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vita de Devolved Fn Teri] Segunda dpc aol e035, "TundsttTreeriorAsaanceos AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL ¥ RETENCION DE MEDICAMENTOS EN "AND THE RETENTION OF IN TRANSIT MEDICINES BY HROPEAN AUTHORITIES ongs GaiinewaLpt Camnena* EL presente trabajo tiene por objeto analizar el agotamiento del Jaret de popiedsdindartraly as medidas defrontera, con especial énfais en {ps patentes de inveneinvineuladas amedicamentos, Hl teniendo como mace ‘a apensiones de despacho temporal de producto frmarétcor en trnsito ‘lizidas ene los ais 2008 «2010 orlaUnién Europes, la paxblevaleracin «Gels ormativa internacional que regula la materia yl spre de Indy Brasil fontra a Unign Europea que aetualmente se desarolaen el itera de solucién Ae controversias dela Organizacion Mundial de Comercio. ‘Palabras clave: Medias de fontera.Agotamiento el derecho, Importacanes "paraelas. GATT. ADPIC. Declaracién de Dob. Suspenrén condiconal del tlespacha Mereaderias en trnsito.Aduanas Abstract: The present paper sims to tackle the exhaustion of the industrial |property right and the border measures procedures, eusing on the | Phatmaceel patents. The lave, tn ighe of eh vespesons of plarnarathal Product in trast that that took place in Europe from 2008 until the end oF Sct, the potential violation of international eeatles and the international Aispuee of india and Brasil aginst the European Union inthe Dispute Settlement Understanding yet ofthe World Trade Organization Key words: Border measures. Exhaustion right Rest sale doctrine. Palle ‘mmports, GATT. TIPS, Daa Declaration, Seizure Products in tant Customs, * Aboado Univeral de Chile Asocindoetdio Sve 6 Cs. LIM Dake Univers, “Ean Unidos (Berio ese Chil Magister en Deeho nani y Tarn, “Univer de Vlei, Ee (Becei eras MAE AEC Magister © en Derecho cat ‘enn en Deco onc Unienidad de Che (Boson prof, Prof ‘Sefotloes ls Unhesdades Ha Try Adolfo See Ma agranewaligrivac Andes Grineald abe Again dl doo de propia daily tec de LIwrnopucer6n La economfa mundial moderna descansa sobre el comercio internacional de bienesy servicios actividad que hoy précticamente no conoce barreras ni fronteras para su desarrollo. Sibieu el actual sstemacdene su origen enlos acuerdos de retton Woods de 1947 son ls tratados multlaterales aprobados a partir dela Orgenzaciin ‘Mundial de Comercio (en adelante indistintamente OMC),estabecida ene] 01995 enel marco de as negocaciones dela Ronda de Uruguay, en donde se expresa de manera més grfica y patente la normativa que actualmente ge el comercio internacional Este tratado marca ha sido complementado por existencia de acuerdosbilaterales y multilaterales de libre comercio, loscuales,iderados principalmenteporlos Estados Unidosde Norteamérica ‘ylaUnién Europea recogen michos principioey norms dela OMC, Por su parte, la propiedad intelectual had en sintonia con estacorrente, ‘endo justamente elanexoaC dl Convenioporelcual eestableciéla OMC, denominado Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (en adelante indistintamente ADPIC), el principal instrumento internacional donde se establecen los ‘stindares minimos de proteccidn en esta materia En materia de propiedad industrial, si bien log ADPIC coneagran un ‘monopolio temporal para el titular de una patente de invention, al ‘mismo tiempo establecen ciertos limites, por lo que, respetando una patente de invencién sobre un principio activo debidamente registrado en Seep plies: Pp este contest, cl 4 de noviembre del 20, los 142 paises membros de Fr entonceradopearon la "Dedaracin elaivaal acuerdo sobrelos ADPIC sles pb a cual en trminos generals hace hinepien el hecho Tp lon ADPIC deben ser interpetaos de modo qu protean la sud ble, esirmando el derecho de os miembros de a OMC a aprovechar Isfleiiades de este acuerdo para protege asad plea potenciar ‘bien enel plrrafo 5, letrad), dela Declaracidn de Doha se vuelveatreiterar Jareylaconsagrada en elaticulo 6delos ADPIC, ene sentido de permitir2 emiembros dela OMC adoptar su propia politicaayreglanen materia de sgotamientodel derecho, signified un avance sumamente importante para poder lograrun sistema equilibrado™. ‘ti antecedents mamament importante previo a Ronda de Dob fee promulgciin SeuonleyenSudfienlao gy uesutrs6 limporacin demedicamentorsenioe eden uncom Vk pats gland por Nelson Manda ques ‘urcpveci onal del eracanientaconts SIDA bee alggyxde ura forpaerte aoa prineples compan farmacutes mlinabnaler reventaron demandes pr iniraccin alae ptontan de iveniconedidas en ecto pul Sin embarg, {bid ala presi ineracanl Sosimente eas demande na siueonsdlrte Uribe Arles, Martin (20) la anya dele propia ilu. Boge dane Docrinay ey ides got "Coren iso. Repercsines es Declaracin de Dob reat al acuerdo sob os ADDI yn alps” Ongunlsein Mail dels abd foo) Disponible: es pein nedicinedospsapoaaoespat "Si ben le pais suhdeavlladstratton de poner un items de agtamienco Interns en mui de steno mectuier, ih prope motive oie [eepate deer Ach cetmwa cae | Atami del dee de poide nay een ta ‘edema one Al ual que la Comunidad Andina», nuestro pais mediante la dctacén dels Ley 19996 ha optado poral sistema de agotamiento internacions, Posiilitandolaealizacién de “importaciones perallos” En efecto, el articulo 49 de la Ley 1p03p, fuera de enuncia el derecho ‘achsvo que otorauna patente deinvencién a utter yamencionnde, consagra también sus limitaciones, repulando en forma expres cf gotamiento del derecho en su inciso peniltimo.en los siguientes teominon, “a ptere de invenin no confere el derecho deinpedirque toners coment, produto amparadnporlpatnt gc eleshaunauelegiimamentedespch de se ee producto se hyaineoducido ligament en el comer de uae pore iaar del derecho prs cece cnclconeninons de put” Sin perjuicio que el agotamiento internacional de los derechos de Dropiedad industrial fue introducido el aio 2005, es posible encontnas Promunciamientos de las comisiones preventivasy reschtivasy del coneal {a Posture del legislador @ nuestro juicio va por el camino corecto y encuentrasusfundamentosenlapropiaConstitucdnPlitea acnclsibec, ‘onsagray reconoce la propiedad industrial sobre patentes de imencidn el Seance de ete monopolio temporal debe interpretars tenendo en cures ous garantis vincladas ala Ibe cirulacign de los bene, como por del comercio de medicinas ilegiles, las cuales son ‘sumamente peligrsas paral salud dela poblacién. Porsuparte, BrasileIndia hanargumentado quel Reglamento escontsario alas normas consagradas en los tratados internacionales (prineipalmerte GATT, ADPIC y a Ronda de Doha), vulnerando los principiosbasicos que igen el accesoala salud pibliay el libre comercio internacional de benes. Eu efecto, ve senala que el Reglamento en comento vulnerara el atiulo V del GATT, el cual consagrala libertad de transito por el territoro de eada parte contratanteperael trficoen trénsitecondestinoal teritrio de ot “eis, Resta y Fs Jaan 24) “La incatacién de medicaments ged yb conden de UE en Ibu! Permaente de lor Pars” Dispone ens eects tnplensipoeesiges) "Baker, Brook Kor) "Seeemene af Eno WTO Dispute Scere of Transit Medicine: Why he Proposed EU Border Regulation n't Goel Enough Disp Iuplitseommonsrlannrianaduegiviweomenteg2rlesesceneroret evs de Deve Unies Fn Ter] Spun pea 801 NP 03 "Tmanaats Teens Aoeasnoe eneranitoprocedertede que ilice arta comments Se ntemaconl prohibiendo el exteblecinientodeequinton Sern mereaeras en ttnsite Adcionlmente, os rma Bec al eleundapone qu ca pert contratani sped Pj manera. uniforme, imparcial y razonable sus leyes, reglamentos, eee ine daponcooss edmifiteativa 4 que te ere | grab deotearc ‘vee, ctada medida violara los ADPIC, los cuales nada menos Sse ex su pirrafo introduetorio extablecen como politica la reduce fe ditorsiones © impedimentos sl comercio internacional, procurando Thue bos derechos de propiedad intelectual reconocidos en el presente | fratado no se transformen en barrerasartficiales de entrada pera certos | rodustos. En este sentido, el articulo 43 de los ADPIC es claroal sefialar fue lat medidas de Frontera". 5 qplicandn deforma ques vit lasreci de bstdele al comer egima, deer preversabaguardas contra su abuso”, feampimentando esta rela en el plrrafo siguiente al disponer que “la procedmient relaivos a a obeeroanca de os derechos de propiedad intelectual Tend estos yeputatives, No ser ineceariamente complicades © raves, xi | componard plazas injustices retrasosinecesris”, > Adicionalmente, a fin de interpretar de manera correcta los ADPIC, "resulta necesario tener a la vista la Declaracién de Doha la cual como ya. te ha mencionado reafrma la importancia del acceso ala salud piles 1 el equlibrio entre los derechos de propiedad industrial y dl acceso a. redicamentos por parte dela poblacin. Elderecho ala salud no solamente se encuentra consagrado en Doha, sino {queen otto inetrumentos internacionales mucho mds relevartes, como por ejemplo la Declaraci Universal de ls Derechos del Hombre de 2948, 0 el facto Internacional de Derechos Econdmicos, Politicos, Sociales y Culurales, convenios que han sido ratifcados porlos pases imvlucrados nests confita. Adicicnalmente, Brasil e India han sostenido que a no existir una patente sobre los principios activos comercializados tanto en el pais de origen como2n el de destino, sestara violando el principio de territovialidad en materia de patents, pilarconsagrado nada menos que en el Cenvenio de Parisyamencionado. pdr aca Cale |Awamlete dade de popnadndaay ten de stor mismoe argumentos fueron utilizados por organizaciones latinoamericanas, las cuales demandaron a la Uniin Europea ante el ‘Tribunal Permanente de los Pueblos, el cual es un ongenismo internacional no gubernamental que tiene como misién investiger potenciales ‘Ylaciones masivasalos derechos humanos que no encuentran respuestas institucionales a nivel nacional, continental o internacional. Si bien sus {allos no son vinculantes, consttuyen un precedents en el marco de un caso de este tipo. Ecitado tribunal ene ao 2010 emit un pronunciamiento candenando las poiticas levadas a cabo por la Unign Europes, sefalando que el Reglamento sobre medidas de frontera aplicado pet Europa no puede significar una disminucién en el acceso a medicamentor genéricos fundamentales para los pueblo latinoamericanos. Finalmente, dentro del contexto eronolégica de los hechos, «fines de diciembre del 2010s filtré en la prensa la supuestaitencién de Ia Uni Europea de revisary modifiar su normativaaduanerapara que eventuales cargumentos de medicamentos desde la India con destino a paises subdesarrollados no sean retenidos mientzas se encuentren en trinsito en Europa. Sin perjuicio de ello, hasta la fecha noe ha tenia conocimiento de una modifiacin formal al Reglamento, Esta decisin setomé enl contextodelasnegociacione deltratada de ine ‘omercioentre IndiaylaUnién Europea. Conforme al omisarioeuropeode ‘comerco, “el Reglamento CE 383 serdmodjfcad para atenderlaspreocupaciones see Inia, Esto gail la suspensién de las aeciones dela India contra la Unién Europea enla OMC%. Sin embargo, eabe hacer presente que hasta la fecha eleaso sigue vigente.Asimismo, Brasil sigue Srmieen sus acusaciones ante la OMC, probablemente ala erpera de sevisar le nueva redaccidn ‘mplementaciin del Reglamento de medidas de frontera europea, para ver siguilalaformacin del panel de solucén de confictory pasa ala segunda etapa obien da porterminado ellitigo, % Noisiapubleds em ol sitio wats epyrwwatemadeugergfarmact sekvelssucemeooonnphp ‘tara mis unecedenessobrelaseapaty vada actual de eve cover etme ‘ovispanishetop sep aes ged hte ‘raramssmecedemestobrelasetepy eid scales cao vst ‘crglpanirtop.aiseeeser gegen so nerilad ins er |Seunda epoca le evade De “meus Tranny ADE ylegalided dela politica dea tn Europea se estima importante partir sefialando que las punto “emporales del dexpacho de medicamentos por parte de set uropens aduaneras, en teorla se ajustan alo dispuesto por se CE 183 de 2003, el cual fagulta a Aduanas para retener ven trinato que eventualmente puedan infringir una patente we Srorgada en algunos de los paises de la Unién. Bajo este oy las autoridades han obrado con apego alae ti pejuco de anerin paracferos de evalua alia del tao stb i mucho mis al dl Reglamento, dbiendo realizar wo ohm arménica de los rinipio y armas iternaconales qs rerio sendo pertinent cuertionare avalide del ciado toy osise quiere, a inerpretecién que ele dado. el marco de una economia donde al libre trinsito internacional de vanes esunode os plare fundementale, ls excepciones que impiden el “Comercio internacional eben esta sumamente fundadas e interpretarse ‘de manera restrictiva, en especial cuando se trata de medicamentos, ‘exintendo miltiplesrazones pan sostene lo anterio Como punto de partida, el mismo predmbulo de los ADPIC, el cual forma parte integrate del tratado y consituye una herramienta sumamente Emportante para su interpreasin, sefala como objetivo principal lt reduceidn de “las ditrsones del comerio internacional y los obstiudos ‘loa, yteiondo em cent la needed de fomencar wna protec ofa adecuada deo derechos de propiedad inclecralydeasegararse de que las medida _y procedinientsdestinado a hacer respetar dios derechos no se conertan a4 ‘econ obedelos al comercioegtins” En ete mismo sentido, el articuo 42.2. elos ADPIC dspone que ext tivo de procedimientos se apicaré deforma fue se evite a creaciin de obstéclos al comerco egtimo,y debers prev slvaguardias contra suabuso. Desde luego, si bien teafima la importancia de la propiedad intelectual, al mismo tiempo es categéric en sostener que dicha proteccién no puede Cconvertrse en un obstieulo pare ibreintereambio de bienes. Estocsreafiemado porelartiule 5 del GATTya mencionado anteriormente, cleual,fueradeconsagratla libertad de trinsito, dispone quelaseventuales festrieciones impucstas por los estadoe “deberin ser razouales", lo ‘cual resulta a menos disutible en el contexto de una suspensin de Snes ara en A ‘medicamentos amparada bajo una patente que no est regstrada en el pals desalida ni tampoco enel pais de destino, encontrindoseporun tema pricticoen un avin que hizo una eselsen Holanda. 1a situacidn en estudio cobra mayor relevancla al tratarse de patentes de invencién relacionadas con medicamentot, todo ello ala luz de la Ronda de Doha, Ie cual como ya te ha antcipado persigue como principal ‘objetivo el establecimiento de acciones tendientes& fornentar el acceso & Ta salud publica ya potencis el acceso a los medicamentos, Desde luego, las retenciones realizadas por las Aduanas Europeas no se encuentran alineadas con os ctados principe, sendo contrarie al esplvituy letra de Ja Declaracidn de Doha” Elpreémbulo de los ADPIC, suarticulo 43 la Ronda de Doha deben servir de guias para interpretar los tratados no porque antojudizamente se ‘estime como sensato 0 justo, sino porque nada menos que la Convencién de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados en st articulo 23; telativo a a regla general de interpretacié, dispone que un tratado Aeberéinterpretarse de huena fe conforme al sent coriente que hayade strbuisve alos veminos del eratado en el contexto de estoryteniendo en cuenta su objeto y fi, debiendo tener en cuenta su predmbul y anexos,y también todo acuerde ulterior entre Is partes acerea de la interpretacion deltratado ode a aplicacién de sus disposiciones* Laaplicacidn dlascitadasnormasseencuentraenarmoniaconlodispuesto fenel anexo If del Acuerdo por el cul ecre6la OMC, referido alas normas Y procedimientos relatives a la solucidn de diferencias, expecticamente tlarticulo 3.2, el cual dispone que los miembros recanacen que el itado sistema sirve para preservar los derechos y obligaciones de los miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclaar las dieposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad can las normas usuales de interpretacin del derecho internacional piblic, la cuales se encuentean justamente consagradas en la Convencién de Viena, " Abhort, Frederic (209) “lan peres minds hecor rad: el decomiso de smedcamentas ede Dispoibleen tpt orilaeeapertener| * Seubs, Xavier (200). “Border Measures Concerning Goode Allegedly Ifelnging leu Property Riis Thesetarerof ene Medics mien Working Pipes Incerpational Centre for ede nd Sunnie Developmen Conve, Switerand 9 evista de Derecho Unie Fie Segudadgoa aot 205 va importante tener presente que la stuacién en comento seria 2 reopucrta se etuvier frente a productos derechamente rr ext e% reproduccones de medicamentos originales, con eae ne uilizadas indebdamente, ue no cuentan con ninguna 2 por parte del tla de os derechos de propiedad industrial. Hee unc cventual suspensindeldespach pr pate de Aduanass Taeonibley ademds sumamentenecesara, nos términosqueel fog el GATT exge Sn embargo, en estos caos a extamos frente a scnsentosifcados sino mdabien rete aprincpios actives que por sarazonesnogorandepotecin enlos pls de orien destin. “sobre este punts, resulta interesante tener la vista la defini que la Pecpis Organizcion Mundial de la Salud (en adelante indisintamente ‘ha dado sre medicaments falos, seRalando que “Zor mediaentos ras, de etigrtadoengatn find o de icin sor medicaments ria cic, de manera dered y ful, informaci filsa ‘Zim idvided 0 procdenca. Lo anterior eimportante, ya que €n aso en comento los tultes de las patents de ivencion se referen a Poe medicaments retenids camo falsifcados Sin embargo, de leet dea dfinicién gue dala OMS sobre este concepto,pareciera ser que los, dicamentosvetenidos por las autordades europeas no estin incluidos Benet categorte de productos. orotrolado,sise sostuvieraqueelcrterodelatUnién Europeaesrazonable, se estaziaimplictamente cavando la tumba de las denominadaslicencias | ho voluntatias consagradas en el articulo 32 bis de los ADPICR, la cuales | defnida pore instiruto Nacional de Propiedad Industrial chileno como | la atoizacin gue confer a antoniad competent awn tecero para wtiliar navn anon core dela voluntad desu tal por haberseconiarado na saci de abuse monopio™. ‘stare mds anton soe onadicmenosfaliosy OMS erwin smeiaentelnctoecn se "Ee atc fe inode 8 305 mediante una important enmiends oe [ADF sealed en sumer! pimeroque at gains ueconeponde tis ‘Spoor or iad dl rtd dl ar no ee ape con rp a ose Presents netics tle onl ener po lope renee ‘prduet fraatton m pers Mer es inporae haiinder de jrmiadeclrerenar acta el pig el ee epee Aen” "Defnicién dsponbe en gin web del ttm de Propieded Industral en et ‘igentliic etpewwinepel porealeretaconlsnwyprperyae Sl Anise iced Cabver| Apts drs ie pointy tenn de Riitiomm ones Paraciemplifcarelprobiema,siTndiay Brasil decretanunalicenciacbligatora, aconle al derecho local e internacional, rexpecto de un medicamente para combatir una grave pandemia, bajo este criterio, por el stlo hecho de permanecer trinsitoriamente el eargamento en algin pals curopen, se podria proceder a su retencién y posterior incautacién, lo gue desde ego carece de todo sentido. En este excenaro, en la prdetca hubfa que ‘obtener adiconslmante un terra licencia no roluitatia en el pis donde Jas mercaderis van a estar tan slo unas horas, lo que va en comer de los rincipiosy normasestablecos en el GATT, los ADPIC ya Ronda ds Doha” Adicionalmente, otro principio bisio en materia de propiedad industrial que también estden juego ese de terrtorialidad eleual enel caso de lax Patentesapunta reforcarelaleancelimitndadelas mismastinicamenteen los territorios donde exsten registro vigentes. Los ADPIC han estableido excepcionalmente ciertas limitaeiones al principio de teritralidad ‘inculadas ala importaciinde productos realizados bajoun procedimtento Patentado, derecho consagrado en los articulos g del Convenio de Parley a8..b de los ADPIC. A su ver, certs legislciones locales han consagrado Uimitadas excepciones al principio de territorialidad, como por ejemplo J consagrada en Ia legislacin norteamericana, la eual prohibe que componentes de una patente de invencién sean exportados y luego ‘ensambladosy vendidosenelextranjro™ Sin peruicio de lo anterior, ninguna de lar citadas excepeiones tien | politica adoptada por las autoridades europeas, la cual en la prictice se traduce en una apliacién extraterritorial de las leyes de propiedad ‘industrial al fundae las medidas de frontea en una patente que protege ‘Tar mis satecdenes sobre le tml no vohstaras we Conds Sa, Alber. ‘Heencas clitoris por rarones ce salu aba en hile un aadsscomacree acuerdo sare los ADMC™ Dispnile en: hespwwn secosischlossenere ‘sesiopdesp-ctszrcoensontingeseae "Elartiil¢ delaCanvencign de Pris conmga cl principio eindependenca elas tents ei del calls punts solcedaven er ferentepalce icin aee tov nacionaes de pes de Un sri ndepediemsde is plete coca one lamismainvenciaenlosetrospaisersdheridosono alii, Asses bn ADP enamente ples os arscls 12 del Convenio de Pate ada a een |ROMC, con tdoe! anc quello mpi. Sten en extn tos re een forma expres el pip de tertvladpopnmene ase dpaniecln sees Subs Rave ec evade Debonivesd Fn Te] Segunda dpe sto NP22033 ructos que no van ater ingeesados ycomercilizados ene teritorio sere conceida,situacin que seve agravada porel hecho de no tenet icin enlos palses de origen y destino, ‘pe sentido, si seabre Ia puerta a una interpretacin amplia respecte ses licacin exraterstorial de Ia Igy, en el futuro fabricantes sesatricanos poitian ser demandados en Europa, pot violar por Islas leyes medioambientales de la Unién Europea, no obstante eer oductos se fabriquen en Estaos Unidos ycumplan con as normas Mibienales dsl citado pals, Io que desde luego generarfa una dad jurica grave y una obsticulo importantisimo al comercio sro dems enlapréctica resulta sumamentecomplejoentregaraAduanas J faculead para retener de ofci productos por potencialesinfracciones funn patente de invenciin, ya que en caso de medicamentos, los ‘onatios no van tenet las herramientas ni el onociminto suficente [par comprobars efectivamente el medicamento retenido coresponde & “Tey determinado principio activa protegido,o bien se trata de una forma {stalinacfetivamente patentada, o bien una composicin farmacéutica ‘onfecsionada en vidlacén de uns patente que cubre el procedimiento de preparacién dela misma. Portltimo, resulta pertinente hacer presente que unshipotéticasuspensin {de medicamentos en transtoen Chile en base a una patente de invencién ‘oncedida en nuesto pals, peso no en los pafses de oigen y destino, erfa peicticamente imposible, ya que de acuerdo con lo dispueston elarticulo 16 de la Ley 19.12, Aduanas so tiene a facultad para retener de oficio productos que inftinjn el derecho de autor o una marca comercial, por In que esta rparticién pblia no podria suspender de oficio mercaderias sduciendo una supuestainfracedn a una patente de invencién. La nica posibilida sera intentar una accién civil, teniendo ya a mano toda la informacién sobee el eargamento que ingresaria& Chile ex ante,

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