recurso de apelacin Ponente: ANGEL GALGO PECO Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00245/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 t6 Rollo de apelacin n 8/2010 Materia: COMPETENCIA DESLEAL rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 4 de Madrid Autos de origen: Juicio ordinario n 107/2007 Parte apelante: UPRIGHT INTERNATIONAL Procurador/a: D Isabel Snchez Ridao Letrado/a: D. Juan Jimnez Parte apelada: TERMISER, S.L, ALUFASE, S.A. Procurador/a: D. Jos Luis Martn Jaueguibeitia Letrado/a: D. Joaqun Mara Nebreda SENTENCIA n 245/11 En Madrid, a 26 de julio de 2011. En nombre de S.M. el Rey, la Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Enrique Garca Garca y D. Pedro Mara Gmez Snchez, ha visto en grado de apelacin, bajo el n de rollo 8/2010, los autos del procedimiento n 107/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 4 de Madrid , el cual fue promovido por UPRIGHT INTERNATIONAL contra TERMISER, S.L y ALUFASE, S.A. Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolucin

ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 2 de marzo de 2007 por la representacin de UPRIGHT INTERNATIONAL contra TERMISER, S.L y ALUFASE, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, solicitaba que se dictase sentencia por la que: "a) Declare la deslealtad de las mercantiles demandadas al fabricar y comercializar sus andamios de aluminio modelos 300 y 400, respectivamente, una imitacin prcticamente idntica al sistema de andamios mviles de aluminio fabricados y comercializados por la actora como sistema "Instant" o SPAN 300 y SPAN 400, que genera

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confusin con las de mi mandante y riesgo de asociacin sobre el origen empresarial de dichos productos, con aprovechamiento indebido por las demandadas de la reputacin de la actora, y presentando dichos productos las demandadas al mercado mediante publicidad engaosa, habindose valido las mercantiles demandadas de los secretos tcnicos e industriales y el know-how de mi mandante a los que han tenido acceso con deber de reserva en virtud del previo contrato de distribucin entre mi mandante y Termiser Servicios, S.L., condenando a las demandadas a estar y pasar por dichas declaraciones; b) Ordene el cese inmediato de la fabricacin, comercializacin y publicidad de los andamios de aleacin de aluminio modelos 300 y 400 fabricados por Alufase, S.A.; c) Ordene la destruccin a costa de las demandadas de los moldes y utillaje de fabricacin, catlogos y dems publicidad de los susodichos andamios modelos 300 y 400 fabricados por Alufase, S.A.; d) Ordene la rectificacin de los anuncios de las demandadas en Internet y de las informaciones contenidas en las pginas Web de las demandadas que sean engaosas, incorrectas o falsas y puedan llevar a confusin a los consumidores y operadores del mercado acerca de los susodichos modelos 300 y 400 de andamios de aluminio fabricados por Alufase, S.A. y los andamios de aleacin de aluminio "Instant" o SPAN 300 y SPAN 400 fabricados por Upright International o acerca de la vinculacin entre las sociedades demandadas y la actora. e) Condene a las demandadas solidariamente a pagar a mi mandante la cantidad de 362.725,30 euros en concepto de indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos.". SEGUNDO.- En virtud de escrito presentado con posterioridad a la demanda subsanando el error padecido en la misma, el suplico qued configurado defintivamente mediante la adicin de un nuevo punto f) del siguiente tenor: "f) Condene en costas a las sociedades demandadas solidariamente.". TERCERO.- En el acto de la audiencia previa el montante indemnizatorio qued fijado en 299.895,4 euros. CUARTO.- Tras seguirse el juicio por sus trmites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil n 4 de Madrid dict sentencia, con fecha 30 de junio de 2009 , cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando parcialmente contra quien se dir la demanda que ha dado lugar a los presentes autos de Juicio ordiario 107/2007, seguidos a instancia de la Procuradora Doa Isabel Snchez Ridao, en nombre y representacin de UPRIGHT INTERNATIONAL, contra la mercantil TERMISER SERVICIOS SL y contra ALUFASE SA, representados por el Procurador Don Jos Luis Martn Jaureguibeitia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la existencia de un acto de competencia desleal cometido por ALUFASE mediante publicidad engaosa, al haber colocado la foto de los trabajos de limpieza de cristales en Torre Europa en la pgina web de ALUFASE, en el link producto/ancho doble/modelo 400 (folio 103 del documento 2, ampliacin al documento 37 bis de la demanda), as como la usada en la pgina web de ALUFASE, en el link producto/ancho sencillo/modelo 400 (folio 94 del documento 2, ampliacin al documento 39 de la demanda) que son fotos de un andamio fabricado por UPRIGHT, ordenando en consecuencia la rectificacin de tales anuncios en Internet, eliminando la fotografa citada si no lo hubiera hecho ya./ Y desestimando en todo lo dems la citada demanda frente a ALUFASE, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al mentado del resto de peticiones./ En materia de costas estse a lo sealado en el fundamento octavo de esta sentencia./ Con desestimacin ntegra de la demanda frente a TERMISER, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicho demandado de todas las peticiones de la demanda, con imposicin de sus costas a la parte actora.". QUINTO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de UPRIGHT INTERNATIONAL se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposicin de TERMISER, S.L y ALUFASE, S.A., ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. La deliberacin, votacin y fallo del asunto se realiz con fecha 10 de marzo de 2011. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo atinente al plazo para dictar sentencia, habida cuenta la carga de trabajo existente y la complejidad de las cuestiones a dirimir. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ngel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- La litis que se dirime trae causa de la demanda formulada por UPRIGHT INTERNATIONAL, (en lo sucesivo, "UPRIGHT") contra TERMISER, S.L. y ALUFASE, S.A. (en adelante, "TERMISER" y "ALUFASE", respectivamente), en ejercicio de las acciones declarativa, de cesacin, de remocin, de rectificacin y resarcitoria derivadas de la comisin de actos de competencia desleal subsumibles en los artculos 6, 7, 11, 12, 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal (segn la redaccin anterior a la Ley 29/2009,

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de 30 de diciembre , que era la vigente al tiempo de producirse la situacin litigiosa, y a la que habr de estarse en la resolucin de la misma; en lo sucesivo aludiremos a este corpus como "LCD"). En su sentencia, el juez de primera instancia estim, en los trminos que figuran en los antecedentes de hecho de la presente resolucin, la accin declarativa y la de rectificacin, al apreciar que ALUFASE cometi un acto de engao tipificado en el artculo 7 LCD , en relacin con el artculo 4 de la Ley 34/1988, General de Publicidad (segn la redaccin anterior a la Ley 29/2009, de 30 de diciembre , que era la vigente al tiempo de surgir la contienda), al utilizar en su pgina web, para promocionar sus productos, determinadas fotos en las que aparecen andamios fabricados por la actora, desestimando todos los restantes pedimentos deducidos contra ALUFASE y, en su integridad, los formulados contra TERMISER. No conforme con tal decisin, la actora recurri en apelacin, con fundamento en los motivos de impugnacin que son objeto de examen en los apartados que siguen. SEGUNDO.- El escrito de recurso se inicia con un captulo en el que se denuncian mltiples infracciones de las normas y garantas procesales durante el trmite de la primera instancia generantes de indefensin, con base en las cuales se solicita, como pedimento principal, que se declare la nulidad de actuaciones, retrotrayndolas al momento en que se cometi la primera de las infracciones denunciadas, a saber, la emisin de su informe por el perito designado por el tribunal, por lo que se interesa que se proceda al nombramiento de perito a fin de que emita nuevo dictamen ajustado a los trminos en que se acord en su momento y, en su defecto, de considerar la Sala que las infracciones denunciadas son subsanables, que se dicte resolucin al amparo del prrafo segundo del artculo 465.3 (artculo 465.4 en la redaccin actualmente vigente) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ordenando la prctica de prueba de dictamen de perito en los trminos indicados, dictndose a continuacin sentencia. Como ya indicamos, son diversas las infracciones procesales que se dicen cometidas en la instancia precedente. La parte recurrente las resume en las siguientes (pgina 10 del escrito de recurso): (i) emisin de dictamen por parte del perito designado judicialmente faltando al deber de actuar con imparcialidad; (ii) indebida admisin por parte del juzgador de alegaciones de hechos de nueva noticia; y (iii) "infracciones de la legalidad establecida en cuanto a la calificacin, proposicin, admisin y prctica" de medios de prueba. Un mnimo de rigor obliga a acometer separadamente el examen individualizado de las diferentes infracciones denunciadas, a fin de determinar, primero, si son tales y, segundo, en su caso, si las mismas generan efectiva indefensin, como defiende la apelante. 1. En primer lugar, sostiene la apelante que el dictamen del perito designado por el tribunal, D. Cesareo , no rene los requisitos del artculo 337 (sic.) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que no se ha emitido con objetividad, dada la intervencin de las demandadas en contacto directo con dicho perito durante la fase de elaboracin del dictamen, sin correlativa intervencin de la apelante. Fundamenta bsicamente la recurrente su acusacin en que durante la fase de preparacin del informe las demandadas suministraron al perito, de manera extraprocesal, un informe por ellas encargado a la entidad BUREAU VERITAS, relativo a la similitud e intercambiabilidad de diferentes piezas de los andamios fabricados por la demandante y por un tercero bajo la marca "WERNER", procediendo igualmente a la exhibicin de este ltimo al perito. Sostiene UPRIGHT que en tal tesitura no debera otorgarse ninguna validez al dictamen del perito designado por el Juzgado, y que ello debera haber tenido adecuado reflejo en la sentencia, en cuyo fallo tuvo dicho dictamen eficacia determinante. Para situar los hechos sealados en su adecuado contexto, debemos indicar que la propia parte demandada, en su escrito con fecha de registro 19 de diciembre de 2008 (f. 1232), en el que solicitaba del Juzgado la admisin, como hecho de nueva noticia, de la existencia del andamio WERNER, dio cuenta del envo del meritado informe al perito, tras pedrselo este una vez que se puso en su conocimiento la emisin del mismo, a fin de que pudiese incorporar dicho hecho a su dictamen. La demandada justificaba el encargo efectuado a BUREAU VERITAS como medio para corroborar que el andamio WERNER utiliza el mtodo de "prensado y expansionado (conformado en fro)" para unir los tubos que forman el andamio. Debemos precisar que este ltimo era uno de los extremos sobre los que, con referencia a los andamios de las partes contendientes y al comercializado por un tercero (SVELT), deba pronunciarse el perito designado por el Tribunal. Consideramos que el planteamiento de la recurrente cuestionando la validez del dictamen del Sr. Cesareo con base en el episodio descrito y manteniendo que la admisin de aquel como elemento de prueba vulnera el principio de igualdad de armas carece de fundamento. El solo hecho de que el perito aceptase el ofrecimiento efectuado por la parte demandada poniendo a su disposicin el informe de BUREAU VERITAS no es indicativo de que aquel faltase a su obligacin de objetividad. Por otra parte, en sede de teora general, debemos recordar que el perito puede utilizar cuantos medios estime convenientes para comprobar y valorar

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los hechos o circunstancias sometidos a su juicio, acompandolos con su dictamen o, en otro caso, reflejando en aquel las indicaciones precisas para su identificacin (artculo 336.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), extremos todos estos sobre los que se le podr pedir las oportunas aclaraciones o formular objeciones al intervenir en el acto del juicio (artculo 347.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En este sentido, es de observar que el dictamen controvertido, que aparece emitido expresamente bajo juramento de haber actuado en su redaccin con objetividad (pgina 26 del informe, f. 1428), no contiene ninguna referencia al informe elaborado por BUREAU VERITAS: ni en el apartado "Documentos y medios utilizados" (pgina 4 del informe,f. 1406), ni en el apartado "Inspecciones realizadas" (pgina 10 del informe, f. 1412), ni en ningn otro lugar se hace mencin al mismo. Tampoco se indica por la parte quejosa parte alguna del dictamen en la que el contenido del informe de BUREAU VERITAS haya tenido traslado. En otro orden de cosas, no puede dejar de sealarse aqu, a los efectos de calibrar la hipottica indefensin que hubiera podido derivarse para la recurrente de los hechos descritos, lo alegado por esta misma parte en su escrito registrado el 3 de febrero de 2009 (f. 1342), con el que da cumplimiento al requerimiento efectuado por el Juzgado para que aclarase el contenido del presentado con fecha 30 de diciembre de 2008 en reaccin al presentado de contrario el 19 de diciembre de 2008 al que ya hicimos referencia, esto es, con pleno conocimiento de causa respecto a los hechos que aqu constituyen objeto de denuncia, en concreto en la alegacin segunda a): "en su conjunto, el sentido y finalidad del susodicho escrito de la actora era (.) poner de manifiesto y advertir al Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, de la concurrencia de las circunstancias que en el susodicho escrito de esta parte se explicitan, que ratificamos en este acto en todos sus extremos, y que, en abstracto, pueden condicionar la fiabilidad y objetividad del Perito de designacin judicial Sr. Cesareo SIN IMPEDIR LEGALMENTE QUE TAL PERITO RINDA SU DICTAMEN, a los efectos de que el Juzgado pueda valorarlo en la sentencia que finalmente dicte" (maysculas en el original). No resulta de recibo que tras manifestar la falta de reparos a la prctica de la prueba, despus, a la vista del resultado desfavorable de la misma, se cuestione su validez con el pretexto de una difusa e inconcreta acusacin de falta de imparcialidad del perito, sin otro fundamento que el estado de cosas ya existente cuando se hizo aquella manifestacin. 2. En segundo lugar, la apelante denuncia que se ha vulnerado el principio de la perpetuatio actionis recogido en los artculos 412.1 y 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como consecuencia de la indebida admisin, como hecho de nueva noticia, de la existencia en el mercado del andamio WERNER. Debemos precisar que la admisin como hecho de nueva noticia se produjo en el acto del juicio, habiendo sido alegado por las demandadas por medio del escrito presentado el 19 de diciembre de 2008, al que ya hicimos referencia con anterioridad. El discurso impugnatorio de la parte recurrente arranca de que, reconocindose por el juzgador de primera instancia, a la hora de pronunciarse sobre la procedencia de su toma en consideracin, que el conocimiento del andamio fuese probablemente un hecho anterior a la audiencia previa, fundase la admisin del mismo en estar sustentado dicho conocimiento en documentos de fecha posterior al acto de la audiencia. A partir de aqu, se sealan, como motivos para la crtica de la decisin judicial los siguientes: (i) para la admisin de un hecho de nueva noticia no basta la circunstancia de que el documento en el que se evidencia sea de fecha posterior a la fase de alegaciones, sino que el hecho documentado ha de ser tambin posterior; (ii) el documento en que se basa el pronunciamiento de admisin es un documento cuya realizacin y fecha han dependido de la voluntad de la parte que lo presenta; y (iii) el juez confundi el hecho mismo con su prueba. Ninguna acogida merecen tales alegatos. En primer lugar, la base de la que dice partirse en el desarrollo del alegato entraa una manipulacin de la realidad. En el escrito de recurso se expone dicha base (pgina 6) en los siguientes trminos: "Yerra el juzgado a quo -dicho sea con la venia y en trminos de defensa- al admitir como hecho de nueva noticia "el conocimiento del andamino WERNER", como ya repuso el Letradoactora en vista-Minuto 7.49 a 8.55 de la grabacin-; en primer lugar, porque el propio Sr. Juez -Minuto 5.32 a 5.45- admite que "el conocimiento del andamio es un hecho probablemente anterior a la Audiencia Previa" para fundar la admisin en estar sustentado, el tal conocimiento, en documentos de fecha posterior al acto de la Audiencia". Decimos que existe manipulacin porque se omite interesadamente lo dicho por el juez inmediatamente a continuacin de lo transcrito en el escrito de recurso, siendo as que lo omitido desvirta el sustento argumental de la recurrente (el conocimiento de la existencia del andamio WERNER es anterior a la audiencia previa, pero se admite porque la parte interesada aporta un documento posterior, cuya confeccin depende de ella misma, reflejando tal conocimiento). En efecto, el visionado del acta revela que lo realmente manifestado por el juzgador como fundamento de su decisin fue lo siguiente: ". el conocimiento del andamio es un hecho probablemente anterior a la audiencia previa, pero de conocimiento posterior, como demuestran los documentos que se aportan junto con ese escrito (se est haciendo referencia al escrito de la parte demandada con registro de entrada 19 de diciembre de 2008, al que tantas veces nos hemos referido) .", de lo que se desprende que, dentro del explicable margen de imprecisin que impone la resolucin in voce y en

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el acto de la cuestin suscitada, la primera referencia al "conocimiento del andamio" lo es, en realidad, a la existencia del andamio. No podemos dejar de censurar tan lamentable proceder, ms aun cuando la descalificacin y la acusacin de la comisin de graves infracciones procesales integran en gran medida el discurso argumental de quien incurre en aquel. En segundo lugar, tampoco resultan de recibo los concretos motivos en que se articula el alegato. El identificado lneas ms arriba como (i) entraa hacer tabla rasa de la distincin que efecta la norma entre "hecho nuevo" y "hecho de nueva noticia" (la distincin resulta evidente en los apartados 1 y 4 del artculo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "1. Si precluidos los actos de alegacin previstos en la Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algn hecho de relevancia para la decisin del pleito ."; "4. El tribunal rechazar, mediante providencia, la alegacin de hecho acaecido con posterioridad a los actos de alegacin si . Y cuando se alegase un hecho una vez precluidos aquellos actos pretendiendo haberlo conocido con posterioridad, el tribunal podr acordar ."). En cuanto al sealado como (iii), resulta patente por el fragmento del acta transcrito que nunca confundi el juzgador el hecho mismo con su prueba, remachando aquel expresamente a continuacin de lo transcrito que los documentos en cuestin se admitan como prueba de esos hechos nuevos (06'00'' y siguientes de la grabacin). Por otra parte, siendo cierto que la confeccin de los referidos documentos dependi de la voluntad de quien los present, en la medida en que la adquisicin del andamio WERNER y su importacin que en ellos se documentan (se trata del despacho de aduanas y el albarn de entrega de un andamio del referido modelo adquirido en Estados Unidos, mercado en el que se localiz la existencia de ese modelo de andamio) presuponen un acto volitivo de la parte presentante, no alcanza a verse en qu medida dicha circunstancia justifica que el hecho (el conocimiento de la existencia de los andamios WERNER) poda haberse alegado en los momentos procesales ordinariamente previstos para efectuar alegaciones. Debemos dar oportuna respuesta a otras dos cuestiones que conforman este captulo impugnatorio. Se aduce que la admisin, como hecho de nueva noticia, de la existencia del andamio WERNER, entraa una alteracin prohibida del objeto del proceso, por una parte, y, por otra, que, pivotando sobre tal hecho los pronunciamientos desestimatorios de la sentencia impugnada, la indefensin causada a la apelante es patente. En cuanto a lo primero, ha de sealarse que la propia Ley prev un rgimen de alegaciones ampliatorias como excepcin a la preclusin de alegaciones, caracterizado, como seala autorizada doctrina, por dos notas: (i) tal rgimen, aunque no permite modificar peticiones, autoriza a introducir hechos relevantes para fundamentar las deducidas que no haban entrado antes en el proceso; y (ii) ha de tratarse de hechos que hayan ocurrido o se hayan conocido con posterioridad a precedentes posiblidades de alegacin en el proceso. As pues, la cuestin se reduce a valorar si tales notas concurren en el caso que nos ocupa. La respuesta no puede ser otra que la afirmativa: en modo alguno se introducen con ocasin de la alegacin del hecho que nos ocupa nuevas peticiones, ni se modifican las deducidas en fase de alegaciones, y no se descubren, a la vista de las circunstancias del caso y de las alegaciones de la parte apelante, razones para considerar que el hecho afirmado en el escrito de ampliacin (la recurrente, por lo dems, ni efectu alegacin ni propuso prueba alguna para desvirtuar el mismo) pudo traerse al proceso en la fase ordenada a ello. En cuanto a lo segundo, con independencia del rechazo del planteamiento expuesto por la parte que, como cuestin de principio, deriva de lo anterior, debemos sealar que nos encontramos de nuevo ante un intento de construir artificiosamente un motivo de impugnacin, toda vez que de la lectura de la sentencia se desprende que el hecho controvertido no tuvo una eficacia determinante, sino coadyuvante (algo, por lo dems, inherente a la nota de "relevancia" que, en principio, debera revestir el hecho de nueva noticia) en el razonamiento que llev a desestimar las pretensiones actoras, pues no es solo el andamio WERNER el que se indica en la sentencia para justificar el aserto de que existen en el mercado andamios que utilizan el mismo sistema de fijacin que los comercializados por las partes contendientes y cuyos elementos son intercambiables con los de estos, extremos con relacin a los cuales se trae a colacin el hecho de nueva noticia. 3. En tercer lugar, UPRIGHT combate la admisin del informe elaborado por BUREAU VERITAS y acompaado por la contraparte con su escrito de 19 de diciembre de 2008. Entiende la apelante que se trata de un dictamen pericial que se present una vez precluido el plazo legal para su aportacin y que, por dicha razn, debiera haber sido rechazado por el tribunal. Yerra la parte apelante en los dos elementos conformadores del alegato. Del visionado del acta del juicio se desprende sin ningn gnero de dudas, por reiterado, que el juez admiti el informe de referencia como prueba del hecho de nueva noticia alegado por las demandadas. No cabe, pues, hablar de prueba incorporada

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de forma extempornea, cuando dicha incorporacin se produce precisamente en el momento adecuado, determinado por la necesidad de acreditar el hecho de nueva noticia al que va referida (artculo 286.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "Si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como cierto, se propondr y se practicar la prueba pertinente y til del modo previsto en esta Ley"). Por otra parte, el informe en cuestin no se admiti como dictamen de perito, por lo que sobra toda consideracin respecto de la admisibilidad en calidad de esto ltimo. La apelante sostiene que el informe en cuestin debera haber sido considerado como prueba pericial, a la vista de su contenido, por cuanto entraa la valoracin de un determinado estado de cosas con arreglo a conocimientos expertos, respecto de lo cual debemos sealar, por una parte, que dicho informe no rene los requisitos precisos para ser conceptuado como dictamen pericial (en particular, los indicados en el artculo 335.2 de la Ley de Ritos ), y, por otra, que al argumentar de esa forma la apelante desconoce la admisibilidad en el rgimen procesal vigente, diferenciados de los dictmenes de perito, de informes escritos que pueden contener valoraciones fundadas en conocimientos cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos, en conexin con la figura del testigo-perito (artculo 380.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). 4. En el ltimo apartado de este captulo impugnatorio, la parte apelante aduce que en la intervencin en el juicio del perito de las demandadas, D. Miguel ngel , y del designado por el tribunal, D. Cesareo , se vulner el artculo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al pedrseles que contestaran a ciertas preguntas en relacin con determinadas caractersticas del andamio WERNER reveladas por las imgenes incorporadas al informe de BUREAU VERITAS de continua referencia, lo que comportara, en opinin de la recurrente, una ampliacin indebida de la prueba de dictamen de perito, por cuanto se trataba con dichas preguntas de recabar de los peritos pronunciamientos no conexos con el objeto de sus dictmenes. Tambin se seala como motivo de irregularidad procesal el que se le solicitase al autor del referido informe, D. Eladio , que se ratificase en el mismo, enfatizndose que dicho informe no haba sido admitido como dictamen de perito ni haba sido emitido bajo juramento o promesa. Los alegatos de la parte apelante no merecen aqu mejor suerte que los examinados con anterioridad. Ninguna vulneracin del artculo 347 de la Ley de Ritos cabe apreciar, toda vez que pocas dudas puede suscitar la conexidad del objeto de las preguntas de las que trae causa la queja del apelante con la materia de los dictmenes, no en vano aquellas tienen su origen en un hecho de nueva noticia, a saber, la existencia de un modelo de andamio que, segn se aduce por la parte que lo alega, podra presentar caractersticas comunes y resultar sus piezas intercambiables con las de los andamios de las partes contendientes, versando las preguntas sobre estos precisos extremos, los cuales, a su vez, considerados respecto de los andamios comercializados por las partes y tambin respecto de un tercer modelo de andamio (SVELT), forman parte del objeto de los respectivos dictmenes. En todo caso, debemos recordar que la relacin de pronunciamientos que se pueden solicitar al perito que acta en juicio contenida en el prrafo tercero del artculo 347.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene naturaleza meramente ejemplificativa ("En especial, las partes y sus defensores podran pedir:."), operando como verdadero y nico lmite el que la intervencin que se solicita del perito sea, por su finalidad y contenido, impertinente o intil, notas que no cabe apreciar en las preguntas cuestionadas por UPRIGHT. Por lo que se refiere a la ratificacin del Sr. Eladio , no se alcanza a ver la razn de la queja, que parece ms bien vinculada al intento de resucitar la cuestin, ya abordada, de la naturaleza del informe en cuestin. Cabe sealar, en todo caso, que la ratificacin ni siquiera es un acto que se contemple en la ley rituaria con referencia exclusiva a la prueba de dictamen de peritos (de hecho, ni siquiera se recoge nomintim en la relacin de las peticiones que se pueden dirigir al perito actuante en el juicio recogida en el artculo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), apareciendo por el contrario expresamente prevista en relacin con el interrogatorio al autor acerca de los hechos que consten en informes escritos (artculo 380.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe sealar, por ltimo, que, tal como se desprende del visionado del acta del juicio, la direccin letrada de la apelante no expres objecin alguna cuando se formul la pregunta relativa a la ratificacin del informe del que aqu estamos hablando (lo mismo ocurri cuando el perito Sr. Cesareo fue preguntado en relacin con las fotografas incorporadas al informe). Corolario de cuanto se lleva expuesto es el rechazo del primero de los captulos impugnatorios del recurso y, en consecuencia, de los correlativos pedimentos deducidos en los apartados a) y b) de su suplico, identificados en el prrafo inicial del presente ordinal. TERCERO.- Los restantes apartados del escrito de recurso recogen el discurso impugnatorio relativo a la cuestin de fondo, insistiendo la parte apelante en que las demandadas incurrieron en determinados ilcitos concurrenciales, si bien en trminos no coincidentes con los de la demanda. Por ello, entendemos preciso, en primer lugar, delimitar el mbito objetivo de la presente alzada en relacin con este punto.

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En el escrito iniciador del proceso se imputaba a las demandadas la comisin de los ilcitos tipificados en los artculos 11.2 (actos de imitacin, en las tres modalidades recogidas en el precepto: riesgo de asociacin, aprovechamiento indebido de la reputacin ajena y aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno), 6 (actos de confusin), 12 (explotacin de la reputacin ajena), 7 (actos de engao), 13 (violacin de secretos) y 14.2 LCD (aprovechamiento en beneficio propio de la infraccin contractual ajena que tenga por objeto la explotacin de un secreto industrial o empresarial; en este caso la imputacin se haca nicamente a ALUFASE). En el escrito de recurso ninguna referencia se hace a los dos ltimos ilcitos; de esta forma, los pronunciamientos desestimatorios de la resolucin recurrida en relacin con los mismos deben considerarse excluidos del mbito revisor de la presente alzada, en virtud del principio "tantum devolutum quantum apellatum", en la actualidad positivizado en el artculo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("El auto o sentencia que se dicte en apelacin deber pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposicin o impugnacin a que se refiere el artculo 461 "). Por otra parte, en el recurso (apartado 5 de la alegacin cuarta) tambin se responsabiliza a las demandadas de la realizacin de actos subsumibles en el ilcito del artculo 11.3 LCD (imitacin predatoria), imputacin que solo aflora con ocasin de la apelacin. Lo mismo sucede con las alegaciones que conforman el contenido del quinto captulo del escrito de interposicin del recurso, en el que la apelante impetra la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo, en relacin con el artculo 5 LCD , aduciendo que "existe un abuso en la utilizacin de la personalidad jurdica de Alufase S.A., como pretendidamente independiente, con la intencin fraudulenta de intentar poner a salvo a Termiser de sus incumplimientos contractuales con Uprfight, perjudicando manifiestamente los legtimos intereses de Upright". Dado el carcter novedoso de tales alegatos, ninguna consideracin merecen por nuestra parte, pues, tal como se configura en nuestro ordenamiento, el recurso de apelacin no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la anterior instancia, lo que ha de entenderse referido tanto a las de corte estrictamente fctico como a las de naturaleza jurdica, dado que ello resulta contrario al principio general "pendente apellatione nihil innovetur" que lo inspira, actualmente recogido en el artculo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("En virtud del recurso de apelacin podr perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente."). CUARTO.- En las alegaciones segunda a cuarta se concentra el grueso del alegato impugnatorio referido a la comisin por parte de las demandadas de los diferentes ilcitos del artculo 11.2 LCD que se les achaca en la demanda. La primera y nuclear cuestin que se suscita es si los andamios fabricados por ALUFASE y comercializados por TERMISER como modelos 300 y 400 entraan una imitacin de los modelos SPAN 300 y 400 fabricados y comercializados por UPRIGHT. No lo entendi as el juzgador de la primera instancia, a partir, bsicamente, de las diferencias sealadas en el dictamen pericial elaborado por D. Miguel ngel y D. Sergio , acompaado como documento 4 con el escrito de contestacin (tomo 3, f. 952; en lo sucesivo nos referiremos al mismo como "informe Miguel ngel ") y en el dictamen elaborado por el perito designado por el propio tribunal, D. Cesareo (tomo 4, f. 1403; en lo sucesivo, "informe Cesareo "), as como, en cuanto a la existencia de similitudes que son comunes con otros modelos de andamios existentes en el mercado, el informe aportado como documento 4 bis, confeccionado por D. Eladio , de la firma Bureau Veritas (tomo 2, f. 686; en lo sucesivo, "informe Eladio 1"), y el informe aportado por las demandadas junto con su escrito de ampliacin de hecho de nueva noticia presentado el 19 de diciembre de 2008, confeccionado igualmente por el Sr. Eladio (tomo 4, f. 1238; en lo sucesivo, "informe Eladio 2"). En base a dicha apreciacin, el juez a quo descart la subsuncin de los hechos enjuiciados en el artculo 11.2 LCD . La parte apelante discrepa del parecer del juzgador, cuestionando tanto las conclusiones probatorias reflejadas en la sentencia como el criterio aplicado a la hora de conceptuar qu ha de entenderse por "imitacin" a los efectos del artculo 11.2 LCD. A ello se dedican los apartados segundo y tercero del escrito de recurso. Arranca el discurso impugnatorio de la apelante criticando en el primero de los apartados indicados la falta de motivacin del criterio reflejado en la resolucin impugnada haciendo prevalecer, en lo relativo a la apreciacin de las similitudes y disimilitudes existentes entre los andamios de los contendientes, los informes Miguel ngel y Cesareo frente al informe aportado por la apelante con su escrito de demanda como documento 36, confeccionado por la perito D Ana (f. 491, en adelante, "informe Ana "). Esto, pura y llanamente, no es verdad. En la pgina 14 de la sentencia se dedica un extenso prrafo primero a justificar la prevalencia que se da a esos otros informes. Cuestin distinta es que las razones expuestas no se compartan. Por otro lado, nadie puede discutir el derecho de la parte a manifestar su discrepancia respecto del parecer del juzgador, como elemento integrante del derecho de defensa. Ahora bien, lo que no puede situarse en idntico plano de legitimidad es utilizar el recurso para la formulacin de acusaciones que rayan lo delictivo contra el juzgador por la valoracin que hace de la prueba, al margen de los cauces legalmente establecidos y sin base

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seria, ms all de la pura discrepancia. Dichas acusaciones, adems, resultan, a los efectos de la presenta alzada, totalmente gratuitas, pues en nada contribuyen a reforzar la eficacia suasoria de los argumentos de la parte. El sacrosanto derecho de defensa no ampara tales excesos; su ejercicio presupone, adems, ciertos lmites deontolgicos, que aqu parecen desconocerse. En el mismo apartado segundo, la apelante denuncia que en la valoracin de la prueba de peritos de esta parte el juez a quo infringi el artculo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , empendose a continuacin en la tarea de desvirtuar las razones expuestas en la sentencia para no dar pbulo al informe Ana o, si se prefiere, para prestar mayor consideracin a los restantes dictmenes obrantes en las actuaciones. El artculo 348 de la Ley de Ritos se limita a establecer que el tribunal valorar los dictmenes periciales segn las reglas de la sana crtica. Con carcter meramente aproximativo (dadas las dificultades inherentes a la indeterminacin del concepto "reglas de la sana crtica"), por la doctrina autorizada, a la vista de la extremadamente variada casustica de la prctica forense, viene sealando como circunstancias a tener en cuenta por el juzgador en la valoracin del dictamen de peritos las siguientes: los razonamientos que contengan los dictmenes y los vertidos por el perito interviniente en el acto del juicio, resultando plenamente legtimo en razn a los mismos no aceptar las conclusiones de un dictamen tanto como aceptarlas, o aceptar las de un determinado dictamen y no las de otro por encontrarse aquel mejor fundamentado que este; las operaciones periciales llevadas a cabo, los medios e instrumentos empleados y los datos en que se sustente el dictamen; la competencia profesional de los peritos, as como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad; la conformidad mayoritaria de los dictmes, en caso de ser varios. Atendidos tales parmetros de carcter indicativo, tras la lectura del dictamen que nos ocupa y las contestaciones por su autora a las solicitudes y preguntas que se le dirigieron en el acto del juicio (01:57:00 - 02:33:00 de la grabacin, aproximadamente), no cabe sino rechazar el alegato impugnatorio. La prueba de dictamen de perito tiene por objeto permitir al juzgador adquirir certeza sobre hechos o circunstancias relevantes para la resolucin del pleito, o valorarlos adecuadamente, cuando para ello resulten precisos conocimientos expertos (artculo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En este sentido, el informe Ana revela profundas insuficiencias, tanto en la parte descriptiva como en la parte conclusiva. En efecto, por lo que se refiere a la primera, los correspondientes apartados donde se expone separadamente el detalle de las partes que componen los andamios enfrentados (pginas 24 y siguientes para el modelo SPAN 300 de UPRIGHT, y 36 y siguientes para el modelo 300 de ALUFASE) consisten casi exclusivamente en un conjunto de fotografas, bien tomadas directamente, bien tomadas de internet, y dos grficos tomados de esta ltima fuente, precedidos de un encabezamiento indicativo del elemento representado, para, sin mayor tarea de anlisis, pasar a afirmar, en cuanto a los andamios montados que ". el aspecto visual as como las medidas, acabado, materiales, partes, piezas y caractersticas tcnicas eran idnticas en ambos casos. A simple vista la nica diferencia que exista eran unas pegatinas donde se poda ver ALUFASE en uno de los andamios ." y que " . Realizamos un estudio detallado de cada una de las piezas de la torre de andamio comparando ambas torres, verificando que ambas son de caractersticas prcticamente idnticas, diferencindose nicamente en pequeos detalles que no modifican las caractersticas de la torre de andamio ni son apreciables a simple vista.", indicando, en cuanto a este ltimo extremo "unas pequeas arandelas de colores" en los tubos de los andamios UPRIGHT "para distinguir la longitud de los mismos", y la utilizacin de un sistema de sujecin del brazo estabilizador formado por arandela en el (ALUFASE) en lugar de palometa (UPRIGHT), para terminar con un apartado de conclusiones en el que se recoge lo siguiente: "3. . hemos comprobado y comparado todas las partes que forman las torres de andamio . encontrando ambas partes prcticamente idnticas exceptuando los mnimos detalles que han sido citados, por lo que visualmente se trata de dos torres de andamio iguales en cuanto a aspecto, medidas, calidad, sistema de montaje, sistemas de seguirdad, etc." y "5. Segn lo anteriormente descrito consideramos que ambas torres de andamio tienen las mismas caractersticas, los mismos materiales, calidad y acabados y visualmente no se pueden distinguir diferencias entre las mismas". La parte apelante, como fundamento de la crtica que hace al juez de la anterior instancia, seala que este no ha procedido a comprobar por s mismo la concordancia del dictamen con la realidad reflejada en el DVD acompaado con el informe. Se trata con ello de salvar esa carencia palpable de labor analtica, inherente a todo dictamen pericial, que ya hemos sealado. Si tal laguna pudiera salvarse con el mero visionado de un DVD o de un conjunto de fotografas por parte de quienes no se les supone conocimientos tcnicos ad hoc, ninguna falta hara acudir a la prueba de dictamen de peritos. Por lo dems, los otros dictmenes aportados reflejan un estado de cosas (estamos haciendo referencia exclusivamente a la parte descriptiva, no a la parte valorativa) que no se recogen en el informe Ana , como abiertamente se reconoci por su autora en el acto del juicio (02:25:00 en adelante), con razones en algn caso tan futiles como que "no se puso porque no se puso". Cabe sealar en este punto que la parte apelante no ha tachado de falsarios los otros dictmenes por reflejar ese estado de cosas (salvo, en el caso del informe Eladio 1, el extremo relativo a la medida del

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radio exterior de los tubos, 03:13:00 de la grabacin del juicio, aproximadamente, a lo que cabra aadir lo afirmado respecto del mismo informe en cuanto a que las fotografas de los tres andamios examinados que en l figuran se presentan de tal manera que hacen figurar una semejanza de dimensiones que no es real) ni ha podido constatarse en modo alguno que los datos puramente objetivos recogidos en dichos dictmenes no se correspondan con la realidad. Igualmente durante su intervencin en el juicio, la autora del informe Ana reconoci que una parte del texto del mismo se le dio ya hecha por quien le encarg el informe, alegando que se trata de los captulos introductorios, obviando con ello que la informacin y valoraciones contenidas en dicho texto no son del todo inocuos o, cuando menos, requeriran adecuada consideracin para calificar de rigurosa la tarea de quien, incorporando los textos en cuestin a su propio dictamen viene a asumirlos; en este sentido, resulta significativo la ignorancia confesada por la Sra. Ana acerca de la vigencia de las patentes a las que hace alusin en su informe. Por otra parte, el admitirse en la fase final de la intervencin de la Sra. Ana en el juicio que no se entr en el tema de la calidad del material empleado para la construccin de los andamios, no viene sino a revelar, al margen de todo juicio peyorativo, una carencia respecto del dictamen Miguel ngel , en que s se aborda la cuestin. No debe resultar extrao, pues, que el juez de primera instancia optase al acometer el enjuiciamiento de la controversia que se le someta por los otros dictmenes de los que dispuso. Contaba con razones para ello, ms all (aunque tambin) del mero criterio de la mayora. En trminos generales, y sin perjuicio de las matizaciones que procedan, participamos de la misma opinin. QUINTO.- El apartado tercero del recurso se consagra a defender, frente a la apreciacin del juez de la anterior instancia, que la comercializacin de los andamios 300 y 400 de ALUFASE entraan una actuacin imitadora a los efectos sealados en el artculo 11 LCD. Son dos los temas que aqu se plantean: (i) el relativo al concepto mismo de "imitacin de prestaciones" recogido en el precepto, cuestin esta ya abordada por la recurrente en el apartado segundo del escrito de interposicin del recurso, bajo la rbrica "error in iudicando", en los trminos que se sealan ms adelante; y (ii) la valoracin de los resultados de la prueba practicada, a efectos de determinar si nos encontramos o no ante conducta imitativa con arreglo al concepto previamente definido. Por lo que se refiere al primer aspecto, la recurrente, en el apartado segundo de su escrito de recurso, critica el concepto sumamente restringido aplicado por el juzgador en su anlisis, que, se dice, le lleva a considerar imitacin nicamente la copia servil. As lo deduce la parte de lo dicho en el prrafo segundo de la pgina 9 de la resolucin recurrida, en relacin con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2002 que en l se contiene, y de lo manifestado por el juzgador en un momento determinado del juicio. Otra vez nos enfrentamos a una tergiversacin de la realidad. Por lo que se refiere al pasaje de la sentencia impugnada que parcialmente se transcribe en el recurso, de su lectura en el documento de origen se desprende que lo que se pretende destacar en l es que en el juicio comparativo entre los andamios enfrentados debe tenerse en cuenta la existencia de similitudes inevitables, dado el escaso desarrollo tecnolgico del que puede ser objeto tal clase de producto, sealando como soporte de tal consideracin lo apreciado por el Tribunal Supremo en la sentencia indicada "para un caso similar referido a un producto de igual escaso desarrollo tecnolgico, como la sartn". En cuanto a las declaraciones efectuadas en el acto del juicio que se traen al escrito de recurso, ningn valor tienen como elemento en el que fundar la impugnacin de la sentencia, amn de encontrarnos ante un burdo intento de sacar aquellas del contexto en que se hicieron, en el curso del las preguntas a que fue sometido el perito Sr. Cesareo . Que no es ese el concepto utilizado por el juez de primera instancia se desprende de la expresa referencia por su parte, a la hora de concretar las premisas de su juicio, a la existencia, junto a similitudes, de diferencias suficientemente caracterizadoras, todo ello con base en los dictmenes periciales obrantes en autos. Dejando a un lado lo anterior, debemos indicar que coincidimos con el apelante en referir el juicio comparativo de las prestaciones, a fin de determinar si nos encontramos ante un acto de imitacin, principalmente a los elementos que conforman la singularidad competitiva de la que se dice imitada. As se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2007 , al sealar como requisito para la apreciacin del ilcito competencial del artculo 11.2 LCD "la existencia de una imitacin, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiariedad concurrencial", que puede identificarse por un componente o por varios elementos", lo que despus se reitera en la de 15 de diciembre de 2008, expresamente citada por la parte apelante. SEXTO.- Sentadas las premisas bsicas que han de guiar nuestro examen, es hora de abordar si la prueba de que se dispone permite concluir que nos encontramos en el casus datus ante un acto de imitacin en el sentido indicado.

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Si bien en la sentencia se recogen con todo detalle las diferencias puestas de manifiesto en los informes Miguel ngel y Cesareo , el cmulo de las resultantes (25, precisa el informe Miguel ngel ) no puede considerarse por s solo determinante, pues, por ejemplo, como en la propia sentencia se indica, en el informe Miguel ngel se cuentan como diferencias la colocacin de anagramas y logotipos (as sucede en seis ocasiones, tal como se desprende s.e.u.o de la lectura de los diferentes apartados del informe), lo que, a los efectos que ahora interesa, no resulta relevante; lo mismo puede decirse del informe Cesareo , como se desprende de la precisin que en el mismo se hace en cuanto a qu se entiende como diferencias de "materiales o acabados". No obstante, debemos precisar, en los dos dictmenes citados se sealan diferencias de otro tipo, destacndose, en el caso del informe Miguel ngel , en el captulo de conclusiones, que de las 25 diferencias detectadas 17 son de apreciacin directa y 8 de ellas son "claras" mejoras o innovaciones con la finalidad de mejorar la seguridad de trabajos en altura, sealando expresamente estas ltimas el Sr. Miguel ngel , durante su intervencin en el juicio, como diferencias sustanciales (02:43:00 de la grabacin, aproximadamente). En el caso del informe Cesareo , amn de diferencias relativas a materiales o acabados distintas de las antes referidas, se recogen tambin otras que, en principio, no son calificables como meramente "cosmticas", por utilizar la misma terminologa que la parte apelante, al estar referidas a soluciones tecnolgicas (en relacin con cuatro elementos: pata, plataforma, barandilla lateral y barandilla frontal), todo ello segn se desprende del cuadro sinptico recogido en la pgina 24 del informe (f. 1426), para concluir que si bien los tres andamios objeto de dictamen (se refiere a los de las partes contendientes y a un tercero, marca SVELT) a ojos de una persona completamente ajena al mundo de la construccin y andamios, y si no fueran legibles las pegatinas de las marcas, o los anagramas en algunas o mayora de las piezas pueden parecer similares, "observando en detalle, se detecta que existen diferencias entre geometra, medidas y acabados de las piezas" (precisando que "un acabado distinto es por ejemplo el reflejar de forma estampada el sello o marca de la empresa fabricante"). Durante su intervencin en el juicio, el Sr. Cesareo destac expresamente (03:36:30 de la grabacin en adelante), como diferencias importantes de carcter funcional, las apreciadas en relacin con la utilizacin del sistema de soldadura en la barandilla frontal superior por parte de UPRIGHT y la referida al numero de gatillos de seguridad de la plataforma de trabajo (uno en el caso de UPRIGHT y dos en el caso de ALUFASE) y, ms adelante (03:58:00 de la grabacin, aproximadamente), la existencia, junto a diferencias de tipo cosmtico, de otras afectantes a la seguridad y a la calidad y resistencia de los materiales (en este ltimo caso, por referencia al informe de laboratorio homologado unido al informe Miguel ngel y que se incorpora como anexo al propio informe Cesareo , y a la documentacin tcnica facilitada por la parte apelante, 03:48:00 de la grabacin, aproximadamente). Ahora bien, el examen comparativo que debe realizarse para determinar el extremo que nos ocupa no puede quedar reducido a un simple juego de diferencias/semejanzas. Como antes sealamos, lo verdaderamente determinante es si existe o no coincidencia en aquellos elementos o caractersticas que confieren a la prestacin que se dice imitada "singularidad competitiva" o "peculiariedad concurrencial", entendiendo por tales aquellos rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza ( sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2007 y 22 de enero de 2010 ), esto es, con eficacia individualizadora en el sector de que se trate. En su escrito de demanda (concretamente, fundamento de derecho II, pgina 25), la apelante alude a cules son los elementos que conforman la singularidad competitiva de sus andamios. Aparte de una genrica referencia al sistema "Instant" (que, segn podemos leer en la pgina 2 de la demanda, ha sido comercializado por la demandante desde hace ms de 20 aos), se sealan como tales el sistema "Rib-grip" de unin entre los componentes del andamio, el diseo de las garras de anclaje de las diagonales y de las sujeciones de las plataformas, y las medidas de la estructura y de separacin entre los peldaos. En el escrito de recurso se indica que dichas caractersticas de singularidad competitiva se desarrollan pormenorizadamente en las pginas 17 a 20 del informe Ana ; sin embargo, en este nicamente encontramos una descripcin del sistema "Rib-grip" en los siguientes trminos: "consiste en una extrusin en fro (proceso de expansionado seguido de otro de prensado) que permite un sistema de fijado de gran calidad y seguridad. El proceso se realiza segn la patente 3432916 y la normativa HD 1004/BS1139: Parte 3: 1994 (.) Todos los encuentros entre las partes finales de los tubos de la torre del andamio y los anillos de los mismos estn unidos por este sistema. De esta manera se evitan las uniones soldadas y se consigue un producto de alta resistencia y calidad y mejora las propiedades del producto. Estas piezas tienen adems un acabado superior, mayor consistencia y menos operaciones de acabado". En el propio escrito de recurso, bajo este captulo, se resean, adems del meritado sistema de fijacin, las medidas de alto y ancho de los andamios SPAN 300 y 400 (que se comercializan en 3 alturas: 1,91 m., 2,50 m. y 3,05 m., y 2 anchuras: 0,74 m. y 1,35 m.), que conforman tambin, se dice, su singularidad competitiva. De los dictmenes periciales obrantes en autos se desprende que esos mismos elementos y notas los encontramos en los andamios ALUFASE. La cuestin que se suscita, por lo tanto, es si nos encontramos ante elementos definidores de singularidad competitiva.

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Por lo que se refiere al sistema "Rib-grip", debemos comenzar por sealar que, caducada la patente que confera derecho de exclusiva sobre el mismo, la pretensin de fundar en este elemento la singularidad competitiva del producto de la demandante carece de todo fundamento, pues extinguido tal derecho de exclusiva el objeto de la patente es libremente imitable. Aparte de ello, tanto el informe Miguel ngel (pgina 18), como los informes Cesareo (folio 1413) y Eladio 1 (folio 690) ponen de manifiesto que el mismo sistema de unin mediante prensado y expansionado en fro es utilizado en el andamio modelo TEMPO TECH de la firma SVELT. Igualmente, en el informe Eladio 2 (f. 1239) se indica que el sistema en cuestin es utilizado tambin por un cuarto modelo de andamio, del fabricante WERNER, extremo este que ha sido corroborado por los Sres Miguel ngel y Cesareo , durante su intervencin en el juicio, a la vista de las fotografas incorporadas al informe Eladio 2. En tales condiciones, la afirmacin de que la utilizacin del meritado sistema opera como nota diferenciadora de los andamios de UPRIGHT respecto de otros presentes en el mercado presenta un evidente dficit de justificacin. A este respecto, la apelante esgrime en su recurso expresamente dos documentos acompaados con su escrito de demanda, los sealados con los nmeros 9 y 10 (obrantes al tomo 2, folios 346 y 348, respectivamente). El primero, correspondiente a una impresin de la pgina web de la empresa Nacanco en la que se presenta el andamio SPAN 300 para alquiler y venta, contiene la siguiente indicacin: "1. Juntas Rb-Grip (sic.) forjadas en fro. El sistema de juntas forjadas en fro Rib-Grip es una caracterstica clave de los Sistemas de andamios de acceso .". El segundo corresponde a una impresin de la pgina web de ACCESOS NORMALIZADOS, S.L., atinente a la presentacin del producto "SPAN 300 tower system", en la que se recoge la siguiente leyenda: "1. JUNTAS RIB-GRIP CONFORMADAS EN FRO. El sistema de uniones forjadas en fro Rib-Grip es una caracterstica clave de andamios de aluminio.". Sin embargo, estimamos que dichos documentos resultan insuficientes para desvirtuar lo dicho anteriormente, habida cuenta los trminos generales utilizados (en el primero: ". es una caracterstica clave de los sistemas de andamios de acceso."; en el segundo: ". es una caracterstica clave de andamios de aluminio."), sin que el hecho de que se contengan tales leyendas en el apartado correspondiente al andamio SPAN 300 resulte determinante para considerar que se trata de la indicacin de una caracterstica especfica de ese modelo de andamio, y no una simple nota descriptiva extensiva a otros modelos de andamio que corresponden a la clase de "andamios de acceso" o "andamios de aluminio" respectivamente. Tampoco resulta determinante la expresa nominacin del sistema como "Rib-Grip", pues, primero, la utilizacin de dicha indicacin resulta coherente con el hecho de que lo que se est ofertando sea, precisamente, el andamio de UPRIGHT, segundo, tampoco puede olvidarse, en el caso de la impresin correspondiente a la pgina web de ACCESOS NORMALIZADOS, S.L., que se trata de un distribuidor oficial de UPRIGHT, y, tercero, no podemos olvidar que el sistema en cuestin estaba inicialmente cubierto por una patente de la que era titular UPRIGHT, quien lo identificaba con aquella denominacin (patente que, segn consta en autos, se encuentra caducada). Ante la claridad de los resultados que arrojan los informes ms arriba sealados, se haca precisa una prueba de mayor contundencia. Por lo que toca a las dimensiones de la estructura, la parte no ha justificado en qu consiste la singularidad competitiva que ha de anudarse a las mismas. El escrito de demanda se limita a sealar escuetamente este factor como uno de los elementos diferenciadores de los andamios UPRIGHT. Por otra parte, aunque en el escrito de recurso se anuncia que las caractersticas de la singularidad competitiva de los andamios UPRIGHT se desarrollan "pormenorizadamente" en las pginas 17 a 20 del informe Ana , en este ninguna mencin encontramos a dicho elemento, como ya indicamos. Por lo dems, este extremo del carcter diferenciador atribuible a las dimensiones en las que se comercializan los andamios UPRIGHT no ha sido probado. Desprovistos de argumentos y de prueba, ignoramos la significacin concreta que pueda tener el dato como elemento identificador en el mercado. Algo semejante ocurre respecto del tercer elemento en discordia, el gancho o garra de anclaje de las diagonales y de las sujeciones de la plataforma. En este caso, ni siquiera se hace mencin expresa al elemento, junto con los dos anteriores, en el subapartado del recurso destinado a justificar la singularidad competitiva de los andamios UPRIGHT. Lo que s podemos observar es que el andamio modelo TEMPO TECH de la firma SVELT utiliza una pieza semejante (informe Cesareo , f.1423, y fotografa al f. 1464). Tambin podemos observar que en los catlogos de otros operadores descargados de internet que se incorporan al documento 2 de la demanda se identifican como componentes de los andamios y estructuras ofertados piezas que, aparentemente, tienen una funcionalidad parangonable: el "cierre rpido" que aparece en la publicidad de HYMER (f. 77), la "garra de encaje" que aparece en la de LAHYER (f. 40) y la "garra de seguridad" que aparece en la de RUX (f. 98). En tales circunstancias, carecemos de base para asumir que, sea por razones funcionales, sea por razones de diseo (no podemos dejar de sealar aqu el parecido en este punto de la pieza utilizada en el andamio de la firma SVELT y tambin, aunque ms lejano, de la utilizada en el andamio de la firma RUX, segn las fotos obrantes a los folios sealados), las garras de anclaje utilizadas en los andamios de UPRIGHT tienen la significacin diferenciadora que le atribuye esta parte.

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Ninguna acogida merecen, por tanto, los alegatos impugnatorios de la parte apelante en este concreto particular. SPTIMO.- El rechazo del discurso impugnatorio contenido en las alegaciones segunda y tercera del recurso excusa del examen de la alegacin cuarta, destinada a justificar la concurrencia de las circunstancias que, segn el dictado del artculo 11.2 LCD , determinan la deslealtad de la imitacin de las prestaciones ajenas. No obstante, entendemos preciso hacer ciertas puntualizaciones al hilo de la referencia que en el apartado se hace a otros ilcitos concurrenciales de los que en el escrito de demanda se haca responsables a las demandadas, en concreto, los tipificados en los artculos 6 y 12 de la LCD, a los que se alude en el subapartado "2 .-Imitacin con riesgo de asociacin con el origen empresarial de la prestacin imitada", de forma indirecta, al dar por reiterado lo alegado en el fundamento jurdico III, pginas 27 y 28 de la demanda, que se centra en dichos ilcitos, y en el "3.- Evitabilidad del resultado", de forma explcita, al afirmar que "procede estimar la deslealtad de las conductas imitativas de las codemandadas, conforme al Artculo 11.2 de la CD , y en relacin a los Artculos 6 y 12 de la misma ley ". En este punto, la exposicin de la recurrente adolece de cierta confusin conceptual. Segn criterio reiterado del Tribunal Supremo, los artculos 6 y 12 LCD van referidos a las creaciones formales o signos distintivos, esto es, a la utilizacin de los medios de identificacin o presentacin de las prestaciones de otro agente en el mercado, mientras que el artculo 11 lo hace a la imitacin de las iniciativas empresariales y de las prestaciones ajenas, entendidas estas en el sentido de creaciones materiales, es decir a la imitacin del producto con sus propias caractersticas (entre las ms recientes, por todas, y con profusa cita jurisprudencial, sentencia de 30 de diciembre de 2010 ). As pareci entenderse en la demanda, donde se abordan separadamente estos ilcitos; el planteamiento del escrito de recurso, sin embargo, no resulte conteste con el correctamente reflejado en el escrito iniciador del proceso. En todo caso, la forma en que los ilcitos de los artculos 6 y 12 LCD se traen a colacin en el escrito de recurso impiden a esta Sala conocer cules sean las razones de disconformidad con el juicio efectuado por el tribunal de la anterior instancia en relacin con cada una de las conductas que se sealaron all como constitutivas de los ilcitos en cuestin. Desconocemos, por lo tanto, los motivos que, en este extremo, debieran llevar a apartarnos de lo decidido en la sentencia impugnada. Ninguna acogida merece una pretensin revocatoria as conformada. OCTAVO.- El ltimo de los apartados impugnatorios del recurso se focaliza en los actos de engao integrantes del ilcito tipificado en el artculo 7 LCD . Se combate la suficiencia de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apreciando, respecto de ALUFASE, la comisin de un ilcito de este tipo por la insercin en su pgina web de determinadas fotografas, y condenndola a la retirada de las fotografas en cuestin del citado medio. En concreto, entiende la apelante que dichos pronunciamientos deberan hacerse extensivos a la informacin escrita que se suministra en internet y en publicidad impresa presentando a ALUFASE, se dice, como productor y alqulador de andamios con ms de 25 aos de experiencia, dando, por lo dems, por reproducidos los alegatos del escrito de demanda en relacin con las diferentes conductas que en esta se califican como constitutivas de tantos otros ilcitos concurrenciales del precepto de refencia. De nuevo el alegato impugnatorio se limita a la descalificacin del juicio efectuado en la anterior instancia y a la reafirmacin por remisin de los alegatos del escrito de demanda, sin combatir razonadamente la valoracin que de ellos se hace en la sentencia impugnada en un extenso y motivado apartado a la luz de la prueba practicada y de los preceptos de aplicacin al caso, en el que se examinan con la debida separacin cada una de las conductas sealadas por la parte demandante. No se indica en qu punto marr el juez al valorar la prueba, ni por qu pudiera considerarse defectuosa la aplicacin que hizo del Derecho. No conocemos, por tanto, ms all del lgico descontento de quien ha visto rechazadas sus pretensiones, cules son los motivos por los que la parte considera que deberamos revisar lo decidido en la anterior instancia; tampoco alcanzamos a descubrirlos, una vez examinadas las actuaciones. Por todo ello, el recurso debe ser rechazado tambin en este punto. NOVENO.- La desestimacin del recurso comporta que las costas ocasionadas por el mismo hayan de imponerse a la parte que lo interpuso, por aplicacin de lo establecido en el artculo 398.1, en relacin con el 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

FALLO
Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de UPRIGHT INTERNATIONAL, SUCURSAL EN IRLANDA contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2009 por el

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Juzgado de lo Mercantil n 4 de Madrid en el juicio ordinario n 107/2007 del que este rollo dimana, por lo que confirmamos dicha resolucin. Las costas derivadas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

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