Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP Mestrado em Direito das Relaes Sociais Sub-rea de Direito Processual Civil (Acesso

o Justia) Direito Processual Civil II

QUESTIONRIOS

Professores: Teresa Arruda Alvim Wambier Marcus Vinicius de Abreu Sampaio Aluno: Henrique Arajo Costa

So Paulo Junho de 2005

NDICE

TEORIA GERAL DOS RECURSOS

1. Existe alguma peculiaridade ligada ao direito intertemporal, no que tange ao momento de incidncia de novas normas ou de normas alteradas no mbito do processo?
a. Aplicabilidade da lei processual b. Critrios da litispendncia, das fases processuais e do isolamento dos atos

15
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15 15

2. De que modo ocorre a incidncia de novas normas no mbito do processo, especialmente no que diz respeito aos recursos e s aes impugnativas autnomas? 16
c. Insuficincia do critrio para recursos e aes autnomas d. Admissibilidade e processamento e. Publicao da deciso f. Publicao da deciso em Frederico Marques g. Comparao entre autores 16 16 16 17 18

3.

Traar as principais diferenas entre os conceitos de processo e procedimento.

h. Processo e procedimento i. Critrio de competncia j. Oitiva de testemunhas k. Critrio ontolgico

18
18 19 19 19

4.

Recursos so matria processual ou procedimental?

l. Princpio da taxatividade

20
20

5. O que significa princpio da taxatividade no plano de recursos? Seu sentido fica comprometido com os dizeres com os dizeres do art. 24, XI, da nova Constituio Federal? 20
m. Princpio da taxatividade, cabimento e procedimento 20

6.

Quais so os pronunciamentos que profere o juiz no curso do feito?

n. Pronunciamentos do juiz o. Despachos em Barbosa Moreira

21
21 21

7.

adequado o uso do termo ato no art. 162, caput, do CPC?

p. Ato x pronunciamento

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22

8. Que tipo de critrio distingue os acrdos dos demais pronunciamentos judiciais? Que contedos podem ter os acrdos?
q. Definio de acrdo

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22

9. O art. 162, 4 , introduzido pela reforma, alterou a classificao tradicional dos pronunciamentos judiciais em despachos, decises interlocutrias e sentenas?
r. Despacho de mero expediente

22
22

10. O inciso XIV do art. 93 da CF, introduzido pela emenda constitucional 45/2004, trouxe alterao significativa para o processo civil? Alguma conseqncia no que tange ao plano recursal? 23
s. Elevao do despacho de mero expediente ao nvel constitucional 23

11. 12.

Os atos meramente ordinrios so recorrveis? Como se operativizaria a recorribilidade?

t. Critrio do prejuzo para aferir a recorribilidade

24
24

Que mrito, para o processo de conhecimento?

u. Conceito de mrito

24
24

13.

Que mrito no plano dos recursos?

v. Mrito nos recursos

25
26

14. Qual a importncia sistemtico-metodolgica de se conceituar juridicamente o que seja o mrito? 26

w. Mrito e coisa julgada 26

15. 16. 17.

Que questes devem ser examinadas necessariamente antes do mrito?

x. Pressupostos processuais e condies da ao

26
27

Que princpio dispositivo e em que medida se aplica esfera dos recursos?

y. Princpio dispositivo nos recursos

27
28

Que juzo de admissibilidade? O que deve ser analisado nesta fase?

z. Conceito e objeto do juzo de admissibilidade aa. Requisitos intrnsecos e extrnsecos

28
28 29

18. O juzo de admissibilidade dos recursos tem natureza declaratria? Quais as conseqncias dessa afirmao? 29
bb. Natureza declaratria do juzo de admissibilidade e eficcia ex tunc Efeitos em Nery Jr. 29

19. 20.

Que efeitos podem ter os recursos?

cc.

29
29

Todo recurso tem efeito devolutivo?

dd. Efeito devolutivo nos embargos de declarao ee. Efeito devolutivo restrito ff. Efeito devolutivo amplo

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30 30 31

21.

Em que consiste o efeito suspensivo?

gg. hh. Efeito suspensivo Efeito suspensivo nos embargos de declarao e no agravo

31
31 32

22. 23. 24.

Sob que condies se aplicava o princpio da fungibilidade sob a gide do CPC revogado?
ii. Princpio da fungibilidade no antigo CPC

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32

Deve ser aplicado, hoje, o princpio da fungibilidade? Sob que condies?

jj. Princpio da fungibilidade no processo civil

33
33

Que outros princpios recursais so merecedores de ateno no direito brasileiro?

kk. 2. Bibliografia Viso panormica dos princpios processuais

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34 36

APELAO
b. O dogma do duplo grau

37
37

25. Quais os argumentos de que se valem alguns doutrinadores, ainda hoje, para criticar o princpio do duplo grau de jurisdio? 37 26. O princpio do duplo grau de jurisdio est garantido pela atual Constituio Federal?
c. O princpio do duplo grau

37
37

27. Quais os limites impostos cognio de rgo ad quem no julgamento da apelao no direito brasileiro? 38
d. Devolutibilidade na apelao: questes e fundamentos (arts. 515 e 516)
o

38

28. Qual o sentido da expresso no se tratando de hiptese encartvel no art. 515, 3 , introduzido no CPC pela Lei 10.352/2001? O que significa estiver em condies de imediato julgamento? 39
e. Condies de imediato julgamento (CPC, 515, 3) 39

29. Que so vcios de atividade e vcios de juzo? Devem ser invocados, como fundamento da apelao, em que ordem? Porque?

39

f. Vcios de atividade, vcios de juzo e ordem de julgamento

39

30. Quais as principais diferenas entre as hipteses de cabimento da apelao no regime do CPC de 39 e no regime atual? 40
g. Apelao no antigo regime: fungibilidade e remessa necessria h. Apelao no antigo regime: apelao interposta pelo juiz e remessa necessria 40 40

31. 32. 33. 34. 35. 36.

Que so incidentes processuais? Em que diferem de processos incidentais? Dar exemplos.

i. Incidente processual e processo incidental

40
41

Que julgamento rescindente e julgamento substitutivo?

j. Julgamento rescindente e substitutivo

41
41

Em que consiste o princpio da proibio da reformatio in pejus?

k. Reformatio in pejus: conceito

42
42

O benefcio comum da apelao elimina a proibio da reformatio in pejus?

l. Reformatio in pejus: benefcio comum

42
42

O art. 515, 3 , permite que haja reformatio in pejus?

m. Reformatio in pejus: novo regime da apelao

42
42

Que espcie de inovao, em matria de fato e de direito, pode haver na apelao?

n. Inovao de matria de fato e de direito (CPC, 517)

43
43

37. Que se entende por extenso e por profundidade do efeito devolutivo de um recurso? Que se entende por efeito translativo dos recursos? 44
o. Limites da verticais e horizontais da devolutibilidade (Kazuo) p. Efeito translativo 44 44

38. 39. 40. 41. 42.

Qual a natureza jurdica da remessa obrigatria?

q. Natureza jurdica da remessa obrigatria

44
44

Em que consiste o recurso adesivo e qual a sua funo?

r. Recurso adesivo: conceito, funo e requisitos

44
45

Pode ocorrer a reformatio in pejus no caso de remessa obrigatria?

s. Reformatio in pejus: remessa obrigatria

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46

O art. 296 s incide se houver interposio de apelao?

t. Retratao e interposio de apelao (art. 296 do CPC)

46
46

Como deve ser interpretado o art. 516?

u. Questes anteriores a sentena e efeito devolutivo amplo (art. 516 do CPC) 2. Bibliografia

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46 47

AGRAVO
43. 44. Que eram cartas testemunhveis no antigo direito portugus?
b. Cartas testemunhveis

48
48
48

Como era o sistema dos agravo no CPC de 1939? E no CPC de 1973, em sua redao originria? 48
c. Agravo nos sistemas revogados d. Agravo nos sistema atual 48 49

45. Em que medida a admissibilidade de recurso contra despachos de mero expediente gera sobreposio entre juzo de mrito e de admissibilidade?
e. Sobreposio entre mrito e admissibilidade: deciso teratolgica e fundamentao vinculada

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49

46. A atividade descrita no art. 526, em sua atual redao, consubstancia-se num nus? Como compatibilizar o fato de a lei exigir que o seu descumprimento seja argido e demonstrado pelo

agravado, com se tratar de matria relativa ao juzo de admissibilidade (e, portanto, de ordem pblica e cognoscvel de ofcio)? 50
f. Conceito de nus e faculdade e a juntada de cpias (art. 526 do CPC): meio-termo 50

47. Recebido o agravo de instrumento pelo relator, de acordo com o art. 527, e lhe tendo sido imprimido efeito suspensivo, ou tendo sido convertido em retido, o que deve ocorrer com estes dois efeitos se, posteriormente, o agravado se desincumbe de demonstrar e comprovar que o agravante no juntou nos autos nos juzo a quo cpia da petio de interposio do agravo? 50
g. Inadmissibilidade superveniente, reteno e efeitos atribudos ao agravo 50

48. Como e quando se estabelece o contraditrio no agravo, se o relator resolver fazer uso dos poderes que lhe so conferidos pelo art. 557, caput?
h. Contraditrio e deciso do relator (art. 557, 1o-A, do CPC)

51
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49. Como se d a aferio da circunstncia de que a jurisprudncia invocada ser dominante? Tratase de circunstncia que deve ser demonstrada pelo recorrente? A jurisprudncia h de ser dominante no pas? 51
i. Conceito de jurisprudncia dominante (art. 557, caput, do CPC) 52

50. constitucional o poder deferido ao relator para negar seguimento ao agravo quando contrrio a smula ou a jurisprudncia dominante? 52
j. Constitucionalidade dos poderes do relator: negar seguimento (art. 557, caput, do CPC) 53

51. constitucional o poder dado ao relator para dar provimento ao recurso quando a deciso impugnada afronta smula ou jurisprudncia dominante?
k. Constitucionalidade dos poderes do relator: dar provimento (art. 557, 1o-A, do CPC) l. Agravo e contraditrio (art. 557, 1o, do CPC)
o

53
53

52. 53.

Ao agravo, de que trata o art. 557, 1o, tem contraditrio? Ao agravo, de que trata o art. 557, 1 , dada publicidade?
m. Agravo interno e publicidade (art. 557, 1o, do CPC)

54
54

54
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54. Havendo um agravo pendente de julgamento, e sobrevindo a sentena sem que dela seja interposto recurso de apelao, se o julgamento do agravo for incompatvel com o teor da sentena, pode-se dizer que esta ter transitado em julgado? 55
n. Sentena superveniente ao julgamento do agravo. (Nery Jr.) 55 o. Renncia, aquiescncia ou ato incompatvel? No, razo pela qual desnecessria a apelao. (Nery Jr.) 55 p. Coisa julgada? Sim, motivo pela qual necessria a apelao. (Teresa Wambier) 56 q. O caso especfico da liminar em antecipao de tutela. 56

55. Proferida a sentena (ainda sem o transcurso do prazo para a interposio da apelao) deve o agravo pendente de julgamento ser decidido? 56
r. O destino do agravo depois de proferida a sentena 56

56. O juiz exerce poder discricionrio quando aplica a norma do art. 558 do CPC? Essa deciso recorrvel? Pode regimento interno de tribunal dispor sobre a irrecorribilidade desta deciso? 57
s. Discricionariedade e recorribilidade na tutela antecipada recursal (art. 558 do CPC) 57

57. Que remessa ex officio? Quando se d contraditrio, no agravo retido, no caso de haver remessa ex officio?
t. Agravo retido u. Remessa ex officio e contraditrio no agravo retido 2. Bibliografia

57
57 58 59

EMBARGOS DE DECLARAO

60

58. Quais os pressupostos de cabimento dos embargos de declarao e quais as decises que podem ser objeto deste recurso? 60
b. Hipteses de cabimento e excluso da dvida c. Razes constitucionais e fungibilidade 60 61

59. 60.

H preparo nos embargos de declarao?

d. Ausncia de preparo por previso objetiva da lei

61
61

H contraditrio nos embargos de declarao?

e. Contraditrio

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61. A interpe o recurso prprio cabvel contra deciso X. B embarga de declarao sendo este recurso conhecido e provido. Pode A aditar seu recurso? E se os embargos tiverem tido efeito modificativo? 62
f. Princpio da complementaridade 62

62. Pode-se reiterar, em embargos posteriores, argumentao deduzida em embargos de declarao anteriormente interpostos e no conhecidos? 63
g. Viabilidade da reiterao 63

63. 64.

Cabe uniformizao de jurisprudncia no curso do julgamento de embargos de declarao?

h. Uniformizao de jurisprudncia (art. 476 do CPC) i. Interrupo x efeito suspensivo j. Interrupo de prazo para ambos (art. 538 do CPC) k. Interrupo de prazo e embargos protelatrios (art. 538, , do CPC)

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Com a interposio dos embargos de declarao, o prazo se interrompe para ambas as partes? 64

65. O embargos de declarao tm de ser julgados, necessariamente, pelo juiz que proferiu a sentena viciada?
l. Devolutividade, juzo competente, fungibilidade e juiz natural

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65

66. Pode haver declarao de inconstitucionalidade incidenter tantum nos embargos de declarao? 66
m. Inconstitucionalidade incidenter tantum (art. 480 do CPC) 66

67. Em que sentido e em que medida os embargos de declarao podem influir no prequestionamento?
n. Embargos declaratrios prequestionadores o. Apenas a oposio suficiente (prequestionamento ficto)?

67
67 67

68. Os embargos de declarao tm efeito suspensivo? Qual a influncia que exercem sobre os efeitos da deciso impugnada? Esta influncia dependo do destino dos embargos de declarao (ou seja, de como tenham sido julgados?) 68
p. Diferentes efeitos suspensivos: embargos de declarao, agravo de instrumento e apelao q. Efeito suspensivo e destino dos embargos de declarao intempestivos r. Efeito infringente, execuo definitiva e execuo provisria 68 68 69

69. O prazo do art. 498 fica sobrestado para a interposio de embargos de declarao da parte unnime? Ou s para a interposio de recurso especial e extraordinrio?
s. Nova sistemtica: sobrestamento integral (art. 498 do CPC)

70
70

70. Em quais circunstncias podem ter os embargos de declarao efeitos modificativos ou infringentes do julgado?
t. Efeitos modificativos 2. Bibliografia

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EMBARGOS INFRINGENTES

73

71. Descreva sucintamente a polmica que gira em torno de se encamparem (ou no se encamparem) os embargos infringentes no direito positivo? 73
b. Extino dos embargos infringentes c. Momento de reflexo (Shimura) 73 73

72. Descreva, rapidamente, o recurso de embargos de nulidade e infringentes do julgado previstos pelo CPC de 1939? 74
d. Embargos de nulidade: mera questo terminolgica 74

73.

Quais as hipteses de cabimento dos embargos infringentes no CPC?

e. Provimento ou reforma do mrito da apelao? f. Excees ao cabimento g. Reexame necessrio e embargos infringentes: medidas excepcionais, interpretao restritiva, taxatividade e voluntariedade h. Acrdo de agravo com mrito (prescrio e decadncia) e sem mrito (carncia) i. Embargos infringentes da LF: conceito

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74. A divergncia entre as decises de primeiro e de segundo grau, (esta por maioria de votos) para ensejar a interposio de embargos infringentes, deve envolver necessariamente deciso de mrito tambm no segundo grau? 77
j. Necessidade de mrito em todas as decises (reformada, vencedora e vencida)? A sentena tambm tem que ser de mrito (dupla conformidade)? E todos os votos? 77 k. Possibilidade de infringentes de acrdo sem mrito: mrito da causa e mrito dos recursos (Shimura e Dinamarco). Translatividade e limites cognitivos: vedao da anlise do mrito da ao. 77 l. Impossibilidade da sentena de mrito e o art. 515, 3o, do CPC. Vedao dos embargos infringentes (Wambier, Shimura e Dinamarco) ou exceo regra da dupla conformidade (Barbosa Moreira)? 78

75. A falta de unanimidade no julgamento de rescisria, para ensejar interposio de embargos infringentes, deve ocorrer necessariamente no juzo rescissorium? Ou basta que ocorra no juzo rescindes? 78
m. Ao rescisria e embargos infringentes 78

76.

Os embargos infringentes tm efeito devolutivo? E suspensivo?

n. Efeito devolutivo e fundamentao vinculada o. Fundamentao vinculada e efeito translativo p. Efeito suspensivo

79
79 80 80

77. Cabem embargos infringentes em acrdos proferidos em apelao interposta contra sentena que julga mandado de segurana? E em acrdo que julga mandado de segurana contra ato do juiz? 80
q. Embargos infringentes em apelao em mandado de segurana (doutrina x jurisprudncia) r. Mandado de segurana e ato de juiz 81 81

78. Cabem embargos de declarao do voto vencido? Qual a providncia a ser tomada pela partes, se for caso de cabimento de embargos infringentes, e no houver declarao de voto vencido? 81
s. Embargos de declarao para declarao de voto minoritrio t. Embargos de declarao e efeito interruptivo u. Caso curioso: voto vencido de aposentado 82 82 82

79. Fica o rgo julgador, ao julgar os embargos infringentes, adstrito a adotar a causa petendi (= ratio decidendi) acolhida pelo voto vencido? E s suas razes (ou argumentos) de decidir? Ou exclusivamente ao decisrio? 83
v. Parte recorrvel do decisum e mera chance de se fazer prevalecer w. Dispositivo, ratio decidendi ou fundamentao? x. Anlise de acrdos: limites cognitivos para a parte e para o juiz 83 83 84

80. Qual deve ser a atitude da parte, quanto houver discrepncia de entendimentos, no que tange hiptese de cabimento dos embargos infringentes, entre o tribunal local e os STJ e STF? 85
y. Dilema: esgotar a via ordinria ou correr o risco da no-interrupo z. Nova sistemtica dos embargos infringentes interrupo condicionada ao conhecimento aa. Prequestionamento e voto vencido 2. Bibliografia 85 85 86 88

RECURSOS EXCEPCIONAIS

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81. Quais as crticas que tm sido feitas classificao dos recursos em ordinrios e extraordinrios? A seu ver, tm fundamento? 89
2. STJ e recurso especial a. Nomenclatura dos recursos excepcionais e nota sobre o direito comparado 89 89

82.

Qual a funo primordial do STJ?

b. Funo do STJ c. Ambientao do STF e STJ d. Terceira instncia, instncia extraordinria, instncia de superposio, instncia de reviso etc. Instncia ordinria. Competncia originria e recursal originria.

89
90 90 91

83.

O que h em comum entre as hipteses de cabimento do Recurso Especial?

e. Hipteses de cabimento do recurso especial

91
91

84. Qual o sentido das expresses contrariar, negar vigncia e julgar vlida, constantes no art. 105, III, da Constituio Federal? 92
f. Contrariar, negar vigncia e julgar vlida 92 93 93

85.

Pode haver Recurso Especial interposto adesivamente ao Recurso Extraordinrio j admitido? 93

g. Recurso adesivo: conceito, funo e requisitos h. Adesividade entre recurso especial e extraordinrio j admitido

86. O art. 31, V, do RISTJ refere-se a medida cautelar concedida de ofcio ou a requerimento da parte? Poderia o Regimento interno de um tribunal estabelecer norma desta natureza?
i. Cautelar no art. 34, V, do RISTJ. Competncia do RISTJ.

94
94

87.

Qual a funo do STF?

3. STF e recurso extraordinrio a. Funo do STF

94
95 95

88. Qual o papel do Recurso Extraordinrio no quadro dos recursos cveis luz da Constituio Federal vigente?
b. Papel e Bero histrico do recurso extraordinrio c. Nosso modelo sui generis d. Limites cognitivos do estrito direito

95
95 96 97

89. Qual a diferena do papel que desempenha o Regimento Interno do STF no quadro hierrquico das normas do sistema jurdico positivo hoje, e daquele que este regimento exercia luz da Constituio Federal revogada? 99
e. Status do RISTF e a CF revogada (art. 7., III, do RISF e art. 96, I, da CF) 99

90. Configurando-se hiptese de cabimento de ambos os recursos, o Recurso Extraordinrio e o Recurso Especial, devem ambos ser interpostos simultaneamente? O prazo comum? A interposio de um, no meio do prazo, gera precluso consumativa com relao ao outro? 99
4. Recursos simultneos 100 a. Recursos extraordinrio e especial simultneos: cabimento, prazo, precluso e trnsito em julgado (art. 543 do CPC). 100

91.

Interpostos ambos os recurso, como se d o processamento de ambos?

b. Recursos extraordinrio e especial simultneos: prejudicialidade do extraordinrio. c. Prejudicialidade e discricionariedade

100
100 100

92. Quando o Recurso Extraordinrio fica prejudicado em razo do julgamento do Recurso Especial? 101
d. Recursos extraordinrio e especial simultneos: prejudicialidade dos extraordinrio (art. 543, 1., do CPC). 101

93. Pode o Presidente do Tribunal a quo deixar de admitir um Recurso Extraordinrio porque no tenha sido interposto o Recurso Especial tambm cabvel quanto a outro dos fundamentos da mesma deciso? 101
e. Fundamento suficiente no atacado (STJ 126 e 283) 101

94.

O que significa questo de fato?

5. Questo de fato e perfil das cortes a. Questo de fato

102
102 102

95.

Trata-se de conceito que comporta graus?

b. Questo de fato: conceito gradativo

103
103

96. O exame de mrito de Recurso Extraordinrio ou de um Recurso Especial pode implicar a necessidade de reexame dos autos?
c. Reexame dos autos: possibilidade

104
104

97. No Recurso Especial e no Recurso Extraordinrio cassa-se a deciso ou rejulga-se a causa? O que significa rejulgar-se a causa? 104
d. Cassao e reviso e. Vcios de atividade e vcios de juzo f. Prequestionamento , rejulgamento da causa (STF 456), conceito de corte de reviso e os casos de prescrio e decadncia. g. Conceito de rejulgamento 105 105 105 106

98. Como separar-se o juzo de admissibilidade do juzo de mrito dos Recursos Extraordinrio e Especial nos casos do arts. 102, III, a e 105, III, a? 106
h. Juzos de admissibilidade e mrito nos casos de violao, assero e indiferena ontolgica (STJ 123) 106

99. Se a deciso do Recurso Especial substitui o acrdo que julgou a apelao, como se julga um Recurso Extraordinrio de deciso eu no existe mais? 107
i. Efeito substitutivo parcial 107

100. S cabem Recurso Especial e Recurso Extraordinrio de deciso de rgo colegiado?

107

6. Cabimento colegiado 107 a. Exceo ao cabimento colegiado: recurso extraordinrio de deciso singular (arts. 102, III, e 105, III, da CF) 107

101. A divergncia jurisprudencial hiptese autnoma de fundamentao de Recurso Especial? Pode um Recurso Especial ser conhecido e provido pela letra c e no pela letra a, tendo sido interposto com base em ambas? 108
b. Conhecimento e provimento com base em apenas uma das alneas apontadas no recurso. Interesse em recorrer e conhecimento por apenas uma alnea 108

102. Os Tribunais Superiores ho de aceitar necessariamente a verso dos fatos contida na recorrida e que lhe serviu de base? E a qualificao jurdica destes mesmo fatos? 108
c. Vinculao ao juzo sobre os fatos e liberdade em relao sua qualificao jurdica (STJ 7) d. Qualificao jurdica dos fatos 108 109

103. O que significa mero reexame de provas? O que quer dizer simples reexame de clusula contratual? 111
e. Mero e simples (STJ 5 e 7) f. A questo da boa-f contratual 111 112

104. necessrio prvio esgotamento dos recursos possveis de serem interpostos para se poderem interpor os Recursos Especial e Extraordinrio? 112
7. Vias ordinrias a. Esgotamento das vias ordinrias (STJ 207 e STF 281) 112 112

105. Qual era o apoio dado pela Constituio Federal revogada Smula 400?

113

8. STF 400 113 a. Smula 400 e a CF revogada 113 b. Teor das Smulas 343 e 400 do STF. Interpretao controvertida e interpretao razovel. Dogma da correta interpretao e o controle de estrito direito por ao rescisria. 113 c. Decises diferentes para casos idnticos. Afronta aos princpios da legalidade, da igualdade e choque aparente de decises. Anlise objetiva. 114

106. Qual o conceito de prequestionamento? H de ter havido controvrsia sobre o ponto durante o processo? 114

9. Prequestionamento a. Conceito de prequestionamento e necessidade de controvrsia

114 114

107. Quando podem, legitimamente, ter os embargos de declarao funo de prequestionar? Neste caso, rejeitando o tribunal a quo o recurso, que iniciativa deve ter a parte, segundo recente entendimento dos Tribunais Superiores? 115
b. Embargos de declarao e prequestionamento (art. 538 do CPC e STJ 98) 115 c. Reviso do prequestionamento (STF 282, 356 e STJ 211) 115 d. Mitigao da Smula 211 do STJ. Releitura da releitura das Smulas 282 e 356 do STF. 116 e. Conceito de omisso. Necessidade de o tribunal se manifestar sobre todas as causas de pedir. Deciso suficientemente fundamentada e deciso completa. 116

108. Quando se dispensa o prequestionamento?

f. Hipteses de dispensa de prequestionamento

117
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109. Que prequestionamento implcito?

118

g. Diferentes perfis dos embargos de declarao para prequestionamento. O STF (prequestionamento ficto) e o STJ (prequestionamento implcito). Necessidade de violao direta para admisso do recurso extraordinrio. O sistema convive com essa incompatibilidade de orientaes? 118 h. Definio de prequestionamento implcito 118

110. O terceiro recorrente tem que prequestionar?

i. Hipteses de dispensa de prequestionamento: terceiro recorrente (art. 499 do CPC)

118
119

111. Questes de ordem pblica podem ser levantadas nos Recursos Especial e Extraordinrio independentemente de prequestionamento?
j. Necessrio prequestionamento e matria de ordem pblica. Posio da jurisprudncia.

119
119

112. A admissibilidade do Recurso Extraordinrio e do Recurso Especial em julgamento de agravo pelo Relator vincula a turma? 119
10. Juzo de admissibilidade a. Independncia dos juzos de admissibilidade e mrito e graus diferentes da mesma cognio. 120 120

113. Admitindo o recurso pelo Relator (se houver agravo) ou pelo Tribunal a quo por um fundamento qualquer pode a Turma examinar todos os outros?
b. Prequestionamento, ratio decidendi e fundamentos (STF 456)

120
120

114. Em Recurso Especial baseado no art. 105, III, c, como se deve demonstrar a divergncia?
11.

121

Divergncia jurisprudencial 121 a. Demonstrao da divergncia (art. 105, III, c, da CF e STJ 158 e 168). Base ftica idntica e cotejo analtico. 121

115. Quais os objetivos dos Embargos de Divergncia e em que circunstncias so cabveis? A divergncia h de ser atual?

121

b. Conceito de embargos de divergncia e divergncia atual (art. 546, I e II, do CPC e STJ 83 e STF 286) 121

116. Pode o STJ decretar incidentalmente inconstitucionalidade na deciso impugnada?

12.

123

Inconstitucionalidade incidente no STJ 123 a. Declarao incidente de inconstitucionalidade. Possibilidade. Conhecimento ordinrio e excepcional . 123 b. Incidente de declarao de inconstitucionalidade (art. 199 e ss do RISTJ) 123

117. O art. 105, III, com a nova redao, que lhe foi dada pela EC 45/2004, prev a interponibilidade de Recurso Especial quando o acrdo julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal, tendo sido retirada do dispositivo a lei local (contestada em face da lei federal), hiptese esta que agora consta do art. 102, III, d, como sendo de cabimento de Recurso Extraordinrio. Explique as razes desta alterao? 123
13. EC 45/04 123 a. EC 45/04 e a nova redao dos arts. 102, III, d, e 105, III, b, da CF. Questo da competncia constitucional, hierarquia das normas e negativa de validade por inconstitucionalidade (VALIDADE e CONSTITUCIONALIDADE)? Questo de mera incompatibilidade entre normas vlidas e constitucionais (COMPATIBILIDADE e APLICAO)? 123

10

b. Suficincia dos critrios de VALIDADE e CONSTITUCIONALIDADE de um lado e dos critrios de COMPATIBILIDADE e APLICAO? Seria mesmo um critrio suficiente o indicado por Teresa Wambier e Eliana Calmon? 124 c. Interpretao extensiva do termo questo constitucional e sobreposio do STF ao STJ. Revogao da smula 280 do STF. 125

118. O instituto da repercusso geral equivale antiga argio de relevncia? Compare ambos os institutos, alistando semelhanas e diferenas. 125
d. Repercusso geral e argio de relevncia e. Outros aspectos f. Smula vinculante e engessamento do sistema (art. 103-A da CF) g. Reclamao: natureza, prazo e finalidade. h. Novo cabimento da reclamao, limites objetivos e procedimento (art. 103-A, 3., da CF). 125 126 126 127 127

119. Em seu entender, o sistema da smula vinculante engessa indesejavelmente a jurisprudncia? 126 120. Que Reclamao? Tem natureza recursal? Tem prazo? Quais as finalidade de tal medida? 127

121. Quais as hipteses em que o recurso especial e o recurso extraordinrio so interponveis sob o regime da reteno? 127
14. Recurso retido a. Recursos extraordinrio e especial retidos: cabimento (art. 542, 3., do CPC) 128 128

122. Quais as excees que tm sido abertas pela jurisprudncia e pela doutrina?

128

b. Recursos extraordinrio e especial retidos: excees (antecipao de tutela e causa que encerra questo de fato) 128

123. Qual o meio adequado para promover a subida desses recursos, em casos assim? De quem a competncia para conceder a medida? 129
c. Recursos extraordinrio e especial retidos: cautelar e competncia d. Reclamao e prerrogative order 129 129

124. A dispensa da exigncia de que as peas juntadas aos recursos sejam autenticadas se cinge aos recursos excepcionais ou se deve dar interpretao extensiva ao art. 544, em sua nova redao? 129
15. 16. Autenticao a. Dispensa de autenticao: recursos excepcionais e agravo do art. 544, 1., do CPC Bibliografia 130 130 131

AO RESCISRIA
125. Qual a natureza jurdica da ao rescisria?
2. Ao rescisria e querela nullitatis: distino a. Natureza jurdica: ao rescisria e querela nullitatis b. Distines: ao rescisria e ao anulatria

137
137
137 137 137

126. Em que consistia querela nullitatis em sua origem e em que consiste, no contexto atual do direito positivo brasileiro? 138
c. Querela nullitatis e restitutio in integrum: origem histrica e direito brasileiro (Cruz e Tucci) 139

127. Que circunstncias tornam nula a sentena?

140

3. Nulidade 141 a. Existncia, validade, eficcia, nulidade (sanvel relativa, anulabilidade ou formal e insanvel absoluta, de fundo ou substancial) 141 b. Querela nullitatis e impreciso terminolgica. At Moreira Alves! 141

128. As sentenas nulas so rescindveis?

c. Nulidade gera rescindibilidade

142
142

11

129. A possibilidade de supresso das sentenas nulas do universo jurdico est sujeita a qualquer tipo de prazo? 142
d. Nulidade e prazo decadencial para ao rescisria (art. 495 do CPC) 142 e. Contagem inicial e deciso declaratria de admissibilidade (Barbosa Moreira e Pontes de Miranda x Teresa Wambier, Cheim Jorge, Nery Jr. e STJ) 143 f. Fazenda e prescrio intercorrente (STF 264) 143 g. Recursos excepcionais simultneos 143 h. Prescrio e Decadncia 144

130. Que circunstncias tornam inexistentes as sentenas?

4. Inexistncia a. Causas de inexistncia b. Coisas julgadas contraditrias. Rizzi x Pontes e Ada x Moreira (art. 485, IV) c. Coisas julgadas em litispendncia

144
145 145 145 146

131. As sentenas inexistentes transitam em julgado?

d. Inexistncia jurdica, ftica e trnsito em julgado

146
146

132. Pode-se anular uma sentena por meio de apelao?

5. Apelao a. Apelao, efeito devolutivo, nulidade e tribunais de cassao e reviso

146
146 146

133. Qual a diferena entre os conceitos de nulidade e de ineficcia?

6. Eficcia a. Nulidade (oposto de validade) e eficcia b. Nulidade absoluta e relativa: conceito e regime

147
147 147 147

134. A sentena nula necessariamente ineficaz?

c. Nulidade tende ineficcia

148
148

135. A sentena inexistente necessariamente ineficaz?

d. Inexistncia gera ineficcia

148
149

136. Que juzo rescindens?

7. Ao rescisria 8. Pedidos a. Juzo rescindente

149
149 149 149

137. Que juzo rescissorium?

b. Juzo rescisrio como regra e as hipteses de exceo cumulao dos pedidos

149
149

138. Quando devem ser cumulados? No sendo cumulados, pode o Tribunal decidir ambos, considerando o pedido relativo ao rejulgamento feito ex lege? Ou a sentena seria extra petita? Deveria, neste caso, a ao rescisria ser barrada no juzo de admissibilidade? 150
c. Cumulao de pedidos: cabimento, extra petita e admissibilidade (art. 488 do CPC) 150

139. Na hiptese do art. 741 nico, os embargos execuo tm funo rescindente? Ou no h coisa julgada? 151
9. Embargos do devedor com funo rescindente? a. Coisa julgada e embargos como declaratria (art. 741, n., do CPC) b. Nota sobre o direito estrangeiro c. Ainda socre a natureza e efeitos da deciso que reconhece inconstitucionalidade (declaratria retrospectiva e constitutiva prospectiva) d. Interpretao pela funo rescindente (art. 485, IV) e. Efeitos destacados da natureza jurdica da deciso f. A natureza jurdica do reconhecimento de inconstitucionalidade na doutrina constitucional g. Curiosidade: posio interessante de Zavascki (vinculao em controle difuso e desnecessidade de inexistncia) 151 151 152 152 153 153 153 157

140. Pode a parte executada apresentar embargos execuo com base no art. 741 nico mesmo j se tendo escoado o prazo para a rescisria? E perdendo o prazo para embargos, pode propor a rescisria, pedindo antecipao de tutela? H interesse de agir para a ao rescisria? 158
h. Cotejo com ao rescisria 158

12

141. Quem tem legitimidade para propor a ao rescisria?

10. Legitimidade a. Cabimento e legitimidade (arts. 485, III, e 487, III, b, do CPC) b. Assistente e terceiro (arts. 54 e 499, 1.)

158
158 158

142. O terceiro prejudicado confunde-se com a figura do assistente?

159
159

143. Quem tem legitimidade para intentar ao rescisria com fundamento em coluso para fraudar a lei? 159
c. Nexo causal e coluso (arts. 485, III, e 487, III, b, do CPC) d. Nexo causal 11. Bibliografia 159 160 160

QUERELA NULLITATIS
144. Em que consiste a precluso e quais espcies de precluso existem, segundo a doutrina tradicional? 162
2. Precluso a. Conceito e espcies

162

163 163

145. Quem, alm das partes, atingido pela precluso? Terceiros so atingidos pela precluso?
b. Atingidos pela precluso e terceiros.

164
164

146. O juiz atingido pela precluso?

c. Precluso para o juiz, poder e faculdade. d. Precluso hierrquica e reclamao e. Matria de prova

164
164 165 165

147. Em que consistem os pedidos de reconsiderao? Trata-se de figura assemelhvel aos recursos? 165
3. Pedido de reconsiderao a. Conceito de reconsiderao 166 166

148. Tem a parte o direito de ter "respondido" um pedido de reconsiderao?

b. Resposta a reconsiderao

166
166

149. O pedido de reconsiderao suspende os prazo recursais?

c. Suspenso de prazo

166
166

150. Quando pode o magistrado reformar uma deciso, anteriormente proferida, em virtude de um pedido de reconsiderao? 167
d. Reconsiderao, retratao e efeito devolutivo regressivo: conceitos e. Retratao: agravo de instrumento, agravo retido, apelao, apelao no ECA, agravo interno, embargos infringentes, embargos de divergncia e embargos de declarao 167 167

151. Pode o pedido de reconsiderao ser considerado "provocao da parte"?

f. Reconsiderao e provocao da parte

168
168

152. At que ponto equivalem-se o juzo de retratao no agravo retido e o pedido de reconsiderao? 168
g. Agravo regimental: retratao, reconsiderao e reforma (art. 523, 2., do CPC) h. Agravo de instrumento e retido: possibilidade de retrao 169 169

153. Terceiros podem entrar com pedido de reconsiderao?

i. Legitimidade do terceiro

170
170

154. Quais os contornos do instituto da correio parcial de acordo com a tradio do direito lusobrasileiro? 170
4. Correio parcial a. Correio parcial: tradio luso-brasileira 170 170

13

b. Correio parcial: conceito e distino em face da reclamao c. Finalidades da correio parcial

171 171

155. possvel traarem-se pontos comuns nas legislaes estaduais que regulam a correio parcial? 172
d. Legislao estadual e. Utilidade da correio parcial: Nery Jr., Malachini e Mendona Lima x Barbosa Moreira 172 172

156. Quais as hipteses de cabimento da correio parcial, em So Paulo, no mbito da justia estadual? 173
f. Cabimento: Lei estadual e RITJSP g. Procedimento em So Paulo 173 173

157. Quais as hipteses de cabimento da correio parcial, no mbito da justia federal?

h. Cabimento na Justia Federal i. Inconstitucionalidade na Justia Federal j. Competncia concorrente para procedimento k. Moldes da reclamao constitucional e a correio parcial por simetria 5. Bibliografia

174
174 175 175 176 176

158. O art. 24, XI, da Constituio Federal de 1988, diz respeito s correies parciais? Por qu? 175

14

TEORIA GERAL DOS RECURSOS

1. Existe alguma peculiaridade ligada ao direito intertemporal, no que tange ao momento de incidncia de novas normas ou de normas alteradas no mbito do processo?

a. Aplicabilidade da lei processual O art. do CPC que trata do assunto o 1.211. A regra principal a de que o direito processual tem aplicao imediata. Contudo no esse o critrio suficiente. indispensvel tambm saber se houve afronta ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito ou coisa julgada. Em suma, devemos saber se a aplicao de lei nova no transgride a situao mais benfica do devedor consumada no imprio de lei anterior, na medida em que deve ser respeitado o direito adquirido processual (art. 158 do CPC). Entretanto, uma questo precede a esta, qual seja, a prevalncia do carter pblico do processo. Desse cotejo, se conclui, com esteio Galeno Lacerda, que no se adquire direito processual quando em infrao ordem pblica. Como se ver, nenhuma dessas premissas tem valor absoluto, mas todas servem bastante como teis pontos de partida para colocaes metodologicamente corretas quanto medida da aplicabilidade da lei nova aos processo pendentes.1

b. Critrios da litispendncia, das fases processuais e do isolamento dos atos Essa a corrente que prevalece na doutrina, devendo contudo ser mencionado qual a idia que sustenta outros entendimentos: Posta a situao nesses termos, tem-se que, diante do problema de haver um processo em curso por ocasio da vigncia de uma lei nova, trs so as correntes: a) a que considera o processo como um todo, apesar de ser um encadeamento processual, devendo, pois, manter-se a aplicao da lei velha; b) a que v o processo como sendo dividido em fases processuais autnomas: postulatria, saneamento ou ordinatria, instrutria, decisria e recursal, de modo a permitir que a lei nova s incida sobre a fase
1

DINAMARCO, A Reforma da Reforma (...), p. 52.

15

processual ainda no iniciada; c) aquela que considera o isolamento dos atos processuais, no qual a lei nova no atinge os j praticados, nem os seus efeitos, mas aplica-se aos no iniciados, sem qualquer limitao no tocante fase processual em que eles se situam.2

2. De que modo ocorre a incidncia de novas normas no mbito do processo, especialmente no que diz respeito aos recursos e s aes impugnativas autnomas?

c. Insuficincia do critrio para recursos e aes autnomas Nery Jr.3 d notcia de que, de fato, o art. 1.211 do CPC d a regra geral sobre o assunto da aplicabilidade da lei processual. Contudo, a aplicabilidade da nova lei no irrestrita aos feitos pendentes porque no podemos perder de vista a garantia constitucional do direito adquirido e do ato jurdico perfeito. Assim, a unidade para respeito da aplicabilidade imediata passa a ser o ato processual pendente, e no o feito como um todo.

d. Admissibilidade e processamento Algumas questes curiosas dizem respeito ao cabimento, que, segundo Nery Jr.4, tem como baliza a lei vigente no dia em que foi proferido o julgamento. Por seu turno, o procedimento tem como baliza a lei vigente na interposio do recurso. Diante disso, confirma-se a tese de que a lei nova no retroage, mas sim a lei velha que se mostra em sobrevigncia.

e. Publicao da deciso O dia do julgamento coincide com a publicao da deciso, mas a publicao toma vrias formas a depender da espcie de provimento. No primeiro grau (art. 463 do CPC), conta-se da entrega da sentena ao escrivo, da disponibilizao pelo cartrio ou da leitura em audincia. A partir desses marcos, Nery Jr.5 lana os conceitos de dia do julgamento e dia da sentena, os quais reputamos um tanto sem base legal. No segundo grau, a deciso

2 3 4 5

Marcelo Abelha RODRIGUES, A Nova Reforma (...), p. 275. NERY JR., Teoria Geral (...), p. 492. NERY JR., Teoria Geral (...), p. 493. NERY JR., Teoria Geral (...), p. 494.

16

pblica quando proclamada. Por seu turno, a publicao para fim de prazo para recurso dada apenas com a publicao pela imprensa oficial.

f. Publicao da deciso em Frederico Marques Qual o momento que a sentena se torna pblica? Frederico Marques responde: Sentena no assinada deciso inexistente, o mesmo devendo ser dito da sentena no publicada. A publicao da sentena, como o prprio nome o indica, o momento em que ela adquire publicidade, tornando-se assim um ato processual completo e devidamente formalizado. Enquanto no publicada, a sentena, mesmo com relatrio, motivao e parte dispositiva, no tem valor algum, no ato processual. Antes de publicada, a sentena mero trabalho de seu prolator. A publicidade que lhe imprime a existncia jurdica como ato do processo. A publicao da sentena se d, em primeiro lugar, por prolao. o que se verifica com as sentenas proferidas em audincia, em que a publicao e a deciso constituem atos simultneos. medida que o juiz vai prolatando a sentena e ditando-a ao escrivo, na audincia, vai ela, paulatinamente, adquirindo publicidade. H, em segundo lugar, a publicao em sentido estrito. Nesse caso, no a sentena prolatada na audincia, mas elaborada por escrito pelo juiz. Portanto, ser por prolao, quando se tratar de sentena proferida oralmente; e mediante publicao em sentido estrito, se a sentena escrita publicada em audincia (art. 242, 1), ou junta aos autos por ato do escrivo.6(grifo nosso) A partir dessa definio podemos tirar algumas concluses bastante severas, principalmente se pensarmos na tese da cincia inequvoca, pela qual a recorribilidade se aperfeioaria antes mesmo do prazo para interposio. Cuida-se, no entanto, de tema que transborda presente proposta e deve ser arquivado nesse instante. Nesse sentido, ver Arruda Alvim: Nada impede que o recurso seja manifestado antes da intimao, desde que o advogado se d por ciente da deciso, sentena ou acrdo.7

6 7

Frederico MARQUES, Tratado (...), v. 3, p. 468. Arruda ALVIM, Manual (...), v. 1, p. 24.

17

g. Comparao entre autores Ainda sobre o assunto, vale mencionar o trabalho de Teresa Wambier8, com esteio em Galeno Lacerda, Carlos Maximiliano, que conclui na linha do direito adquirido processual, e Dinamarco. A autora conclui que publicao faria surgir no s o direito ao cabimento, mas tambm ao procedimento. Nesse ponto, tudo indica que Teresa Wambier discorda de Nery Jr: Duas so as situaes para a lei nova processual em matria de recursos: a) rege o cabimento e a admissibilidade do recurso a lei vigente poca da prolao da deciso da qual se pretende recorrer; b) rege o procedimento do recurso a lei vigente poca da efetiva interposio.9 Por fim, Marcelo Abelha10, que dedicou captulo inteiro sobre o tema, concluindo na linha de Teresa Wambier.11

3. Traar as principais diferenas entre os conceitos de processo e procedimento.

h. Processo e procedimento A discusso se converte em critrio de definio de competncia legislativa. No h possibilidade de definio ontolgica. Obviamente a resposta depende da postura cientfica que se tome diante do processo. Se a busca pela essncia, somos levados a criar uma malha de possibilidades to complexa que a definio ontolgica posta em xeque. De outro lado, uma definio por outro foco nos deixa ainda mais rfos. Seja como for, de uma forma geral se diz que normas de processo so normas gerais e que normas de procedimento so especficas, ou seja, complementam o processo ao delimitar seu tempo e lugar.

8 9

Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 485 e ss. NERY e NERY JR., Comentrios (), p. 1253. Marcelo Abelha RODRIGUES, A nova reforma (...), p. 257 e ss.

10 11

Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal. 2 ed., Freitas Bastos, 1995, p. 8; LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974; DINAMARCO, Cndido Rangel, A reforma (...), p. 172; MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios (...), p. 270 e ss; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia, Breves comentrios (...), p. 395 e ss.

18

i. Critrio de competncia a lio de Arruda Alvim: As normas de processo so da exclusiva competncia da Unio, na forma do art. 22, I, da Constituio Federal de 1988. Com as procedimentais a mesma coisa ocorria precedentemente a esta CF/88. Com esta, no mais. Isto porque a CF/88, no seu art. 24, em o seu inc. XI, em disciplinado a competncia concorrente, de um lado, da Unio, e, de outro, dos Estados federados e do Distrito Federal, prev, viabilizando o exerccio de competncia legislativa concorrente, a matria relativa aos procedimentos em matria processual. Esta competncia concorrente, todavia, encontra discriminao constante do sistema desse art. 24, CF/88, ao distinguir entre normas gerais e no gerais, nessa matria.12

j. Oitiva de testemunhas A pergunta a ser respondida se poderia ser alterada a ordem de oitiva de testemunhas, mesmo no caso de no existir mais interesse do autor em provar nada, pois teria havido reconhecimento da parte ftica por parte do ru. Em outras palavra, norma que modifica a ordem de depoimentos o que ? Tudo indica que se trate de norma de procedimento porque no altera substancialmente o processo, ou seja, trabalha apenas a forma do processo. Outras questes permanecem: Correio parcial o que? Medida administrativa? O Estado pode autorizar recurso verbal? Incidente de uniformizao pode ser abolido? O registro da sentena impossibilita sua alterao? O relator pode alterar sua posio at o fim do julgamento.

k. Critrio ontolgico Por mais que discordemos no deve passar em branco a idia geral que se tem sobre a definio ontolgica de procedimento: A idia de procedimento liga-se ao aspecto exterior desse desenrolar de atos, forma como se movimenta no tempo a relao processual.13 Processo e procedimento so, na verdade, dois aspectos de uma mesma realidade ftica, ou duas formas de abordagem de um mesmo objeto do mundo real. Interessam para a conceituao de um o processo e de
12 13

Arruda ALVIM, Manual (...), v. 1, p. 112. Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 500.

19

outro o procedimento aspectos diferentes de um mesmo fenmeno ftico. Da, talvez, a dificuldade em se separarem quais caractersticas do objeto que interessam a uma e outra concepo.14

4. Recursos so matria processual ou procedimental?

l. Princpio da taxatividade De uma forma genrica, o assunto remete ao art. 496 do CPC. Disso conclumos que recursos, isto , em sua taxatividade, so matria processual. Nada impede, contudo que normas procedimentais sejam editadas a seu respeito. Trata-se de uma pergunta to sem resposta quanto a anterior. Talvez seja mais preciso dizer que h faces processuais e procedimentais no regime do recurso e que qualquer escolha limtrofe se torna arbitrria. Por exemplo, alterao do prazo de um recurso pode parecer procedimental, mas influencia sua prpria essncia porque modifica o seu cabimento no tempo. No encontro parmetro satisfatrio para essa distino.

5. O que significa princpio da taxatividade no plano de recursos? Seu sentido fica comprometido com os dizeres com os dizeres do art. 24, XI, da nova Constituio Federal?

m. Princpio da taxatividade, cabimento e procedimento O assunto j foi objeto das consideraes anteriores. O que deve ser diferenciado a taxatividade do art. 496 do CPC das regras procedimentais permitidas pelo inciso constitucional. A relao sempre deve ser de complementaridade, sob pena de restar violado o princpio da taxatividade recursal. Merece alguma considerao o fato de que o cabimento no est somente no art. 496 do CPC (elenco dos recursos), mas est tambm no art. 162 do CPC (atos do juiz) e sua correspondncia com os arts. 504, 513 e 522, todos do CPC. Assim que se diz: Esses dois fatores, a recorribilidade, de um lado, e a adequao, de outro,

14

Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 139.

20

compem o requisito do cabimento para a admissibilidade do recurso.15 Diante disso, nota-se que o permissivo constitucional tem vedao no s com a taxatividade, mas com o cabimento e igualmente com qualquer caracterstica essencial dos recursos: Dizer quando cabe ou descabe recurso contra deciso judicial tarefa atribuda exclusivamente lei federal (CF 221). O Poder Legislativo estadual pode, concorrentemente com o da Unio (CF 24 XI), legislar sobre procedimento em matria processual, mas no sobre direito processual estrito, como o caso de regular o cabimento de recurso.16

6. Quais so os pronunciamentos que profere o juiz no curso do feito?

n. Pronunciamentos do juiz O juiz pode proferir trs espcies de pronunciamentos: sentenas, decises interlocutrias e despachos. Estas no so as trs espcies de atos do juiz, conforme a letra do art. 162 caput do CPC, mas de pronunciamentos. Estes so espcie do gnero atos, que abrange muitos outros tipos de atividades judiciais, que no se consubstanciam em pronunciamentos, como, v.g., a realizao de inspeo judicial.17

o. Despachos em Barbosa Moreira Barbosa Moreira no distingue entre os despachos. Qual seria a diferena entre despacho e deciso interlocutria: a complexidade da carga decisria? Com o art. 162, 4o, o cartorrio fica a cargo dos despachos de mero expediente porque no de decide, se determina. Mas no caso da citao, que um ato complexo? E o reconhecimento da prescrio? Bem, quanto citao h polmica, mas praticamente s curiosidade. A EC 45 muda isso?

7. adequado o uso do termo ato no art. 162, caput, do CPC?

15 16 17

NERY JR., Teoria Geral (...), p. 275. NERY JR., Teoria Geral (...), p. 242. Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 493.

21

p. Ato x pronunciamento inadequado o termo ato porque genrico. O termo pronunciamento mais adequado de acordo com a mencionada lio de Teresa Arruda Alvim Wambier.

8. Que tipo de critrio distingue os acrdos dos demais pronunciamentos judiciais? Que contedos podem ter os acrdos?

q. Definio de acrdo Acrdo uma definio formal. No h critrio de contedo para a definio de acrdo: Jos Frederico Marques depois de enfatizar que os rgos monocrticos dos tribunais tambm podem proferir sentenas, decises interlocutrias ou despachos, esclarece que acrdos podem ter os efeitos das sentenas ou das decises interlocutrias: o acrdo, em que h julgamento de apelao contra sentena de mrito, ter efeito igual sentena; aquele que der provimento contra sentena que no resolveu o mrito ter efeito idntico ao da deciso interlocutria. Nos agravos de instrumento, o acrdo que mantiver o pronunciamento de primeiro grau ser de regra, pelos seus efeitos, uma deciso; mas o que lhe der provimento trar, em alguns casos resultados idnticos sentena, uma vez que pode encerrar o processo (se no despacho saneador, por exemplo, repelir o juiz a argio de res iudicata e, em grau de agravo, o juiz ad quem acolh-la, o acrdo, por seus efeitos, ser idntico sentena.18

9. O art. 162, 4o, introduzido pela reforma, alterou a classificao tradicional dos pronunciamentos judiciais em despachos, decises interlocutrias e sentenas?

r. Despacho de mero expediente O mencionado pargrafo tem a redao criticada por Teresa Alvim. A idia que o automatismo judicial tenha ressuscitado pelo mencionado dispositivo a classificao

Flvio Cheim JORGE, Teoria geral (...), p. 40. Cf. MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. v. 3, p. 22.

18

22

bipartida dos despachos. Finalmente faz sentido falar em despachos com alguma carga decisria e os despachos de mero expediente. Ensinam os autores: Ento, reformulamos opinio que at agora temos sustentado. Em face da alterao legislativa havida, parece-nos hoje til e interessante fazer-se essa diferena em relao do grau de complexidade de raciocnio exigido do agente, para se classificar o ato como sendo de mero expediente (...) daqueles despachos que no seriam de mero expediente, cuja prolao continua sendo do mbito de atividade privativa do juiz. 19 Todos esses atos despachos em sentido prprio so irrecorrveis, ex vi do art. 504 (...). A classe, alis, sofreu sensvel esvaziamento em conseqncia do acrscimo de um 4o ao art. 162 (...), a cuja luz os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessrio.20

10. O inciso XIV do art. 93 da CF, introduzido pela emenda constitucional 45/2004, trouxe alterao significativa para o processo civil? Alguma conseqncia no que tange ao plano recursal?

s. Elevao do despacho de mero expediente ao nvel constitucional Se essa j era uma tendncia diagnosticada, no dizer de Dinamarco, desde a Reforma, agora a mudana tem condio constitucional.21 Mas a idia em si antiga, datando da dcada de setenta a nomenclatura: Constitui idia antiga a de atribuir funes de impulso processual aos auxiliares da Justia, de modo que possa o cartrio realizar certos atos de rotina muito estrita, desprovidos de qualquer carter decisrio, sem a interveno do juiz. Esse sistema seria o de um relativo automatismo, em que o escrivo assumiria a responsabilidade de tais atos, sem a necessidade de participao do juiz.22

19 20 21

Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 82. Jos Carlos Barbosa MOREIRA. Comentrios (...), p. 246.

Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia, Breves comentrios (...), p. 51 e ss.
22

DINAMARCO, A Reforma (...), p. 82.

23

No se identifica conseqncia especial pra o ramo dos recursos, mas sim para o processo civil como um todo. A mudana significativa a transferncia desse poder ao serventurio, que na prtica j fazia o ato. Agora a diferena que o ato no deixa de ser do juiz, a quem cabe rev-los.

11. Os atos meramente ordinrios so recorrveis? Como se operativizaria a recorribilidade?

t. Critrio do prejuzo para aferir a recorribilidade A recorribilidade no vem da essncia ideal do ato, mas sim do seu prejuzo. O cabimento recursal obedece ao prejuzo, que, no caso dos despachos, pode decorrer de no se tratar de despacho ou pode decorrer de erro. Em qualquer caso, ser recorrvel o pronunciamento: Os despachos se caracterizam, de fato, por terem contedo decisrio no significativo, na medida em que, na maioria das vezes representam a aplicao quase que automtica da lei, no envolvendo pois, de regra, nenhuma atividade de natureza interpretativa. Todavia, s vezes podem causar prejuzo. Os despachos capazes de gerar dano parte so os decorrentes de erros flagrantes cometidos pelo cartrio e endossados pelo juiz ou constantes de despachos proferidos desde logo pelo magistrado.23

12. Que mrito, para o processo de conhecimento?

u. Conceito de mrito Um bom artigo sobre o assunto o de Dinamarco publicado pela Revista de Processo em 1984.24 O autor inicia ao asseverar que a sistemtica processual do atual Cdigo de Processo Civil foi elaborada no sentido de identificar mrito e lide, todavia no foi precisa nesse trabalho. Para evidenciar essa assertiva o autor cita inmeros artigos do diploma processual ptrio. Antes de concluir pelo que seja mrito, o autor define alguns outros termos processuais:

23 24

Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 96.

DINAMARCO. O conceito de mrito em processo civil. In: Revista de Processo, ano IX, abriljunho de 1984, n. 34.

24

Pedido o ato inicial pelo qual se delimita o provimento pleiteado sendo vlida em regra essa definio tambm para o processo penal e para o administrativo. O pedido quebra a inrcia processual da prestao jurisdicional, sendo verdadeiro projeto do provimento pleiteado (cognitivo (declaratrio, condenatrio ou constitutivo); executivo ou cautelar) em razo de lei (nos casos de direitos indisponveis) ou de liberalidade, ou seja, do exerccio do direito de petio. A demanda assim veicula ( veculo e no se confunde com o mrito da causa) uma pretenso de obter um bem ou uma situao juridicamente protegida por meio do exerccio da ao. Essa pretenso uma exigncia que pode ser estratificada no plano formal (objeto imediato) e material (objeto mediato). O mrito da causa (consubstanciado pela pretenso) o objeto do processo. Ento a definio de mrito o cerne da questo abordada pela doutrina em trs vertentes: O mrito est no plano das questes da demanda (Liebman, Carnelutti e Garbagnati). Assim, o mrito composto de todas as questes (pontos controversos) que podem influir no julgamento do provimento pleiteado. Ora, se h pontos formais e materiais, o mrito no pode ser definido dessa maneira. Dinamarco critica essa posio por confundir questo de mrito com o prprio mrito e sugere que essa posio pode ter relao com a ignorncia do mrito na execuo. As questes de mrito so resolvidas na fundamentao, enquanto o mrito dado pelo dispositivo. O mrito est fora do processo (Redenti, Fazzalari e Friedrich Lent). Nesse sentido o mrito a relao jurdica substancial sob controvrsia. O mrito a lide (Cdigo de Processo Civil).

Por fim, a pretenso consiste na afirmao de um direito material. Ela se revela em fatores exclusivamente processuais e vem dentro do pedido. O mrito (seja qual for a espcie de pretenso) ento veiculado sob a condio do poder de exigir (condies da ao) um provimento trabalhado pelo processo (pressupostos processuais). Toda essa massa de questes objeto do conhecimento do juiz. Blow ao conceber a idia de pressupostos processuais dividiu as possveis questes em mrito e os mencionados pressupostos. Essa posio (seguida por Carnelutti) compreensvel pelo avano da cincia processual da poca, todavia hoje a diviso tripartite e engloba tambm as questes de mrito.

13. Que mrito no plano dos recursos?

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v. Mrito nos recursos Mrito no plano recursal depender do pedido reflexo irresignao. Diante disso que uma preliminar do pedido inicial pode se converter no mrito do recurso: Outro ponto mal compreendido, especialmente no linguajar dos tribunais, o mrito dos recursos. Ele no se confunde com o meritum causae, embora expresse a mesma idia que, mutatis mutandis, se lhe aplica. Quem recorre, dirige ao tribunal uma pretenso. Essa pretenso pode ser a mesma que constitui o mrito do processo pendente, ou no ser. (...) Nesses casos, tanto uma como outra pretenso constituem o mrito do recurso (relao de subsidiarieade, art. 289 CPC). O fato de que a primeira dessas pretenses ter natureza preliminar quanto ao processo no significa que ela seja tambm, com referncia ao recurso, uma preliminar.25

14. Qual a importncia sistemtico-metodolgica de se conceituar juridicamente o que seja o mrito?

w. Mrito e coisa julgada A definio de mrito tem reflexos graves na delimitao da coisa julgada. Essa a sua importncia pragmtica, mas no se converte na conceituao de mrito: No metodologicamente correto, em cincia alguma, definir um fenmeno pelos seus efeitos seno por seus prprios elementos constitutivos. Menos lcito ainda afirmar que o objeto do processo tem uma configurao para certos efeitos e outra para o fim de oferecer limites coisa julgada.26

15. Que questes devem ser examinadas necessariamente antes do mrito?

25 26

DINAMARCO. Fundamentos (...). p. 261-262. DINAMARCO. Fundamentos (...). p. 273.

26

x. Pressupostos processuais e condies da ao Idealmente a anlise do processo feita com base nos pressupostos processuais, condies da ao e mrito (relao jurdica material exposta na petio inicial). Essa distino no assente na doutrina estrangeira, na qual h defensores de requisitos do direito tutela. Vejamos o que diz Bedaque:27 Pressupostos processuais. Tal idia foi concebida por Blow e poderia ser resumida necessidade do atendimento de alguns requisitos para que a relao processual tenha seu incio e desenvolvimento. Os requisitos so objetivos positivos (petio inicial apta, citao vlida e regularidade procedimental) ou negativos (litispendncia, coisa julgada e perempo). Os pressupostos em relao ao juiz so investidura, competncia e imparcialidade. Em relao s partes so capacidade de ser parte, capacidade de estar em juzo e capacidade postulatria. Outra corrente, entretanto, defende que os pressupostos processuais estariam limitados aos requisitos para o simples nascimento da relao jurdica (pedido, capacidade de quem formula e investidura). Ao que tudo indica essa ltima corrente ressalta o carter autnomo da ao. Condies da ao. Superada a fase da verificao dos pressupostos processuais, luz do direito objetivo so verificadas a possibilidade jurdica do pedido, a legitimidade e o interesse. Sem se preocupar com a veracidade das informaes trazidas pelo autor o juiz examina a pretenso em tese.

Essa distino, no entanto, comporta outras abordagens, como a dos abstratistas puros. Essa corrente defende que a ao o prprio direito de acesso ao Judicirio (que hoje deve ser entendido com todas garantias a ele inerentes), ou seja, nessa viso a ao um poder. A crtica que se faz que essa corrente no trabalha a instrumentalidade do processo. Ora, se o processo deve sempre ser visto em face do direito material, no a melhor forma de se ver o processo a dos abstratistas puros. Assim possvel defender que s se concebe o direito de ao em face do caso concreto, ou seja, o direito de ao pertence somente a quem tem legitimidade, o interesse e a possibilidade jurdica da demanda. Enquanto as condies da ao so vistas em face da relao jurdica substancial, os pressupostos atinente somente ao processo. Enfim, essa uma discusso que desborda dos moldes desse questionrio.

16. Que princpio dispositivo e em que medida se aplica esfera dos recursos?

Jos Roberto dos Santos BEDAQUE. Pressupostos processuais e condies da ao. In: Justitia, So Paulo, A. 53, Vol. 156, 1991, out./dez.
27

27

y. Princpio dispositivo nos recursos Os moldes em que a questo posta exige uma resposta genrica e genericamente o que se pode dizer que o princpio dispositivo est associado ao efeito devolutivo dos recursos e que ele se opera. O efeito devolutivo co-natural aos recursos e manifestao do prprio princpio dispositivo.28 Diz-se, com acerto, que o pedido tem a funo de delimitar a atividade jurisdicional. Diz-se tambm que a petio inicial pode ser vista como um projeto da sentena. (...) O princpio dispositivo tambm incide no plano recursal, pois vige a regra segundo a qual apenas o que tiver sido alvo de impugnao pelo recorrente ser objeto de julgamento, pelo Tribunal. O princpio dispositivo tambm informa o efeito devolutivo dos recursos.29 No entanto, h particularidades, as quais devem ser vistas nos questionrios especficos de cada recurso e nas questes seguintes.

17. Que juzo de admissibilidade? O que deve ser analisado nesta fase?

z. Conceito e objeto do juzo de admissibilidade J se falou o que seria mrito e o que o antecede. Bem, isso concerne ao, mas tem tambm seu paralelo nos recursos, que justamente o juzo de admissibilidade. O juzo de admissibilidade dos recursos antecede lgica e cronologicamente o exame do mrito. formado de questes prvias. Estas questes prvias so aquelas que devem ser examinadas necessariamente antes do mrito do recurso, pois que lhe so antecedentes. Deste gnero questes prvias fazem parte integrante as questes preliminares e as prejudiciais.30

28 29 30

Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 184. Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 129-131. NERY JR., Teoria Geral (...), p. 252-253.

28

aa. Requisitos intrnsecos e extrnsecos H vrias distines doutrinrias que elencam os requisitos de admissibilidade dos recursos. Uma das mais tradicionais a de Barbosa Moreira, para quem os requisitos legais devem ver divididos em intrnsecos (tomados em face da deciso recorrida ou concernentes existncia do poder de recorrer: cabimento, legitimao para recorrer e interesse em recorrer); e extrnsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e preparo). 31Vale notar que os intrnsecos encontram perfeito paralelo com as condies da ao e so aferveis ao tempo da prolao da sentena; enquanto os extrnsecos so externamente vistos em face da pea de interposio e so todos concernentes a fatores posteriores prolao da deciso.

18. O juzo de admissibilidade dos recursos tem natureza declaratria? Quais as conseqncias dessa afirmao?

bb. Natureza declaratria do juzo de admissibilidade e eficcia ex tunc Tradicionalmente se diz que a natureza declaratria retroativa. Assim, o prazo para impugnao dessa deciso seria contado retrospectivamente. No entanto, a jurisprudncia tem mitigado essa regra ao contar o prazo para ao rescisria: A deciso sobre a admissibilidade, seja positiva ou negativa, tem eficcia ex tunc. Na hiptese de o juzo de admissibilidade ser negativo, essa deciso retroage data do fato que ocasionou ou no conhecimento. Disto decorre a seguinte conseqncia: a deciso sobre a admissibilidade do recurso determina o momento em que a deciso judicial impugnada transita em julgado.32

19. Que efeitos podem ter os recursos?

cc. Efeitos em Nery Jr. Tradicionalmente a doutrina identifica os recursos segundo dois efeitos: o devolutivo e o suspensivo. O primeiro decorrncia do princpio dispositivo e leva ao conhecimento do
31 32

NERY JR., Teoria Geral (...), p. 273-374. NERY JR., Teoria Geral (...), p. 267.

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rgo ad quem o conhecimento da matria impugnada. O segundo concerne a eficcia do provimento: se um recurso dotado de efeito suspensivo, apenas produzir efeito o provimento aps o seu novo julgamento. No entanto, a doutrina no se restringe a essa dicotomia. Nery Jr, por exemplo, conceitua os efeitos expansivo, translativo e substitutivo. O efeito expansivo concerne a julgamento de prejudicial, motivo pelo qual julga alm do pedido. O efeitos translativo concerne a julgamento de matria de ordem pblica, motivo pelo qual julga fora do pedido. No que concerne ao efeito substitutivo, sua existncia a regra. Contudo devemos dizer que indispensvel o conhecimento do recurso e que o recurso no tenha sido provido com objetivo anular a deciso impugnada (error in procedendo).33 Quando, ao contrrio, se tratar de recurso que ataque error in procedendo do juiz, a substitutividade somente ocorrer se negado provimento ao recurso, pois, se este for provido, anular a deciso recorrida e por bvio no poder substitu-la.34

20. Todo recurso tem efeito devolutivo?

dd. Efeito devolutivo nos embargos de declarao O efeito devolutivo essencial ao recurso e conseqncia necessrio do princpio dispositivo, ainda que se trate de recurso endereado ao mesmo rgo prolator da deciso. As razes da infeliz nomenclatura so histricas. Antes da tripartio dos poderes, o juiz era delegado do monarca, motivo pelo qual se dizia que o recurso devolvia a matria ao seu conhecimento. Hoje isso no faz mais sentido.

ee. Efeito devolutivo restrito [E]m relao aos recursos cujas hipteses de cabimento so taxativamente alistadas na lei, o efeito devolutivo restrito, assim manifestando-se: a) O objeto do recurso deve ter sido matria decidida pelo juzo a quo; e b) Da matria decidida, s poder ser impugnada pelo recurso a matria apontada como justificadora da interposio do recurso em questo. (...) Nesse sentido, o STJ tem entendido que mesmo as nulidades absolutas no podero ser examinadas no especial, se a matria pertinente no foi, de
33 34

NERY JR., Teoria Geral (...), p. 428 e ss. NERY JR., Teoria Geral (...), p. 489.

30

qualquer modo, cogitada pelo acrdo recorrido, excetuando-se apenas aquelas que decorram do prprio julgamento Isso porque, se a deciso recorrida no analisou a questo, no se pode falar que tenha havido violao da lei federal.35

ff. Efeito devolutivo amplo Do que se disse, pode-se concluir que o que fica abrangido pelo efeito devolutivo nos recursos de efeito devolutivo amplo : a) O objeto do recurso deve ter sido matria decidida pelo juzo a quo, em relao ao qual se interpe o recurso, salvo as matrias previstas pelos arts. 264, 3o, e 301, 4o, do CPC; e b) A matria decidida poder ser total ou parcialmente impugnada pelo recorrente, de modo que o juzo ad quem s poder conhecer da matria que tiver sido impugnada salvo as excees do art. 515 e pargrafos, bem como dos arts. 267, 3o, e 301, 4o, do CPC.36

21. Em que consiste o efeito suspensivo?

gg. Efeito suspensivo Em regra, o efeito suspensivo o que adia a produo dos efeitos pela impugnao da deciso. Nota-se, contudo, que a suspensividade tambm acionada pela simples recorribilidade, razo pela qual o efeito suspensivo a rigor nada suspende. Assim que se diz que efeito no do recurso, da recorribilidade. Outra peculiaridade relativa a sua conceituao diz respeito a uma conseqncia sua: o impedimento da formao da coisa julgada. Nery atribui tal bice ao efeito devolutivo em verdade.37 Qual a diferena entre os efeitos suspensivos da apelao, do agravo e dos embargos de declarao? Essa uma questo que Teresa Wambier responde no seu livro sobre omisso e que deve ser objeto dos prximos questionrios.

35

Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 213-215. Cf. RESP 3.409, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 19/11/90; e RESP 30.615, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 15/12/93. Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 204. NERY JR., Teoria Geral (...), p. 447.

36 37

31

hh. Efeito suspensivo nos embargos de declarao e no agravo Se os embargos de declarao tivessem o condo do obstar a eficcia da deciso s pelo fato de serem cabveis, j que toda deciso , em tese, embargvel de declarao, no haveria decises imediatamente eficazes! (...) Sabe-se que h recursos que podem ter um outro tipo de efeito suspensivo, que realmente faz cessar algo que esteja ocorrendo no plano dos fatos. o caso do agravo de instrumento.38

22. Sob que condies se aplicava o princpio da fungibilidade sob a gide do CPC revogado?

ii. Princpio da fungibilidade no antigo CPC O atual diploma processual no conta com regra explcita de fungibilidade, ao contrrio do regime do cdigo anterior. A idia encampada foi a de que a nova sistemtica seria simples o suficiente para esgotar racionalmente eventual dvida sobre o cabimento recursal, o que extrado da exposio de motivos da nova lei e do cotejo entre os atos recorrveis (art. 162 do CPC) e a sua correspondncia recursal (arts. 504, 513 e 522 do CPC).39 Esses dois fatores, a recorribilidade, de um lado, e a adequao, de outro, compem o requisito do cabimento para a admissibilidade do recurso.40 No entanto, pode acontecer de a prpria lei, a jurisprudncia, a doutrina ou a postura do juiz induzirem a dvida. Notadamente, as dvidas resultantes da leitura da lei, bem como da nomenclatura do juiz podem ser meramente formais, o que no se pode dizer a respeito da dvida tida em vista da prtica jurisprudencial reiterada. Nesse ltimo caso ganha relevo o que no deixa de ser importante tambm para as outras hipteses: a instrumentalidade deve prevalecer sobre a forma. Assim dizemos que no direito brasileiro prevalece a finalidade do pronunciamento sobre sua forma. Seja como for, se o cabimento for incerto em vista de um desses fatores, dizemos ser aplicvel o princpio da fungibilidade pela dvida objetiva. Certamente a nomenclatura infeliz, mas de inegvel relevncia. Convm frisar que a dvida deve ser objetiva, isto , deve estar, normalmente, contida em discusses doutrinrias e/ou jurisprudenciais. No basta, para caracterizar-se caso de aplicao do princpio da fungibilidade,
38 39 40

Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 82. NERY JR., Teoria Geral (...), p. 139 e ss. NERY JR., Teoria Geral (...), p. 275.

32

que a dvida esteja incutida no subjetivismo do recorrente. Se este demonstrar que, apesar de a hiptese ainda no haver sido discutida nem na doutrina nem na jurisprudncia, existe dvida fundada sobre qual o recurso adequado, incidir o princpio da fungibilidade.41 Tem-se por suficiente o requisito da dvida objetiva para a aplicao da fungibilidade. Contudo, encontra-se na doutrina meno ao que se denomina inexistncia de erro grosseiro para a consecuo do mesmo fim. Curiosamente a definio de erro grosseiro ainda mais tormentosa na doutrina, sendo apenas sugerido que o erro grosseiro deva corresponder a desobedincia ao mandamento legal expresso sobre o cabimento.42 O que deve ficar claro disso tudo o significado da fungibilidade como corretivo dos princpios da correspondncia e da singularidade, bem como sua funo operacionalizadora da instrumentalidade. E mais, a fungibilidade hoje no assume apenas a feio recursal. Hoje se fala da fungibilidade como uma decorrncia da instrumentalidade e aplicvel a todo o processo civil.

23. Deve ser aplicado, hoje, o princpio da fungibilidade? Sob que condies?

jj. Princpio da fungibilidade no processo civil Parece-nos inafastvel a concluso no sentido de que, estando presentes os pressupostos de incidncia do princpio da fungibilidade (a que alude a doutrina tradicional no campo dos recursos), deve este princpio incidir em todo o processo: havendo dvidas aferveis pela ausncia de unanimidade no plano da doutrina e/ou da jurisprudncia) a respeito de qual seja o caminho adequado para se formular determinado pedido num processo dvidas quanto ao veculo, quanto competncia etc. , no pode a parte ser prejudicada por isso.43

24. Que outros princpios recursais so merecedores de ateno no direito brasileiro?

41 42 43

NERY JR., Teoria Geral (...), p. 160. NERY JR., Teoria Geral (...), p. 162. Teresa WAMBIER, O princpio da fungibilidade (...), p. 792.

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kk. Viso panormica dos princpios processuais H inmeros recursos merecedores de meno, mas os principais j foram mencionados. Todavia, apenas para que no fique sem resposta a questo, responderemos superficialmente ao dizer que: Princpio da taxatividade. Falar em taxatividade revela que no pode ser criada via recursal que no seja por lei federal. Isso no quer dizer que todo recurso deve estar no CPC e nem que outros regimes de recursos possam estar fora do art. 496 do CPC. Princpio da singularidade. O contedo restrito desse princpio diz que contra uma deciso apenas pode ser interposto um recurso, motivo pelo qual tambm denominado de princpio da unicidade ou unirrecorribilidade. Nota-se que a singularidade est associada ao princpio da correspondncia, mas diante da fungibilidade, acaba por ser mitigado. Na verdade, cabvel idealmente um s o recurso, mas no caso de se verificar dvida objetiva, um recurso aceito pelo outro. Esse tipo de dvida no deve acontecer quando o pronunciamento judicial complexo, j que nesse caso o cabimento deve ser o do recurso mais abrangente. Princpio da fungibilidade. Esse princpio mitiga de certa forma a singularidade, mas no o afronta porque se cuida de um permissivo para que um recurso seja recebido pelo outro. Assim, a fungibilidade um corretivo da falha do princpio da correspondncia pela instrumentalidade. Princpio da dialeticidade. Esse princpio tambm pode ser lido como a obrigatoriedade de fundamentao do recurso. um princpio estrito dos recursos, j que a remessa necessria no o tem. Outro exemplo seria o do agravo regimental. Ora, se recurso, exigese a fundamentao da irresignao, j que o juiz natural do tribunal no o colegiado e que o relator no um posto avanado do tribunal. Princpio da voluntariedade. Esse princpio decorre da impossibilidade de o juiz proceder de ofcio. Assim, so sempre exigidos o pedido de novo julgamento e a sua fundamentao (princpio da dialeticidade). Princpio da irrecorribilidade em separado das interlocutrias. Ao contrrio do que possa parecer esse princpio no veda a impugnao das interlocutrias, mas veda sim a suspensividade do recurso. bem verdade que o agravo pode ter esse efeito. Cuida-se de uma exceo regra. Princpio da proibio do reformatio in peius. Esse princpio diz que no mbito da devolutibilidade a situao do recorrente no pode ser agravada. Obviamente se houver pedido da parte contrria ou incidncia de efeito translativo ou expansivo, nada impede que se d o agravamento da situao do recorrente. Coincide seu contedo com a revogao do benefcio comum.

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Princpio da consumao. O princpio da consumao diz que os atos se exaurem na sua prtica. Se ope, nesse sentido, ao princpio da variabilidade, que, na sistemtica revogada, permitia a juntada de razes dentro do prazo do recurso embora j apresentada o pedido de reforma da deciso. Outro aspecto interessante consumao diz respeito ao recurso adesivo, j que ele sua admissibilidade pressupe que o recurso principal no tenha feito sua interposio preclusa. Princpio da complementaridade. Trata-se de uma decorrncia da consumao e da substitutividade. Diz-se que se uma parte entra com um recurso e a outra entra com embargos de declarao, no caso de provimento deste, ser permitida a complementao das razes recursais.

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2. Bibliografia ALVIM, Jos Arruda. Manual de direito processual civil. v. 1. So Paulo: RT, 2005. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Pressupostos processuais e condies da ao. In: Justitia, So Paulo, A. 53, Vol. 156, 1991, out./dez. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma. So Paulo: RT, 2003. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 5 ed., So Paulo: Malheiros, 2002. DINAMARCO, Cndido Rangel. O conceito de mrito em processo civil. In: Revista de Processo, ano IX, abril-junho de 1984, n. 34. DIDIER JR., Fredie; JORGE, Flvio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A nova reforma processual. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 249. MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. v. 3. Rio de Janeiro: Forense, 1958. MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil. 3 ed. So Paulo: RT, 2005. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 5. 11 ed. So Paulo: Forense. NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6 ed. So Paulo: RT. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 7 ed., So Paulo: RT, 2003. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O princpio da fungibilidade (...). In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e outros meios de impugnao s decises judiciais. v. (?). So Paulo: RT, 200(?), p. 792 e ss. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso judicial e embargos de declarao. So Paulo: RT, 2005. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos do CPC brasileiro. 3 ed. So Paulo: RT, 2000.

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APELAO

25. Quais os argumentos de que se valem alguns doutrinadores, ainda hoje, para criticar o princpio do duplo grau de jurisdio?

b. O dogma do duplo grau H vrios argumentos nesse sentido. Talvez o maior deles seja o argumento de que exigir o duplo grau seria desprestigiar o juiz de primeiro grau. Vale dizer que isso concerne especialmente exeqibilidade imediata das sentenas. De outro lado, entretanto, a necessidade de duplo grau significa valorizar o juzo colegiado. Marinoni cita outros argumentos contra o duplo grau, notadamente no que concerne valorizao da oralidade e da celeridade: A necessidade de um duplo juzo sobre o mrito simplesmente anula a principal vantagem da oralidade. contraditrio falar em benefcios da oralidade e pensar em juzo repetitivo sobre o mrito, proferido por juzes que no tiveram qualquer contato com as partes e com a prova. (...) Mas no so apenas as vantagens da oralidade que militam contra o duplo juzo sobre o mrito. A demora na prestao jurisdicional, que um dos grandes problemas do processo civil moderno, recomenda que o duplo grau no seja exigido ao menos naquelas causas de maior simplicidade (...)44

26. O princpio do duplo grau de jurisdio est garantido pela atual Constituio Federal?

c. O princpio do duplo grau De acordo com Nery Jr., o princpio do duplo grau de jurisdio no garantido pela atual Constituio porque seu objetivo fazer adequao entre a realidade no contexto social de cada pas e o direito segurana e justia das decises judiciais, que todos tm de acordo

44

MARINONI, Manual (...), p. 528 e ss.

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com a Constituio. Diante disso, embora o princpio seja previsto pela Constituio, no se pode dizer que tenha incidncia ilimitada.45 Em concluso, correto afirmar que o legislador infraconstitucional no est obrigado a estabelecer, para toda e qualquer causa, uma dupla reviso em relao ao mrito, principalmente porque a prpria Constituio Federal, em seu art. 5, XXXV, garante a todos o direito tutela jurisdicional tempestiva, direito este que no pode deixar de ser levado em considerao quando se pensa em garantir a segurana da parte atravs da instituio da dupla reviso.46

27. Quais os limites impostos cognio de rgo ad quem no julgamento da apelao no direito brasileiro?

d. Devolutibilidade na apelao: questes e fundamentos (arts. 515 e 516) Essa questo est intimamente relacionada s anteriores na medida em que a devolutibilidade ampla do recurso de apelao pode mitigar o duplo grau de jurisdio. A devolutibilidade da apelao vem estabelecida nos arts. 515, caput e pargrafos. O 1o do mencionado artigo estabelece que sero objeto todas as questes devolvidas, independentemente de sua apreciao em sentena. Diante disso, fica inatacado o princpio dispositivo, bem como a vedao do reformatio in pejus. Contudo, se a questo envolve a translatividade, fica mitigado sim o princpio dispositivo. O que se fere em qualquer caso o dogma do duplo grau, na medida em que no se exige pronunciamento em primeiro grau para que se devolva a matria ao segundo. Interessante notar, por fim, que o 2o do mencionado artigo no fere a devolutibilidade pois no fala em pedido. O que fica automaticamente devolvido so todos os fundamentos do pedido. Por fim, sobre o ltimo pargrafo do artigo mencionado, vale dizer que Nery Jr. destaca que essa seria uma hiptese de competncia originria do tribunal: A L 10352/01 alterou muitos dispositivos sobre os recursos no processo civil, incluindo um 3o no CPC 515, do seguinte teor Art. 515. .... 3o Nos casos de extino sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. A norma permite que o tribunal se pronuncie sobre o mrito sem que o juzo de primei grau o tenha feito previamente, o que equivale a conferir ao
45 46

NERY JR., Teoria geral (...), p. 40. MARINONI, Manual (...), p. 539 e ss.

38

tribunal competncia originria.47

28. Qual o sentido da expresso no se tratando de hiptese encartvel no art. 515, 3o, introduzido no CPC pela Lei 10.352/2001? O que significa estiver em condies de imediato julgamento?

e.

Condies de imediato julgamento (CPC, 515, 3)

Curiosamente a lei diz que o julgamento do mrito em segunda instncia estar condicionado a ser a causa exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. Nery e Nery Jr.48 l o e como ou e defende que, se a instruo houver sido realizada a contento e a extino em primeiro grau tenha fundamento sem lev-la em conta, nada impede que em apelao seja de pronto julgada. O mesmo o entendimento de Barbosa Moreira49 e Medina, Wambier e Wambier50.

29. Que so vcios de atividade e vcios de juzo? Devem ser invocados, como fundamento da apelao, em que ordem? Porque?

f. Vcios de atividade, vcios de juzo e ordem de julgamento Embora no exista perfeita correspondncia entre a funo substitutiva e o julgamento de vcios de juzo; e entre a funo rescindente e a o julgamento de vcios da atividade; podemos dizer que os vcios de atividade devem ser invocados primeiramente porque so prejudiciais a todos os outros. Cheim Jorge os define: Quando a apelao tem por objetivo a reforma da deciso porque se est diante de vcios de juzo (errores in judicando). (...) O vcio da sentena, nessa hiptese de natureza substancial, provocando a injustia do ato judicial. A injustia atinge o contedo da sentena e consiste num erro na declarao dos efeitos jurdicos substanciais e processuais. (...) Em todos esses caos de apelao fundada em erros de juzo o que se tem a reforma da sentena, em razo da injustia cometida. (...) a situao ,
47 48 49 50

NERY JR., Teoria geral (...), p. 47. NERY e NERY JR., Cdigo (...), p. 885. Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 431 MEDINA, WAMBIER e WAMBIER, Breves comentrios (...), p. 142.

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todavia, diferente quando a sentena incide em vcios de atividade (errores in procedendo). Se o fundamento da apelao o de que a sentena teria incidido em vcio de atividade, no h espao para o tribunal reformar a deciso, mas to-somente, anul-la.51

30. Quais as principais diferenas entre as hipteses de cabimento da apelao no regime do CPC de 39 e no regime atual?

g. Apelao no antigo regime: fungibilidade e remessa necessria Quanto aos principais pontos de contraste do recurso de apelao do Cdigo de Processo Civil de 1939 com o atual, podemos destacar a possibilidade de variao de recurso (art. 809); a previso expressa, com requisitos especficos para a aplicao do princpio da fungibilidade (art. 809); o cabimento da apelao unicamente de sentenas definitivas (art. 820); a previso da apelao necessria ou ex officio (822).52

h. Apelao no antigo regime: apelao interposta pelo juiz e remessa necessria O Cdigo de Processo Civil de 1973 no cogitou mais dessa figura da apelao necessria ou ex ofereceu. O diploma atual, corrigindo a falha do sistema anterior; transportou para a sede apropriada, qual seja a que diz respeito projeo da eficcia da sentena, a regra determinante da sujeio da sentena, em dadas circunstncias, ao duplo grau de jurisdio. V-se, portanto, que, no diploma atual, no h que se falar na existncia de uma apelao interposta pelo prprio juiz, mas sim na remessa necessria, tal como expressamente prevista no art. 475 do Cdigo de Processo Civil.53

31. Que so incidentes processuais? Em que diferem de processos incidentais? Dar exemplos.

51 52 53

Cheim JORGE, Apelao (...), p. 60 e ss. Cheim JORGE, Apelao (...), p. 40 e ss. Cheim JORGE, Apelao (...), p. 41.

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i. Incidente processual e processo incidental Teoricamente o que se diz sobre a diferenciao em tela que o incidente processual no inaugura nova relao jurdica processual. Do ponto de vista pragmtico, muito mais do que pensar sobre a relao jurdica processual, cabe refletir sobre o cabimento recursal, que ser de agravo para incidentes e de apelao para processos. Todavia, a distino no suficiente, como lembra Barbosa Moreira: Dos meros incidentes do processo distinguem-se, no rigor da tcnica, os processos incidentes, embora na prtica seja difcil, por vezes, traar entre uns e outros linha divisria perfeitamente ntida.54

32. Que julgamento rescindente e julgamento substitutivo?

j. Julgamento rescindente e substitutivo Como destacado anteriormente, a funo rescindente apenas anula a deciso anterior, enquanto a substitutiva tem o condo de julgar novamente a causa. Traou-se tambm o paralelo entre as respectivas questes e o julgamento de vcios de atividade de juzo. Cabe nesse momento destacar a divergncia presente na doutrina acerca do assunto: Para Barbosa Moreira, a distino anteriormente feita quanto aos vcios da deciso atacada, em errores in judicando e errores in procedendo, tambm dever servir de parmetro para aferir acerca do que denominou de funo rescindente e funo substitutiva dos recursos. (...) Com base nessas premissas, o mesmo autor chegou concluso de que a funo substitutiva corresponde aos casos de recurso interposto com fundamento em error in judicando; a puramente rescindente, aos casos de recurso interposto com fundamento em error in procedendo (...) A concluso de Nelson Nery diverge, portanto, da de Barbosa Moreira, unicamente quando se nega provimento a recurso fundado em erro in procedendo. Em resumo, haver substituio quando for alegado erro in judicando e quando for negado provimento a recurso fundado em erro in procedendo. Ao passo que haver funo rescindente quando for acolhida a existncia de erro in procedendo.55

54 55

Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 416. Cheim JORGE, Apelao (...), p. 62-63.

41

33. Em que consiste o princpio da proibio da reformatio in pejus?

k. Reformatio in pejus: conceito Esse princpio diz que no mbito da devolutibilidade a situao do recorrente no pode ser agravada. Obviamente se houver pedido da parte contrria ou incidncia de efeito translativo ou expansivo, nada impede que se d o agravamento da situao do recorrente. Coincide seu contedo com a revogao do benefcio comum.

34. O benefcio comum da apelao elimina a proibio da reformatio in pejus?

l. Reformatio in pejus: benefcio comum O benefcio comum vigorava no antigo regime, de acordo com o qual, interposto recurso, o tribunal poderia livremente modificar o julgamento da primeira instncia: Em certa medida, o sistema processual vigente entre ns rompeu com as tradies do direito luso-brasileiro, que adotava francamente o instituto do beneficium commmune relativamente ao recurso de apelao. Era permitido ao tribunal reformar a sentena como bem quisesse, ainda que contra aquele que, sozinho, o interpusera.56

35. O art. 515, 3o, permite que haja reformatio in pejus?

m. Reformatio in pejus: novo regime da apelao A idia da mencionada vedao concerne vedao de um agravamento na situao do recorrente. Contudo, diante do efeito devolutivo amplo da apelao, no se trata propriamente de permitir reformatio in pejus. Considerar a possibilidade de haver reformatio in peius na deciso decorrente da aplicao do 3o do art. 515 do CPC o mesmo que dizer que se opera a reforma para pior para o autor quando a sentena decreta a
56

NERY JR., Teoria geral (...), p. 185.

42

improcedncia do pedido inicial, o que, data venia, inaceitvel.57

36. Que espcie de inovao, em matria de fato e de direito, pode haver na apelao?

n. Inovao de matria de fato e de direito (CPC, 517) Barbosa Moreira destaca que o mencionado dispositivo autorizadora da inovao da matria ftica no tem relao com a questo da devolutibilidade recursal. Segundo o autor, ficam fora da incidncia do dispositivo as questes que independem de alegao ou que possam ser trazidas a qualquer tempo; as questes de fato sobre as quais o juiz poderia ter se pronunciado de ofcio; bem como as questes de fato trazidas em apelao de terceiro.58 Especificamente sobre a hiptese de fora maior, ensina o autor: Deve reconhecer-se a ocorrncia de tal motivo, em primeiro lugar, quando o fato que se traz apreciao do tribunal ainda no se verificar at o ltimo momento em que a parte poderia t-lo eficazmente argido no primeiro grau de jurisdio. Assim tambm quando o fato j se dera, mas a parte ainda no tinha cincia dele; ou quando, apesar de conhec-lo, estava impossibilitada, por circunstncia alheira sua vontade, de comunic-lo ao prprio advogado fora impossvel a argio opportuno tempore.59 Quanto inovao em matria de direito, devemos lembrar que h princpios da eventualidade (ou concentrao) e o da precluso, os quais estabelecem que as matrias devem ser deduzidas em tempo oportuno: O objetivo do princpio a concentrao, delimitao e disciplina ordenada das alegaes e das provas. Visa a um processo mais seguro, mais leal e ao equilbrio de interesses entre as partes. Busca evitar malabarismos e manobras dilatrias das partes. Funda-se no princpio lgico e no da economia processual. Regulando a atividade das partes, projeta a dialeticidade do processo e assegura a igualdade. Enfim, proporciona celeridade e atende finalidade do processo que a marcha frente sem volta atrs.60

57 58 59 60

BARIONI, A proibio (...), p. 717. Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 454. Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 454. PORTANOVA, Princpios (...), p. 131.

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37. Que se entende por extenso e por profundidade do efeito devolutivo de um recurso? Que se entende por efeito translativo dos recursos?

o. Limites da verticais e horizontais da devolutibilidade (Kazuo) Kazuo Watanabe ensina que a cognio tem dois limites, o horizontal (amplitude) e o vertical (profundidade). No plano horizontal, a cognio tem por limite os elementos objetivos do processo questes processuais, condies da ao, e mrito. No plano vertical, a cognio pode ser classificada segundo o grau de sua profundidade, em exauriente (completa) e sumria (incompleta).61

p. Efeito translativo O efeitos translativo concerne a julgamento de matria de ordem pblica, motivo pelo qual julga fora do pedido.62

38. Qual a natureza jurdica da remessa obrigatria?

q. Natureza jurdica da remessa obrigatria Essa medida no tem natureza jurdica de recurso. Faltam-lhe a voluntariedade, a tipicidade, a dialeticidade, o interesse em recorrer, a legitimidade, a tempestividade e o preparo, caractersticas e pressupostos de admissibilidade dos recursos. (...) A doutrina dominante entende como ns, no sentido de no atribuir remessa obrigatria a qualidade de recurso. Em nosso sentir esse instituto tem a natureza jurdica de condio de eficcia da sentena.63

39. Em que consiste o recurso adesivo e qual a sua funo?

61
62 63

Cf. WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2000.
NERY JR., Teoria Geral (...), p. 428 e ss. NERY JR., Teoria Geral (...), p. 76-78.

44

r. Recurso adesivo: conceito, funo e requisitos A primeira considerao a fazer que o recurso adesivo mera forma do recurso principal que visa a emprestar economia processual quele que se conforma com a sucumbncia recproca: [U]m dos objetivos de sua adoo pelo atual cdigo foi o de conferir segurana parte que se conformaria com a deciso, no sentido de que, cientificada de que a parte contrria interps recurso, pode tambm, ainda que escoado o prazo para interposio do recurso independente, manifestar sua inconformidade com o pronunciamento judicial por intermdio de recurso pela forma adesiva.64 No entanto, Nery Jr. destaca que a sucumbncia recproca no seu nico requisito. Ao todo, so eles: a sucumbncia recproca, a existncia de recurso da parte contrria e a inexistncia de recurso principal da parte: preciso, ainda, que aquele que pretende recorrer pela via adesiva no o tenha feito antes pela principal, pois a ausncia de recurso independente por aquele que pretende recorrer adesivamente igualmente requisito de admissibilidade do adesivo.65 De outro lado, teria influncia a renncia, aquiescncia ou desistncia do recurso principal? Nery Jr. responde de forma negativa: certo que o no conhecimento da apelao principal interposta pela parte contrria (...) implica a inadmissibilidade da apelao adesiva. (...) Apesar de no haver disposio especfica, entendemos que a situao deve ser aferida da mesma forma que no direito comparado. O fato de o recorrente ter renunciado, aquiescido, ou desistido do recurso principal no impede a utilizao da apelao adesiva.66 H outras observaes interessantes a serem feitas. possvel dizer que o pedido de ampliao equivale a complementao dos fundamentos, o que seria vedado por precluso na apelao principal? E quanto limitao cognitiva do recurso adesivo em vista do principal, ela existe? A apelao principal no pode estreitar o objeto da apelao adesiva, que poder atacar qualquer parte da deciso que lhe foi favorvel.67

64 65 66 67

NERY JR., Teoria geral (...), p. 194. NERY JR., Teoria geral (...), p. 195. Cheim JORGE, Apelao (...), p. 275-276. Cheim JORGE, Apelao (...), p. 299.

45

40. Pode ocorrer a reformatio in pejus no caso de remessa obrigatria?

s. Reformatio in pejus: remessa obrigatria Considerando que a remessa obrigatria uma condio de eficcia da sentena no h se falar em reformatio in pejus. impertinente o raciocnio de que o tribunal no pode agravar a situao da Fazenda Pblica, a pretexto de que a) a parte contrria, que no apelou, teria-se conformado com a sentena ou que b) haveria reformatio in peius, em desfavor da Fazenda Pblica.68 Em face dessas consideraes o autor discorda da Smula 45 do STJ.

41. O art. 296 s incide se houver interposio de apelao?

t. Retratao e interposio de apelao (art. 296 do CPC) Ao que tudo indica, necessria a interposio de apelao, mesmo porque a lei clara: A novidade trazida ao art. 296, que parte da premissa de uma suposta regra geral impeditiva de rever sentenas terminativas em geral, visou na inteno do legislador a oferecer uma abertura para a reviso no caso de indeferimento da inicial. Condiciona tal poder, no entanto, a dois requisitos cumulativos, a saber: a interposio de apelao pelo autor e o limite de quarenta-e-oito horas.69

42. Como deve ser interpretado o art. 516?

u. Questes anteriores a sentena e efeito devolutivo amplo (art. 516 do CPC) Do que se disse, pode-se concluir que o que fica abrangido pelo efeito devolutivo nos recursos de efeito devolutivo amplo :
68 69

NERY JR., Teoria geral (...), p. 84-85. DINAMARCO, A reforma (...), p. 81.

46

a) O objeto do recurso deve ter sido matria decidida pelo juzo a quo, em relao ao qual se interpe o recurso, salvo as matrias previstas pelos arts. 264, 3o, e 301, 4o, do CPC; e b) A matria decidida poder ser total ou parcialmente impugnada pelo recorrente, de modo que o juzo ad quem s poder conhecer da matria que tiver sido impugnada salvo as excees do art. 515 e pargrafos, bem como dos arts. 267, 3o, e 301, 4o, do CPC.70

2. Bibliografia BARIONI, Rodrigo. A proibio da reformatio in peius e o 3o do art. 515 do CPC. Em: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 8. So Paulo: RT, 2005, p. 693-722. DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 154 e ss (Efeito devolutivo da apelao). JORGE, Flvio Cheim. Apelao cvel: teoria geral e admissibilidade. 2 ed. So Paulo: RT, 2002. MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 3 ed. So Paulo: RT, 2004. MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil. 3 ed. So Paulo: RT, 2005. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Cometrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 5. 11 ed. So Paulo: Forense. NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6 ed. So Paulo: RT. PORTANOVA, Ruy. Princpios do processo civil. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso judicial e embargos de declarao. 2 ed. So Paulo: RT, 2005, p. 191-204 (mbito do efeito devolutivo dos recursos e efeito translativo, apelao). WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2000.

70

Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 204.

47

AGRAVO

43. Que eram cartas testemunhveis no antigo direito portugus?

b. Cartas testemunhveis Com as ordenaes Afonsinas, de 1446, concebeu-se um atenuador da regra da irrecorribilidade das interlocutrias, consistente da possibilidade de sua revogao. Contudo essa revogao estava no campo da discricionariedade. Fora disso havia apenas os caminhos da apelao para as hipteses cabveis e das cartas testemunhveis ou estormentos. Bem, aqui est o cerne da questo: Tantos os estormentos pblicos quantos as cartas testemunhveis tinham por funo garantir a veracidade das informaes prestadas pelas partes, que acompanhavam as querimas ou querimnias.71 Vemos, com efeito, que as cartas testemunhveis tinham funo instrutria das querimas ou querimnias, que consistiam em algo bastante prximo ao atual agravo. Com o artifcio de envio do pleito recursal autoridade judiciria superior as informaes apontadas pelo recorrente precisavam de atestado de veracidade. Se o atestado fosse emitido pelo escrivo levava o nome de carta testemunhvel; e, se emitido pelo tabelio, levava o nome de estormento pblico.

44. Como era o sistema dos agravo no CPC de 1939? E no CPC de 1973, em sua redao originria?

c. Agravo nos sistemas revogados No Cdigo de 1939 havia trs figuras de agravo: [A]gravo de petio, para recorrer-se da sentena terminativa; agravo de instrumento contra interlocutrias, previamente indicadas; e o agravo no auto do processo, para evitar a precluso a respeito de determinadas decises, sobretudo aqueles que cerceassem, de qualquer forma, a defesa do
71

Teresa WAMBIER, Os Agravos (...), p. 33.

48

interessado.72 Na sistemtica originria de 1973 o agravo tinha somente efeito suspensivo nos casos permitidos pela lei. Como hoje, havia os regimes de subida imediata e reteno. H vrias diferenas, sendo a principal a de que a interposio hoje acontece diretamente no tribunal.

d. Agravo nos sistema atual O agravo distribudo imediatamente porque o relator precisa decidir acerca da admissibilidade e seus efeitos. Caso no seja admitido pelo relator (juzo diferido de admissibilidade) ou seja convertido o agravo de instrumento em retido, cabe agravo interno para que o colegiado se pronuncie. Isso reflete que o agravo agora interposto diretamente no tribunal. To significativa como essa foi a novidade nos poderes do relator do agravo, seja para autoriz-lo a suspender a eficcia da deciso agravada (art. 527, inc. II), seja para mandar que negue seguimento a esse recurso, tanto quanto ao de apelao, nos casos que o art. 557 indica.73

45. Em que medida a admissibilidade de recurso contra despachos de mero expediente gera sobreposio entre juzo de mrito e de admissibilidade?

e. Sobreposio entre mrito e admissibilidade: deciso teratolgica e fundamentao vinculada Talvez uma hiptese justificadora exista quando da prolao de deciso teratolgica. Diante dessa hiptese, o prprio cabimento confunde-se com o mrito do recurso na medida em que verificar o cabimento recursal pressupe incurso no prprio mrito. Outra hiptese o caso de recurso de fundamentao vinculada: Acontece com freqncia certa dose de sobreposio entre o juzo de admissibilidade de recursos e o mrito, quando se trata de recursos com fundamentao vinculada, j que o legislador alista como requisito de admissibilidade destes recursos algo que rigorosamente, deve ser novamente analisado, como profundidade, quando do juzo de mrito.74
72 73 74

Teresa WAMBIER, Os Agravos (...), p. 73. DINAMARCO, A reforma da reforma, p. 177. Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 64.

49

46. A atividade descrita no art. 526, em sua atual redao, consubstancia-se num nus? Como compatibilizar o fato de a lei exigir que o seu descumprimento seja argido e demonstrado pelo agravado, com se tratar de matria relativa ao juzo de admissibilidade (e, portanto, de ordem pblica e cognoscvel de ofcio)?

f. Conceito de nus e faculdade e a juntada de cpias (art. 526 do CPC): meio-termo Com o novo regime do agravo, a interposio tem lugar no tribunal e a juntada das cpias na instncia inferior tem justamente o condo de possibilitar a retratao. Cabe perquirir se essa juntada impediria o conhecimento ou seria nus do agravado argi-la. Dinamarco cita um meio-termo: O legislador de 2001, certamente levando em conta os dois aspectos da questo, ditou um regra intermediria. No chegou ao ponto radical de impor a extino do agravo diante da simples omisso do agravante, mas atendeu ao interesse do agravado, condicionando sua iniciativa a extino do agravo por fato de cumprimento do nus (...).75

47. Recebido o agravo de instrumento pelo relator, de acordo com o art. 527, e lhe tendo sido imprimido efeito suspensivo, ou tendo sido convertido em retido, o que deve ocorrer com estes dois efeitos se, posteriormente, o agravado se desincumbe de demonstrar e comprovar que o agravante no juntou nos autos nos juzo a quo cpia da petio de interposio do agravo?

g. Inadmissibilidade superveniente, reteno e efeitos atribudos ao agravo Quanto reteno, poder-se-ia argumentar que no pode ser convertido recurso no admitido. Contudo, o regime do agravo convertido em retido parece fugir a essa regra porque no gera prejuzo nenhum. Teresa Wambier, Medina e Luiz Wambier respondem nesse sentido com base em dois argumentos. O primeiro o de que procedimentalmente acontece a converso antes da intimao, de modo que o agravado se desincumbe somente aps a converso. O segundo argumento a previso do art. 526 teria atingido seu objetivo, que possibilitar a retratao, j que a agravo teria sido remetido ao juzo singular. Na outra hiptese, em que h concesso do efeito suspensivo, tudo indica que a sada seja sua cassao, como defendem Teresa Wambier, Medina e Luiz Wambier:
75

DINAMARCO, A reforma da reforma, p. 180-181.

50

Esse mesmo problema pode apresentar-se com outra roupagem: o relator poderia, em virtude da urgncia constatada, conceder desde logo o efeito suspensivo ou o efeito ativo. Entretanto, aps a apresentao da contraminuta, verificar que no houve o cumprimento do nus criado pelo art. 526. Qual seria a soluo? Cassar-se o efeito suspensivo? A resposta parece ser positiva, j que esse efeito suspensivo no pode ser concedido (e, no caso, nem mantido) de ofcio.76

48. Como e quando se estabelece o contraditrio no agravo, se o relator resolver fazer uso dos poderes que lhe so conferidos pelo art. 557, caput?

h. Contraditrio e deciso do relator (art. 557, 1o-A, do CPC) A deciso do art. 557, caput, do CPC tomada sem contraditrio. Diante disso, Teresa Wambier, Luiz Wambier e Medina defendem que no pode faz-lo com base em provimento manifesto, nos moldes do 1o-A. Por esta razo, e j que o contraditrio no est formado, parece que no se aplica ao agravo o 1o-A, ou seja, o relator, no pode, sob qualquer pretexto, dar provimento ao recurso sem estabelecer o contraditrio, por mais manifestas que sejam as situaes ocorrentes (...).77 Vale lembrar, contudo, que o contraditrio no totalmente afastado porque a deciso que faz uso dos poderes monocrticos do relator em regra passvel de ataque por agravo interno. Segundo j ficou dito, o pronunciamento do relator no deve constituir necessariamente a ltima palavra sobre o assunto. Assiste ao interessado (seja o recorrente, ou o recorrido, ou qualquer outro legitimado) o direito de reclamar que o julgamento se faa pelo colegiado, ao qual o ordenamento d competncia recursal, insuscetvel de ser-lhe retirada.78

49. Como se d a aferio da circunstncia de que a jurisprudncia invocada ser dominante? Trata-se de circunstncia que deve ser demonstrada pelo recorrente? A jurisprudncia h de ser dominante no pas?
76 77 78

Teresa WAMBIER, Luiz WAMBIER e MEDINA, Breves comentrios (...), p. 300. Teresa WAMBIER, Luiz WAMBIER e MEDINA, Breves comentrios (...), p. 297. Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 664.

51

i. Conceito de jurisprudncia dominante (art. 557, caput, do CPC) Seria dispensvel dizer que o conceito de jurisprudncia dominante um tanto problemtico. Quanto ao nus da sua demonstrao, certamente do recorrente. Interessante notar que a doutrina e a jurisprudncia se utilizam dos termos predominante, dominante e pacfica para adjetivar a jurisprudncia uniforme, iterativa. possvel argumentar que, quando se diz pacfica, quer se demonstrar a inexistncias de julgados em sentido contrrio; diferentemente, quando se diz predominante ou dominante assinala-se a existncia de uma grande quantidade de julgados em um determinado sentido, mas em menor nmero do que se se considerasse a jurisprudncia pacfica. Contudo, verifica-se que os termos so utilizados indiscriminadamente para designar jurisprudncia uniforme e reiterada. No parece exagero sustentar-se que a jurisprudncia dominante aquela que j poderia estar sumulada. aquela que diz respeito a um nmero tal de acrdos, que permite a inferncia no sentido de que a opinio do tribunal quele respeito no deve mais alterar-se.79 Dinamarco segue a mesma linha: indeterminado o conceito de jurisprudncia dominante e, para aplic-lo adequadamente, os relatores e os tribunais devem ter a conscincia de que inexiste um critrio quantitativo que seja suficiente para sua especificao. Nem h qualquer critrio objetivo, que possa aplicar-se sempre. Aproximadamente, tem-se como jurisprudncia dominante em dado tribunal uma linha de julgamentos significativamente majoritria em seus rgos fracionrios, ainda que no pacfica; a existncia de decises contrrias, ou de votos vencidos, no retira a essas linhas vitoriosas a condio de jurisprudncia dominante, embora deva ser levada em conta para a verificao sobre a realidade da prevalncia da jurisprudncia no sentido majoritrio.80

50. constitucional o poder deferido ao relator para negar seguimento ao agravo quando contrrio a smula ou a jurisprudncia dominante?

79

Teresa WAMBIER, Os Agravos (...), p. 443. Cf. Priscila Kei SATO. Jurisprudncia (Pre)Dominante. In: Aspectos (...), 2a srie. DINAMARCO, A reforma da reforma, p. 87.

80

52

j. Constitucionalidade dos poderes do relator: negar seguimento (art. 557, caput, do CPC) A questo da constitucionalidade do mencionado dispositivo j assunto superado. At mesmo o Min. Peanha Martins parece ter se curvado diante da fora do entendimento, embora ainda existam precedentes seus entendendo pela inconstitucionalidade do dispositivo. AGRAVO REGIMENTAL. SMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 557 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. JUZO DE ADMISSIBILIDADE. Tendo o acrdo do Tribunal a quo decidido a controvrsia com base em legislao local, incide no caso a mencionada smula, impedindo o conhecimento do recurso. O julgamento do extraordinrio pelo Relator, na forma do dispositivo do CPC sob enfoque, j teve sua constitucionalidade reconhecida por esta Corte, uma vez que a possibilidade de interposio de agravo garante a colegialidade das decises. Precedente. O juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio procedido pelo Tribunal de origem no vincula o STF, na forma da sua pacfica jurisprudncia. Precedentes. Agravo desprovido. STJ, 1T, MIN. ILMAR GALVO, RE 287710, DJ 27/09/02 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAO. DENEGAO DE SEGUIMENTO. ART. 557-CPC. INADMISSIBILIDADE.A aplicao do art. 557 do CPC para negar seguimento ao recurso de apelao, por deciso singular do Relator, implica revogao de dispositivos processuais antecedentes relativos prpria apelao, aos embargos infringentes e ao rescisria. Alm disso, constitui inequvoca restrio ao direito de ampla defesa, constitucionalmente assegurado, sob o plio da publicidade e com efetiva participao dos advogados, indispensvel realizao da Justia. Recurso especial conhecido e provido. STJ, T2, MIN. PEANHA MARTINS, RESP 299872, DJ 02/09/02.

51. constitucional o poder dado ao relator para dar provimento ao recurso quando a deciso impugnada afronta smula ou jurisprudncia dominante?

k. Constitucionalidade dos poderes do relator: dar provimento (art. 557, 1o-A, do CPC) O dito na questo anterior sobre a constitucionalidade do mencionado artigo se aplica presente, valendo meno lio de Teresa Wambier: Consideramos desarrazoadas as crticas que se tm feito quanto constitucionalidade de se atriburem tantos poderes ao relator, j que se

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trata de deciso passvel de ser impugnada pelo recurso de agravo.81 Agravo regimental. - Constitucionalidade do art. 557, 1-A, do C.P.C., o qual, no caso, aplicvel. - A deciso agravada de ser mantida, porque se limitou exclusivamente a seguir a orientao que o Plenrio desta Corte, depois de amplo debate, firmou ao julgar o RE 226.855 no tocante a saber, quanto a cada um dos Planos em causa, quais os que davam margem a questes que se situavam no terreno constitucional do direito adquirido e quais os que se restringiam ao mbito meramente infraconstitucional. Agravo a que se nega provimento. STF, 1T, MIN. MOREIRA ALVES, RE 310102,
DJ 14/06/02

52. Ao agravo, de que trata o art. 557, 1o, tem contraditrio?

l. Agravo e contraditrio (art. 557, 1o, do CPC) Conforme respondido anteriormente, o contraditrio do caput realizado apenas aps o provimento, ou seja, na oportunidade do agravo interno do mencionado pargrafo. Na verdade esse o agravo do art. 532. Parece-nos, pois, que o contraditrio no pode ser dispensado no que tange ao agravo de que trata o art. 557, 1o. Dissemos que este agravo o mesmo de que trata o art. 532 do Cdigo de Processo Civil. Acaso algum diria que, porque a lei no fazia (e no faz) aluso expressa a que h contraditrio neste agravo, este contraditrio haveria de ser pura e simplesmente suprimido? Parece-nos que no.82

53. Ao agravo, de que trata o art. 557, 1o, dada publicidade?

m. Agravo interno e publicidade (art. 557, 1o, do CPC) Seria temerrio dizer que no h publicidade nem contraditrio. o que se l em Teresa Wambier: A lei no disciplina minudentemente o procedimento do agravo de que trata o art. 557, 1.o. O prazo para a interposio de 5 dias, h juzo de
81 82

Teresa WAMBIER, Os Agravos (...), p. 434. Teresa WAMBIER, Os Agravos (...), p. 436.

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retratao, e, se o relator entender de manter sua deciso, deve pr o recurso em mesa, proferindo voto. Dessa descrio sucinta, a nica possvel diante da laconicidade da lei, infere-se que no haveria contraditrio, (...) publicidade, j que a lei menciona dever o relator pr em mesa o recurso, e no em pauta.83

54. Havendo um agravo pendente de julgamento, e sobrevindo a sentena sem que dela seja interposto recurso de apelao, se o julgamento do agravo for incompatvel com o teor da sentena, pode-se dizer que esta ter transitado em julgado? Aparentemente h dois entendimentos doutrinrios. Pelo entendimento de Nery Jr. no h trnsito em julgado. Pelo entendimento de Teresa Wambier h sim trnsito em julgado.

n. Sentena superveniente ao julgamento do agravo. (Nery Jr.) Com a sentena, no se faz necessria apelao ou reiterao dos termos do agravo para que a irresignao subsista. De qualquer forma, a sentena ter sido proferida sob condio, ou seja, de modo a ocasionar a precluso (coisa julgada formal), mas no a coisa julgada material. Obviamente, o agravante pode perder o interesse se a sentena lhe tiver sido favorvel e nenhuma das partes tenha apelado. Contudo, se a sentena lhe tiver sido desfavorvel, permanece seu interesse e o agravo ser julgado antes da apelao (CPC, 559).84

o. Renncia, aquiescncia ou ato incompatvel? No, razo pela qual desnecessria a apelao. (Nery Jr.) Vale repisar que no imprescindvel que o agravante apele. E que esse fato no renncia (pois posterior interposio), nem aquiescncia (pois sua interpretao restritiva), nem ato incompatvel.85

83 84 85

Teresa WAMBIER, Os Agravos (...), p. 434. NERY e NERY JR., Cdigo (...), p. 912-913. NERY e NERY JR., Cdigo (...), p. 913.

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p. Coisa julgada? Sim, motivo pela qual necessria a apelao. (Teresa Wambier) A autora contra Nery Jr. ao afirmar que a sentena no apelada faz coisa julgada, de modo que o agravo seria prejudicado. A autora recapitula que a princpio tudo que se seguisse ao julgamento do agravo deveria ser compatvel com ele. Isso porque a interposio do agravo deveria geral direito subjetivo ao seu julgamento. Todavia, mitigando essa tese, o STF passou a exigir que houvesse apelao para que no se consumasse a coisa julgada, tese com a qual Teresa Wambier concorda porque a pendncia de agravo no obsta que a coisa julgada se forme no restante (ou toda) a matria sujeita a sentena.

q. O caso especfico da liminar em antecipao de tutela.

Recurso Liminar concedida Liminar negada Agravo do ru pela cassao Agravo do autor pela concesso Sentena de improcedncia Perda de interesse Interesse pela via exauriente Sentena de procedncia Interesse pela via exauriente Perda de interesse Resultado Agravo prejudicado Agravo prejudicado

55. Proferida a sentena (ainda sem o transcurso do prazo para a interposio da apelao) deve o agravo pendente de julgamento ser decidido?

r. O destino do agravo depois de proferida a sentena [P]arece-nos que no h precluso para o Judicirio quando do julgamento da apelao, nem mesmo quando a questo tenha sido anteriormente decidida de modo diverso em agravo de instrumento. No fica, em nosso entender, o rgo julgador de segundo grau vinculado sua prpria deciso, pelo argumento que expusemos, que, segundo nos parece, definitivo. Pelas mesmas razes no fica o juzo a quo obstado de, na sentena, decidir diferentemente do que resolveu por ocasio da prolao do despacho saneador.86

86

Teresa WAMBIER, Os Agravos (...), p. 224.

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56. O juiz exerce poder discricionrio quando aplica a norma do art. 558 do CPC? Essa deciso recorrvel? Pode regimento interno de tribunal dispor sobre a irrecorribilidade desta deciso?

s. Discricionariedade e recorribilidade na tutela antecipada recursal (art. 558 do CPC) Obviamente a questo passa pela definio do conceito de discricionariedade. Se formos rigorosos, no podemos dizer que essa deciso totalmente discricionria. Porm, a lio de Barbosa Moreira no essa: A deciso do relator , como de regra, impugnvel, quer defira, quer indefira o requerimento. A tanto no obsta seu carter discricionrio: diversamente do que s vezes se supe, por insuficiente reflexo sobre o assunto, discrio no implica inexistncia de controle, que a converteriam arbtrio. De resto, no inconcebvel que o relator exceda os limites de sua discricionariedade, concedendo a suspenso, por exemplo, em caso estranho lista do art. 558, e semelhante erro no poderia ficar imune a correo.87 No nos parece, ademais, que regimento interno poderia dispor sobre a irrecorribilidade dessa deciso porque dela pode vir prejuzo.

57. Que remessa ex officio? Quando se d contraditrio, no agravo retido, no caso de haver remessa ex officio?

t. Agravo retido Propsito. A idia dessa forma de interposio evitar a precluso de matria, ao mesmo tempo em que no se perde tempo nem dinheiro (com o preparo). Cabimento. Nem sempre o agravo de deciso proferida em audincia retido (uma das formas do recurso de agravo), a exemplo da hiptese em que se professe sentena na mesma audincia. Essa era a hiptese tradicional, qual se somou a das decises proferidas aps a sentena (Lei 10.352/01), a no se que se cuide de inadmisso e efeitos da apelao ou casos de dano de difcil e incerta reparao(CPC, 523, 4o). Deciso posterior sentena. Por deciso posterior sentena entende-se aquela interlocutria anterior ao trnsito em julgado do processo de conhecimento. Assim, na

87

Teresa WAMBIER, Os Agravos (...), p. 671.

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execuo no se aplica a regra. Outro aspecto a se notar que, no caso, no h mais preliminar de apelao, mas da prpria procedimentalidade. Escolha do regime. A princpio quem escolhe regime do agravo o agravante ao interplo em face do tribunal ou do juzo singular. Fungibilidade. No h fungibilidade entre os regimes, sendo passvel de indeferimento a interposio equivocada do regime retido. Requisitos: Conhecimento da apelao e reiterao como preliminar. O agravante obrigado a reiterar a anlise preliminar do agravo retido apelao (CPC, 523), sob pena de no conhecimento. Logicamente isso tambm pressupe o conhecimento da apelao. Dispensa de reiterao e autorizao por contra-razes. A reiterao dispensada na remessa necessria pois nela opera sempre efeito translativo. Outra hiptese a do agravo retido do vencedor ou do parcialmente vencedor, caso em que a reiterao pode acontecer em contra-razes.

u. Remessa ex officio e contraditrio no agravo retido A questo se coloca em vista de no estar atrelado agravo retido a apelao da Fazenda porque nesta hiptese h sempre remessa necessria, que equivale a uma apelao integral. Alm disso, vale discutir se o agravo retido do vencido em face da Fazenda merece ser conhecido sem que ele apele. A resposta est na ausncia de contraditrio e oportunidade para que se reitere seu julgamento. Assim, ambos agravos retidos devem ser julgados. O que se entende que os agravos interpostos pela Fazenda Pblica, que venha eventualmente a perder a ao, esto abrangidos pelo efeito devolutivo da remessa de ofcio, ainda que no haja apelao do vencido. (...) E o que dizer dos agravos interpostos pelo vencedor, que, por s-lo, carece de interesse para apelar? Devero indubitavelmente, ser conhecidos tambm. A circunstncia de no haver contraditrio na remessa ex officio e portanto no haver chance ou oportunidade no sentido de que a parte reitere o desejo de v-lo julgado, no impede que o agravo seja julgado.88

88

Teresa WAMBIER, Os Agravos (...), p. 469.

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2. Bibliografia ALVIM, J. E. Carreira. Agravo de instrumento no tribunal e situao processual do ru nocitado. Em: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 7. So Paulo: RT, 2003, p. 357 e ss. CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso especial, agravos e agravo interno. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. CORREIA, Andr de Luizi. Os recursos interpostos contra decises proferidas antes da citao necessidade de contra-razes? Em: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 4. So Paulo: RT, 2000, p. 56 e ss (Agravos interpostos antes da citao do ru, contra decises indeferitrias de liminares). DIDIER JR., Fredie. Questes controvertidas sobre o agravo (aps as ltimas reformas processuais). Em: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 7. So Paulo: RT, 2003, p. 279 e ss. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma. So Paulo: RT, 2003. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 5. 11 ed. So Paulo: Forense. NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6 ed. So Paulo: RT, 2004. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 7 ed., So Paulo: RT, 2003. NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JR., Nelson. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 7 ed. So Paulo: RT, 2003. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O destino do agravo depois de proferida a sentena. Em: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 7. So Paulo: RT, 2003, p. 687 e ss. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos do CPC brasileiro. 3 ed. So Paulo: RT, 2000.

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EMBARGOS DE DECLARAO

58. Quais os pressupostos de cabimento dos embargos de declarao e quais as decises que podem ser objeto deste recurso?

b. Hipteses de cabimento e excluso da dvida Como um recurso de fundamentao vinculada, a verificao das suas hipteses de cabimento constituem um grande problema, mesmo porque confundem-se com o mrito. Idealmente so trs as hipteses de cabimento, mas a doutrina e jurisprudncia adicionam algumas outras, como a correo de erro material e seus efeitos infringentes: Os embargos de declarao so um recurso de fundamentao vinculada, o que significa que s pode o recorrente alegar, nos embargos de declarao, omisso, obscuridade e contradio. Excepcionalmente, os embargos de declarao, como se ver em seguida, podem ter a funo de alertar o juzo acerca do vcio relativo a matria de ordem pblica ou levlo a corrigir erros materiais. Especificamente sobre o cabimento vale registrar: Agora, nossa legislao reconhece o cabimento dos embargos de declarao em trs hipteses, previstas nos dois incisos do art. 535. So elas a obscuridade, a contradio e a omisso sobre ponto a respeito do qual devia se pronunciar o juiz. A excluso da dvida como causa de interposio dos embargos de declarao merece aplausos. A dvida no deveria mesmo constar do art. 535 como hiptese de admissibilidade do recurso aqui tratado, uma vez que ela conseqncia da obscuridade ou da contradio. Indica o estado em que fica aquele que l uma deciso judicial e no consegue compreend-la total ou parcialmente. Assim, a dvida apresenta carter subjetivo e conseqncia de contradies ou obscuridades existentes no pronunciamento judicial.89

89

Simardi FERNANDES, Embargos (...), p. 43-44.

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c. Razes constitucionais e fungibilidade problemtico pensar que qualquer pronunciamento judicial pode ser alvo de embargos de declarao porque alguns podem ter fundamentao implcita (como o caso da tpica deciso: presentes os pressupostos etc.) ou quase nenhuma carga decisria ou prejuzo. Seja como for, a interpretao mais recente da doutrina inclina-se em possibilitar que qualquer manifestao judicial seja passvel de embargos de declarao em vista de suas razes constitucionais, o que no entra em conflito em admitir sua fungibilidade em alguns casos: Assim, embora nossa opinio pessoal seja no sentido de que cabem embargos de declarao contra todo e qualquer pronunciamento judicial, o que nos parece uma obviedade incontrastvel, inevitvel reconhecer-se haver entendimentos diferentes no plano da jurisprudncia. Portanto, parece acertada a soluo de se fazer incidir o princpio da fungibilidade, julgando embargos de declarao como agravo regimento, em certos casos. Todas as decises em que se diz no caberem, em tese, embargos de declarao de algum pronunciamento judicial, so escandalosamente, inconstitucionais.90

59. H preparo nos embargos de declarao?

d. Ausncia de preparo por previso objetiva da lei Essa pergunta merece uma resposta imediata e em vista da letra da lei, que em seu art. 536 dispensa o preparo desse tipo de recurso. Vale lembrar que a dispensa pode ter fundo subjetivo (no caso do MP, Unio, Estados, Municpios etc.) e objetivo, como o caso dos embargos de declarao: A dispensa do preparo por critrio objetivo ser d no recurso de agravo retido, por fora do art. 522, pargrafo nico, do CPC, e nos embargos de declarao, por expressa disposio do art. 536 do mesmo diploma. Portanto, por fora do citado art. 536, que, pela clareza, dispensa maiores comentrios, a oposio dos embargos de declarao independe de preparo.

60. H contraditrio nos embargos de declarao?

90

Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 60.

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e. Contraditrio Esta questo pode ser lida da seguinte forma: necessria a manifestao do recorrido para o julgamento dos embargos de declarao? A resposta que, nos embargos de declarao idias, no seria necessrio contraditrio. Isso se fortalece se percebermos que o CPC no traz esse exigncia. No entanto, diante da possibilidade de reforma da deciso, parece ser indispensvel o efetivo contraditrio se o julgador perceber a possibilidade da ocorrncia desses efeitos. Nesse sentido, ver Dinamarco e Jos Rogrio Cruz e Tucci. Em sentido diverso, ver Srgio Bermudes, que defende que dispensvel a manifestao do recorrido. Por fim, Antnio Carlos de Arajo Cintra afirma que o contraditrio necessrio apenas se a matria objeto dos embargos for nova porque, de outro modo, o contraditrio j teria sido feito. essa a posio esposada por Simardi: Apenas quando se admite que os embargos de declarao sejam utilizados para que se suscite matria nova o que s possvel em relao s questes de ordem pblica que se deve dar oportunidade para que o embargado responda ao recurso, pois essa nova matria no ter sido debatida em contraditrio em momento anterior.91

61. A interpe o recurso prprio cabvel contra deciso X. B embarga de declarao sendo este recurso conhecido e provido. Pode A aditar seu recurso? E se os embargos tiverem tido efeito modificativo?

f. Princpio da complementaridade Esse princpio decorrncia da consumao e da substitutividade. Diz-se que se uma parte entra com um recurso e a outra entra com embargos de declarao, no caso de provimento deste, ser permitida a complementao das razes recursais. Pelo princpio da complementaridade, o recorrente poder complementar a fundamentao de seu recurso j interposto, se houver alterao ou integrao da deciso, em virtude de acolhimento de embargos de declarao. No poder interpor novo recurso, a menos que a deciso modificativa ou integrativa altere a natureza do pronunciamento judicial, o que se nos afigura difcil de ocorrer.92 De se atentar, contudo, para a circunstncia de essa possibilidade de complementao no autorizar que o recorrente amplie seu recurso para
91 92

Simardi FERNANDES, Embargos (...), p. 97 e ss. NERY JR. , Teoria geral (...), p. 182.

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alcanar matria da qual poderia ter recorrido desde o incio, mas no o fez, uma vez que j foi ela atingida pela precluso. Essa possibilidade de complementao ou adaptao deve atingir apenas aquilo que foi objeto da deciso nos embargos de declarao.93

62. Pode-se reiterar, em embargos posteriores, argumentao deduzida em embargos de declarao anteriormente interpostos e no conhecidos?

g. Viabilidade da reiterao No existe bice a que embargos de declarao sejam opostos contra deciso em embargos de declarao. Contudo, vedada a reiterao de razes de embargos no conhecidos. A possibilidade de oposio de novos embargos reconhecida pelos nossos tribunais. Todavia, de se insistir na circunstncia de que tal oposio deve ser dar diante do vcio verificado na deciso proferida no julgamento dos primeiros embargos, pois no se admite que esses novos embargos tenham por fim simplesmente reiterar as razes dos embargos de declarao anteriores.94

63. Cabe uniformizao de jurisprudncia no curso do julgamento de embargos de declarao?

h. Uniformizao de jurisprudncia (art. 476 do CPC) A princpio existe uma incompatibilidade de vocaes entre os institutos processuais porque a uniformizao de jurisprudncia tende a fazer prevalecer um entendimento acerca de uma tese, enquanto os embargos de declarao servem para corrigir uma deciso em sua omisso, contradio ou obscuridade. Essa concluso deriva da prpria definio da uniformizao de jurisprudncia: O incidente de uniformizao de jurisprudncia (CPC 476) destinado a fazer com que seja mantida a unidade da jurisprudncia interna de determinado tribunal. Havendo, na mesma corte, julgamentos conflitantes a respeito de ua mesma tese jurdica, cabvel o incidente a fim de que,
93 94

Simardi FERNANDES, Embargos (...), p. 143. Simardi FERNANDES, Embargos (...), p. 147.

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primeiramente, o pleno do tribunal se manifesta sobre a tese, para, somente depois, ser aplicado o entendimento resultante do incidente ao caso concreto levado a julgamento pelo rgo do tribunal.95 Vale dizer que a previso do art. 476 no se confunde com a do art. 555, que vem assim definido por Nery Jr.: Trata-se de medida destinada a prevenir ou a compor divergncia entre cmaras ou turmas do tribunal sobre relevante questo de direito, tendo como conseqncia prtica a alterao da competncia do rgo fracionrio do tribunal.96

64. Com a interposio dos embargos de declarao, o prazo se interrompe para ambas as partes?

i. Interrupo x efeito suspensivo interessantes, antes de tudo, delimitar o mbito da definio de interrupo. Primeiro devemos saber que ela no se confunde com o efeito suspensivo do recurso. O efeito suspensivo causa a inaptido da deciso para produzir efeitos imediatos, enquanto a interrupo diz respeito somente ao prazo do eventual prximo recurso a ser interposto. importante, antes de tudo, que se saliente, ainda que se correndo o risco de dizer o bvio, que o efeito de interromper os prazos para a interposio dos demais recursos nada tem a ver com a problemtica consistente em se saber se os embargos de declarao impedem a deciso impugnada de produzir efeitos.97

j. Interrupo de prazo para ambos (art. 538 do CPC) Em princpio o efeito interruptivo no pode operar diferentemente para as partes do processo, mesmo porque a deciso h de se aperfeioar antes que se torne impugnvel por ambas as partes. Seria um absurdo. A leitura do art. 538, caput, faz notar a preocupao do legislador
95 96 97

NERY JR. , Teoria geral (...), p. 107. NERY JR. , Teoria geral (...), p. 112. Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 81.

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reformista em deixar claro que a interrupo do prazo para a interposio de outros recursos atinge qualquer das partes. Nada mais lgico e natural, uma vez que, se assim no fosse, o embargado, se quisesse recorrer, teria de faz-lo antes de poder ter conhecimento do teor final da deciso, pois esta ainda poderia sofrer alteraes em decorrncia do julgamento dos embargos.98

k. Interrupo de prazo e embargos protelatrios (art. 538, , do CPC) Todavia, h construo jurisprudencial que a partir dos terceiros embargos declaratrios no h interrupo de prazo para o embargante. Ainda assim, no h justificativa terica para tanto, a no ser pelo fato de que a lei j atribui sano aos primeiros e segundos embargos, consistente em multa. [E]mbora o fato dos embargos mesmo que protelatrios interrompem o prazo para interposio de outros recursos nos parea decorrncia clara e natural do que dispe o art. 538 citado, possvel se faz encontrar algumas decises em sentido contrrio na nossa jurisprudncia. Trata-se, contudo, de decises que no refletem a corrente majoritria, e que, a nosso ver, esto em descordo com a disciplina legal da matria. Por expressa disposio do pargrafo nico, do art. 538, a condenao de quem se vale dos embargos declaratrios com intuito protelatrio ser a multa de at 1% sobre o valor da causa, e at 10% em caso de reiterao, e no a ausncia de interrupo do prazo para outro recurso.99

65. O embargos de declarao tm de ser julgados, necessariamente, pelo juiz que proferiu a sentena viciada?

l. Devolutividade, juzo competente, fungibilidade e juiz natural O propsito dos embargos de declarao faz crer com que o competente para o seu julgamento seja o juiz prolator da sentena. No entanto, essa regra comporta mitigaes. A primeira delas concerne possibilidade de fungibilidade entre os recursos, pela qual os embargos de declarao podem ser recebidos como agravo regimental. Essa uma preocupao pragmtica.
98 99

Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 66. Simardi FERNANDES, Embargos (...), p. 66 e ss.

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A outra preocupao terica e diz respeito ao efeito devolutivo nos embargos de declarao. Modernamente se admite que a devolutividade exista at mesmo quando o recurso dirigido ao prolator da deciso impugnada. Precisamente essa denominao infeliz e impregnada de razes histricas. O nico argumento terico capaz de explic-la sustentar que a devoluo ocorre sempre em face do prprio Judicirio. Endossando tais opinies, Nelson Nery Junior afirma que, mesmo nos casos em que o recurso dirigido ao mesmo rgo responsvel pela deciso impugnada, como o caso dos embargos de declarao e dos embargos infringentes previstos na Lei de Execues Fiscais, h exteriorizao do efeito devolutivo, comum a todos os recursos previstos no sistema processual brasileiro. De acordo com Nelson Nery Junior, portanto, no necessrio que o segundo julgamento seja conferido a rgo diverso ou de categoria hierrquica superior daquele que realizou o primeiro exame. Tambm Srgio Shimura compartilha de igual posio, asseverando que todo e qualquer recurso provido de efeito devolutivo.100

66. Pode haver declarao de inconstitucionalidade incidenter tantum nos embargos de declarao?

m. Inconstitucionalidade incidenter tantum (art. 480 do CPC) A deciso em argio de inconstitucionalidade sob cotejo controle concentrado intra muros incidente em deciso de controle difuso. Isso porque o interesse em recorrer surge para a parte diante da aplicao no seu caso concreto, e no no controle abstrato. Alis, o controle no essencialmente abstrato porque sua eficcia restringe-se ao mbito do tribunal que o declarou. A verdade, apesar de soar um tanto estranho, que a argio incidente de inconstitucionalidade controle concentrado, embora limitado ao tribunal prolator da deciso. , por isso, um controle abstrato, contra o qual no nasce nenhum interesse em recorrer da parte. A alegao de inconstitucionalidade levantada no curso de um processo e constitui questo prejudicial ao julgamento da causa no tribunal. Assim, este fica sobrestado at que se resolva o referido incidente. Quem o argi so as partes ou o Ministrio Pblico. O relator submete a argio cmara competente para o julgamento da causa, que normalmente um recurso. Se rejeitada a alegao, prossegue normalmente no julgamento do recurso; se entender que procedo, remete a questo ao tribunal pleno, que o rgo competente para declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalide

100

KOZIKOSKI, Embargos (...), p. 160.

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de lei ou ato normativo (...).101 Traados os limites do que seria o tal controle incidenter tantum, devemos responder questo negativamente. Alis, a linha a mesma adotada na resposta sobre o cabimento da uniformizao de jurisprudncia. O porm est em que os embargos de declarao tm assumido feies diferentes dos ideais de correo de omisso, contradio ou obscuridade. Diante disso, os embargos de declarao poderiam justificar sim esses incidentes. Todavia, teoricamente, no rigor das definies, no cabvel esse tipo de incidente no mencionado recurso.

67. Em que sentido e em que medida os embargos de declarao podem influir no prequestionamento?

n. Embargos declaratrios prequestionadores A postulao das partes, perante o juzo a quo, embora no constitua requisito do recurso especial ou do recurso extraordinrio, , inegavelmente, mecanismo muitas vezes imprescindvel seja atravs das razes ou contra-razes de agravo ou apelao, seja atravs de embargos de declarao para se viabilizar o cabimento dos referidos recursos para as instncias superiores. (...) Assim, e por isso, o recurso de embargos de declarao passou a prestar-se legitimamente para cobrar do rgo que proferiu a deciso a ser impugnada por recurso extraordinrio ou recurso especial que se refletisse efetivamente na deciso a discusso que se tinha efetivamente travado entre as partes ao longo do processo. Tais embargos eram e so interpostos para que o rgo prolator da deciso supra essa omisso.

o. Apenas a oposio suficiente (prequestionamento ficto)? A questo est em saber se a mera oposio condio suficiente ao prequestionamento, ou seja, admitido o prequestionamento ficto? Aqui h uma divergncia jurisprudncia. De um lado o STF se inclina em admitir a simples oposio como suficiente. De outro lado o STJ assume o entendimento de que no h prequestionamento a despeito de mera oposio de embargos de declarao: Essa divergncia restou superada no STJ. que, a respeito do tema, esse
101

NERY JR. , Teoria geral (...), p. 114.

67

Tribunal editou a Smula 211, com o seguinte teor: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo. Tal entendimento, contudo, no foi adotado pelo STF.102

68. Os embargos de declarao tm efeito suspensivo? Qual a influncia que exercem sobre os efeitos da deciso impugnada? Esta influncia dependo do destino dos embargos de declarao (ou seja, de como tenham sido julgados?)

p. Diferentes efeitos suspensivos: embargos de declarao, agravo de instrumento e apelao No possvel dizer que todos os embargos de declarao tenham efeito suspensivo. A regra que os embargos de declarao sigam os moldes da suspensividade do recurso por eles preparado. Alm disso, uma deciso omissa pode ter vcio apenas parcial e pode ter parte que se mostra completamente inteligvel e exeqvel de imediato, de modo que no se pode falar em efeito suspensivo automtico nos embargos de declarao. Nesse ponto vale dizer que h uma srie de efeitos suspensivos diferentes. O da apelao impede que a deciso surta efeitos. O do agravo faz cessar a produo de efeitos. O dos embargos de declarao dependem do tipo de recurso cabvel aps a sua anlise. Se os embargos de declarao tivessem o condo do obstar a eficcia da deciso s pelo fato de serem cabveis, j que toda deciso , em tese, embargvel de declarao, no haveria decises imediatamente eficazes! (...) Sabe-se que h recursos que podem ter um outro tipo de efeito suspensivo, que realmente faz cessar algo que esteja ocorrendo no plano dos fatos. o caso do agravo de instrumento.103

q. Efeito suspensivo e destino dos embargos de declarao intempestivos O que se afirma quanto ao destino dos embargos que a negativa de seu conhecimento por intempestividade no interrompe o prazo para recurso. Isso tem toda a razo porque nessa

102 103

Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 280. Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 82.

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hiptese o recurso intempestivo um no recurso e parte embargada no tem prejuzo no aperfeioamento da deciso a ser alvo de qualquer outro recurso. Nos dias atuais, como j vimos, a interrupo do prazo para a interposio de outros recursos decorre da simples oposio dos embargos de declarao, independentemente do seu recebimento ou acolhimento. At porque, se assim no fosse, estaria instalado clima de grande incerteza e sria insegurana, o que se deve sempre evitar. Ademais, importante ressaltar que, se, de um lado, o efeito de interromper o prazo no fica condicionado ao acolhimento ou ao recebimento dos embargos, certo que essa interrupo somente ser dar, claro, se forem eles tempestivos. A tempestividade dos embargos, pois, o nico requisito para que se d a interrupo do prazo para a interposio de outros recursos. Trata-se de entendimento consagrado entre nossos doutrinadores, bem como amplamente aceito pela jurisprudncia.104

r. Efeito infringente, execuo definitiva e execuo provisria O problema parece se asseverar na hiptese em que os embargos de declarao deixam sua feio aclaradora para assumir feio infringente. Nessa hiptese a deciso pode ser de pronto exigvel e vir a ser modificada em embargos de declarao. Realmente parece um problema sem soluo. A revogao da deciso reconhece a inexistncia de instrumentalidade entre a execuo e o direito material. Alm disso, como efeito secundrio, a revogao da deciso provisoriamente executada pode declarar o direito indenizao, restando ainda o acertamenteo em relao ao quantum e determinando, por conseqncia, um processo de liquidao. Ainda que no esteja presente tal declarao de modo expresso, a responsabilidade resultante do simples fato do dano, oriunda do risco ou nus assumido pelo agente, sem qualquer conotao subjetiva.105 justamente por isso que a tutela antecipada, ainda que fundada em cognio exauriente, deve ser sempre provisria: Se o juzo de verossimilhana justifica a tutela antecipatria, o que dir o juzo de cognio exauriente. Os direitos que podem ser evidenciados no curso do processo no admitem a postergao da sua tutela, e por isto abrem ensejo ao julgamento antecipado com base no art. 273, 6.o (...) Esta
104 105

Simardi FERNANDES, Embargos (...), p. 67. LUCON, Execuo provisria (...), p. 418.

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tutela antecipatria, embora fundada em cognio exauriente, no produz coisa julgada material (por uma questo de poltica legislativa). (...) Deste modo, a tutela antecipatria do art. 273, 6o, pode ser revogada por ocasio da sentena.106

69. O prazo do art. 498 fica sobrestado para a interposio de embargos de declarao da parte unnime? Ou s para a interposio de recurso especial e extraordinrio?

s. Nova sistemtica: sobrestamento integral (art. 498 do CPC) A nica resposta possvel a admisso do sobrestamento integral, mesmo porque pode acontecer do voto vencido prevalecer e prejudicar a parte unnime, como numa espcie de efeito translativo. O fato que a deciso como um todo no se encontra apta a ser embargada, de modo que no recorrvel nem por embargos de declarao e nem por recursos extraordinrios. Alm disso, pode acontecer algum problema de os embargos infringentes serem julgados antes dos embargos de declarao. Contudo no essa a posio de Medina, Wambier e Wambier: Frise-se, tambm, que os embargos de declarao no esto a includos. O prazo dentro do qual devem ser interpostos flui normalmente. Tendo sido interpostos embargos de declarao da parte unnime, surge o problema de se saber se teriam algum efeito sobre o prazo de interposio dos recursos excepcionais. Parece-nos que sim, no caso, por exemplo, de terem sido interpostos embargos de declarao da parte unnime enquanto em tramite os embargos infringentes j interpostos da parte no unnime. Julgados estes embargos infringentes antes dos embargos de declarao, o prazo para interposio do recurso extraordinrio ou recurso especial no comear a fluir para ambos os captulos da deciso. Esta fluncia s ter incio depois de julgados os embargos de declarao (...).107

70. Em quais circunstncias podem ter os embargos de declarao efeitos modificativos ou infringentes do julgado?

106 107

MARINONI, Tutela antecipatria (...), p. 227. MEDINA, WAMBIER e WAMBIER, Breves (...), p. 256-257.

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t. Efeitos modificativos rica a doutrina acerca do assunto. No entanto, suficiente registrar que, como o escopo dos embargos de declarao no a modificao do julgado, qualquer hiptese de efeito infringente deve ser mera decorrncia do que permitido. Assim, vemos que quando a premissa estabelecida pelos embargos incompatvel com a anterior deciso h de haver efeito modificativo. Bem assim, saindo das hipteses legais, ser no caso de erro material. Cuida-se, bem verdade, de construo jurisprudencial, porm j tradicional a hiptese. A ltima hiptese ocorre no caso de incompatibilidade lgica decorrente do efeito translativo. Como se v, todas as hipteses so decorrncia da necessidade de no existir contradio no bojo da deciso, o que seria suficiente para o cabimento de novos embargos, o que inauguraria um crculo infindo. [P]odem os embargos de declarao em nosso sentir ter efeito modificativo ou infringente em trs circunstncias: 1. quando este efeito decorrer das hipteses normais de cabimento deste recurso, como efeito secundrio. O caso mais comum o suprimento da lacuna na deciso, cujo preenchimento torne invivel a subsistncia do resto do julgado; 2. quando houver correo de erro material; 3. quando se tratar de decretar de ofcio ou a requerimento das partes, formulado nos prprios embargos declaratrios, nulidade absoluta.108

108

Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 98-99.

71

2. Bibliografia FERNANDES, Lus Eduardo Simardi. Efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos. So Paulo: RT, 2004. KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Embargos de declarao. Teoria geral e efeitos infringentes. So Paulo: RT, 2004. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo provisria. So Paulo: RT, 2000. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria e julgamento antecipado. Parte incontroversa da demanda. 5 ed. So Paulo: RT, 2002. MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil. 3 ed. So Paulo: RT, 2005. NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6 ed. So Paulo: RT, 2004. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso judicial e embargos de declarao. So Paulo: RT, 2005.

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EMBARGOS INFRINGENTES

71. Descreva sucintamente a polmica que gira em torno de se encamparem (ou no se encamparem) os embargos infringentes no direito positivo?

b. Extino dos embargos infringentes Desde a Anteprojeto Buzaid cogita-se da extino dos embargos de nulidade ao fundamento de que a existncia de uma tentativa de fazer prevalecer o voto vencido insignificante diante do atraso que seu julgamento gera ao processo. No entanto, a Comisso Revisora, inseriu o recurso no texto final do novo cdigo sem mais justificativas. Argumenta-se de um lado que a extino dos embargos infringentes pode levar cristalizao de injustias e estabilizao de decises errneas. De outro, argumenta-se que a matria de fato estaria j distante do juzo dos embargos infringentes, o que seria um ponto negativo em sua manuteno. Outro forte argumente e esse foi acolhido pelas atuais reformas concerne a se evitar que caibam embargos infringentes contra deciso processual, o que poderia levar procrastinao do feito em vista de sucessivas sentenas processuais. Esse um problema que no existe mais, pelo que se mostra acertada a manuteno dos embargos infringentes ao ver de Barbosa Moreira: Nas trs primeiras edies deste livro, enunciamos concluso desfavorvel sobrevivncia dos embargos infringentes. A experincia judicante levounos a atenuar o rigor de nossa posio. Passamos a preconizar que se mantivesse o recurso, mas se lhe restringisse o cabimento, excluindo-o em alguns casos, como o de divergncia s no julgamento de preliminar, ou em apelao interposta contra sentena meramente terminativa, e tambm o de haver o tribunal confirmado (embora por maioria de votos) a sentena apelada, semelhana do que se dava no sistema primitivo do estatuto de 1939 (...).109

c. Momento de reflexo (Shimura) Tudo indica que Babosa Moreira, Teresa Wambier e Shimura caminhem no mesmo sentido. Entendem acertada a posio de se restringir a via, porm no elimin-la, mesmo porque o prolator do voto vencido tem provavelmente boas razes para consignar sua irresignao.
109

Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 516.

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 antiga no direito brasileiro a discusso acerca da convenincia de se manterem os embargos infringentes. Parte expressiva da jurisprudncia consideram-no recurso suprfluo, obsoleto e intil, responsvel em parte pela postergao do trmino do processo. Pensamos, entretanto, como Srgio Shimura, que observa: Entretanto, quando existe divergncia na votao, divisa-se um momento de reflexo maior sobre determinado assunto, exigindo maior cuidado em algum detalhe, criando-se, ento, um espao na sofredigo da rotina invencvel dos julgamentos.110

72. Descreva, rapidamente, o recurso de embargos de nulidade e infringentes do julgado previstos pelo CPC de 1939?

d. Embargos de nulidade: mera questo terminolgica Sob diferente denominao existia no regime anterior o propsito dos atuais embargos infringentes. Mais precisamente, havia no regime anterior os embargos de nulidade e infringentes do julgado (arts. 808, 833 e 839), que atendiam pelo cabimento em face de decises de primeiro grau, em causas de pequeno valor. A doutrina brigava em torno da nomenclatura, porm mantinha-se, por razo histrica a dualidade at que, pelo Anteprojeto Buzaid, passou-se a falar somente em embargos infringentes. A circunstncia de haver-se suprimido a expresso de nulidade e conservado o adjetivo infringentes no deve induzir em erro o intrprete: substancialmente, os embargos a acrdos, no diploma de 1973, no diferem, no mbito de cabimento, como noutras caractersticas, daqueles que contemplava, com mais longa denominao, o Livro VII, Ttulo III, do Cdigo anterior. de todo irrelevante o encurtamento do nome atribudo ao recurso.111

73. Quais as hipteses de cabimento dos embargos infringentes no CPC?

110 111

MEDINA, WAMBIER e WAMBIER, Breves (...), p. 313. Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 518.

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e. Provimento ou reforma do mrito da apelao? Vem tona a discusso sobre as inovaes legislativas da Lei 10.352/01, que restringiu o cabimento recursal para as hipteses de reforma de mrito da deciso anteriormente impugnada. O provimento no suficiente. necessrio que ocorra a reforma. Somente no caso de reforma da sentena, vale dizer, de provimento da apelao para correo do error in judicando, de questes de fundo, por acrdo no unnime, que so cabveis os embargos infringentes.112 Essa afirmativa no esgota os problemas do cabimento, conforme veremos adiante em vrios tpicos. Por hora, nos concentremos nas excees ao seu cabimento.

f. Excees ao cabimento

g. Reexame necessrio e embargos infringentes: medidas excepcionais, interpretao restritiva, taxatividade e voluntariedade H dissenso na doutrina sobre o cabimento dos embargos infringentes no reexame necessrio. O reexame necessrio constitui medida excepcional, traduzida no prolongamento ex lege do estado de inexeqibilidade definitiva da sentena. Tambm do recurso de embargos infringentes constitui meio de impugnao excepcional, com caractersticas e requisitos especficos e rigorosos.113 Moniz de Arago, Lauria Tucci, Walter Borges Carneiro posicionam-se de maneira contrria ao seu cabimento. (...). Em sentido contrrio, ou seja, admitindo embargos infringentes contra julgamento no unnime proferido em sede de reexame necessrio, posiciona-se outra parte da doutrina (...). Nessa linha Nelson Nery Junior e, por vislumbrar o carter recursal do reexame necessrio, Srgio Bermudes e Araken de Assis. Tambm se mostram favorveis ao cabimento dos embargos infringentes Barbosa Moreira, Frederico Marques, Agrcola Barbi e Cheim Jorge.114

112 113 114

NERY e NERY JR., Cdigo (...), p. 919. TOSTA, Reexame (...), p. 200. TOSTA, Reexame (...), p. 193-195.

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h. Acrdo de agravo com mrito (prescrio e decadncia) e sem mrito (carncia) Excepcionalmente se admitem embargos infringentes em acrdo no unnime proferido no julgamento de agravo de instrumento, quando o tribunal, ao dar provimento ao agravo, extingue o processo sem conhecimento do mrito.115 Exemplo disso acontece quando acrdo de agravo reconhece a carncia negada em primeiro grau. Pergunta-se se os tpicos caso de reconveno e litisconsrcio ensejariam o mesmo cabimento? Quando h deciso de prescrio ou decadncia em agravo, curiosamente Teresa Wambier admite o cabimento dos embargos infringentes pela impossibilidade de haver sentena de mrito: Pensamos continuarem cabveis embargos infringentes em se tratando de deciso de agravo em que se ponha fim ao processo por decadncia ou prescrio. Neste caso, dispensa-se o requisito de haver sentena anterior de mrito julgando procedente a ao, por impossvel de ser preenchido.116

i. Embargos infringentes da LF: conceito Quanto LF, deve ficar claro que, embora homnimo, no se trata do mesmo recurso: Os embargos infringentes podem caber exclusivamente contra acrdos, isto , contra pronunciamentos emanados de tribunais; ao contrrio do que sucedia no regime anterior, jamais cabero contra decises de primeiro grau com ressalva, hoje, dos casos, alis praticamente insubsistentes, previstos no art. 34 da Lei n. 6.830 (...).117 O que causa maior espanto que a LEF deu o nome a esse recurso de embargos infringentes, quando j havia no sistema do CPC outro de igual denominao, com requisitos, pressupostos e finalidades totalmente diferentes (art. 530)!118 As sentenas do juzo singular, proferidas em execuo fiscal de valor igual ou inferior ao mencionado pelo art. 34, s podem ser objeto de embargos, que sero julgados pelo mesmo juzo. Foi alterado, pois, o
115 116 117 118

NERY e NERY JR., Cdigo (...), p. 918. MEDINA, WAMBIER e WAMBIER, Breves (...), p. 312. Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 519. NERY e NERY JR., Cdigo (...), p. 57.

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sistema de recurso do CPC. Nessas causas de alada, nenhum outro recurso admissvel, a no ser os embargos infringentes ou de declarao.119

74. A divergncia entre as decises de primeiro e de segundo grau, (esta por maioria de votos) para ensejar a interposio de embargos infringentes, deve envolver necessariamente deciso de mrito tambm no segundo grau?

j. Necessidade de mrito em todas as decises (reformada, vencedora e vencida)? A sentena tambm tem que ser de mrito (dupla conformidade)? E todos os votos? Vemos que a nfase na necessidade em termos uma sentena de mrito: Admitem-se os embargos infringentes quando houver divergncia no julgamento da apelao que reformou a sentena de mrito ou no julgamento de procedncia da ao rescisria.120 Contudo h aqueles que defendem a dupla conformidade: A sentena h de ser de mrito, e o acrdo tambm: a idia parece ser a de que tenha havido desacordo entre o juzo a quo e o juzo ad quem no que diz respeito lide.121

k. Possibilidade de infringentes de acrdo sem mrito: mrito da causa e mrito dos recursos (Shimura e Dinamarco). Translatividade e limites cognitivos: vedao da anlise do mrito da ao. H quem defenda, a exemplo de Shimura, que o mrito a estar presente deve ser somente o do recurso, de modo que seriam cabveis embargos infringentes na hiptese da apelao ter como objeto a declarao de legitimidade ou de nulidade da sentena extra petita. Nesse caso, os embargos infringentes cassam o acrdo de apelao e resta vedada a anlise do mrito.

119 120 121

Silva PACHECO, Comentrios (...), p. 270. NERY e NERY JR., Cdigo (...), p. 920. MEDINA, WAMBIER e WAMBIER, Breves (...), p. 309.

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l. Impossibilidade da sentena de mrito e o art. 515, 3o, do CPC. Vedao dos embargos infringentes (Wambier, Shimura e Dinamarco) ou exceo regra da dupla conformidade (Barbosa Moreira)? curioso notar como alteraes advindas da mesma lei podem trazer concluses totalmente inconciliveis. Isso acontece na hiptese vertente, tendo em vista que impossvel haver sentena de mrito nos casos em que o julgamento da apelao realizado sem a incidncia da regra do duplo grau para o julgamento de mrito. Aparentemente, no se pode fechar a via quele que teve sua apelao julgada no mrito diretamente no tribunal. Seja como for, a doutrina no pacfica. Interessante observar-se que no caso de incidir o art. 515, 3.o, jamais cabero embargos infringentes, j que um dos pressupostos da incidncia dessa nova regra ter havido sentena de mrito.122 Contudo, h aqueles que exigem a dupla conformidade, o que deveria ser excetuado para os casos do mencionado art: Doutrina autorizada sustenta que o critrio relativo ao objeto do julgamento no deveria aplicar-se sentena, e sim ao acrdo da apelao: deste, e no daquela, que se exigiria ser de mrito. Recorda-se, ao propsito, a possibilidade, que a Lei n. 10.352 abriu ao tribunal, de decidir o mrito ainda quando meramente terminativa a sentena apelada (art. 515, 3o). Evidente, porm, que para assim dispor teria de afastar-se a regra que exclui o cabimento dos embargos nos casos de dupla conformidade: faltaria a deciso de primeiro grau com que confrontar o acrdo.123

75. A falta de unanimidade no julgamento de rescisria, para ensejar interposio de embargos infringentes, deve ocorrer necessariamente no juzo rescissorium? Ou basta que ocorra no juzo rescindes?

m. Ao rescisria e embargos infringentes A idia central que os embargos infringentes tenham cabimento somente na reforma de mrito, de modo que, atendendo-se exigncia da dupla conformidade, necessrio que o mrito seja analisado pelo juzo de reforma. Em suma, no basta que o juzo rescindente no seja unnime. necessrio que o recisrio tambm seja.

122 123

MEDINA, WAMBIER e WAMBIER, Breves (...), p. 309. Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 522.

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No que tange ao rescisria, tm cabimento os embargos se (no sendo unnime o acrdo) for julgada procedente a ao rescisria. No havendo deciso de procedncia da rescisria neste primeiro segmento lgico, ou seja, sendo negativa a resposta questo no sentido de dever a sentena de mrito transitada em julgado ser rescindida, no haver que se falar em deciso relativa ao segundo pedido, o que diz respeito ao juzo rescissorium. Em casos assim, no h que se falar em possibilidade de interposio de embargos infringentes. Importante que seja de procedncia o juzo final da rescisria, o resultado (e que no haja unanimidade). Assim, se houver dissenso no juzo de procedncia quanto a rescindir e, no juzo de procedncia, quanto a rejulgar, haja unanimidade, no cabero embargos infringentes. Essa interpretao acompanha, pensamos, a vontade de restringir o cabimento dos embargos infringentes, que a vontade que transparece na nova redao dos dispositivos a respeito desse recurso no CPC.124

76. Os embargos infringentes tm efeito devolutivo? E suspensivo?

n. Efeito devolutivo e fundamentao vinculada A questo interessante aqui notar que o propsito do recurso simplesmente fazer prevalecer voto vencido, mais nada. Seria recurso de fundamentao vinculada? O mbito de devolutividade dos embargos infringentes restrito matria objeto de divergncia. A parte unnime do acrdo no enseja embargos infringentes, podendo ser impugnada por RE ou Respe (CPC 498). Deve-se aguardar o julgamento dos EI para poder-se interpor RE ou Resp da parte unnime do acrdo.125 Outra questo que se coloca distinguir fundamentao vinculada e limites horizontais de devolutividade. Dizer que a ratio decidendi deve ser respeitada no equivale a dizer que o recurso seja de fundamentao vinculada. O problema apenas de limites horizontais da devolutividade. V-se, pois, que o desenho dos estreitos limites da devolutividade dos embargos infringentes decorre das suas especficas hipteses de cabimento e do objetivo deste recurso, que consiste em fazer prevalecer o voto vencido.
124 125

MEDINA, WAMBIER e WAMBIER, Breves (...), p. 308-311. NERY e NERY JR., Cdigo (...), p. 919.

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Nada mais faz a parte pois, que devolver ao Judicirio a defasagem que h entre o teor do acrdo e o voto vencido, podendo argumentar e fazer alegaes livremente, com o intuito de que venha a prevalecer justamente o voto vencido. No so os embargos infringentes, portanto, recurso de fundamentao vinculada.126

o. Fundamentao vinculada e efeito translativo Ainda, parece poder concluir-se deste mesmo argumento que a estreiteza do efeito devolutivo dos embargos infringentes, decorrente de seu objetivo e da especificidade de suas hipteses de cabimento, no suficiente para impedir que a parte levante e mesmo que o rgo ad quem conhea, sem provocao, de nulidade processuais absolutas.127

p. Efeito suspensivo Tal qual os embargos de declarao, os embargos infringentes no tm efeito suspensivo propriamente. Na verdade, os embargos infringentes no tm efeito nenhum, apenas fica mantido o efeito atribudo apelao quando do seu recebimento. O curioso notar que geralmente os recursos seguem os efeitos dos recursos que ele preparam. Com os embargos infringentes diferente: seus efeitos mantm a situao da apelao. Dizendo que os embargos infringentes tm os mesmos efeitos que a apelao que os originou, Arruda Alvim.128

77. Cabem embargos infringentes em acrdos proferidos em apelao interposta contra sentena que julga mandado de segurana? E em acrdo que julga mandado de segurana contra ato do juiz?

126 127 128

Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 70. Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 71. NERY JR., Teoria (...), p. 448.

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q. Embargos infringentes em apelao em mandado de segurana (doutrina x jurisprudncia) H um conflito entre a jurisprudncia e a doutrina. O perigo est em a smula ser revertida e se passar a exigir o requisito do esgotamento das vias ordinrias. Seja como for, a situao da jurisprudncia pacfica e contrria doutrina: Como a LMS e a LF dizem, simplesmente, caber apelao da sentena que julga a falncia ou o mandado de segurana, sem dar-lhes nenhum regime especial, bvio que essas leis especiais esto deferindo ao CPC regular essas apelaes. E, no regime regular do CPC, quando a apelao julgada por maioria de votos, existe a possibilidade de interpor-se o recurso de embargos infringentes contra esses acrdos no unnimes. (...) A lei especial no traa um regime especial para a apelao. Na ausncia de normas especiais que conflitem com as do CPC, nada obsta que se apliquem as regras do CPC para o recurso de apelao. Alis, devem ser aplicadas por extenso, como forma de preenchimento da lacuna existente na LMS. No entanto, o STF e o STJ no decidem dessa forma. Dois pesos e duas medidas: para a sentena no MS aplica-se subsidiariamente o CPC; para a apelao e os embargos infringentes no MS no se aplica subsidiariamente o CPC. Esses entendimentos sumulados (STF 597; STJ 169), portanto, so incoerentes e se nos afiguram incorretos, data maxima venia. Cabem, sim, embargos infringentes do acrdo no unnime proferido em apelao, no processo de mandado de segurana.129

r. Mandado de segurana e ato de juiz Tendo em vista as razes expendidas, conclui-se tambm pelo cabimento negativo do recurso ordinrio de mandado de segurana proposto contra ato de juiz: Semelhante incompatibilidade, embora com argumentos inconvincentes, tem sido afirmada, em sede jurisprudencial, com relao ao processo do mandado de segurana, no qual, por isso, em regra se vm considerando incabveis os embargos.130

78. Cabem embargos de declarao do voto vencido? Qual a providncia a ser tomada pela partes, se for caso de cabimento de embargos infringentes, e no houver declarao de voto vencido?
129 130

NERY JR., Teoria (...), p. 80-81. Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 522-523.

81

s. Embargos de declarao para declarao de voto minoritrio So cabveis embargos de declarao para sanar esse vcio. No entanto, temos dvida se seria mesmo necessrio ou mais benfico recorrer diretamente e sustentar que na ausncia de declarao do voto a discordncia seria integral. No podemos olvidar, no entanto, que o cabimento para embargos de declarao na omisso do voto vencido amplamente aceito. A despeito disso, segue o elenco das possibilidades: [E]m relao admissibilidade dos embargos de declarao em face do voto vencido decorrente do julgamento colegiado, possvel distinguir as seguintes posies doutrinrias: a) aqueles autores que negam o cabimento dos embargos declaratrios, sustentando que somente poderiam ser interpostos em face do acrdo; b) aqueles que admitem a utilizao dos embargos declaratrios, sustentando que devem ser dirigidos ao prolator do voto (e no ao rgo colegiado); c) aqueles que sustentam que os embargos somente so admissveis na hiptese de ausncia de voto vencido.131

t. Embargos de declarao e efeito interruptivo necessria a declarao de voto minoritrio e os embargos de declarao so meio idneo para tanto. A questo da interrupo ocorre sempre, ainda que em novos embargos. O cabimento de embargos em omisso persistente de rigor sempre. Como o objetivo dos embargos fazer com que prevalea o voto vencido, este deve ser obrigatoriamente declarado. (...) Caso no haja declarao do voto vencido, devem ser interpostos embargos de declarao para que seja suprida a omisso. Persistindo a omisso, a matria que pode ser objeto dos embargos infringentes aquela que fora devolvida ao tribunal por ocasio da apelao ou da ao rescisria.132

u. Caso curioso: voto vencido de aposentado EMBARGOS DE DECLARAO. VOTO DIVERGENTE NO EXPLICITADO. SUPERVENIENTE APOSENTADORIA. DIVERGNCIA SUPERADA. REJEIO DOS EMBARGOS. Muito embora seja direito da parte conhecer os fundamentos do voto vencido, a aposentadoria do seu autor impossibilitou a explicitao. Ademais, a divergncia acha-se hoje superada, pelo que so os embargos rejeitados. (STJ, T2, MIN. HELIO
131 132

KOZIKOSKI, Embargos (...), p. 85. NERY e NERY JR., Cdigo (...), p. 919.

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MOSIMANN, EDcl no RESP 181578, DJ 17/11/98) EMBARGOS DE DECLARAO. DECISO DA TURMA TOMADA POR MAIORIA DE VOTOS. FALTA DE EXPLICITAO DO VOTO VENCIDO. Acolhimento dos segundos embargos, determinando-se a juntada de cpia de voto proferido pelo autor do voto minoritrio hoje afastado da atividade - que reflete a posio assumida na poca. (STJ, T2, MIN. HELIO MOSIMANN, EDcl nos EDcl no RESP 181578, DJ 07/06/99)

79. Fica o rgo julgador, ao julgar os embargos infringentes, adstrito a adotar a causa petendi (= ratio decidendi) acolhida pelo voto vencido? E s suas razes (ou argumentos) de decidir? Ou exclusivamente ao decisrio?

v. Parte recorrvel do decisum e mera chance de se fazer prevalecer Levando em conta que toda deciso judicial deve ser fundamentada, deduz-se que o pedido recursal combate o dispositivo da deciso impugnada; enquanto, paralelamente, as razes recursais combatem os fundamentos decisrios. Ora, se a coerncia entre fundamentos e dispositivo de uma deciso indispensvel, sob pena de contradio e conseqente nulidade, jamais poder um recurso voltar-se contra um dispositivo impugnando fundamentos que no o embasam. Isso seria a prpria contradio do julgado, pois assim o dispositivo deste modo no decorreria da fundamentao. Duas razes corroboram o sustentado: o fato de que a competncia interna recursal do rgo colegiado (no do juiz singular) e, bem assim, o fato de que o embargos infringentes resumem-se chance de o tribunal se render ao voto vencido - mais nada. Levando isso s ltimas conseqncias, de se concluir que pouco valem as razes dos embargos infringentes, uma vez que suas verdadeiras razes devem ser espelhadas pelo prprio voto vencido (o que est de acordo com os antecedentes histricos dos embargos). No entanto, essa concluso merece um retoque, qual seja, a definio de ratio decidendi.

w. Dispositivo, ratio decidendi ou fundamentao? Questo interessante considerar se o embargante o juiz esto limitados e em que medida ao voto vencido. O mais tcnico defender que no existe vinculao aos fundamentos, mas sim ratio decidendi (ligado causa de pedir), o que se distingue do dispositivo (ligado ao pedido). Apura-se o desacordo pela concluso do pronunciamento de cada votante,

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no pelas razes que invoque para fundament-lo: a desigualdade de fundamentaes no bastante para tornar embargvel o acrdo.133

x. Anlise de acrdos: limites cognitivos para a parte e para o juiz Parte no se limita: PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS INFRINGENTES - LIMITES - VIOLAO AO ART. 530 DO CPC - PRECEDENTES. - Na esteira do entendimento adotado neste Tribunal, os embargos infringentes so cabveis para sustentar a concluso do voto vencido, mas pode o embargante utilizar-se de fundamento diverso daquele que embasou o voto minoritrio. - Anulao do acrdo proferido nos infringentes. - Recurso especial conhecido e provido, determinando-se o retorno dos autos para apreciao do mrito dos embargos infringentes. (STJ, T2, MIN. PEANHA MARTINS, RESP 545457, DJ 01/02/05) PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. LIMITES OBJETIVOS. RECURSO PROVIDO. - SEGUNDO O ENTENDIMENTO DOUTRINARIO E JURISPRUDENCIAL, OS EMBARGOS INFRINGENTES SO CABIVEIS PARA FAZER PREVALECER A CONCLUSO ESTAMPADA NO VOTO VENCIDO, "PODENDO O EMBARGANTE UTILIZAR-SE DE OUTRO FUNDAMENTO ALEM OU DIFERENTE DAQUELE CONSTANTE DA DECLARAO DE VOTO VENCIDO". (STJ, T4, MIN. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, RESP 99469, DJ 24/03/97) Juiz no se limita: No fica o rgo ad quem adstrito aos motivos porventura invocados no(s) voto(s) vencido(s); embora no lhe seja lcito ultrapassar as raias deste, pode dar provimento aos embargos, acolhendo outros argumentos que no os utilizados para lastrear, no julgamento da apelao ou da ao rescisria , o pronunciamento minoritrio, inclusive algum unanimemente repudiado ali.134 RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. LIMITES. VOTO VENCIDO. FUNDAMENTAO. DESNECESSIDADE. I - Nos embargos infringentes, os limites da devoluo so aferidos a partir da diferena havida entre a concluso dos votos vencedores e dos vencidos no julgamento da apelao ou da ao rescisria. O rgo ad quem, no entanto, no fica adstrito s razes invocadas no voto ensejador do recurso, razo pela qual no se exige do recorrente a repetio dos argumentos utilizados no voto vencido. II - J decidiu o colendo STF (RE n 113.796, DJ 06/11/87) que "quando no se
133 134

Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 525. Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 531.

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pode saber exatamente a extenso do voto vencido, por omisso do acrdo no tocante a ele e por impossibilidade de inferi-lo com segurana do teor daquele, a soluo que esta Corte j acolheu a de que os embargos infringentes so cabveis por desacordo total." III - No pode servir de fundamento para negar seguimento aos embargos infringentes, to-somente, o fato de no constar dos autos a declarao de voto vencido. Recurso provido. (STJ, T5, MIN. FELIX FISCHER, RESP 516919, DJ 06/10/03)

80. Qual deve ser a atitude da parte, quanto houver discrepncia de entendimentos, no que tange hiptese de cabimento dos embargos infringentes, entre o tribunal local e os STJ e STF?

y. Dilema: esgotar a via ordinria ou correr o risco da no-interrupo Se o tribunal local entende cabveis os embargos, no deve haver problema na admisso do recurso extraordinrio. O problema est em no serem conhecidos os embargos infringentes no juzo a quo e o tribunal superior entender que eram cabveis. Diante disso, o recurso especial deve ser interposto com fulcro em violao ao prprio art. 530 do CPC se o STJ entendeu no cabveis os embargos infringentes, mesmo porque deve ser tomada a cautela de esgotamento das vias ordinrias. Sem dvida um dilema. A pergunta no tem resposta imediata e a avaliao do risco de discrepncia ser sempre um problema de incerteza.

z. Nova sistemtica dos embargos infringentes interrupo condicionada ao conhecimento AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS INFRINGENTES INCABVEIS. NO CONHECIMENTO. SUSPENSO OU INTERRUPO DO PRAZO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. DESPROVIMENTO. 1. Esta Corte j pacificou o entendimento no sentido de que a interposio de recurso incabvel no suspende e nem interrompe o prazo para a apresentao do recurso prprio, bem como no impede o trnsito em julgado de acrdo impugnado inadequadamente. In casu, os embargos infringentes opostos ao v. aresto no unnime, que manteve inalterada a r. sentena de primeiro grau, na vigncia da Lei 10.352/2001, que deu nova redao ao art. 530, do Cdigo de Processo Civil, no tm o condo de interromper o prazo para a interposio do recurso especial. 2. Precedentes (AgRg no AG 505055/SC, AGA 535.370/RS e RMS 14.151/MG). 3. Agravo regimental improvido.

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(STJ, T4, MIN. FERNANDO GONALVES, AgRg no AG 639421, DJ 01/02/05)

aa. Prequestionamento e voto vencido Ainda sobre a discordncia entre as instncias ordinrias e extraordinrias, especificamente no que concerne ao contedo do acrdo de embargos infringentes, vale registrar que tanto o STF quanto o STJ j decidiram que a resposta negativa quanto ao prequestionamento constante do voto vencido. At mesmo quando o STF aparentemente mitiga esse princpio, na verdade o confirma: (...) de receber-se com cautela a assertiva de que a fundamentao do voto vencido irrelevante para a satisfao do requisito do prequestionamento: quando patente a identidade das questes constitucionais resolvidas, de modo diametralmente oposto, pelo acrdo recorrido, de um lado, e pelo voto vencido, de outro (...) (STF, Pleno, Min. Seplveda Pertence, RE 141.788/CE, DJ 18/06/93) Ora, se o voto vencido responde de maneira diametralmente mesma questo dos embargos, o requisito do prequestionamento no suprido pelo voto vencido, mas pelo prprio vencedor, que de fato abordou a questo impugnada. Sem ressalvas, portanto, resta confirmada a regra: (...) Recurso extraordinrio que se ressente do indispensvel prequestionamento, posto que os temas constitucionais tidos por violados foram abordados apenas no voto vencido do acrdo recorrido. Voto condutor que teve fundamento constitucional independente, no suscitado nas razes recursais. (...) (REs 118.479 e 215.083). (STF, 1T, Min. Ilmar Galvo, RE 279.557/SC, DJ 16/03/01) O STJ ratifica a tese do STF com diversos acrdos. Entre os recentes vale citar: (...) Tal como robustamente demonstrado no aresto embargado, a discusso da matria controversa apenas no voto vencido no supre o necessrio prequestionamento, requisito inafastvel para a apresentao do tema em recurso especial. (...) (STJ, 1T, Min. Jos Delgado, EDRESP 525.790/RS, DJ 22/03/04) (...) No cuidando o acrdo recorrido, plantado exclusivamente na interpretao do art. 520, V, do Cdigo de Processo Civil, do tema da expedio de mandado, previsto no art. 4, 1, da Lei n 5.741/71, que ficou confinado no voto vencido, no h prequestionamento para viabilizar o especial. (STJ, 3T, Min. Menezes Direito, RESP 534.835/PR, DJ 19/12/03)

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A mesma tese, alis, aplicada aos embargos de divergncia: (...) No se configura o prequestionamento se apenas os votos vencidos cuidaram do tema suscitado nos embargos de divergncia, por isso que estes no expressam o entendimento do rgo julgador. (...) (STJ, 1S, Min. Peanha Martins, EADRES 197.921/DF, DJ 02/02/04) No obstante seja firme o posicionamento da jurisprudncia e talvez por isso mesmo , a doutrina parece no dar ateno matria. Os mais recentes esforos que trataram dos embargos infringentes, das duas uma: ou defenderam sua extino ou limitaram-se a cuidar de seu novo regime, de acordo com a Reforma da Reforma.135 O mesmo acontece com a doutrina que aborda o tema do prequestionamento, no havendo registro sobre a questo especfica.136 Com efeito, parece negligenciado pela doutrina o ponto de contato entre os mencionados temas: o voto vencido nos embargos infringentes e o prequestionamento.

C.f. DINAMARCO (A Reforma da Reforma. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2003); DIDIER JR., Fredie; CHEIM JORGE, Flvio; e ABELHA RODRIGUES, Marcelo (A Nova Reforma Processual. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003); MARCATO (Cdigo de Processo Civil Interpretado. So Paulo: Atlas, 2004); NERY JR., Nelson; e NERY, Rosa Maria de Andrade. (Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 7 ed., So Paulo: RT, 2003); e NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coordenadores) (Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e de Outros Meios de Impugnao s Decises Judiciais. V. 7. So Paulo: RT, 2003.).
136

135

C.f. OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes. (Recurso Especial. So Paulo: RT, 2002.); MEDINA, Jos Miguel Garcia (O Prequestionamento nos Recursos Extraordinrio e Especial. 3 ed., So Paulo: RT, 2002.); e MANCUSO, Rodolfo de Camargo (Recurso Extraordinrio e Recurso Especial. 8 ed., So Paulo: RT, 2003.).

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2. Bibliografia KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Embargos de declarao. Teoria geral e efeitos infringentes. So Paulo: RT, 2004. MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentrios nova sistemtica processual civil. 3 ed. So Paulo: RT, 2005. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6 ed. So Paulo: RT, 2004. NERY JR., Nelson; e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo civil comentado e legislao extravagante. 7 ed., So Paulo: RT, 2003. PACHECO, Jos da Silva. Comentrios Lei de Execuo Fiscal. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. TOSTA, Jorge. Do reexame necessrio. So Paulo: RT, 2005. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso judicial e embargos de declarao. So Paulo: RT, 2005.

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RECURSOS EXCEPCIONAIS

81. Quais as crticas que tm sido feitas classificao dos recursos em ordinrios e extraordinrios? A seu ver, tm fundamento?

2. STJ e recurso especial

a. Nomenclatura dos recursos excepcionais e nota sobre o direito comparado A questo que se coloca se afirma no sentido de que mundialmente o termo extraordinrio utilizado apenas para recursos que so cabveis aps o trnsito em julgado. Como vemos, uma discusso terminolgica e de menor importncia. Na verdade, trata-se de mais uma das originalidades brasileiras com a qual incabvel concordar ou discordar. Basta que ela seja historicamente conhecida. O recurso extraordinrio do direito brasileiro no se assimila, nem jamais se assimilou, s figuras recursais a que se costuma, em vrios ordenamentos estrangeiros, aplicar essa designao. (...) A similitude da nomenclatura no deve induzir em erro o intrprete, que bem andar em abster-se de transplantar para o sistema ptrio proposies encontradias na doutrina aliengena, mas formuladas com referncia a recursos extraordinrios que de comum com o nosso tm apenas o adjetivo, ou pouco mais.137 Ressalve-se aqui a existncia de autores que preferem chamar os recursos extraordinrios lato sensu de recursos excepcionais, j que em certas legislaes, extraordinrios so os recursos interponveis contra deciso transitada em julgado.138

82. Qual a funo primordial do STJ?

137 138

Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 576. Teresa WAMBIER, Controle (...), p. 167.

89

b. Funo do STJ [O] STJ deve exercer sua funo de zelar pela aplicao correta e uniforme do direito federal, sem contentar-se com interpretaes dadas por outros tribunais tidas apenas como razoveis (...).139

c. Ambientao do STF e STJ Inescusvel pensar o modelo brasileiro sem que se aborde o papel do STF conjuntamente com o do STJ porque a competncia deste, no que concerne competncia extraordinria, um desdobramento da competncia daquele e oriunda da famosa crise do STF140. O primeiro passo para visualizar amplamente o desdobramento dessa competncia passa pela abordagem nossa corte constitucional, que, conquanto tenha competncias abstratas (ADIN e ADPF, por exemplo), pertence ao judicirio e no composta por membros de todos os poderes. Bem assim, no h mandato a ser cumprido pelos nomeados. Por fim, para que se distancie ainda mais dos modelos de corte constitucional italiano e alemo, somente o Presidente da Repblica que nomeia seus ministros.141 Ainda assim, no aparenta equivocado denominar o STF de corte constitucional, como se v adiante: Tm razo (...) os que sustentam que o Supremo Tribunal Federal a Corte Constitucional do Brasil, condio que no se desnatura pelo fato de acumular outras competncias de natureza no-tpica da jurisdio constitucional. Mesmo no sistema europeu, as chamadas Cortes Constitucionais tm atribuies que no se limitam a apreciar a legitimidade das normas ou a apreciar questes relacionadas com a aplicao direta de preceitos constitucionais.142 De todo modo, bom que se destaque, que na concepo tradicional, uma corte Constitucional uma jurisdio criada para conhecer especial e exclusivamente o contencioso constitucional, situada fora do aparelho constitucional ordinrio e independente deste e dos poderes pblicos.143

139 140

Nelson Luiz PINTO, Manual (...), p. 203 e ss.

So conhecidos os motivos que levaram o constituinte federal de 1988 criao do Superior Tribunal de Justia, e extino do Tribunal Federal de Recursos. Em ltima anlise, a chamada crise do Supremo Tribunal Federal, pelo nmero de feitos sempre crescente e absolutamente excessivo, postos a cargo dos integrantes do Excelso Pretrio. Athos Gusmo CARNEIRO, Recurso especial (...), p. 3.
141 142

Nelson NERY JR., Princpios (...), p. 29 e ss.

ZAVASCKI, Eficcia (...), p. 16. Cf. CORRA, Oscar Dias. O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 70.
143

FAVOREU, As cortes (...), p. p. 15.

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No caso do STF, esta competncia no que concerne ao seu controle concreto foi desdobrada, dando origem aos recursos hoje batizados de extraordinrio e especial. Embora separados os recursos tiveram sempre regime semelhante tambm no CPC e alteraes posteriores, o que pode ter sido uma opo infeliz, j que causou diversas dificuldades em vista dessa regulao conjunta.144 Podemos citar que, na prtica, recorre-se de tudo por duas vias, j que nunca se sabe qual delas ir prosperar. Disso, advm uma durao maior do processo e um custo operacional muito maior ao Estado sem contar a possibilidade de negativa de jurisdio em caso duvidoso sobre tratar-se de questo federal ou constitucional, na hiptese de o jurisdicionado haver optado pelo caminho indevido. Na verdade, a criao brasileira no se aproxima tanto do modelo europeu porque foi inspirada na suprema corte norte-americana, inclusive no que toca vedao ao controle abstrato da constitucionalidade concebida inicialmente no Brasil. Tal trao, entretanto, mais tarde foi mudado e inserido no nosso pas em 1965 o que lembra Nelson Nery Jr., desvirtua o molde de corte constitucional e altera o equilbrio entre os poderes da repblica.145

d. Terceira instncia, instncia extraordinria, instncia de superposio, instncia de reviso etc. Instncia ordinria. Competncia originria e recursal originria. A doutrina brasileira registra que, no mister de manter a uniformidade e a coerncia da interpretao do direito (nomofilaquia), os recursos extraordinrios so objeto de uma instncia justamente extraordinria. Nesse sentido se distingue do que seria uma terceira instncia, ou terceiro grau de jurisdio. No podemos nos esquecer, contudo, que o STJ tem importante papel de corte ordinria. Exemplo de competncia dessa natureza est na ao penal, na reviso criminal, na ao rescisria, no mandado de segurana, no habeas corpus, bem como na sua competncia recursal originria.

83. O que h em comum entre as hipteses de cabimento do Recurso Especial?

e. Hipteses de cabimento do recurso especial Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio,
144 145

Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 579. Nelson NERY JR., Princpios (...), p. 34.

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as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio. d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal. (...) Seria simplista dizer que existe apenas um cabimento para o recurso especial, que a violao de lei federal. No entanto, essa assertiva no de todo equivocada. Vemos que em todas as hipteses o espelho da divergncia a lei federal, seja para aferir a violao a lei, julgar vlido ato de governo contestado em sua face ou mesmo dar interpretao divergente. Isso porque o que d amparo a um acrdo a aplicao da lei federal, consistindo a divergncia em ndice de que se aplicou mal a legislao. Na verdade, a alnea c doa rt. 105, III, da CF funciona, para o cabimento do recurso especial, muito mais como um reforo da hiptese prevista na alnea a, na medida em que se estar diante de probabilidade muito maior de que se tenha efetivamente havido ofensa a lei federal quando existirem decises de outros tribunais a respeito da mesma questo federal em sentido diverso da deciso recorrida.146

84. Qual o sentido das expresses contrariar, negar vigncia e julgar vlida, constantes no art. 105, III, da Constituio Federal?

f. Contrariar, negar vigncia e julgar vlida Contrariar supe toda e qualquer forma de ofensa ao texto legal, quer deixando de aplic-lo s hipteses que a ele devem subsumir-se, quer aplicando-o de forma errnea ou, ainda interpretando-o de modo no adequado e diferente da interpretao correta, no sentido do rgo responsvel pelo controle ao respeito e pela uniformizao do direito

146

Nelson Luiz PINTO, Manual (...), p. 203.

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federal, que o STJ.147 Na linha do que j foi registrado, o cabimento do recurso especial apenas um: contrariar lei federal. Como os incisos so espcies de contrariedade, qualquer hiptese de cabimento encerra em verdade contrariedade a lei federal.

85. Pode haver Recurso Especial interposto adesivamente ao Recurso Extraordinrio j admitido?

g. Recurso adesivo: conceito, funo e requisitos A primeira considerao a fazer que o recurso adesivo mera forma do recurso principal que visa a emprestar economia processual quele que se conforma com a sucumbncia recproca: [U]m dos objetivos de sua adoo pelo atual cdigo foi o de conferir segurana parte que se conformaria com a deciso, no sentido de que, cientificada de que a parte contrria interps recurso, pode tambm, ainda que escoado o prazo para interposio do recurso independente, manifestar sua inconformidade com o pronunciamento judicial por intermdio de recurso pela forma adesiva.148 No entanto, Nery Jr. destaca que a sucumbncia recproca no seu nico requisito. Ao todo, so eles: a sucumbncia recproca, a existncia de recurso da parte contrria e a inexistncia de recurso principal da parte: preciso, ainda, que aquele que pretende recorrer pela via adesiva no o tenha feito antes pela principal, pois a ausncia de recurso independente por aquele que pretende recorrer adesivamente igualmente requisito de admissibilidade do adesivo.149

h. Adesividade entre recurso especial e extraordinrio j admitido O recurso adesivo interposto no prazo para contra-razes, de modo que interposio de espcie distinta do recurso admitido equivaleria a interpor recurso fora do prazo. Alm
147 148 149

Nelson Luiz PINTO, Manual (...), p. 196-197. NERY JR., Teoria geral (...), p. 194. NERY JR., Teoria geral (...), p. 195.

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disso, no h fungibilidade entre os recursos, de modo que a interposio de recurso de espcie distinta no suficiente a ocasionar seu conhecimento.

86. O art. 31, V, do RISTJ refere-se a medida cautelar concedida de ofcio ou a requerimento da parte? Poderia o Regimento interno de um tribunal estabelecer norma desta natureza?

i. Cautelar no art. 34, V, do RISTJ. Competncia do RISTJ. Art. 34. So atribuies do relator: (...) V - submeter Corte Especial, Seo ou Turma, nos processos da competncia respectiva, medidas cautelares necessrias proteo de direito suscetvel de grave dano de incerta reparao, ou ainda destinadas a garantir a eficcia da ulterior deciso da causa; (art. 34, V, do RISTJ) (...) Este Superior Tribunal de Justia tem admitido, em circunstncias especficas e excepcionais, a concesso de efeito suspensivo a recurso ordinrio - cautelar de efeito ativo, desde que utilizada, pelo interessado, a competente medida cautelar inominada (artigos 34, inciso V e 288, do RISTJ). 3. incabvel medida cautelar para atribuir efeito suspensivo a recurso ordinrio ainda no interposto. 4. Agravo regimental improvido. (STJ, T6, Min. Hamilton Carvalhido, AGRG na MC 3289, DJ 05/03/01) Trata-se de medida cautelar concedida a requerimento da parte, desde que utilizada a medida cautelar inominada. A rigor, no pode o RISTJ editar norma de processo, ou seja, cabimento da cautelar. Contudo, devemos retirar a autorizao da impetrao da Constituio, do CPC e da prpria jurisprudncia, que tambm fonte de direito.

87. Qual a funo do STF? Se o STJ guardio da legislao infraconstitucional, o STF o da Constituio. Obviamente essa assertiva no esgota o tema, mesmo porque o STF tambm tem importante competncia originria. No entanto, devemos fazer remisso segunda questo deste questionrio.

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3. STF e recurso extraordinrio

a. Funo do STF

88. Qual o papel do Recurso Extraordinrio no quadro dos recursos cveis luz da Constituio Federal vigente?

b. Papel e Bero histrico do recurso extraordinrio O recurso extraordinrio encontra-se como uma bifurcao do juzo excepcional cabvel contra acrdo de tribunal. Assim, pelo recurso extraordinrio se faz o juzo de constitucionalidade de forma difusa e concreta. Quanto seu bero, o que deve ser ressaltado a afinidade dos recursos extraordinrios, enquanto gnero, e a doutrina norteamericana, pela qual foram concebidos.150 Embora se cogite da sua ligao, tanto com a remota suplicao do direito portugus, bem como com o recurso de revista prrepublicano brasileiro, sua origem mais fiel norte-americana, como lembra Jos Afonso da Silva: Nos termos em que o Recurso Extraordinrio entrou na legislao nacional, reconhece-se, nitidamente, sua filiao ao Direito saxnico, atravs do Writ of error dos americanos.151 Sua concepo data de 1789, pelo Judiciary Act desse ano, que permitiu a reviso de decises de tribunais estaduais por parte da corte suprema norte-americana, vindo a se consolidar porm apenas com supervenientes decises (marcadamente os casos Martin v. Hunters Lessee e Cohens v. Virginia), as quais reconheceram a constitucionalidade da lei ordinria que inicialmente disps sobre o assunto. A partir de ento, sobreveio regulamentao sobre a competncia recursal da suprema corte no sentido de distinguir o que seria o writ of certiorari152 (cujo pedido consistia em mais que matter of right, but of
Devemos fazer a ressalva que Jos Afonso da Silva aponta que o recurso extraordinrio, na verdade, tem essncia de recurso ordinrio, embora interposto sempre pela via excepcional. Cf. SILVA, Jos Afonso da. Do recurso extraordinrio (...), p. 105. Jos Afonso da SILVA, Do recurso extraordinrio (...), p. 27. Cf. MARQUES, Frederico. Instituies (...), v. 4, p. 324 e ss; e BERMUDES, Sergio. Comentrios (...), p. 232 e ss.
151 150

O writ of certiorari, me algo semelhante ao nosso recurso extraordinrio, decidido, em julgamento, em duas espcies de exame, por votos de quatro Justices: 1.o) per curiam (julgamento sobre o recebimento do recurso ou no recebimento, granted ou denied) que so dados sem fundamentao, em funo das judicial policies, deliberaes de poltica judiciria, pois, inexistindo statute grounds (fundamentos de direito escrito) para justific-as, so de pertinncia dos poderes do

152

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sound judicial discretion concernente a decises de finais dos tribunais estaduais) do writ of error (cujo pedido consistia em reviso ampla de decises de tribunais inferiores aos estaduais). A partir de ento, todo o caminho foi traado para limitar a admisso, por meio de discricionariedade judicial, do writ of error, que viria a ser a raiz do nosso recurso extraordinrio. 153 No Brasil somente em 1894, embora j houvesse previso de regime semelhante h trs anos, instalou-se o recurso extraordinrio. Sob essa denominao distinguindo-se dos recursos extraordinrios do direito comparado concebidos para impugnar decises transitadas em julgado foi concebido o recurso tendente a possibilitar reviso extraordinria de julgados de segunda instncia. Outro marco importante foi a reforma constitucional de 1926, por meio da qual foi reconhecida a hiptese de cabimento recursal com fulcro em dissdio jurisprudencial. A partir de ento, pouco mudou nesse recurso, no obstante a supervenincia diversas alteraes legislativas. Isto , at a edio da atual Constituio, por meio da qual houve o destaque entre os recursos especial e extraordinrio, fazendo STF ainda mais prximo de uma corte constitucional.154

c. Nosso modelo sui generis O modelo brasileiro tem uma feio prpria, como destaca Knijnik: [O] Recuso Especial aproxima-se da reviso, mas pode, e no raro opera, como uma verdadeira cassao, especialmente quando exercita sua funo disciplinar. Nesse caso, o Tribunal anula a deciso e a reenvia ao Tribunal Estadual, pra que este prossiga no julgamento. Tal ocorre, sobretudo, nos caos de errores in procedendo.155 No h no processo civil brasileiro recurso de cassao, onde o tribunal superior cassa o acrdo do tribunal inferior e lhe devolve os autos para
judge-made law, ou seja, dos case laws; 2.o) on the merits, em que h o voto do relator (vote), os votos concorrentes, (concurring opinions) e os votos vencidos (dissenting opinions), com os resultados, em relao `deciso recorrida: affirmed, ou reversed and remanded (essa ltima deciso, com ordem para o tribunal a quo reformar sua deciso, em funo da definio dada norma jurdica sub specie). So razes para o certiorari: a) razes importantes e especais; b) conflitos entre as correntes federais e as estaduais (em matria de competncia); c) decises das cortes estaduais superiores sobre uma federal question; e) decises da prpria Supreme Court. Guido Fernando Silva SOARES, Common law (...), p. 92. Cf. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Notas sobre alguns aspectos do processo (civil e penal nos pases anglo-saxnicos. In: Temas de direito processual. Stima srie. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 155-178.
153 154 155

Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 573-578 MANCUSO, Recurso (...), p. 88 e ss. KNIJNIK, O recurso (...), p. 128.

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que seja proferida nova deciso. Os nossos recursos constitucionais tm aptido para modificar o acrdo recorrido. O provimento, tanto do recurso especial quanto do extraordinrio, tem como conseqncia fazer com que o STF e o STJ reformem ou anulem o acrdo recorrido.156 De outro lado, ainda que deva rejulgar a causa, com rigor tcnico, no est autorizada qualquer incurso na seara probatria. Inexorvel, com efeito, que a interpretao desta smula gere problemas157. O mais evidente deles a necessidade de compatibilizao desta smula com a j mencionadas smulas 7 do STJ e 279 do STF. Tal cotejo, na verdade, no se realiza tendo em mente apenas estes verbetes, mas toda a jurisprudncia, que se inclina no sentido de estreitar as vias de acesso extraordinrias. Tanto assim que Teresa Wambier passou a adotar posio acorde com a explicitada diante do diagnstico de que o acesso instncia extraordinria era de fato muito restrito passando a defender que, para que no se negue acesso justia, a segunda instncia que deve fornecer subsdio completo para eventual discusso acerca do acerto da interpretao legal no STJ ou STF, conforme o caso. A autor, com base nisso, sintetiza o que deveria ser buscado em segunda instncia: a) uma significao jurdica diferenciada par o dever de motivar a deciso relativamente do 2.o grau de jurisdio. b) atribuir-se cada vez mais importncia figura do prequestionamento. c) identificarem-se, cada vez mais, razes constitucionais nos embargos de declarao, o que faz com que passe a ser tratado com mais dignidade pela doutrina. 158

d. Limites cognitivos do estrito direito As implicaes prticas da definio de uma questo como sendo de direito no so meramente concernentes aos recursos, valendo lembrar questes atinentes admissibilidade da ao rescisria, ao incidente de uniformizao de jurisprudncia e aos embargos de divergncia tambm so afetadas por essa classificao.159 Knijnik lembra ainda as influncias sobre o mandado de segurana, o habeas corpus, a reviso criminal e os processos de competncia do tribunal do jri, entre outras peculiaridades do processo

156 157

Nelson NERY JR., Teoria Geral (...), p. 441.

Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 241. Cf. RESP 5.178, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 25/11/91. Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 248. Teresa WAMBIER, Controle (...), p. 154 e ss.

158 159

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penal.160 Especificamente no que concerne aos recursos de estrito direito, devemos trazer a lume algumas observaes bastante tcnicas. So elas pertinentes dimenso vertical do efeito devolutivo161 e ao efeito translativo162, ambos ausentes nos recursos extraordinrios.163 Lembrando a distino de Kazuo Watanabe164, devemos esclarecer que os limites horizontais da cognio precedem limitao vertical, razo pela qual no recurso extraordinrio somente pode ser revisto o direito aplicado pelo acrdo recorrido o que se traduz na exigncia do prequestionamento. A limitao vertical, por seu turno, tem vrios bices, sendo o maior deles o de que a deciso apenas pode ser revista com base na instruo realizada o que se traduz tambm na vedao de reexame de prova. Nesse sentido, Teresa Wambier: [E]m relao aos recursos cujas hipteses de cabimento so taxativamente alistadas na lei, o efeito devolutivo restrito, assim manifestando-se: a) O objeto do recurso deve ter sido matria decidida pelo juzo a quo; e b) Da matria decidida, s poder ser impugnada pelo recurso a matria apontada como justificadora da interposio do recurso em questo. (...) Nesse sentido, o STJ tem entendido que mesmo as nulidades absolutas no podero ser examinadas no especial, se a matria pertinente no foi, de qualquer modo, cogitada pelo acrdo recorrido, excetuando-se apenas aquelas que decorram do prprio julgamento Isso porque, se a deciso recorrida no analisou a questo, no se pode falar que tenha havido
160 161 162

KNIJNIK, O recurso (...), p. 13. Cf. MOREIRA, Barbosa. Comentrios (...), p. 330 e ss; e 530 e ss.

O efeito devolutivo do recurso tem sua gnese no princpio dispositivo, no podendo o rgo ad quem julgar alm do que lhe foi pedido na esfera recursal. (...) H casos, entretanto, em que o sistema processual autoriza o rgo ad quem a julgar fora do que consta das razes ou contra-razes do recurso, ocasio em que no se pode falar em julgamento extra, ultra ou infra pateta. Isto ocorre normalmente com as questes de ordem pblica, que devem ser conhecidas de ofcio pelo juiz e a cujo respeito no se opera a precluso (...). A translao dessas questes ao juzo ad quem est autorizada no CPC 515 1.o a 3.o e 516. (...) No h o efeito translativo nos recursos excepcionais (extraordinrio, especial e embargos de divergncia) porque seus regimes jurdicos esto no texto constitucional que diz serem cabveis das causas decididas pelos tribunais inferiores (CF 102 III e 105 III). Caso o tribunal no tenha se manifestado sobre questo de ordem pblica, o acrdo somente poder ser impugnado por ao autnoma (ao rescisria), j que incidem na hiptese os STF 282 e 356, que exigem o prequestionamento da questo constitucional ou federal suscitada, par que seja conhecido o recurso constitucional excepcional. (...) Alm disso, a lei autoriza o exame de ofcio das questes de ordem pblica a qualquer tempo e grau de jurisdio (CPC 267 3.o). Ocorre que a instncia dos recursos extraordinrio e especial no ordinria, mas excepcional, no se lhe aplicando o texto legal referido. Nelson NERY JR., Teoria Geral (...), p. 482-488.
163 164

Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 204. Cf. WATANABE, Kazuo. Da cognio (...).

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violao da lei federal.165 No podemos descuidar porm, da parcela da jurisprudncia e doutrina que ignoram os limites horizontais da reviso extraordinria, seguindo os moldes do efeito translativo e justificando o conhecimento amplo do recurso.166

89. Qual a diferena do papel que desempenha o Regimento Interno do STF no quadro hierrquico das normas do sistema jurdico positivo hoje, e daquele que este regimento exercia luz da Constituio Federal revogada?

e. Status do RISTF e a CF revogada (art. 7., III, do RISF e art. 96, I, da CF) Art. 7o Compete ainda ao Plenrio: (...) III elaborar e votar o Regimento do Tribunal e nele dispor sobre os recursos do art. 119, III, a e d, da Constituio, atendendo natureza, espcie ou valor pecunirio das causas em que forem interpostos, bem como relevncia da questo federal. (art. 7., III, do RISTF) Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos; (...) (art. 96, I, da CF) A referncia da CF/1969. Hoje o STF no tem mais competncia para regular recurso em seu RI.167 O que se denota que atualmente, diferente do antigo regime, o RISTF no tem competncia para legislar sobre seus recursos, o que foi alado a competncia constitucional.

90. Configurando-se hiptese de cabimento de ambos os recursos, o Recurso Extraordinrio e o Recurso Especial, devem ambos ser interpostos

165

Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 213-215. Cf. RESP 3.409, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 19/11/90; e RESP 30.615, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 15/12/93. A ttulo de exemplo, podemos citar o RESP 155.895, Min. Rel. Csar Asfor Rocha, DJ 20/11/00 NERY e NERY JR., Cdigo (), p. 1716.

166 167

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simultaneamente? O prazo comum? A interposio de um, no meio do prazo, gera precluso consumativa com relao ao outro?

4. Recursos simultneos

a. Recursos extraordinrio e especial simultneos: cabimento, prazo, precluso e trnsito em julgado (art. 543 do CPC). Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos sero remetidos ao Superior Tribunal de Justia. 1o Concludo o julgamento do recurso especial, sero os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciao do recurso extraordinrio, se este no estiver prejudicado. 2o Na hiptese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinrio prejudicial quele, em deciso irrecorrvel sobrestar o seu julgamento e remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinrio. 3o No caso do pargrafo anterior, se o relator do recurso extraordinrio, em deciso irrecorrvel, no o considerar prejudicial, devolver os autos ao Supremo Tribunal de Justia, para o julgamento do recurso especial. A questo que se coloca tem ligao com o cabimento excepcional, que foi bipartido com a nova CF. Assim, passou-se a exigir que os recursos fossem interpostos simultaneamente em prazo como, razo pela qual um recurso interposto no prazo do outro encontrar o bice da precluso consumativa. O bice ser o de coisa julgada caso matria federal e constitucional no venha a ser impugnada a tempo. Tambm por isso que no cabe recurso adesivo de natureza diferente, ainda que se trate de impugnao excepcional

91. Interpostos ambos os recurso, como se d o processamento de ambos?

b. Recursos extraordinrio e especial simultneos: prejudicialidade do extraordinrio. A princpio, julga-se o recurso especial inicialmente e, aps, os autos so remetidos ao STF. Contudo, se for o caso de prejudicialidade, o recurso extraordinrio pode ser encaminhado para julgamento anteriormente. Ponto curioso a questo da discricionariedade:

c. Prejudicialidade e discricionariedade (...) Quanto a natureza discricionria da deciso de sobrestamento do

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recurso especial, disciplinada pelo art. 543, 2, do CPC, no se verifica dissdio pretoriano a ser resolvido pela Primeira Seo. Do acrdo paradigma no se extrai qualquer ilao que afaste a natureza discricionria da deciso do Relator acerca do sobrestamento do feito. (...) (STJ, S1, Rel. Min. Castro Meira, AgRg nos ERESP 505.900, DJ 16/08/04)

92. Quando o Recurso Extraordinrio fica prejudicado em razo do julgamento do Recurso Especial?

d. Recursos extraordinrio e especial simultneos: prejudicialidade dos extraordinrio (art. 543, 1., do CPC). O recurso extraordinrio no fica prejudicado porque as matrias so diferentes. Obviamente essa posio apenas se sustenta se os pedidos de reviso especial e extraordinria forem independentes. Se forem conjuntos, mais do que prejudicialidade, podemos ter hiptese de juzos contraditrios. No entanto, o sistema prev a hiptese em que o recurso extraordinria fica prejudicado. Trata-se do art. 543, 1., do CPC, em face do qual causa perplexidade o fato de o relator do recurso especial poder decidir se o recurso extraordinrio ser julgado ou no.

93. Pode o Presidente do Tribunal a quo deixar de admitir um Recurso Extraordinrio porque no tenha sido interposto o Recurso Especial tambm cabvel quanto a outro dos fundamentos da mesma deciso?

e. Fundamento suficiente no atacado (STJ 126 e 283) inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio. (STJ 126) inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles. (STF 283) Se o acrdo recorrido fundamentado em dispositivos legal e constitucional, independentes e suficientes para, individualmente, sustentar a deciso, no pode, evidentemente, ser conhecido recurso que ataca apenas

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um desses fundamentos, por absoluta falta de interesse em recorrer.168 O que d amparo a essa deciso fato de transitar em julgado a parte do recurso no impugnada. Hipteses em que as causas sejam independentes admitem a aplicao da smula. Contudo, se houver uma relao complexa, a aplicao da smula se torna problemtica.

94. O que significa questo de fato?

5. Questo de fato e perfil das cortes

a. Questo de fato No que concerne ao ponto de vista metodolgico, cabe-nos evidenciar a falncia da tica subsuntiva, que sustentou a diviso entre fato e direito no positivismo legalista, de tal modo que o desafio deve ser posto em outros termos. Acontece que, se transferimos o eixo da subsuno para eixo outro metodologicamente mais atualizado como, por exemplo, o da deciso ou o do discurso camos em terreno movedio para os processualistas, que construram toda a sua teoria em bases metodolgicas muito similares que ruiu juntamente com a subsuno. Nossa busca, com efeito, no pode ignorar a ambiciosa tarefa de evidenciar a desatualizao dos padres hermenuticos processuais e, na medida do possvel, contribuir para que essa defasagem diminua. O que se revela, quando o foco o dogmtico, justamente a ausncia de uma teoria satisfatria. Em outras palavras, o problema dogmtico remonta ao problema terico, de modo que, sem uma teoria, forte ficamos tambm merc nesse plano. No entanto, recentes estudos contribuem para aclarar a tormentosa questo, quanto no para concluirmos com mais razo pela impossibilidade de uma teoria satisfatria. A diviso tricotmica proposta por Knijnik, por exemplo, baseada num conceito do common law (questo mista), o qual tem sua reviso autorizada em instncia extraordinria com base na verificao da margem de deciso utilizada pela segunda instncia, associada utilidade prospectiva de definio de novos conceitos. Como se v, um modelo teleolgico operacionalizado com base em um conceito bastante problemtico em sua definio, qual seja, margem de deciso. Em ltima anlise, a carga problemtica de definio de fato direito transportada para um novo conceito. A obra de Castanheira Neves, por seu turno, aps minucioso relato epistemolgico, conclui pela superao do positivismo (valendo lembrar que a obra tem mais de 50 anos) e pela
168

Nelson Luiz PINTO, Manual (...), p. 279.

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proposta de uma anlise histrica do direito. Diante disso, o autor entende impossvel a distino entre fato e direito, ao menos pelo instrumentos tericos baseados em conceitualismo e subsuno. Esta a grande contribuio do autor, evidenciar que, antes de tudo, as definies de fato e direito so uma questo metodolgica. Tese brilhante, mas no suficiente porque os desafio de superao do positivismo de 50 anos passados no mais o mesmo. As demais contribuies da doutrina, com nfase nas observaes de Teresa Wambier, partem dos conhecimentos mais modernos e no nosso modo de ver, acertados concluem pela impossibilidade de distino estanque entre fato e direito, embora pretendam lanar bases para o que viria a ser uma metodologia de anlise do juiz fundada em alguma espcie de subsuno. Sob essa perspectiva, no abandonam totalmente a subsuno, embora tenham cincia da sua limitao. Nisso coincidem com nossa concluso, ainda que tentemos dar um passo adiante rumo ao desenvolvimento de metodologias para uma anlise discursiva mais complexa.

95. Trata-se de conceito que comporta graus?

b. Questo de fato: conceito gradativo Apesar de Teresa Wambier empreender esforo dogmtico na busca de parmetros decises para a distino em tela, seu estudo no se olvida de um aprofundamento filosfico e hermenutico. Desse esforo, resulta a propositura de um modelo segundo o qual o fenmeno jurdico seria de fato e de direito simultaneamente, sendo apenas apurvel a predominncia de um desses fatores.169 Assim, no plano ontolgico, devem-se admitir (tanto quanto no plano tcnico-processual) graus de predominncia do aspecto jurdico da questo. Ter-se-, por exemplo, uma questo quase que exclusivamente jurdica, se o foco de ateno do raciocnio do juiz estiver situado em como deve ser entendido o texto normativo, j que estariam resolvidos os aspectos fticos (= que fatos ocorreram e como ocorreram) e o mecanismo de subsuno. Estas primeiras etapas do raciocnio do aplicador da lei tero sido superadas e, agora, sua ateno se centra na exata compreenso da regra jurdica.170 Pelo que se v das fontes citadas por Teresa Wambier, trata-se de postura j antiga na doutrina, embora seja ela pouco desenvolvida pelos nossos autores mais recentes. O esforo ento deve ser redobrado para atestar a viabilidade do modelo da preponderncia, j que,
169 170

Teresa WAMBIER, Controle (...), p. 154 e ss. Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 98 e ss.

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alm de defender um modelo, necessrio vencer os preconceitos e a cultura do modelo j consolidado. No bastasse esse desafio, a questo ainda agravada pelo aparato interpretativo necessrio sua abordagem, que deve ser construdo para o processo nos moldes em que concebido para a teoria geral do direito e, mais recentemente, para o direito constitucional. O quadro mostra-se um tanto desanimador por infelizmente calhar, mais uma vez, a lio de Marcelo Lima Guerra: Observa-se que a processualstica nacional ainda no incorporou, plenamente, as novas ferramentas conceituais fornecidas pelo moderno constitucionalismo (....).171 Colhem-se nesse momento apenas indcios de um diagnstico nada animador sobre a questo a ser enfrentada: de um lado um modelo a ser construdo; e de outro uma cultura a ser repensada. Continuemos como o nosso estudo no fito de fixar os pilares do que ser, efetivamente, o seu desenvolvimento contudo cientes de que trata-se de um problema de primeira grandeza e causador de grande ceticismo. La cuestin de los lmites de la casacin, o sea la que versa sobre cundo una conclusin es una cuestin de derecho casionable y cundo una cuestin de hecho no casionable, es uno de los pocos problemas jurdicos en los cuales no ha podido hacer mella ni siquier el transcurso de toda una centuria.172

96. O exame de mrito de Recurso Extraordinrio ou de um Recurso Especial pode implicar a necessidade de reexame dos autos?

c. Reexame dos autos: possibilidade A rigor, o julgamento de recursos excepcionais feito diante do cotejo do acrdo recorrido em face de outros ou em face da legislao. A bem, da verdade, esse o mximo que se pode esperar de um julgamento nessa instncia. Contudo, esse ponto de partida metodolgico no obsta que o julgador reexamine os autos. O que ele no pode, a rigor, reexaminar provas.

97. No Recurso Especial e no Recurso Extraordinrio cassa-se a deciso ou rejulga-se a causa? O que significa rejulgar-se a causa?

171 172

Marcelo Lima GUERRA, Direitos (...), p. 12. HENKE, La cuestion de hecho (...), p. 3.

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d. Cassao e reviso Essa pergunta remonta a uma distino que no faz mais tanto sentido de acordo com o perfil atual das cortes de justia. Mesmo na Frana e na Itlia, onde foram concebidos tribunais de perfil de cassao, hoje sua pureza mitigada. Quanto s cortes brasileiras, o que deve ficar claro que seus poderes esto, atendidos os requisitos especficos para o julgamento da causa, aptos a ensejarem novo julgamento substitutivo do impugnado. Assim, nossas cortes podem cassar a deciso por violao de vcio de atividade ou julgar novamente a causa em vista de vcio de juzo.

e. Vcios de atividade e vcios de juzo Quando a apelao tem por objetivo a reforma da deciso porque se est diante de vcios de juzo (errores in judicando). (...) O vcio da sentena, nessa hiptese de natureza substancial, provocando a injustia do ato judicial. A injustia atinge o contedo da sentena e consiste num erro na declarao dos efeitos jurdicos substanciais e processuais. (...) Em todos esses caos de apelao fundada em erros de juzo o que se tem a reforma da sentena, em razo da injustia cometida. (...) a situao , todavia, diferente quando a sentena incide em vcios de atividade (errores in procedendo). Se o fundamento da apelao o de que a sentena teria incidido em vcio de atividade, no h espao para o tribunal reformar a deciso, mas to-somente, anul-la.173 Embora essa distino tenha sido feita em vista da apelao, aplica-se tambm ao nosso interesse. Vale mencionar, contudo, que essa relao no absoluta.

f. Prequestionamento , rejulgamento da causa (STF 456), conceito de corte de reviso e os casos de prescrio e decadncia. O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa, aplicando o direito espcie. (STF 456) Fredie Didier dedica artigo para sustentar que o prequestionamento diz respeito matria de admissibilidade do recurso. Aps, defende aplicar-se a smula 456 do STF. Para fins de impugnao (efeito devolutivo), somente cabe recurso extraordinrio/especial se for previamente questionada, pelo tribunal recorrido, determinada questo jurdica. Para fins de julgamento (efeito translativo), porm, uma vez conhecido o recurso extraordinrio/especial,
173

Cheim JORGE, Apelao (...), p. 60 e ss.

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poder o tribunal examinar todas as matrias que possam ser examinadas a qualquer tempo, inclusive a prescrio, decadncia e as questes de ordem pblica de que trata o 3. do art. 267 do CPC, porque no crvel que, verificando a nulidade absoluta ou at a inexistncia do processo [ou do prprio direito, acrescentamos], profira deciso eivada de vcio, susceptvel de desconstituio por meio de ao rescisria ou ao declaratria de inexistncia de deciso judicial.174

g. Conceito de rejulgamento Vemos, diante do exposto, que o conceito de rejulgamento no pode ser estabelecido o que seria temerrio somente em face da mencionada smula. O que se pode dizer com segurana que nossos tribunais no so de pura cassao. Tudo mais temerrio. Do contrrio, seria reduzir a viso sistemtica dos tribunais superiores, que devem apenas promover a uniformizao da jurisprudncia, e no julgar cada caso profundamente. Um argumento contrrio seria a importncia prospectiva do julgamento, mas esse caso apenas confirmaria a regra.

98. Como separar-se o juzo de admissibilidade do juzo de mrito dos Recursos Extraordinrio e Especial nos casos do arts. 102, III, a e 105, III, a?

h. Juzos de admissibilidade e mrito nos casos de violao, assero e indiferena ontolgica (STJ 123) A deciso que admite, ou no, o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais. (STJ 123) Conforme j respondido neste questionrio, a violao para o STF h de ser direta e mais explcita. Diante disso, devemos dizer que a admissibilidade do recurso extraordinrio deve levar em conta a violao constitucional apontada. Para o recurso especial esse requisito no no rigoroso, bastando que a questo sendo ventilada. O que aproxima ambos o fato de que a admissibilidade deve ser feita em estado de assero. Contudo, para ser mais sincero, tudo indica que apenas o grau de cognio seja diferente, j que o objeto conhecido o mesmo, a despeito de toda construo terica que defenda o contrrio. A leitura da smula deve ser mais no sentido da obrigatoriedade da fundamentao do que da prpria diviso entre pressupostos e mrito.

174

Didier Jr., Alegao (...), p. 120.

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Como toda fundamentao deve ser completa e suficiente para a sustentao da deciso, exige-se, ainda, por esta smula em comentrio, que a fundamentao contenha o exame dos pressupostos gerais ou legais e dos pressupostos constitucionais de admissibilidade, todos j anteriormente examinados.175

99. Se a deciso do Recurso Especial substitui o acrdo que julgou a apelao, como se julga um Recurso Extraordinrio de deciso eu no existe mais?

i. Efeito substitutivo parcial Na verdade, o recurso especial tem seu efeito substitutivo restrito parte federal da deciso, razo pelo qual a afirmativa da questo no verdadeira.

100. S cabem Recurso Especial e Recurso Extraordinrio de deciso de rgo colegiado?

6. Cabimento colegiado

a. Exceo ao cabimento colegiado: recurso extraordinrio de deciso singular (arts. 102, III, e 105, III, da CF) Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, (...) Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida (...) O texto constitucional no exige que a deciso de nica ou ltima instncia tenha sido proferida por tribunal, como ocorre com o Resp (CF 105 III). Assim, mesmo deciso de juiz singular, monocrtico, est sujeita
175

Nelson Luiz PINTO, Manual (...), p. 278.

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impugnao pela via do RE, se de nica ou de ltima instncia (Mancuso, RE e Resp, p. 73). o caso, por exemplo, da deciso do juiz em execuo fiscal, nos casos em que julga os embargos infringentes da LEF 34 da qual cabe RE diretamente para o STF. (...) O mesmo ocorre nos juizados especiais cveis (...), cuja deciso final da turma de recursos (que no tribunal) impugnvel por RE, se contra ela se alegar ofensa. (...) Da leitura dos artigos vemos que a exigncia que a deciso venha de rgo colegiado existe apenas nos recurso especial. No recurso extraordinrio isso no preciso. Como se dessume da leitura do cabimento constitucional dos recursos extraordinrios, o recurso extraordinrio apenas exige que a causa seja decidida em nica ou ltima instncia. Por seu turno, o recurso especial exige, alm disso, julgamento em tribunal. Diante disso, no h bice que deciso monocrtica seja alvo direto de recurso extraordinrio.

101. A divergncia jurisprudencial hiptese autnoma de fundamentao de Recurso Especial? Pode um Recurso Especial ser conhecido e provido pela letra c e no pela letra a, tendo sido interposto com base em ambas?

b. Conhecimento e provimento com base em apenas uma das alneas apontadas no recurso. Interesse em recorrer e conhecimento por apenas uma alnea No existe interesse em recorrer se o recurso admitido por apenas uma das alneas apontadas, mesmo porque o conhecimento amplo aps a sua admisso. Como apontado anteriormente, existe apenas um recurso excepcional fundado em contrariedade. Veja a questo 4.

102. Os Tribunais Superiores ho de aceitar necessariamente a verso dos fatos contida na recorrida e que lhe serviu de base? E a qualificao jurdica destes mesmo fatos?

c. Vinculao ao juzo sobre os fatos e liberdade em relao sua qualificao jurdica (STJ 7) O que se sustenta que o juzo excepcional recebe os fatos tal qual o conheceram o juzo ordinrio. Isso no quer dizer que o juzo excepcional no possa se manifestar sobre fatos. Especificamente esse permissivo foi batizado de qualificao jurdica dos fatos.

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d. Qualificao jurdica dos fatos A questo posta sob anlise no presente tpico no nova na doutrina. Porm, nada nos indica que as contribuies doutrinrias esclaream o tema satisfatoriamente, resumindo-se idia central da tese de Jos Afonso da Silva, que embora reconhea impossvel a separao entre fato e direito, insiste: Se o juiz se engana na apreciao dos fatos, condutas, provas, erra na questo de fato; se na valorao de normas jurdicas positivas, aplicveis aos fatos provados, seja na escolha delas, chamando a reger os fatos uma disposio legal, que absolutamente no os qualifica, seja negando a existncia de uma lei existente, seja ainda admitindo a existncia de preceito legal inexistente, comete erro na questo de direito.176-177 No fito de analisar e contribuir sem romper com esta postura, devemos rememorar a abordagem emprica da deciso Tercio Ferraz Jr. Nesta oportunidade, chegou-se a concluso de qual seria o momento metodolgico da prtica decisria ao qual seria vedado o reexame extraordinrio. Curiosamente, tanto o STJ quanto o STF contribuem com acrdos que, para quem no tem familiaridade com o assunto, parecem definir o tema e mais, coincidem em boa medida com o que se afirmou na fase ambientao metodolgica deste texto em relao distino entre questo de fato e qualificao jurdica dos fatos. o que se v nos seguintes acrdos, respectivamente do STJ e do STF. A valorao da prova refere-se ao valor jurdico desta, sua admisso ou no em face da lei que a disciplina, podendo ser ainda a contrariedade a princpio ou regra jurdica do campo probatrio, questo unicamente de direito, passvel de exame nesta Corte. O reexame da prova implica a reapreciao dos elementos probatrios para concluir-se se eles foram ou no bem interpretados, constituindo matria de fato, soberanamente decidida pelas instncias ordinrias, insuscetvel de reviso no recurso especial.178 Dizer-se do enquadramento do recurso extraordinrio em um dos permissivos constitucionais que lhe so prprios pressupe, sempre, a considerao de certas premissas fticas. Descabe confundir
Sobre a linha dominante da doutrina ver FONTOURA, em Recurso Especial (...), p. 47 e ss, com base em vrios autores, dentre os quais: SILVA, Jos Afonso da. Do recurso extraordinrio (...), p. 151; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo: Forense, 1975. p. 84; SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de processo civil. v. 1, Porto Alegre: SAFE, 1987, p. 398; BIELSA, Rafael. La proteccion constitucional (...), p. 244; WALTER, Gerhard. Libre apreciacn de la prueba. Bogot, Colmbia: Temis, 1985, p. 356; e STEIN, Friedrich. El conocimiento (...), p. 158-159 Sobre a impossibilidade de separao entre fato e direito, ver KNIJNIK, em O recurso (...), p. 49, com base em Jos Afonso da SILVA, em Do recurso extraordinrio (...), p. 125 e ss.
178 177 176

AGRESP 420.217, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 16/12/02.

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enquadramento jurdico-constitucional dos parmetros da controvrsia, tais como retratados, soberanamente, no acrdo impugnado na via excepcional do extraordinrio, com o revolvimento da prova coligida. Mister se faz a fuga s generalizaes, to comum no af de economizar tempo e emprestar ao Judicirio a celeridade reclamada pelos jurisdicionados. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o extraordinrio, j na fase de conhecimento perquire o acerto, ou o desacerto, sob o ngulo constitucional, da deciso atacada. Tendo em vista a ordem natural das coisas, procede a partir de fatos e esses so os do acrdo que se pretende alvejado.179 Na prtica, no entanto, os problemas limtrofes so muito numerosos e a distino terica apresentada pode levar a comportamentos vacilantes.180-181 A prtica, de outro lado, pode ensejar at mesmo uma interpretao forada para reverso de erros grosseiros revelados e questes teoricamente limtrofes. No parece haver dvida, por exemplo, nos casos trazidos por Teresa Wambier: Os problemas de interpretao da norma tambm podem colocar-se como problemas de qualificao dos fatos, ou seja, problemas na subsuno em si. Veja-se o exemplo: inseminao artificial de terceiro pode ser considerada adultrio? A licena mo depois do nascimento de seu beb abrange tambm os casos de adoo?182 Garcia Medina, seguindo o esclio Arruda Alvim, afirma que no se pode confundir o problema da verificao de fatos com o problema da qualificao, j abordado anteriormente em duas oportunidades, na ambientao metodolgica e retomados na exposio da teoria de Rigaux: H violao ordem jurdica tanto ao se aplicar o direito de modo equivocado quanto ao se conceber erroneamente um fato sobre o qual incidia a lei correta. Tanto num quanto noutro caso, h aplicao incorreta da lei. Identificando-se o fato de modo impreciso, fatalmente se aplicar a lei tambm de modo impreciso, pois se aplicar a lei errada, ou seja, a lei inaplicvel, situao, por tratar-se de hiptese diversa da prevista pela
179 180

RE 140.270, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 10/6/96.

MANCUSO, em Recurso extraordinrio (...), p. 136-137, cita Theotonio NEGRO, no sentido de que seriam questes de direito diferenciar minuta e pr-contrato, fideicomisso e usufruto, venda ad corpus e ad mensuram, contrato preliminar e locao, depsito incidente ou consignao em pagamento. Cf. NEGRO, Theotonio. Do recurso extraordinrio. In: Revista do Advogado, So Paulo, AASP, n. 27, fev., 1989, p. 40. Theotonio NEGRO, Cdigo (...), p. 1827, registra (...) questes de fato que do margem a recurso especial (exemplificativamente); excesso de execuo (CPC 741, nota 13b), soma de prazo na renovatria (LI 51, nota 5c), idoneidade do fiador em renovatria de locao (LI 71, nota 8b), fixao de aluguel (LI 72, nota 10a), justo receio, em mandado de segurana (LMS 1o, nota 44a), etc.
182 181

Teresa WAMBIER, Controle (...), p. 42.

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lei.183 Dinamarco no destoa ao evidenciar que o problema da qualificao no se confunde com o problema da verificao probatria. Diferentemente do exame e do reexame da prova a valorao jurdica das fontes e meios de prova produzidos nos autos. J no se trata de exercer o poder de livre convencimento para captar as radiaes informativas emanadas das fontes, mas de atribuir a cada uma destas e aos meios de prova o valor que em alguns casos a lei estabelece.184 Por fim, sintetiza Joo Batista Lopes: A apreciao da prova consiste na anlise dos elementos de convico carreados aos autos, como, por exemplo, a credibilidade de um depoimento, a autenticidade de um documento, a consistncia tcnica de um laudo pericial etc. Nesses exemplos, no cabe ao Superior Tribunal de Justia o acerto ou equvoco da deciso recorrida porque no h qualquer questo de direito envolvida. J valorao da prova envolve questo de direito e, assim, a matria se insere no mbito do recurso especial. Discusso sobre o critrio legal de valorao (v.g., aplicao da regra de inverso do nus da prova, admissibilidade da prova testemunhal, aplicabilidade de regra sobre prova legal) traduz, inquestionavelmente, matria de direito federal e, como tal, pode ser enfrentada em recurso especial.185

103. O que significa mero reexame de provas? O que quer dizer simples reexame de clusula contratual?

e. Mero e simples (STJ 5 e 7) As expresses mero e simples levam a crer que o reexame excepcional no pode ser fundado exclusivamente sobre a questo apontada. As questes so muito ntimas e ligadas tambm ao critrio de foco de ateno. Quanto s provas:

MEDINA, Prequestionamento (...), p. 239, aponta lio semelhante de ARRUDA ALVIM, em Reexame (...), p. 43..
183 184 185

DINAMARCO, Instituies (...), v. 3, p. 111-112. Joo Batista LOPES, A prova (...), p. 92-93.

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Mero reexame da prova seria o exame mais minucioso, atento e vagaroso das provas constantes dos autos, que deveria levar ao mesmo resultado: soluo de que a subsuno deu-se de modo equivocado.186 Teresa Wambier tambm esclarece, quanto s clausulas: Se a discusso girar em torno de interpretao de clusulas contratuais, para, uma vez decidida qual seria a interpretao correta, sendo descumprido o contrato, considerar-se desrespeitada a regra do pacta sunt servanda, a questo de direito perde importncia para a questo de fato.187

f. A questo da boa-f contratual No entanto, a boa-f, mais que uma mera clusula contratual, deve ser considerada uma inquestionvel clusula geral, conforme se depreende do art. 422 do novo CC, dando ensejo ao controle, via recurso de estrito direito, tal como os demais conceios jurdicos indeterminados (lato sensu).188

104. necessrio prvio esgotamento dos recursos possveis de serem interpostos para se poderem interpor os Recursos Especial e Extraordinrio?

7. Vias ordinrias

a. Esgotamento das vias ordinrias (STJ 207 e STF 281) inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos infringentes contra o acrdo proferido no tribunal de origem. (STJ 207 e STF 281) inadmissvel o recurso extraordinrio, quando couber na justia de origem, recurso ordinrio da deciso impugnada. (STJ 207 e STF 281) Como se v da redao das smulas a admissibilidade dos recursos extraordinrios
186 187 188

Teresa WAMBIER, Controle (...), p. 208. Teresa WAMBIER, Controle (...), p. 193. CAMBI e NALIN, Boa-f (...), 84-85.

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condicionada ao que se convencionou chamar de esgotamento das vias ordinrias. Em suma, se cabvel recurso ordinrio, no cabvel recurso extraordinrio. Essa assertiva, contudo, no esgota o tema. Basta lembrarmos em que h casos que a doutrina entende cabvel o recurso de embargos infringentes e a jurisprudncia no entende dessa forma. Diante disso, resta o dilema ao advogado nos casos, por exemplo, de mandado de segurana. Ou se corre o risco do bice da falta de esgotamento ou mesmo de no se suspender o prazo em vista da interposio recursal equivocada.

105. Qual era o apoio dado pela Constituio Federal revogada Smula 400?

8. STF 400

a. Smula 400 e a CF revogada No regime anterior a Smula 400 fazia pleno sentido. Contudo, diante na nova redao, ela no mais se sustm: Com a instituio do recurso especial que se adotou frmula ampliativa, sendo cabvel desde que a lei seja contrariada, no necessariamente violada em sua expresso literal. Vigentes as normas anteriores a 1988, o Supremo Tribunal Federal fixara interpretao traduzida na Smula 400. Esta, apesar das crticas que recebeu ,era adequada aos parmetros que ento estabelecia a Constituio. Referindo-se a deciso contra a letra da lei, claro estava o propsito restritivo. No seria apenas o equvoco clamoroso, ainda que pudesse resultar de interpretao.189

b. Teor das Smulas 343 e 400 do STF. Interpretao controvertida e interpretao razovel. Dogma da correta interpretao e o controle de estrito direito por ao rescisria. Com a habitual clareza, descreve Teori Albino Zavascki o sentido e a razo de ser da Smula 343. Assevera que esta smula d parmetros objetivos para que se entenda o sentido ad expresso literal constante do art. 485, V, do CPC. Trata-se de um modo claro de explicar que no qualquer violao lei que d azo a rescisria: (...) Embora assista razo a Teori Zavascki quando aponta a razo de ser da
189

Teresa WAMBIER, Controle (...), p. 286.

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Smula 343, a ns nos parece que, como hoje rarssima aplicao tem a Smula 400, que alis sempre foi alvo de severas crticas (...), tambm deveria ter cada vez menos incidncia a Smula 343, que a nosso ver desrespeita princpios constitucionais fundamentais. (...) Essa Smula compromete o princpio da legalidade e o da isonomia, do mesmo modo que ocorria com a Smula 400 do Supremo Tribunal Federal, que vem sendo, felizmente, cada vez menos invocada pelos nossos Tribunais Superiores. (...) Importantssimo salientar tambm que se tem entendido que tanto a Smula 400 quanto a Smula 343 s dizem respeito a matria de lei federal e no a matria constitucional, como que se a essa se devesse dar mais importncia.190

c. Decises diferentes para casos idnticos. Afronta aos princpios da legalidade, da igualdade e choque aparente de decises. Anlise objetiva. Em nosso entender, este choque s deve ocorrer em nosso sistema quando a identidade entre as decises no seno APARENTE. (...) De qualquer modo, exercendo o juiz a sua criatividade, h de faz-lo de modo NEUTRO, ou seja, valendo-se dos valores encampados pelo direito vigente, sob forma de princpios fundamentais, em sua grande maioria constantes do texto constitucional, e no de acordo com as suas concepes pessoais a respeito do que deva ser a deciso acertada para o caso.191

106. Qual o conceito de prequestionamento? H de ter havido controvrsia sobre o ponto durante o processo?

9. Prequestionamento

a. Conceito de prequestionamento e necessidade de controvrsia O conceito e prequestionamento equvoco na doutrina, sendo certo, no entanto, que tratase de requisito constitucional presente no requisito de a causa haver sido decidida. Pois
190 191

Teresa WAMBIER, Controle (...), p. 283 e ss. Teresa WAMBIER, Controle (...), p. 128 e ss.

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bem, causa decidida pressupe manifestao do rgo jurisdicional acerca da matria, pelo que se afasta a definio de prequestionamento como algo dependente da manifestao das partes. Assim, tudo que se faa presente no acrdo impugnado poder ser alvo de prequestionamento, ainda que no tenha existido controvrsia sobre o mencionado ponto, como no caso de ordem pblica. A postulao da parte, em sede ordinria, contudo, ser obrigatria para que a questo constitucional ou federal possa ser objeto de julgamento. No havendo tal postulao, no poder o juiz a quo ou o Tribunal a quo manifestar-se acerca da questo constitucional ou federal, a no ser que se trate de matria conhecvel ex officio (...)

107. Quando podem, legitimamente, ter os embargos de declarao funo de prequestionar? Neste caso, rejeitando o tribunal a quo o recurso, que iniciativa deve ter a parte, segundo recente entendimento dos Tribunais Superiores?

b. Embargos de declarao e prequestionamento (art. 538 do CPC e STJ 98) Art. 538. Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros recursos, por qualquer das partes. (Redao dada pela Lei n 8.950, de 13.12.1994) Pargrafo nico. Quando manifestamente protelatrios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o so, condenar o embargante a pagar ao embargado multa no excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiterao de embargos protelatrios, a multa elevada a at 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposio de qualquer outro recurso ao depsito do valor respectivo.(Redao dada pela Lei n 8.950, de 13.12.1994) Embargos de declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tem carter protelatrio. (STJ 98) Embargos de declarao so sempre legtimos a propsito de sanar omisso. Justamente por esse motivo foi editada smula do STJ no sentido de afastar a penalidade do art. 538 do CPC nessas hipteses.

c. Reviso do prequestionamento (STF 282, 356 e STJ 211) inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. (STF 282)

115

O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. (STF 356) Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal "a quo". (STJ 211) Contudo no est ao alcance do advogado forar o tribunal a se manifestar sobre a matria que deseja ver prequestionada. Diante disso, a pura tcnica requer que o recurso especial seja interposto com pedido sucessivo de violao ao artigo sobre os embargos de declarao, art. 535 do CPC.

d. Mitigao da Smula 211 do STJ. Releitura da releitura das Smulas 282 e 356 do STF. (...) 1 - No caso sub judice, apesar de ter sido provocada via embargos, a Corte a quo no aceitou o tema trazido analise dos declaratrios. Desta forma, para que este recurso fosse conhecido, o mesmo deveria ter sido interposto alegando ofensa, tambm, ao art. 535, do Cdigo de Processo Civil, afastaria na espcie o enunciado contido na Smula 211 desta Corte. Contudo, no podemos admitir que o rigor processual implique numa supresso de um direito, como no caso concreto juridicamente reconhecido, porm limitado. Macularamos, com isso, o princpio da segurana jurdica. Deve-se observar, nessas hipteses, sob a tica da excepcionalidade, que o Poder Judicirio deve ao jurisdicionado, em casos idnticos, uma resposta firme, certa e homognea. Afasta-se, em conseqncia, o rigor processual tcnico, no qual se estaria negando a aplicao do direito material, para alcanar-se a adequada finalidade da prestao jurisdicional, que a segurana de um resultado uniforme para situaes idnticas. Por tais razes, conheo do recurso pela alnea "a", do permissivo constitucional, na via da excepcionalidade. (...) (STJ, T5, Min. Scartezzini, RESP 525718, DJ 13/10/03)

e. Conceito de omisso. Necessidade de o tribunal se manifestar sobre todas as causas de pedir. Deciso suficientemente fundamentada e deciso completa. Chegamos concluso no sentido de que o dever de motivar a deciso, entendido em sentido amplo (relatrio e fundamentao), se configura diferentemente, quando se trata de sentena, e quando se trata de acrdo. (...)

116

Chamamos, ao longo deste ensaio, de sentena suficientemente fundamentada quela que contm elementos bastantes para sustentar o decisum. Mas a sentena completa (acrdo) deve conter mais que isso: deve incluir em si mesma, por exemplo, dados que no levou em conta para decidir, assim como manifestao expressa sobre todas as causas de pedir e razes de defesa. (...) Nestas notas de carter conclusivo, imprescindvel insistir-se na idia de que o nosso sistema recursal contm regras que tornam bastante amplo o efeito devolutivo da apelao. Assim, que se devolvem ao Tribunal as outras causas de pedir, ainda que a sentena no as tenha analisado especificamente. A mesma regra existe no que diz respeito s razes de defesa (art. 512, 2.). No regime atual, pode o Tribunal, preenchidas determinadas condies, at mesmo decidir a lide, julgando apelao interposta de sentena que extinguiu o processo sem examinar o mrito (art. 515, 3.). A amplitude do efeito devolutivo da apelao torna a tarefa de motivar a sentena, para o juzo singular, menos complexa, devendo este proferir sentena a que, ao longo deste estudo, como dissemos acima, temos chamado de suficientemente fundamentada. Todavia, a estreiteza do efeito devolutivo dos recursos excepcionais, que a doutrina e a jurisprudncia descrevem, apenas de haver algumas discordncias, de que tratamos ao longo deste trabalho, tanto substanciais, quanto terminolgicas, faz com que os Tribunais devam proferir decises no apenas suficientemente fundamentadas, mas completas. Neste mecanismo, desempenham funo sobremaneira relevante os embargos de declarao, meio adequado para levar o Poder Judicirio a cumprir adequadamente o dever de fundamentar as decises, dever este cujos contornos so, sim, traados, em parte, pelos recurso que da deciso so cabveis.192

108.

Quando se dispensa o prequestionamento?

192

Teresa WAMBIER, Omisso (...), p. 388 e ss.

117

f. Hipteses de dispensa de prequestionamento Quando se fala em dispensa de prequestionamento ficto, na verdade, no se dispensa o prequestionamento. Bem assim, no se dispensa o prequestionamento quando a questo nasceu no acrdo recorrido. Trata-se, nesse caso, de interpretao equivocada do conceito de prequestionamento, tomada nos sentido de que ele depende do pedido da parte, o que dispensvel. (...) pressuposto do recurso especial o prequestionamento, dispensvel, no entanto, quando a questo surja no acrdo, de ofcio (...) (REsp n 45381/RS, 4 Turma, DJ de 19/09/1994, Rel. Min. BARROS MONTEIRO)

109.

Que prequestionamento implcito?

g. Diferentes perfis dos embargos de declarao para prequestionamento. O STF (prequestionamento ficto) e o STJ (prequestionamento implcito). Necessidade de violao direta para admisso do recurso extraordinrio. O sistema convive com essa incompatibilidade de orientaes? A questo que se coloca saber se possvel conviverem orientaes dspares. O STF admite o prequestionamento ficto, mas no o implcito. O STJ admite o implcito, mas no o ficto. Isso significa que o STF se satisfaz com a mera interposio dos embargos declaratrios prequestionadores. Por seu turno, o STJ exige que a matria tenha sido efetivamente abordada, no se satisfazendo com a deciso: considero prequestionada a matria para efeito de recursos extraordinrios.193

h. Definio de prequestionamento implcito satisfatrio dizer que o prequestionamento implcito aquele que aborda a questo impugnada no recurso de alguma forma, ainda que no seja totalmente explcita por meio e artigos de lei. Vale dizer ainda que essa tese no ecoa dentro do STF porque neste tribunal exige-se violao direta Constituio, pelo que se faz mais duro suprir tal requisito.

110.

O terceiro recorrente tem que prequestionar?

193

BUENO, Smulas (...), p. 140 e ss.

118

i. Hipteses de dispensa de prequestionamento: terceiro recorrente (art. 499 do CPC) To certa como a possibilidade de recurso por parte de terceiro necessidade de obedincia a todos os requisitos recursais. Assim, o terceiro no se esquiva do prequestionamento. Essa a linha de raciocnio de Jos Miguel Garcia Medina, que defende que o terceiro tem meios prprios em instncia ordinria para reverter vcios graves do acrdo, como o caso de ausncia de citao do litisconsrcio necessrio, por exemplo, embargos de declarao, ao rescisria ou ao declaratria de inexistncia). Em sentido contrrio, ver Sergio Bermudes e STJ:194 (...) I - O litisconsorte necessrio pode manifestar recurso especial, mesmo que no tenha participado da causa, fazendo-o na qualidade de terceiro prejudicado (C.P.C., art. 499, caput e 1). II - Na hiptese mencionada, dispensvel o prequestionamento, pois o recorrente s entrou nos autos aps a prolao do acrdo, para insurgir-se contra ausncia da sua citao como litisconsorte necessrio. (...) (STJ, T3, Rel. Min. Pdua Ribeiro, RESP 316441, DJ 25/05/04)

111. Questes de ordem pblica podem ser levantadas nos Recursos Especial e Extraordinrio independentemente de prequestionamento?

j. Necessrio prequestionamento e matria de ordem pblica. Posio da jurisprudncia. A jurisprudncia no aceita que questo de ordem pblica seja vista pela primeira vez em instncia excepcional. Contudo, no unnime na doutrina essa posio, tendo em vista a possibilidade de efeito translativo mesmo na instncia extraordinria. (...) 2. A anlise da alegao de que o acrdo recorrido infringiu matria de ordem pblica no dispensa o devido prequestionamento. (...) (STJ, T1, Rel. Min. Denise Arruda, AgRg no AG 564402, DJ 20/09/04)

112. A admissibilidade do Recurso Extraordinrio e do Recurso Especial em julgamento de agravo pelo Relator vincula a turma?

194

Jos Miguel Garcia MEDINA, O prequestionamento, p. 348 e ss.

119

10. Juzo de admissibilidade

a. Independncia dos juzos de admissibilidade e mrito e graus diferentes da mesma cognio. sempre repetido o juzo de admissibilidade, de modo que no se vincula a turma admissibilidade feita pelo relator. Tambm no mrito no se v a vinculao da turma ao relator: O que se verifica atualmente, contudo, um movimento no sentido de se atribuir ao relator, monocraticamente, mais poderes, de modo que a apreciao de um recurso pelo rgo colegiado seja dispensada, ou, no mnimo, adiada.195

113. Admitindo o recurso pelo Relator (se houver agravo) ou pelo Tribunal a quo por um fundamento qualquer pode a Turma examinar todos os outros?

b. Prequestionamento, ratio decidendi e fundamentos (STF 456) O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa, aplicando o direito espcie. (STF 456) Uma vez admitido o recurso, no importando por qual dos fundamentos constitucionais, o STF ou o STJ rejulgar a causa ou a questo decidida no acrdo recorrido, na sua plenitude, substituindo-o.196 Mais uma vez, vemos que o caso de aplicao da Smula 456 do STF. No caso, no se aplica a suficincia da admissibilidade por uma das alneas. O que est em discusso nesse ponto justamente a questo da fundamentao. Na medida em que se assume que o tribunal julgar a causa, devemos entender que ele no apenas estar vinculado ao fundamento impugnado, mesmo porque o prequestionamento no do artigo violado, mas sim da questo. Obviamente a questo mais severa no STF, j que existe o requisito do do prequestionamento explcito e da violao direta. De outro modo, no entanto, seria defender algo contra a instrumentalidade do processo.

195 196

Jos Miguel Garcia MEDINA, O prequestionamento (...), p. 147. Nelson Luiz PINTO, Manual (...), p. 302.

120

114. Em Recurso Especial baseado no art. 105, III, c, como se deve demonstrar a divergncia?

11. Divergncia jurisprudencial

a. Demonstrao da divergncia (art. 105, III, c, da CF e STJ 158 e 168). Base ftica idntica e cotejo analtico. (...) No tocante alnea "a", este Tribunal j decidiu reiteradas vezes que, no caso de interpretao controvertida de dispositivo constitucional, cabvel a ao rescisria, devendo ser afastado o bice da Smula 343 do Pretrio Excelso. II - A admisso do Especial com base na alnea "c" impe o confronto analtico entre os acrdos paradigma e hostilizado, a fim de evidenciar a similitude ftica e jurdica posta em debate, conforme disposto no art. 255 e pargrafos do RISTJ. (...) (STJ, T5, Min. Gilson Dipp, AGRG no RESP 709458, DJ 02/05/05) A divergncia tem o pressuposto da base ftica idntica e da diferente aplicao do direito. Assim, necessrio o cotejo analtico, de modo que no se presta demonstrao da divergncia a mera colagem de acrdos.

115. Quais os objetivos dos Embargos de Divergncia e em que circunstncias so cabveis? A divergncia h de ser atual?

b. Conceito de embargos de divergncia e divergncia atual (art. 546, I e II, do CPC e STJ 83 e STF 286) No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a orientao do tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida. (STJ 83) No se conhece do recurso extraordinrio fundado em divergncia jurisprudencial, quando a orientao do plenrio do Supremo Tribunal Federal j se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida. (STF 286) A correta interpretao a ser dada ao enunciado desta smula no sentido de que o dissdio jurisprudencial apontado pela parte para a admisso do recurso deve ser atual, estar-se verificando no momento da prolao da

121

deciso recorrida.197 No se presta a justificar embargos de divergncia o dissdio com acrdo de turma ou seo que no mais tenha competncia para a matria neles versada. (STJ 158) No cabem embargos de divergncia, quando a jurisprudncia do tribunal se firmou no mesmo sentido do acrdo embargado. (STJ 168) PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGNCIA - HONORRIOS ADVOCATCIOS - FIXAO EM VALORES ALEGADAMENTE IRRISRIOS - COTEJO ANALTICO AUSENTE - FALTA DE SIMILITUDE FTICA ENTRE OS ACRDOS CONFRONTADOS - ART. 20, 4, DO CPC - CRITRIO DA EQIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME SMULA 7/STJ - EMBARGOS DE DIVERGNCIA NO CONHECIDOS. 1. Consoante o entendimento da Corte Especial, "para fins de admissibilidade dos embargos de divergncia, indispensvel o confronto analtico entre os julgados embargado e paradigma, com a transcrio dos trechos que os identifiquem ou assemelhem, no se mostrando suficiente a simples citao (ou mesmo transcrio) de enunciado sumular" (AgRg nos EREsp 268.701-MS, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, unnime, DJ de 6.10.2003). 2. Na linha da orientao deste Tribunal Superior, os embargos de divergncia pressupem identidade de fato e soluo normativa diversa, com o escopo de uniformizar a jurisprudncia. Em no havendo contradio, porque diferentes os supostos fticos, no h que se falar em divergncia jurdica (EREsp 39.317-SP, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de 11.3.1996). 3. Ademais, esta Primeira Seo firmou o entendimento de que a remisso contida no art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, relativa aos parmetros a serem considerados na apreciao eqitativa do juiz, refere-se s alneas do 3, e no ao seu caput, e o reexame de tais circunstncias invivel em sede de embargos de divergncia, por fora do entendimento inserto na Smula n 7. Precedentes. 4. Embargos de divergncia no conhecidos. (STJ, S1, Min. Denise Arruda, ERESP 464709, DJ 09/05/05) O propsito dos embargos de divergncia superar a divergncia jurisuprudencial existente entre os prprios rgos fracionrios do tribunal superior. H vrios requisitos para a demonstrao de divergncia jurisprudencial. Um deles, representado pelas smulas mencionadas, traduz que a divergncia tem que ser possvel (ou seja, o paradigma tem que ser proveniente de rgo competente (STJ 158)) e tem que ser no-superada (ou seja, ainda que exista divergncia em mbito ordinrio, no cabvel o recurso se a instncia extraordinria j se posicionou (STJ 168) ou se a jurisprudncia dentro do prprio tribunal j se pacificou (STJ 83)).
197

Nelson Luiz PINTO, Manual (...), p. 279.

122

116. Pode o STJ decretar incidentalmente inconstitucionalidade na deciso impugnada?

12. Inconstitucionalidade incidente no STJ

a. Declarao incidente de inconstitucionalidade. Possibilidade. Conhecimento ordinrio e excepcional . A questo deve ser analisada em face da funo do STJ no nosso ordenamento, que velar pela adequada aplicao do direito federal. Diante disso, seria possvel defender que o STJ no pode declarar incidentalmente a inconstitucionalidade. De outro lado, essa uma possibilidade permitida a qualquer juiz, de modo que seria temerrio dizer que ao STJ vedada a anlise de inconstitucionalidade incidente.

b. Incidente de declarao de inconstitucionalidade (art. 199 e ss do RISTJ) Alm disso, vale lembrar que o STJ tem feitos de competncia originria, nos quais cabe at mesmo o incidente de declarao de inconstitucionalidade. Art. 199. Se, por ocasio do julgamento perante a Corte Especial, for argida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, suspender-se- o julgamento, a fim de ser tomado o parecer do Ministrio Pblico, no prazo de quinze dias. (art. 199 do RISTJ)

117. O art. 105, III, com a nova redao, que lhe foi dada pela EC 45/2004, prev a interponibilidade de Recurso Especial quando o acrdo julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal, tendo sido retirada do dispositivo a lei local (contestada em face da lei federal), hiptese esta que agora consta do art. 102, III, d, como sendo de cabimento de Recurso Extraordinrio. Explique as razes desta alterao?

13. EC 45/04

a. EC 45/04 e a nova redao dos arts. 102, III, d, e 105, III, b, da CF. Questo da competncia constitucional, hierarquia das normas e negativa de validade por inconstitucionalidade (VALIDADE e CONSTITUCIONALIDADE)? Questo de mera

123

incompatibilidade entre normas vlidas e constitucionais (COMPATIBILIDADE e APLICAO)? Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio. (STF 280) Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: (...) d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: (...) b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; (...) A alterao no art. 102, d, se justifica porque a questo entre a validade de leis reflete a questo da competncia legislativa, que constitucional. Ao art. 105, b, restou analisar o ato de governo, que no envolve competncia legislativa. Essa era uma discusso antiga e que assumiu vrias vertentes. Com a criao do STJ, passou-se a admitir o recurso especial pela alnea b, mas a questo nunca foi totalmente pacfica. O STJ muitas vezes no conhecia do recurso por entender que a questo era de hierarquia entre as leis. O STF, por seu turno, chegou a fazer a diviso entre questo de validade e de compatibilidade para definir o cabimento recursal. (STF, RE 117809, Min. Seplveda Pertence, DJ 04/08/89) Para essa concepo, a questo deve ser objeto de dois enfoques: 1.) Se o tema em debate relativo competncia atribuda pela Constituio Federal, e a aplicao da lei local implica negar validade lei federal, por ser inconstitucional e.g., quando a competncia para legislar acerca da matria estadual caberia recurso extraordinrio pelo art. 102, III, b, se antes da reforma ora comentada, ou atualmente, pela alnea do mesmo dispositivo constitucional; 2.) Se se afirma, porm, que tanto a norma federal quanto a estadual so vlidas, mas o caso concreto se aplica a lei locas, questionando-se apenas a compatibilidade entre as normas, cabe recurso especial pelo art. 105, III, b.198

b. Suficincia dos critrios de VALIDADE e CONSTITUCIONALIDADE de um lado e dos critrios de COMPATIBILIDADE e APLICAO? Seria mesmo um critrio suficiente o indicado por Teresa Wambier e Eliana Calmon? Em palestra proferida recentemente, a Ministra Eliana Calmon mencionou o caso em que lei estadual dispensa do pagamento de custas, contrariando o disposto no art. 511 do CPC. Considerando que no se discutia a validade
198

MEDINA, WAMBIER e WAMBIER, Breves (...), p. 56 e ss.

124

da lei estadual uma vez que esta pode legislar sobre custas dos servios forenses, cf. art. 24, IV da Constituio a questo girava em torno do mbito de aplicao doa rt. 511 do CPC. Neste caso a questo meramente federal, e deve ser julgada pelo Superior Tribunal de Justia, pois no se contesta a validade de lei local.199

c. Interpretao extensiva do termo questo constitucional e sobreposio do STF ao STJ. Revogao da smula 280 do STF. O dispositivo constitucional ora comentado pode sugerir outra interpretao: a de que seria sempre cabvel recurso extraordinrio, se conflitassem lei loca. e lei federal, mesmo que no se discutisse sobre a validade da lei local. (...) A prevalecer esta orientao, contudo, o Supremo Tribunal Federal se tornaria, tambm, rgo competente para definir (...) o modo de interpretao da lei federal, o que diminuiria o mbito da funo do Superior Tribunal de Justia no direito brasileiro.200 Para que a interpretao dos novos dispositivos salve a sistemtica recursal, sua interpretao deve ser restritiva. Assim, fica preservada a competncia do STJ. Outro aspecto interessante pertine Smula 280 do STF, que estabelece ser incabvel recurso extraordinrio para anlise de ofensa a lei local. Sem dvida que ela recebe alguma mitigao.

118. O instituto da repercusso geral equivale antiga argio de relevncia? Compare ambos os institutos, alistando semelhanas e diferenas.

d. Repercusso geral e argio de relevncia bem certo que os requisitos se aproximam na medida em que necessria a demonstrao de algo transcendente ao processo, interesse e repercusso geral. Est-se, aqui, diante de um sistema de filtro, idntico, sob o ponto de visita substancial, ao sistema da relevncia, que faz com que ao STF cheguem exclusivamente questes cuja importncia transcenda daquela causa em

199 200

MEDINA, WAMBIER e WAMBIER, Breves (...), p. 58. MEDINA, WAMBIER e WAMBIER, Breves (...), p. 58.

125

que o recurso foi interposto.201 Os conceitos de relevncia e repercusso geral se equivalem, correspondendo ao de transcendncia do direito argentino, cabendo lei ordinria estabelecer as condies em que se ter por configurada tal repercusso.202 Todavia, procedimentalmente se separam na medida em que a questo federal agora no est mais sujeita a essa demonstrao. Ademais, no se admite que tal juzo seja feito em sesso secreta, como anteriormente.

e. Outros aspectos Outra dvida que se coloca se a nova alnea do recurso extraordinrio suportaria tal argio.203 Outro aspecto gira em torno da aplicao do art. 557 do CPC.204

119. Em seu entender, o sistema indesejavelmente a jurisprudncia?

da

smula

vinculante

engessa

f. Smula vinculante e engessamento do sistema (art. 103-A da CF) Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula (...) vinculante (...). Qualquer resposta nesse sentido temerria porque ningum sabe que rumo a jurisprudncia tomar. A meu ver, se obedecida a competncia para a edio de smulas, no h mal nenhum e no haver engessamento porque a Constituio prev hipteses muito restritas de edio de smula vinculante.

201 202 203 204

MEDINA, WAMBIER e WAMBIER, Breves (...), p. 58. Carreira ALVIM, Aspectos (...), p. 325. Carreira ALVIM, Aspectos (...), p. 325. BARIONI, O recurso (...), p. 722 e ss.

126

120. Que Reclamao? Tem natureza recursal? Tem prazo? Quais as finalidade de tal medida?

g. Reclamao: natureza, prazo e finalidade. A reclamao assemelha-se ao mandado de segurana, mas no tem prazo. Diante disso, no recursos, mas sim ao mandamental. Deve ser proposta diretamente no STF e distribuda. O relator analisa a liminar despacha o pedido de informaes. Aps, o MP deve ter vista dos autos e, em seguida, a parte. No h instruo e aplica-se o 557, 1.. Sobrevm acrdo mandamental de mrito que no reexamina, no altera, nem substitui o acrdo recorrido. Como no ao, no h prazo para seu ajuizamento. Quanto sua finalidade, h de ser distinguida a correio parcial (medida administrativa), da reclamao constitucional (ao judicial para preservao da competncia e autoridade dos tribunais superiores) e da reclamao contra desobedincia a smula (ao judicial idntica ao perfil constitucional j estabelecido). Questes interessantes surgem, por exemplo, no caso de cabimento dos embargos infringentes, que so chance de fazer prevalecer voto vencido e condio de admissibilidade dos recursos extraordinrios. Assim, no se contraria a unirecorribilidade ao serem interpostos ambos os remdios. A questo de defesa heterotpica.

h. Novo cabimento da reclamao, limites objetivos e procedimento (art. 103-A, 3., da CF). De acordo com o art. 103-A, 3., da CF, a reclamao pode ser proposta para reprimir ou impugnar o desrespeito a uma smula vinculante, assim caracterizado por no ter sido aplicada esse smula, ou por ter sido aplicada indevidamente, ou por ter sido distorcido o seu contedo, ou por terem sido desbordados os seus limites, ou por ter sido interpretada inadequadamente, ou qualquer outra conduta que, de algum modo, acabe configurando um abuso de autoridade da Corte (STF) responsvel pela edio da smula.205

121. Quais as hipteses em que o recurso especial e o recurso extraordinrio so interponveis sob o regime da reteno?

205

MORATO, Reclamao (...), p. 398.

127

14. Recurso retido

a. Recursos extraordinrio e especial retidos: cabimento (art. 542, 3., do CPC) Art. 542. Recebida a petio pela secretaria do tribunal, ser intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razes. (...) 3o O recurso extraordinrio, ou o recurso especial, quando interpostos contra deciso interlocutria em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos execuo ficar retido nos autos e somente ser processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposio do recurso contra a deciso final, ou para as contra-razes. ntido o propsito de se evitar que acrdos provenientes de decises interlocutrias alcancem os tribunais superiores. Frise-se, no entanto, que se trata de regra que comporta excees.

122. Quais as excees que tm sido abertas pela jurisprudncia e pela doutrina?

b. Recursos extraordinrio e especial retidos: excees (antecipao de tutela e causa que encerra questo de fato) Imagine-se, por exemplo, uma deciso, contida em acrdo de agravo de instrumento, que concede ou rejeita uma liminar de antecipao de tutela. Impedir o julgamento imediato do recurso especial contra esse acrdo, inclusive com o pedido de efeito suspensivo, atravs de cautelar no STJ, no seria o mesmo que recusar a admissibilidade do recurso nessa hiptese? De que valeria para a parte o recurso retido, para ser apreciado somente ao final da causa, quando no mais seria necessria a liminar? Suponha-se, ainda, que a deciso final da causa encerre questo de fato, inexistindo, pois, questo federal a ser objeto de novo recurso especial contra a deciso final, onde o anterior deveria ser reiterado? Estaria o recurso retido impedido de ser apreciado? Em caso positivo, no se estaria diante de restrio sua admissibilidade?206 Sintetizando, Nelson Nery Junior entende excludo o regime de reteno obrigatria do RE e do RESP , quando: a) interpostos de deciso final de nica ou ltima instncia (CPC, 1.), quer tenha sido proferida em ao de
206

Nelson Luiz PINTO, Manual (...), p. 235.

128

competncia originria ou em apelao, embargos infringentes ou agravo de instrumento; b) interpostos de acrdo que tenha como contedo deciso interlocutria proferida no processo e execuo; c) interpostos de deciso interlocutria proferida em processo de conhecimento, cautelar e de embargos execuo, quando houver perigo de perecimento de direito ou de dano irreparvel ou de difcil reparao.207

123. Qual o meio adequado para promover a subida desses recursos, em casos assim? De quem a competncia para conceder a medida?

c. Recursos extraordinrio e especial retidos: cautelar e competncia O remdio a ser utilizado a medida cautelar: (...) 1. O ajuizamento de medida cautelar objetivando o destrancamento do recurso especial retido reclama a demonstrao do periculum in mora, que se traduz na urgncia da prestao, bem como a caracterizao do fumus boni juris, consubstanciado na plausibilidade do direito alegado. (...) (STJ, T1, Ministro LUIZ FUX, AgRg na MC 6879, DJ 05.04.2004)

d. Reclamao e prerrogative order Contudo, antes da instrumentalidade, cogitou-se de reclamao para esse fim. Quer se apresente sob as vestes de reclamao quer sob a roupagem de medida cautelar, ao determinarem as Cortes Superiores da Nao a prtica ou a absteno de determinado ato, aqui includa a ordem para o regular processamente e subida do recurso especial sobrestado na origem, o que esto a emanar aos Tribunais inferiores uma prerrogative order.208

124. A dispensa da exigncia de que as peas juntadas aos recursos sejam autenticadas se cinge aos recursos excepcionais ou se deve dar interpretao extensiva ao art. 544, em sua nova redao?

207 208

MANCUSO, Recurso (...), p. 283. FAGUNDES, O RE e o RESP (...), p. 581.

129

15. Autenticao

a. Dispensa de autenticao: recursos excepcionais e agravo do art. 544, 1., do CPC Art. 544. No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, caber agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justia, conforme o caso. 1o O agravo de instrumento ser instrudo com as peas apresentadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de no conhecimento, cpias do acrdo recorrido, da certido da respectiva intimao, da petio de interposio do recurso denegado, das contrarazes, da deciso agravada, da certido da respectiva intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As cpias das peas do processo podero ser declaradas autnticas pelo prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. No obstante a redao legal fale em agravo de instrumento, h julgado na defesa da tese de que a dispensa de autenticao tem carter sistemtico, de modo que se aplicaria tambm aos documentos juntados na inicial. PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUTENTICAO DAS PEAS TRASLADADAS (ARTS. 365, III, 525 E 544, 1 DO CPC) PRESUNO DE VERACIDADE DA CPIAS JUNTADAS INICIAL OU NOS AGRAVOS DE INSTRUMENTO, SE A PARTE CONTRRIA NO IMPUGNA SUA AUTENTICIDADE - PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL. 1. Entendimento firmado pela Corte Especial no sentido de reconhecer a presuno de veracidade dos documentos apresentados por cpia, se na oportunidade de resposta a parte contrria no questiona sua autenticidade (EREsp 179.147/SP, julgado em agosto/2000). 2. Posio ratificada em junho/2003 no EREsp 450.974/RS, pelo mesmo rgo. 3. Inaugurando nova divergncia, a Primeira Seo e a Sexta Turma, em decises isoladas, vm considerando obrigatrias a autenticao ou a declarao de autenticidade firmada pelo advogado no agravo de instrumento do art. 544 do CPC, em virtude da alterao legislativa promovida no seu pargrafo primeiro pela Lei 10.352/2001. 4. Interpretao sistemtica que chancela os precedentes anteriores da Corte Especial, no alterada pela nova reforma do CPC, que veio apenas positivar e consolidar a interpretao dada pelos Tribunais, no sentido de que desnecessria a autenticao dos documentos juntados com a inicial ou nos agravos de instrumento dos arts. 525 e 544 do CPC, prevalecendo a presuno juris tantum de veracidade. 5. Pacificao de entendimento no AgRg no AG 563.189/SP, julgado em 15/09/2004. 6. Recurso especial provido. (STJ, T2, Ministra ELIANA CALMON, RESP 475422, DJ 17.12.2004)

130

16. Bibliografia ALVIM, Arruda. A EC n. 45 e o instituto da repercusso geral. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (Coord.). Reforma do Judicirio. Primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo: RT, 2005. ALVIM, Arruda. O antigo recurso extraordinrio e o recurso especial na Constituio Federal de 1988. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Org.). Recursos no Superior Tribunal de Justia. So Paulo: Saraiva, 1991. ALVIM, J. E. Carreira. Alguns aspectos dos recursos extraordinrio e especial na reforma do Poder Judicirio (EC n. 45/2004). In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (Coord.). Reforma do Judicirio. Primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo: RT, 2005. BARIONI, Rodrigo. O recurso extraordinrio e as questes constitucionais de repercusso geral. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (Coord.). Reforma do Judicirio. Primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo: RT, 2005. BUENO, Cassio Scarpinella. De volta ao preqestionamento Duas reflexes sobre o RE 298.695-SP. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. Srie 8. So Paulo: RT, 2005. BUENO, Cassio Scarpinella. Smulas 288, 282 e 356 do STF: uma viso crtica de sua (re)interpretao mais recente pelos tribunais superiores. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. Srie 4. So Paulo: RT, 2000. CAMBI, Eduardo. Critrio da transcendncia para a admissibilidade do recurso extraordinrio (art. 102, 3., da CF): entre a autoconteno e o ativismo do STF no contexto da legitimao democrtica da jurisdio constitucional. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (Coord.). Reforma do Judicirio. Primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo: RT, 2005. CAMBI, Eduardo; NALIN, Paulo. O controle da boa-f contratual por meio dos recursos de estrito direito. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. Srie 7. So Paulo: RT, 2003. CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso especial, agravos e agravo interno. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

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136

AO RESCISRIA

125.

Qual a natureza jurdica da ao rescisria?

2. Ao rescisria e querela nullitatis: distino

a. Natureza jurdica: ao rescisria e querela nullitatis A idia principal a de que a ao rescisria tem como objetivo desconstituir a coisa julgada, enquanto a querela nullitatis tem como escopo o reconhecimento jurdico de sua inexistncia. Em face disso, imediata a concluso de que a ao rescisria tem cunho desconstitutivo e a querela nullitatis tem cunho meramente declaratrio. No entanto, h vrias distines a serem observadas. Nota-se que a distino no feita em vista pendncia do processo, como no caso do cotejo entre a ao anulatria e a ao rescisria. Na comparao entre a querela nullitatis e a ao rescisria a tarefa mais complicada porque em ambos os casos j se operou a coisa julgada. Do contrrio, no seria necessrio o ajuizamento da querela nullitatis. O problema se agrava se passado o binio decadencial, de modo que aceitar-se a fungibilidade seria mais problemtico. O que explica a contento a distino apontada a teoria das nulidades, a ser abordada mais adiante. Em suma, trata-se de proposta de justificao da procedimentalidade com base no tipo de vcio embasador. Na teoria de Teresa Wambier, inexistente a deciso que no tem pressuposto processual de existncia nem condio da ao; e anulvel a deciso que no tem pressuposto processual de validade. O assunto ser abordado adiante.

b. Distines: ao rescisria e ao anulatria A ao anulatria tem processo e procedimento distinto dos da ao rescisria: a) a ao rescisria meio hbil para rescindir sentena que operou coisa julgada material, enquanto a ao anulatria cabvel para desconstituir ato praticado pelas partes em juzo e, se homologado por sentena, esta ser meramente homologatria, no operando coisa julgada material; b) a ao rescisria ataca a deciso homologatria, enquanto a ao anulatria ajuizada contra o prprio ato praticado pelas partes em juzo, homologado ou no por sentena; c) o fundamento

137

da ao anulatria fundado nas normas de direito material, enquanto a ao rescisria se restringe s hiptese previstas no art. 485 do CPC, norma eminentemente processual; d) pressuposto genrico, para a propositura da ao rescisria, que a sentena rescindenda tenha transitado em julgado (coisa julgada material), enquanto a propositura de ao anulatria para desconstituir ato praticado pelas partes em juzo tem por base a sentena meramente homologatria, que produz coisa julgada formal, no sendo, porm, esta sentena nos casos em que o ato judicial no depende de sentena), ao contrrio do que ocorre com a ao rescisria, requisito essencial para propositura da ao anulatria; e) ao anulatria no se aplica o prazo decadencial de 2 (dois) anos, previsto para a ao rescisria (art. 495 do CPC), mas o da prescrio do direito material; f) a ao rescisria visa a desconstituio de sentena trnsita em julgado, tendo sua deciso natureza constitutiva negativa, em razo do iudicium rescindens, que julga procedente o pedido, rescindindo a sentena, criando situao jurdica nova, diversa da anterior, e a deciso que julga improcedente o pedido de resciso declaratria negativa. Se julgar procedente o pedido de resciso, na outra etapa, do iudicium rescissorium, quando pertinente, o mrito ser rejulgado, podendo se a deciso declaratria, constitutiva ou condenatria, conforme o caso. J a deciso anulatria, se julgar procedente a ao, constitutiva negativa, desconstitui o ato dito judicial nos termos do direito material, esvaziando o invlucro, que processual, sem que seja proferida outra deciso ou outro ato em seu lugar. Se julgada improcedente a ao anulatria, ter a deciso natureza declaratria negativa; g) para o ajuizamento da ao anulatria no h necessidade de depsito, enquanto para a propositura da rescisria impese o depsito de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 488 do CPC); h) a ao anulatria ajuizada incidentalmente poder ter o condo de suspender a execuo do processo pendente nos termos do art. 265, II e IV, a, do CPCP. De outra parte, a ao rescisria no tem o condo de suspender o processo que se encontra em fase de execuo (art. 489 do CPC), nos termos do art. 265 do CPC, mas s excepcionalmente mediante ao cautelar ou pedido de tutela antecipada; i) a ao anulatria ser proposta no juzo da homologao ou onde foi praticado o ato, enquanto a ao rescisria s ser ajuizada perante o tribunal; j) quanto ao procedimento da ao anulatria, este ser o comum, enquanto a ao rescisria ter procedimento prprio, com notas que o distinguem do procedimento comum.209

126. Em que consistia querela nullitatis em sua origem e em que consiste, no contexto atual do direito positivo brasileiro?

209

Berenice MAGRI, Ao anulatria (...), p. 325-326.

138

c. Querela nullitatis e restitutio in integrum: origem histrica e direito brasileiro (Cruz e Tucci) Originalmente no se conhecia a distino entre nulidade e inexistncia, motivo pelo qual at hoje se utilizam de forma equivocada os mencionados termos. No entanto, a melhor tcnica, hoje faz distino entre eficcia, validade e inexistncia, bem como traz remdios distintos em face desses vcios. No que toca origem histrica, podemos dizer da querela de nulidade que: Este meio de impugnao da sentena, ora considerado ordinrio, ora extraordinrio, tem a sua origem remota no direito estatutrio italiano dos fins do sculo XII (cf. Calamandrei, La cassazione civile, v. 1, Torino, 1920, p. 138).210 Como se v, essa a origem da ao declaratria de inexistncia. A ao rescisria, por seu turno, funda-se na restitutio in integrum: A restitutio in integrum constitui um remdio extraordinrio de impugnao da sentena injusta, aparentemente validade, j transitada em julgado (c. 1.645, 1.).211 Cabe perquirir, com base em Calamandrei,212 quais seriam as razes deste tipo de recurso. Reputa-se que a cassao francesa seja o bero da idia pela qual se devolve, em instncia extraordinria, apenas a matria de direito, dado que a matria probatria no faz parte da questo federal, ou constitucional, conforme o caso. Por seu turno, o modelo francs teria inspirao romana, mais precisamente em sua distino entre ius constitutionis e ius litigatoris, bem como na querela nullitatis. Esse seria o estgio inicial dos recursos de estrito direito, marcado pela possibilidade de pretenso de reviso tendo em vista erro formal, e no de juzo material. O labor do juiz, nesta poca, se resumia a uma operao mental de distino seguida de uma de subsuno. Como se v, este tipo de mentalidade no era centrada na justia, mas sim na certeza e previsibilidade do direito, de tal modo que uma aplicao errnea da lei no sentido de eleio equivocada do direito abstrato relativo premissa maior no seria apenas um erro interpretativo, mas tambm uma prpria afronta a ela, gerando a nulidade da sentena. Assim, nulas eram somente as sentenas proferidas contra o ius constitutionis, como j mencionado, por erro relativo existncia de norma objetiva. No que concerne a uma violao ao ius litigatoris, correspondente a uma violao ao direito subjetivo ou a questo ftica, no se aplicava a nulidade sentena, mesmo porque somente existia uma espcie de vcio da sentena: sua inexistncia.
210 211 212

CRUZ E TUCCI, Lies de processo civil cannico, p. 151. CRUZ E TUCCI, Lies de processo civil cannico, p. 156.

Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 101 e ss; e Lucia FONTOURA, Recurso Especial (...), p. 13 e ss. Cf. CALAMANDREI, Piero. La casacin civil (...).

139

A impugnao para declarao de nulidade apenas viria a surgir com a appellatio no perodo da cognitio extra ordinem. Contudo, seu relevo para aplicao atual apenas se completa com o amadurecimento da apelao, j do direito germnico da legislao visigoda, momento em que se desenvolve, por influncia do direito romano, a idia de que pode haver vcio que no invalide a sentena totalmente. Na verdade, os germnicos eram alheios a esta definio porque qualquer vcio se resolvia por mandado sem afetar a existncia da sentena. da fuso desses dois direitos que vai surgir a querela nullitatis, baseada na exigncia da validade formal germnica e na distino entre sentena nula e injusta romana. A partir de ento, a sentena deveria ser anulada por errores in procedendo para que houvesse novo julgamento. Nascem assim o conceito de anulabilidade e a idade moderna do processo. Na histria recentes a querela nullitatis acabou por tomar duas formas, uma que desembocaria na apelao (querela nullitatis sanabilis) e outra (querela nullitatis insanabilis), que continuava a no exigir recurso para seu reconhecimento e que viria a perder relevncia na maioria dos ordenamentos europeus. No entanto, seguindo os moldes portugueses, o Brasil manteve essa dicotomia entre recursos e aes impugnativas autnomas. Apenas por curiosidade, vale frisar que, dentro dos ancestrais das nossas aes impugnativas autnomas, podemos incluir a restitutio in integrum, que tinha o escopo de impedir a cristalizao de matria julgada com iniqidade. Era o que acontecia, por exemplo, na hiptese de dolo da parte vencedora ou do juiz.213 Parece temerrio atribuir o desenvolvimento de instrumentos atuais ao desenvolvimento histrico da querela nullitatis (apontada como precursora das nossas aes autnomas), mesmo porque nunca foi exata a separao entre recursos e aes autnomas e seus respectivos pleitos de injustia e invalidade.214 Ainda assim Ovdio Batista, apontando Calamandrei, atribui cassao atual como tendo razes na querela nullitatis o que soa um tanto estranho, dado que a cassao opera-se por recurso, no por ao. 215 Em suma, atualmente, em face de uma teoria das nulidades mais desenvolvida, temos a ao declaratria para os casos de inexistncia e a ao rescisria para os casos de nulidade.

127.

Que circunstncias tornam nula a sentena?

A sentena pode ser nula por vcio intrnseco ou por nulidade do processo. Sua ambientao deve ser feita em face de outros conceitos:

213 214

Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 103.

Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 104. Cf. ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. v. 2, 5 ed., Milo, 1955, p. 175. A doutrina alem de HENKE, com base em SHWINGE, evidencia ligaes entre o sistema da cassao e o recurso de nulidade prussiano. Cf. HENKE. La cuestion de hecho (...), p. 216-249.
215

140

3. Nulidade

a. Existncia, validade, eficcia, nulidade (sanvel relativa, anulabilidade ou formal e insanvel absoluta, de fundo ou substancial) O ato antes de ser encarado como ato jurdico deve antes de ser encarado como ato jurdico deve existir como realidade material, isto , como conjunto de dados fticos que corresponda ao tipo jurdico (fattispecie). Se nem ao menos esses dados mnimos de natureza material ocorreram e a fattispecie no se configurou sequer aparentemente, o caso de inexistncia do ato jurdico e no apenas de nulidade.216 A diferena entre ato jurdico inexistente e o ato jurdico nulo est em que este existe como fato impotente para produzir efeitos jurdicos, enquanto aquele nem como fato existe (...). Ao contrrio da nulidade, a anulabilidade no opera de pleno direito; reclama, portanto, sentena em ao promovida pela parte interessada visando desconstituio do ato defeituoso.217 Entre a existncia e a validade h um fosso procedimental, consistente no prazo e modo de impugnao. Todo o resto conseqncia disso. A necessidade de que se faa uma distino entre os atos nulos e inexistentes nasce, fundamentalmente, dos prazos que a lei cria para que, dentro deles, se tome alguma providncia quanto a seu ataque. A validade o contrrio de nulo. Entre as nulidades absolutas e relativas, s quais o CPC no d tratamento preciso, h tambm diferena procedimental, consistente em que as absolutas no se convalidam; e as relativas se sanam. Nesse sentido se distanciam do direito privado, sendo a teoria das nulidade processuais muito prxima ao direito constitucional e administrativo.

b. Querela nullitatis e impreciso terminolgica. At Moreira Alves! AO DE NULIDADE. ALEGAO DE NEGATIVA DE VIGNCIA DOS ARTIGOS 485, 467, 468, 471 E 474 DO C.P.C. PARA A HIPTESE PREVISTA NO ARTIGO 741, I, DO ATUAL CDIGO DE PROCESSO CIVIL - QUE E A DE FALTA OU NULIDADE DE CITAO, HAVENDO REVELIA -, PERSISTE, NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO, A "QUERELA NULLITATIS", O QUE IMPLICA DIZER QUE A NULIDADE DA SENTENA, NESSE CASO, PODE SER DECLARADA EM AO DECLARATRIA DE NULIDADE, INDEPENDENTEMENTE DO PRAZO
216 217

THEODORO JR., p. 176. THEODORO JR., p. 178-179.

141

PARA A PROPOSITURA DA AO RESCISRIA, QUE, EM RIGOR, NO E A CABVEL. RECURSO EXTRAORDINRIO NO CONHECIDO. (STF, T2, REL. MIN. MOREIRA ALVES, RE 96.374, DJ 11/11/83)

128.

As sentenas nulas so rescindveis?

c. Nulidade gera rescindibilidade Sim. Rescindveis so as sentenas nulas, ou seja, invlidas. No que a nulidade (defeito do ato) de converta em rescindibilidade (conseqncia do defeito), mas que inegavelmente as duas andam lado a lado. Todas as sentenas nulas so rescindveis, embora nem todas as sentenas rescindveis sejam nulas (...) A nulidade , como se viu, um estado defeituoso. A rescindibilidade, a seu turno, a circunstncia do ato, que padece daquele vcio, que se encontra naquele estado defeituoso, poder ser impugnado por meio da ao rescisria.218

129. A possibilidade de supresso das sentenas nulas do universo jurdico est sujeita a qualquer tipo de prazo?

d. Nulidade e prazo decadencial para ao rescisria (art. 495 do CPC) Art. 495. O direito de propor ao rescisria se extingue em 2 (dois) anos, contados do trnsito em julgado da deciso. Tendo em vista que nulidade gera rescindibilidade, o prazo para seu reconhecimento o da ao rescisria. Apenas a inexistncia no est sujeita a prazo.Todavia, isso no tira todas as dvidas sobre o prazo.

218

Teresa WAMBIER, Nulidades (...), p. 209.

142

e. Contagem inicial e deciso declaratria de admissibilidade (Barbosa Moreira e Pontes de Miranda x Teresa Wambier, Cheim Jorge, Nery Jr. e STJ) No obstante a posio de Barbosa Moreira, a doutrina e jurisprudncia hoje assumem a posio de que o prazo contado da ltima deciso, desconsiderando, portanto, a caracterstica meramente declaratria da deciso de admissibilidade do recurso e sua intrnseca eficcia retrospectiva. Caso o recurso no seja conhecido, o trnsito em julgado ter ocorrido a partir do momento em que se verificou a causa da inadmissibilidade do recurso, no momento em que se tornou intempestivo; no momento em que o recorrente desistiu do recurso ou renunciou ao direito de recorrer etc. Neste sentido: Barbosa Moreira (...) Em sentido contrrio, ver Nery Jr., Nelson Luiz Pinto e direito alemo.219

f. Fazenda e prescrio intercorrente (STF 264) Aps uma sria de medidas provisrias, o STF assentou serem inconstitucionais todas as que modificaram o prazo para ao rescisria, seja para 4 ou 5 anos.220 Verifica-se a prescrio intercorrente pela paralisao da ao rescisria por mais de 5 (cinco) anos. Este prazo de cinco aos era previsto no CC/1916 178 10 VIII, revogado pelo CPC 495, que o reduziu para dois anos.221

g. Recursos excepcionais simultneos Outro caso interessante de prazo seria o da interposio de recursos excepcionais, tendo em vista que o juzo materialmente bipartido e que existe a possibilidade de remessa ao STF ou volta ao STJ. Tudo indica que o prazo se inaugura com a ltima deciso, ou seja, onde o recurso transitar em julgado.

219 220 221

Nery e Nery Jr., Cdigo (), p. 844. Nery e Nery Jr., Cdigo (), p. 845. Nery e Nery Jr., Cdigo (), p. 845.

143

h. Prescrio e Decadncia Agnelo Amorim Filho222, com base em Chiovenda, prope uma distino entre esses institutos que no a clssica, de Cmara Leal. Sua crtica que, na viso tradicional, a distino feita pelos efeitos, de modo que nada se diz sobre a natureza da prescrio ou da decadncia. Dizer que a prescrio atinge a ao e a decadncia atinge o direito no mentira, mas no auxilia a saber, na prtica, diante de que tipo de prazo estamos. O autor lembra que no direito romano as aes eram definidas pelo direito material, o que foi superado pela sua definio segundo a eficcia da deciso, ou melhor, da carga preponderante dela - idia de Pontes de Miranda. E aqui vale o registro que a classificao de Pontes de Miranda quinria, de modo que, ao lado das tradicionais aes declaratrias, condenatrias e constitutivas, esto tambm as mandamentais e as executivas. Retomando a lio de Agnelo Amorim Filho: a idia central que a ao condenatria nasce de uma leso a direito. Essa leso, por sua vez, d nascimento a uma pretenso e, conseqentemente, a uma ao. O que se busca, nesse caso, a reparao da leso, de modo que algum ser condenado a prestar algo. Apenas aps a prestao dessa pessoa que se concretiza o direito. O lapso temporal previsto para o exerccio da ao referente a um direito desses a prescrio. De outro lado, se o exerccio do direito no depende de ningum que no o autor, ou seja, um direito formativo ou potestativo (um poder, na verdade), a ele corresponde uma ao constitutiva. Nesse caso, a prpria faculdade jurdica que cria a sujeio, independente, portanto, de qualquer prestao. A nica condio ao seu efetivo gozo que ele seja exercido no prazo em que a lei determina: o prazo de decadncia. Caso no exista o prazo, a ao, embora constitutiva ser imprescritvel. Diante disso temos o seguinte quadro:
Prazo Ao Objetivo Nenhum Declaratria Certeza jurdica Prescrio Condenatria Prestao (pretenso condenatria) Decadncia Constitutiva Exerccio de poder (direito potestativo)

130.

Que circunstncias tornam inexistentes as sentenas?

222

Revista dos Tribunais, ano 49, outubro de 1960, v. 300, p. 7-37.

144

4. Inexistncia

a. Causas de inexistncia H, ainda, uma terceira categoria de atos viciados: os atos inexistentes. Pode conceber-se o ato inexistente, que o por faltar-lhe o mnimo de elementos necessrios para conferir-lhe tipicidade, e o ato inexiste, que o por integrar uma cadeia de atos consecutivos, que teria sido inaugurada por um ato intrinsecamente inexistente. Assim, o ato pode e inexistente, em si mesmo, e derivadamente.223 A inexistncia o vcio mais severo. To severo que no pode ser vcio. O que existe, em verdade, uma maneira de impugnao ampla em razo do vcio. Todavia, antes do fim do processo, seu regime idntico ao das nulidades absolutas: O regime jurdico da inexistncia, endoprocessualmente o mesmo das nulidades absolutas.224

b. Coisas julgadas contraditrias. Rizzi x Pontes e Ada x Moreira (art. 485, IV) H previso legal no sentido de ser rescindvel sentena que contraria coisa julgada. Duas questes se colocam: Seria o caso de inexistncia? Ainda sendo inexistncia, cabe rescisria no binio decadncial? Rizzi, pelo enfoque constitucional da inafastabilidade, diz que prevalece a primeira. Outro argumento seria o direito adquirido. De outro lado, h autores, como Pontes de Miranda e Ada Pellegrini, que sustentam a prevalncia da segunda coisa julgada se a primeira no tiver sido executada. Nessa linha, reputa-se um nus a alegao de coisa julgada na pendncia do segundo processo. O que essa linha no responde a hiptese de a sentena no exigir execuo ou mesmo a sentena condenatria tiver sido obedecida sem execuo. Barbosa Moreira contra todos. E Teresa Wambier diz tratar-se de caso de inexistncia por falta de interesse, o que parece ser coerente porque em face do prazo no pode ser trocado o remdio, isto , ao rescisria para o binio e declaratrio a partir da. Talvez fosse o caso, para sustentar a hiptese atacada, de aplicao de fungibilidade.

223 224

Teresa WAMBIER, Nulidades (...), p. 551. Teresa WAMBIER, Nulidades (...), p. 553.

145

c. Coisas julgadas em litispendncia Outra hiptese interessante acontece quando h litispendncia e sobrevm coisa julgada. Qual haveria de prevalecer? Seria inexistncia da segunda por falta de interesse porque a violao a lei teria base em evitar-se a litispendncia. Talvez no porque a litispendncia tem escopo preventivo.225

131.

As sentenas inexistentes transitam em julgado?

d. Inexistncia jurdica, ftica e trnsito em julgado No h trnsito em julgado porque a sentena inexistente no propriamente uma sentena, mas tem apenas aparncia de sentena. O conceito de inexistncia jurdica no pode ser degradado e confundido com a inexistncia ftica. O que inexistente juridicamente no corresponde a um nada ftico. Pode, portanto, produzir efeitos. A, justamente, reside o perigo destes atos impostores. E desta circunstncia nasce a regra de que no h prazo para impugn-los.226 A possibilidade de vulnerao das sentenas inexistentes no est sujeita a limite temporal.227

132.

Pode-se anular uma sentena por meio de apelao?

5. Apelao

a. Apelao, efeito devolutivo, nulidade e tribunais de cassao e reviso A apelao tem efeito devolutivo amplo, de modo que, aps anulada, a causa rejulgada em toda sua amplitude. A pura anulao prpria do regime de cassao, que no corresponde ao nosso sistema, nem mesmo em instncia extraordinria. A concluso no subsiste o purismo da cassao e que nossas cortes tm forte perfil de reviso.
225 226 227

Teresa WAMBIER, Nulidades (...), p. 482 e ss. Teresa WAMBIER, Nulidades (...), p. 551. Teresa WAMBIER, Nulidades (...), p. 553.

146

Ainda sobre o efeito devolutivo da apelao, ele vem estabelecido nos arts. 515, caput e pargrafos. O 1o do mencionado artigo estabelece que sero objeto todas as questes devolvidas, independentemente de sua apreciao em sentena. Alm disso, o dogma do duplo grau tem sido mitigado: A L 10352/01 alterou muitos dispositivos sobre os recursos no processo civil, incluindo um 3o no CPC 515, do seguinte teor Art. 515. .... 3o Nos casos de extino sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. A norma permite que o tribunal se pronuncie sobre o mrito sem que o juzo de primeiro grau o tenha feito previamente, o que equivale a conferir ao tribunal competncia originria.228 Sobre a evoluo histria, ver a segunda questo.

133.

Qual a diferena entre os conceitos de nulidade e de ineficcia?

6. Eficcia

a. Nulidade (oposto de validade) e eficcia Vide quarta questo e, em complementao, as observaes posteriores. No intuito de responder questo, vale dizer, ainda, que a nulidade o oposto da validade e que a eficcia tende a ser um efeito a ela relacionado. Validade e eficcia so noes que se relacionam, mas no se confundem. A validade liga-se regularidade formal e substancial dos atos; a eficcia dez coma a produo de efeitos.229

b. Nulidade absoluta e relativa: conceito e regime As nulidades substanciais ou de fundo so por natureza absolutas, a no ser que haja texto de lei em sentido contrrio; j as nulidades de forma so por natureza relativas, exceto nos casos em que a lei diga serem
228 229

NERY JR., Teoria geral (...), p. 47. Teresa WAMBIER, Nulidades (...), p. 550.

147

absolutas.230 As nulidade relativas s podem ser argidas pelas partes prejudicadas, sob pena de precluso. As nulidades absolutas so decretveis de ofcio e argveis a qualquer tempo. O mesmo se diga quanto inexistncia. As nulidades relativas devem ser argidas pela parte interessada ou na oportunidade que lhes for imediatamente posterior, em que se manifestar nos autos, ou no prazo que a lei estabelecer, sob pena de precluso. As nulidades absolutas no precluem para o juiz, nem para as partes.231

134.

A sentena nula necessariamente ineficaz?

c. Nulidade tende ineficcia A nulidade apenas tende ineficcia, de modo que pode haver produo de efeitos, mesmo com ato nulo. Talvez por isso que a nulidade seja feita em ao constitutiva e com efeitos prospectivos. O sistema de nulidades existe, no direito, para evitar que o ato invlido produza efeitos programados. Nulidade, pois, na terminologia usada neste trabalho, ser a situao em que se encontra um ato, ou uma norma, que, por razes das quais se tratar adiante, a torna vulnervel quanto sua eficcia. Ou, em outras palavras, nulidade o estado em que se encontra um ato, que o torna passvel de deixar de produzir seus efeitos prprios e, em alguns casos, destri os j produzidos.232

135.

A sentena inexistente necessariamente ineficaz?

230 231 232

Teresa WAMBIER, Nulidades (...), p. 551. Teresa WAMBIER, Nulidades (...), p. 552. Teresa WAMBIER, Nulidades (...), p. 142.

148

d. Inexistncia gera ineficcia A sentena inexistente uma no-sentena, pelo que seus efeitos devem ser desfeitos. Essa o perfil retrospectivo da ao declaratria. Justamente por isso temerrio aumentar as hipteses de inexistncia. Embora no se possa dizer que inxexistncia gera ineficcia, reconhecida a inexistncia, os efeitos decorridos merecem ser desconstitudos.

136.

Que juzo rescindens?

7. Ao rescisria

8. Pedidos

a. Juzo rescindente o juzo de anulao da deciso impugnada por ao rescisria. sempre indispensvel porque a ao rescisria tem sempre o propsito de um juzo acerta de provimento judicial a ser anulado.

137.

Que juzo rescissorium?

b. Juzo rescisrio como regra e as hipteses de exceo cumulao dos pedidos relativo ao pedido de novo julgamento que se faz em ao rescisria. Contudo, no sempre necessrio. As excees ao rigor da lei existem quanto a ao rescisria meramente anulatria ou quando o tribunal absolutamente incompetente para o rejulgamento: A ressalva se for o caso atende a que, por exceo, em certas hipteses: ou (a) basta o pedido de resciso da sentena v.g., se o fundamento a ofensa autoritas rei iudicatae de sentena anterior sobre a mesma lide (art. 485, n IV), quando nada mais se precisar fazer, no caso de procedncia, que desconstituir a segunda deciso; ou (b) resciso no se h de seguir, incontinenti, o rejulgamento da causa pelo prprio tribunal, tornando-se necessria, em vez disso, a remessa a outro rgo v.g., se o

149

fundamento a incompetncia absoluta do que proferira a sentena (...).233

138. Quando devem ser cumulados? No sendo cumulados, pode o Tribunal decidir ambos, considerando o pedido relativo ao rejulgamento feito ex lege? Ou a sentena seria extra petita? Deveria, neste caso, a ao rescisria ser barrada no juzo de admissibilidade?

c. Cumulao de pedidos: cabimento, extra petita e admissibilidade (art. 488 do CPC) No rigor da lei, os pedidos devem ser cumulados sob pena de inpcia, razo pela qual no pode tribunal entender o pedido como implcito, sob pena de julgar extra petita. Nessa mesma linha, pode-se argumentar que no h fungibilidade entre os incisos porque a petio inicial teve ter tambm seus fundamentos. Contudo, como so conhecidas as excees da cumulao de pedidos, no deve prevalecer o rigor desse requisito. que a ao rescisria ao e, como tal, basta ao autor dizer o direito: PROCESSO CIVIL. AO RESCISORIA. CAUSA DE PEDIR. ENQUADRAMENTO LEGAL IURA NOVIT CURIA. RECURSO DESACOLHIDO. I - OS BOCARDOS JURIDICOS IURA NOVIT CURIA E DA MIHI FACTUM DABO TIBI IUS SO APLICAVEIS AS AES RESCISORIAS. II - AO AUTOR CUMPRE PRECISAR OS FATOS QUE AUTORIZAM A CONCESSO DA PROVIDENCIA JURIDICA RECLAMADA, INCUMBINDO AO JUIZ CONFERIR-LHES ADEQUADO ENQUADRAMENTO LEGAL. III - SE O POSTULANTE, EMBORA FAZENDO MENO AOS INCISOS III E VI DO ART. 485, CPC, DEDUZ COMO CAUSAE PETENDI CIRCUNSTANCIAS FATICAS QUE ENCONTRAM CORRESPONDENCIA NORMATIVA NA DISCIPLINA DOS INCISOS V E IX, NADA OBSTA QUE O JULGADOR, ATRIBUINDO CORRETA QUALIFICAO JURIDICA AS RAZES EXPOSTAS NA INICIAL, ACOLHA A PRETENSO RESCISORIA. V - O QUE NO SE ADMITE E O DECRETO DE PROCEDENCIA ESTRIBADO EM FUNDAMENTOS DISTINTOS DOS ALINHADOS NA PEA VESTIBULAR. (STJ, T4, MIN. SLVIO DE FIGUEIREDO, RESP 7958, DJ 01/12/92)

233

Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 176-177.

150

139. Na hiptese do art. 741 nico, os embargos execuo tm funo rescindente? Ou no h coisa julgada?

9. Embargos do devedor com funo rescindente?

a. Coisa julgada e embargos como declaratria (art. 741, n., do CPC) Art. 741. Na execuo fundada em ttulo judicial, os embargos s ponderao versar sobre (...) II - inexigibilidade do ttulo; (...) Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal. Se consideramos que a lei inconstitucional uma no-lei e que a eficcia de seu reconhecimento meramente declaratria e retrospectiva, a tutela prevista no art. 741, n., no ter perfil rescindente, mas sim declaratrio de inexistncia porque no existiu a sentena condenatria, nem ttulo e nem coisa julgada. a tese de Teresa Wambier: Pensamos que, neste caso, rigorosamente, no caberia falar-se em coisa julgada a rescindir, mas, como regra, de inexistncia jurdica da sentena, a ser declarada na deciso dos embargos, e, por conseguinte, de inexistncia de ttulo judicial. Trata-se, na verdade, do mesmo fenmeno que ocorre com a nulidade de citao: no h, como querem alguns, funo rescindente dos embargos, mas mera funo declaratria, j que, ausente a citao, no ter havido triangularizao da relao jurdica e, portanto, no haver processo, no sentido tcnico.234 Se a sentena considera a inconstitucionalidade como causa de anulabilidade, a deciso ento constitutiva e o constitutivo tem por regra eficcia prospectiva. De outra parte, como demonstrado, se o vcio da inconstitucionalidade considerado causa de nulidade (no-lei), a sentena meramente declaratria e, via de regra, retrospectiva. Parece que a ltima posio a que encontra amparo na maioria da doutrina tradicional brasileira e calcada na vedao da atividade legislativa pelo Judicirio. O problemtico sustentar que uma no lei possa ser desconstituda, ou que a sentena constitutiva possa ser retrospectiva, como faz Pontes de Miranda.

234

Teresa WAMBIER, O dogma (...), p. 185.

151

Todavia, tudo indica que no podemos vincular, diante das inovaes legislativas os efeitos (ex nunc ou ex tunc) classificao da sentena (declaratria ou constitutiva) ao menos no controle concentrado. A eficcia uma necessidade poltica e que quebra o sistema. Ainda assim, pode-se dizer que a regra que a inconstitucionalidade seja declarada nula e desde sempre de acordo com a histria do direito brasileiro.

b. Nota sobre o direito estrangeiro No sentido de flexibilizar esses conceitos vale pedir socorro doutrina alem, que lida com a eficcia diferida no tempo com a maior tranqilidade. Registre-se, todavia, que nem por isso a doutrina desse pas assente quanto ao tema da classificao das sentenas que tratam de inconstitucionalidade. Vale lembrar, contudo, que essa observao serve apenas ao controle concentrado. No mesmo sentido de flexibilizao vale recorrer doutrina portuguesa, que admite vrios desfechos diante do reconhecimento da inconstitucionalidade de lei: invalidade, nulidade parcial, ineficcia ou irregularidade. Tudo indica que o que se busca hoje uma maior efetividade, de modo que o Judicirio deve ter autonomia para definir os limites da eficcia da declarao de inconstitucionalidade (flexibilizao da eficcia), bem como as sanes cabveis (flexibilizao da declarao). No entanto, isso possvel apenas no controle concentrado. O inegvel que a lei, a exemplo da lei tributria, declarada inconstitucional, gera efeitos durante sua vigncias, efeitos esses que sofrem pena de desconstituio. Todavia, a desconstituio a que se refere a carga da sentena concernente prpria inconstitucionalidade e no aos efeitos gerados durante a vigncia da norma impugnada. uma pergunta que fica.

c. Ainda socre a natureza e efeitos da deciso que reconhece inconstitucionalidade (declaratria retrospectiva e constitutiva prospectiva) Contudo, se considerarmos a tutela pleiteada nos embargos ainda que declaratria dotada eficcia prospectiva, os embargos nessa hipteses tero aparentemente funo rescindente. Com mais razo, a resposta seria a mesma se considerarmos que a inconstitucionalidade gera a mera nulidade do ato, e no sua inexistncia. De uma forma ou de outra, o mesmo efeito poderia ser obtido por fungibilidade. Ocorre que o dito acima parte da correspondncia entre natureza jurdica do provimento e seu efeito segundo a relao: deciso declaratria com eficcia retrospectiva; e deciso constitutiva com eficcia prospectiva.

152

d. Interpretao pela funo rescindente (art. 485, IV) Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) IV - ofender a coisa julgada; (...) Ainda nesse sentido, vale relembra a dico do art. 485, IV, do CPC e entender cabvel a interpretao dos embargos do art. 741, n., como espcie desse cabimento. A tese fortalecida porque a dico dos mencionados embargos no sentido da inexigibilidade do ttulo, pelo que notamos que a sano direcionada aos efeitos, e no prpria sentena do processo de conhecimento. Como no existe ao que combata apenas efeitos, o meio idneo para a atacar o vcio da inconstitucionalidade parece ser a rescisria.

e. Efeitos destacados da natureza jurdica da deciso Devemos repensar se o enfoque ontolgico dos conceitos realmente leva aos efeitos pretendidos como regra ou simplesmente pode mos destacar os efeitos da sua natureza jurdica?

f. A natureza jurdica do reconhecimento de inconstitucionalidade na doutrina constitucional Para Canotilho o problema da declarao de inconstitucionalidade no pode ser reduzido doutrina civilista. Com efeito, no cabe no caso em tela a simples distino no norma versus norma ineficaz. Canotilho admite uma terceira categoria de vcio, que torna a norma irregular, ou seja, no a retira a eficcia. Canotilho no segue a doutrina civilista, mas sim a Constituio portuguesa, que permite esses trs tipos de sano, as quais no podem ser aplicadas sem previso constitucional. CANOTILHO: O problema dos efeitos jurdicos da inconstitucionalidade no se reconduz a criaes doutrinais ou jurisprudenciais. Os tribunais no tm competncia constitucional (e legal) para recortar livremente os efeitos do vcio jurdico dos actos normativos inconstitucionais.235 Constitutiva PONTES DE MIRANDA: Para que a deciso positiva sobre inconstitucionalidade fosse declaratria, seria preciso que a lei, eivada de tal vcio, no existisse, de jeito que o juiz ou o tribunal diria: No existe;
235

CANOTILHO, Direito constitucional (...), p. 919.

153

e a eficcia seria a de toda deciso declarativa. A deciso desfavorvel decretao de inconstitucionalidade, essa no; sempre declarativa negativa (...)236 A preocupao da cincia do direito at h pouco foi a de conceituar as aes e classific-las como se cada uma delas s tivesse uma eficcia: uma fsse declarativa; outra, constitutiva; outra, condenatria; outra, mandamental; outra, executiva. O que nos cumpre vermos o que as enche, mostrarmos o que nelas prepondera e lhes d lugar numa das cinco classes, e o que vem, dentro delas, em espectrao de efeitos. A anlise das classes de sentenas d-nos a seguinte tabela para o que mais acontece a respeito de cada classe:237
SENTENAS

CONDENATRIAS

CONSTITUTIVAS

MANDAMENTAIS (a) (b) (c) a (e)

DECLARATIVAS

ELEMENTOS238

DECLARAO CONSTITUIO CONDENAO MANDAMENTO EXECUTIVIDADE

A (b) (c) (d) (e)

(a) a (c) (d) (e)

(a) (b) a (d) (e)

236

MIRANDA, Pontes de Miranda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3 ed. T. VI. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 57. MIRANDA, Pontes de. Tratado das aes. T. I. So Paulo: RT, 1970, p. 179.

237

Ou seja: I. Sentenas declarativas: a) Fra de declarao (declarativa e de res iudicata material). Elementos (efeitos) em ordem varivel: b) constituvo; c) condenatrio; d) mandamental; e) executivo. II. Sentenas constitutivas: a) Fra de constituio (mudana no mundo jurdico). Elementos (efeitos) em ordem varivel: b) declaratrio; c) condenatrio; d) mandamental; e) executivo. III. Sentenas de condenao: a) Fra de condenao. Elementos (efeitos) em ordem varivel: b) declaratrio; c) constitutivo; d) mandamental; e) executivo. IV. Sentenas mandamentais: a) Fra de mandamento. Elementos (efeitos) em ordem varivel: b) declaratrio; c) constitutivo; d) condenatrio; e) executivo. V. Sentenas executivas: a) Fra de execuo. Elementos (efeitos) em ordem varivel: b) declaratrio; c) constitutivo; d)condenatrio; e) mandamental.
238238

EXECUTIVAS (a) (b) (c) (d) a

154

IVES GANDRA e GILMAR FERREIRA MENDES: Ambos os autores tratam da dicotomia nulidade/anulabilidade sem cuidar especificamente da natureza da sentena que declara a inconstitucionalidade. Todavia, da leitura de suas obras ntido que se aproximam da viso de LEITO DE ABREU.239 LEITO DE ABREU e KELSEN: NATUREZA DA DECISO QUE PRONUNCIA A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. SEU CARTER CONSTITUTIVO E SUA EFICCIA RETROATIVA (...). Hans Kelsen, enfrentando o problema, na sua General Theory of Law and State inclina-se pela opinio que d pela anulabilidade, no pela nulidade da lei constitucional (...). Donde no se tratar de deciso declaratria, no constituindo, como se afigura, declarao de nulidade: uma verdadeira anulao, uma anulao com fora retroativa.240 FRIEDRICH MLLER: Na tradio alem essa pergunta quase sempre formulada da seguinte maneira: ser que a declarao de inconstitucionalidade um ato jurdico constitutivo ou apenas um ato jurdico declaratrio? (...) Na Alemanha a doutrina dominante afirma que a sentena declaratria (...). Todavia, o fato da deciso no poder ser outra coisa seno constitutiva, salta aos olhos.241 REGINA FERRARI: De um lado, aqueles que, como ns, afirmam ter ela carter constitutivo, baseando-se no fato de que, s aps a existncia da deciso que considere a norma contrria Lei Fundamental, que esta pode ser tida como inconstitucional, pois at ento era a mesma tida como vlida e, portanto, eficaz. De outro lado, os que apresentam opinio contrria, isto , que a sentena meramente declaratria, partindo da considerao de que tal deciso limita-se a provar o vcio, eliminando a incerteza.242 SRGIO GILBERTO PORTO:[O] juzo, ao acolher a inconstitucionalidade, mais do que tudo, extingue relao jurdica (Estado x cidado) para determinado caso concreto, sendo, portanto, a deciso de natureza constitutiva-negativa.243 Constitutiva/declaratria
239

Ives Gandra MARTINS e Gilmar Ferreira MENDES, Controle de concentrado de constitucionalidade, p. 312-328. Recurso extraordinrio 79.343/BH, publicado em 02/09/1977. Cf. MLLER, Friedrich. O significado terico de cosntitucionalidade / inconstitucionalidade e as dimenses temporais da declarao de inconstitucionalidade de leis no direito alemo. Traduzido por Peter Naumann. Fonte: internet. Regina Maria Macedo FERRARI, Efeitos da declarao de inconstitucionalidade, p. 126-135. Srgio Gilberto PORTO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 268.

240 241

242 243

155

JORGE MIRANDA: As decises de inconstitucionalidade ou de no inconstitucionalidade oferecem-se simplesmente declarativas, sem trazerem inovaes ou modificaes ao ordenamento jurdico. Contudo, no com pouca freqncia, por causa dos efeitos, (...) assumem tambm natureza constitutiva.244 JOS AFONSO DA SILVA: [A] sentena que reconhece a inconstitucionalidade por omisso declaratria quanto a esse reconhecimento, mas no meramente declaratria, porque dela decorre um efeito ulterior de natureza mandamental no sentido de exigir do Poder competente a adoo das providncias necessrias ao suprimento da omisso.245 Declaratria TEORI ALBINO ZAVASCKI: A sentena que afirma a constitucionalidade da norma tem natureza declaratria: ela declara que a norma compatvel com a Constituio e, conseqentemente, vlida. Da mesma forma, declaratria a sentena que afirma a inconstitucionalidade.246 CLMERSON MERLIN CLVE:A declarao de inconstitucionalidade, pouco importa se em sede de fiscalizao concentrada ou difusa (...). A deciso judicial, segundo a doutrina consagrada, declaratria e no constitutiva-negativa, conforme pretendia Pontes de Miranda (...) Quanto aos atos praticados sob a gide do ato normativa nulificado, a estes cumpre verificar, caso a caso, se merecem ou no sofrer desconstituio.247 ALEXANDRE DE MORAES: Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a deciso ter efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional (...).248 FRANCISCO CAMPOS: Quando, pois, um tribunal julga inconstitucional um ato legislativo, le o declara, apenas, inexistente como lei; tal ato deixa de ser aplicado no por haver uma lei de ordem superior,
244 245 246 247

Jorge MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, p. 61 AFONSO DA SILVA, Curso de direito constitucional, p. 55. ZAVASCKI, Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional,, p. 48.

Clmerson Merlin CLVE, Declarao de inconstitucionalidade de dispositivo normativo em sede de juzo abstrato e efeitos sobre os atos singulares praticados sob sua gide, p. 293. Alexandre de MORAES, Direito Constitucional, p. 614.

248

156

ante a qual le deva ceder (...), mas porque, apesar da sua aparncia, no tem le realidade legal (...)249 RUY BARBOSA: Uma coisa declarar a nullidade. Outra, annular. Declarar a nullidade, isso fazem os tribunaes, legitimamente, a respeito de leis ordinarias, quando inconciliaveis com a lei fundamental.250 CASTRO NUNES: imprprio dizer-se que o Judicirio anula a lei inconstitucional. Anular seria revog-la, cass-la, declar-la sem efeito, atribuio privativa da legislatura (...). O Tribunal ignora, desconhece a lei incompatvel; deixa de aplic-la, pe-na de lado e decide o caso como se ela no existisse. 251 ROBERTO ROSAS E PAULO CEZAR ARAGO: A pretenso do autor com o reconhecimento da inconstitucionalidade, a declarao do juiz vinculando o ru relao jurdica que reconhece existente, e de que a lei inconstitucional o estaria liberando ou na declaratria negativa a inexistncia do vnculo a que o prenderia, relao jurdica derivada da lei contrria Constituio.252 ALFREDO BUZAID: A expresso lei inconstitucional, na jurisprudncia americana, uma antinomia, e envolve contradio nos prprios trmos por isso que de fato o ato contrrio nada tem de lei (...). [N]o lhe resta outra faculdade seno declarar inexistente sse ato da legislatura.253 GRECO FILHO: A declarao em carter principal, por meio de ao direita, uma ao de natureza declaratria negativa da validade da norma e tem eficcia erga omnes pela simples publicao do acrdo do Supremo declarando a lei inconstitucional. Essa eficcia, segundo entendimento dominante, se opera ex tunc (...). A ao declaratria incidental uma ao meramente declaratria inserida em outra da qualquer natureza, gerando uma cumulao objetiva ulterior

g. Curiosidade: posio interessante de Zavascki (vinculao em controle difuso e desnecessidade de inexistncia) [A] deciso do STF declarando ou no a inconstitucionalidade da
249 250 251 252 253

Francisco CAMPOS, Direito Constitucional, p. 431. Ruy BARBOSA, O Direito do Amazonas ao Acre septentrional, p. 103. NUNES, Teoria e Prtica do Poder Judicirio, p. 588-589 ROSAS e ARAGO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 76-131. BUZAID. Da ao direta de inconstitucionalidade no direito brasileiro, p. 130.

157

norma produz, independentemente da Resoluo do Senado, efeito vinculante para os demais tribunais, que ficam a ela submetidos no julgamento dos casos anlogos, dispensando-se o incidente de inconstitucionalidade de que trantam o art. 480 do CPC e o art. 97 da Constituio (...). [P]ropicia, tambm, o cabimento e a procedncia de ao rescisria dos julgados contrrios, mesmo daqueles proferidos em poca em que os tribunais divergiam sobre a questo constitucional, sendo inaplicvel, conseqentemente, a Smula 343 do STF.

140. Pode a parte executada apresentar embargos execuo com base no art. 741 nico mesmo j se tendo escoado o prazo para a rescisria? E perdendo o prazo para embargos, pode propor a rescisria, pedindo antecipao de tutela? H interesse de agir para a ao rescisria?

h. Cotejo com ao rescisria De acordo com a concluso da questo anterior, os mencionados embargos so espcie especfica de rescisria e que teriam prazo prprio pelos denominados embargos. Se perder o prazo para embargos, a rescisria somente poder ser interposta se estiver em seu binio decadencial, cabvel a antecipao de tutela em face da evidncia do direito. H interesse para a agir se os embargos no tiverem sido opostos. Todavia, no h como se ter muita convico acerca desse posicionamento porque a tese da inexistncia tecnicamente perfeita. Contudo, por uma razo ideolgica, preferimos dar mais estabilidade aos sistema e reduzir os casos de inexistncia jurdica.

141.

Quem tem legitimidade para propor a ao rescisria?

10. Legitimidade

a. Cabimento e legitimidade (arts. 485, III, e 487, III, b, do CPC)

Do CPC possvel entender que so legtimos as partes, o terceiro interessado e o MP, caso no tenha sido ouvido ou em caso de coluso.

158

142.

O terceiro prejudicado confunde-se com a figura do assistente?

b. Assistente e terceiro (arts. 54 e 499, 1.) No se confundem porque o terceiro prejudicado no precisa ter participado do processo. J o assistente participou e, por isso, pode ser-lhe impostos os efeitos da sentena. Ambos so terceiros, aos quais o CPC atribui legitimidade para rescisria por serem terceiros. Quanto aos efeitos da sentena que no se confundem com a referida autoridade , o Cdigo reconhece claramente, segundo revela o exame sistemtico, que eles so capazes de atingir a esfera jurdica de terceiros, seja embora por via reflexa. o que explica a existncia de institutos como o da chamada assistncia litisconsorcial, que pressupe a idoneidade da sentena pra influir na relao jurdica entre o assistente litisconsorcial e o adversrio da parte assistida (art. 54), e o do recurso de terceiro prejudicado (art. 499 e 1.).254

143. Quem tem legitimidade para intentar ao rescisria com fundamento em coluso para fraudar a lei?

c. Nexo causal e coluso (arts. 485, III, e 487, III, b, do CPC) Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei; (...) Art. 487. Tem legitimidade para propor a ao: (...) III - o Ministrio Pblico: a) se no foi ouvido no processo, em que Ihe era obrigatria a interveno; b) quando a sentena o efeito de coluso das partes, a fim de fraudar a lei. Trata-se, conforme afirmado anteriormente, de hiptese regular do cabimento da ao rescisria (art. 485, III) para partes ou terceiros interessados. No entanto, ao lado dessa previso, existe legitimidade para o MP para a mesma hiptese (art. 487, III, b). Vemos, com efeito, que h duas hipteses de cabimento: a regular (MP como parte) e a do MP (como fiscal). a idia de Barbosa Moreira: Resta saber se a legitimao do Ministrio Pblico segundo o art. 487, n
254

Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 169-170.

159

III, letra b, exclusiva ou seja, se unicamente ele se legitima rescisria, ou tambm se legitima quem quer que no processo antecedente haja sido parte, e ainda os terceiros juridicamente interessados. A coluso em fraude lei figura entre os pressupostos de rescindibilidade arrolados no art. 485 (n III, fine) e no apenas entre os previstos no dispositivo especfico referente legitimidade do Ministrio Pblico. Por seu turno, o art. 487 n III, no contm qualquer indicao textual no sentido de limitar ao Ministrio Publico a legitimao para a rescisria, com fundamento quer na letra a (e j se mostrou, acima, que a falta de interveno, quando obrigatria esta, invocvel em rescisria da parte, quer na letra b.255

d. Nexo causal [A] coluso, para ser capaz de ensejar rescisria, deve apresentar nexo causal em relao deciso rescindenda, deve envolver as partes (ou aqueles que a ela se equiparem), e ter lugar com o objetivo de fraudar a lei, mesmo que o resultado prtico s traga benefcio a uma das partes.256

11. Bibliografia AFONSO

DA

SILVA, Jos. Curso de direito constitucional. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2002.

AZEVEDO, Luiz Carlos de; TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Lies de processo civil cannico. Histria e direito vigente. So Paulo: RT, 2001. BARBOSA, Ruy. O Direito do Amazonas ao Acre septentrional. V. 1. Rio de Janeiro: Jornal do Commercio, 1910. BETENHEUSER JUNIOR, Milton Joo. Hipteses polmicas de cabimento da ao rescisria em face da ao anulatria prevista no art. 486 do CPC. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. Srie 4. So Paulo: RT, 2000. BUZAID, Afredo. Da ao direta. De inconstitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1958.
255 256

Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 173. Teresa WAMBIER, Nulidades (...), p. 416.

160

CAMPOS, Francisco. Direito Constitucional. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1956. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4 ed. Coimbra: Almedina. CERQUEIRA, Lus Otvio Sequeira de. Antecipao da tutela em ao rescisria. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. Srie 6. So Paulo: RT, 2002. CLVE, Clmerson Merlin. Declarao de inconstitucionalidade de dispositivo normativo em sede de juzo abstrato e efeitos sobre os atos singulares praticados sob sua gide. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica. Instituto brasileiro de direito constitucional. Ano 5, n. 19, abril-junho, 1997. So Paulo: RT. CRTES, Osmar Mendes Paixo. Ao rescisria contra deciso proferida em processo no qual inocoreu citao ou a citao foi nula Discusso sobre o seu cabimento. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. Srie 7. So Paulo: RT, 2003. FERRARI, Regina Maria Macedo. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade. 4 ed. So Paulo: RT, 1999, ps. 126-135. FREITAS, Ney Jos de. Ao rescisria. Possibilidade de cabimento contra acrdo que no admite recurso. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. Srie 4. So Paulo: RT, 2000. MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ao anulatria. Art. 486 do CPC. 2 ed. So Paulo RT, 2004. MARTINS, Ives Gandra da Silva; e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de concentrado de constitucionalidade. Comentrios Lei n. 9.868, de 10-11-1999. So Paulo: Saraiva, 2001, ps. 312-328 MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O dogma da coisa julgada. Hipteses de relativizao. So Paulo: RT, 2003. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. T. VI. Coimbra, 2001. MIRANDA, Pontes de Miranda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3 ed. T. VI. Rio de Janeiro: Forense, 1998. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2001.

161

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 11 ed. V. 5, Rio de Janeiro: Forense, 2003. NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6 ed. So Paulo: RT, 2004. NUNES, Castro. Teoria e Prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1943. PORTO, Srgio Gilberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Organizado por Ovdio A. Baptista da Silva. V. 6. So Paulo: RT, 2000. ROSAS, Roberto; e Arago, Paulo Cezar. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. V. V. So Paulo: RT, 1975. SANTOS, Evaristo Arago Ferreira dos. A ao rescisria fundada em prova falsa e a sentena civil declaratria de falsidade. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. Srie 4. So Paulo: RT, 2000. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 5 ed. So Paulo: RT, 2004. ZAVASCKI, Teori Albino. Ao rescisria em matria constitucional. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. Srie 4. So Paulo: RT, 2000. ZAVASCKI, Teori Albino. Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional. So Paulo: RT, 2001.

QUERELA NULLITATIS

144. Em que consiste a precluso e quais espcies de precluso existem, segundo a doutrina tradicional?

162

2. Precluso

a. Conceito e espcies A precluso a impossibilidade de praticar um ato, o que permite que o processo no retroceda e tenha um caminho til. Tradicionalmente se divide em temporal, consumativa e lgica. O processo, por sua prpria natureza, marcha frente, razo porque no pode admitir retrocessos. Com efeito, para que os escopos do processo sejam alcanados impe-se fiel observncia s vrias etapas processuais, o que obriga a fixao de prazos para a prtica de atos e impedimentos sua desnecessria repetio. Para impedir retrocesso ou repeties de atos, a lei processual vale-se do instituto da precluso, que se conceitua como a perda da faculdade de praticar uma ato, em razo de decurso do prazo respectivo (precluso temporal) ou por j ter sido praticado o ato pretendido (precluso consumativa), ou, ainda, por j ter sido praticado ato incompatvel com o pretendido (precluso lgica).257 De forma mais rigorosa, quanto ao termo faculdade apresentado por Chiovenda, Teresa Wambier prope correo: Talvez tivesse sido melhor empregar-se o termo nus, no lugar de faculdade. idia de nus que se liga a de precluso, isto , idia de uma atividade que, se concretizada ou realizada, ter (provavelmente) seus resultados revertidos em benefcio daquele que a desempenhou.258 Tambm Teresa Wambier ensina que a precluso a prpria impossibilidade, e no um efeito da prtica do ato: Parece-nos que a impossibilidade da prtica do ato no efeito da precluso (que seria o fator gerador desta conseqncia), mas a prpria precluso.259 Embora seja til, essa distino tripartite mascara sutilezas. Como exemplo, podemos dizer que a precluso lgica tambm consumativa, mas distingue-se desta na medida em que a
257 258 259

Joo Batista LOPES, Curso (...), p. 173. Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 373. Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 373.

163

precluso lgica extrapola o ato relativo a ela para alcanar outros eventuais atos incompatveis com o preclusor.260

145. Quem, alm das partes, atingido pela precluso? Terceiros so atingidos pela precluso?

b. Atingidos pela precluso e terceiros. A precluso, como um fenmeno endoprocessual, no atinge terceiros. Todavia, o terceiro pode receber o processo no estado em que se encontra, de tal modo a no dispor de todas as oportunidades gozadas pelas partes presentes desde o incio do processo.

146.

O juiz atingido pela precluso?

c. Precluso para o juiz, poder e faculdade. Na tcnica da palavra a precluso no existe para o juiz, mas para as partes. Assim, se o juiz no pode mais julgar, que as partes se submeteram a precluso, e no o juiz. Contudo, h autores que defendem sua possibilidade: Ordinariamente nega-se que ao juiz se imponham precluses, porque ele exerce o poder estatal e no faculdades, no prprio interesse, e da a conhecida classificao trplice das precluses, nas modalidades temporal lgica e consumativa. (...)261 A princpio pela tica rigorosamente conceitual a precluso no atinge o juiz. Contudo, em busca de uma teoria que embase fenmenos como o pedido de reconsiderao, Teresa Wambier assume a possibilidade da precluso para o juiz, no que discorda de Joo Batista Lopes: Para Joo Batista Lopes, rigorosamente, no se poderia falar em precluso pro judicato. Precluso, segundo este autor, uma figura que diz respeito exclusivamente s partes. Entretanto, no h como negar-se a necessidade de que se estabeleam
260 261

Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 379. DINAMARCO, A reclamao (...), p. 104.

164

regras que, de um lado, no devem significar um embarao para a atividade do juiz e que, no outro, no podem permitir que o processo se transforme em algo interminvel.262

d. Precluso hierrquica e reclamao Decidida a matria em grau superior, aos juzes da Justias no cabe seno dar cumprimento ao decidido, seja mediante a implantao das situaes prticas determinadas, seja proferindo decises sobre matria subseqente ou prejudicada, de modo harmonioso com a deciso mais elevada. O prprio pedido ou requerimento sobre o qual o tribunal de superposio houver decidido no comporta mais deciso alguma pelo rgo inferior.263

e. Matria de prova As interlocutrias do grupo prova geram precluso do tipo pro judicato quando so proferidas em sentido afirmativo. No geraro impossibilidade de o juiz alterar sua deciso, entretanto, por fora do princpio do livre convencimento motivado, as decises concernentes prova, que tenham sentido negativo. Isto porque, acreditamos, nestas circunstncias, regra da livre convico deve atribuirse mais fora e importncia que s normas relativas precluso. Assim, se o juiz, apesar de ter indeferido o pedido de produo de uma prova, convencer-se da necessidade de que esta prova seja produzida, pode ordenar que o seja. Esta possibilidade correlata ao poder-dever que tem o magistrado de decidir a lide.264

147. Em que consistem os pedidos de reconsiderao? Trata-se de figura assemelhvel aos recursos?

262 263 264

Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 380. DINAMARCO, A reclamao (...), p. 104-105. Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 395.

165

3. Pedido de reconsiderao

a. Conceito de reconsiderao A conceituao de pedido de reconsiderao decorre diretamente do que se admite como conceito de precluso para o juiz. A idia central a de que o juiz no pode decidir novamente, mesmo que exista pedido da parte. Nesse sentido distingue-se da retratao existente nos recursos. toda evidncia, os recursos diferenciam-se do pedido de reconsiderao porque o juiz prolator da deciso recorrida encerra seu ofcio jurisdicional antes da abertura do ofcio do juzo destinatrio do recurso.

148. Tem a parte reconsiderao?

direito

de

ter

"respondido"

um

pedido

de

b. Resposta a reconsiderao No h direito a resposta porque o juiz terminou seu ofcio jurisdicional. A questo que se coloca : uma vez respondido, cabem embargos de declarao?

149.

O pedido de reconsiderao suspende os prazo recursais?

c.

Suspenso de prazo

No h suspenso de prazo, mesmo porque no h previso legal para reconsiderao. No s a doutrina como tambm a jurisprudncia tm-se orientado no sentido de que o pedido de reconsiderao, por ser medida sem forma nem figura de juzo, no interrompe nem suspende o prazo para recorrer. Assim, se pedida a reconsiderao de uma deciso interlocutria agravvel, o dies a quo do prazo para o agravo ser o da intimao da deciso impugnada e no o da deciso que a confirme, indeferindo pedido de reconsiderao.265

265

NERY JR., Teoria geral (...), p. 92.

166

150. Quando pode o magistrado reformar uma deciso, anteriormente proferida, em virtude de um pedido de reconsiderao?

d. Reconsiderao, retratao e efeito devolutivo regressivo: conceitos O magistrado pode reformar deciso nos casos em que as matrias no precluem. Nery Jr. destaca a impossibilidade de precluso para o juiz no rigor do termo, mas assevera: No caso de no haver precluso pelo fato de a matria objeto da deciso ser de ordem pblica ou de direito indisponvel, a deciso poder ser revista pelo mesmo juiz ou tribunal superior, ex officio ou a requerimento da parte. Este requerimento poder ser feito por petitio simplex ou por intermdio de recurso de agravo.266 Ponto fundamental para o isolamento dos institutos est em decorrer o juzo de retratao da interposio de recurso, enquanto vincula-se o juzo de reconsiderao possibilidade de o juiz decidir novamente a questo, ainda que independentemente do manejo de recurso. Se coincidncia existe entre ambos, ela restringe-se ao fato de retornar a deciso ao juzo prolator, do que se poderia concluir, prematuramente, pela ocorrncia do efeito devolutivo regressivo nos dois juzos.267

e. Retratao: agravo de instrumento, agravo retido, apelao, apelao no ECA, agravo

interno, embargos infringentes, embargos de divergncia e embargos de declarao Art. 296. Indeferida a petio inicial, o autor poder apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua deciso. Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder. Pargrafo nico. Apresentada a resposta, facultado ao juiz o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso. Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (trs) dias, requerer juntada, aos autos do processo de cpia da petio do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposio, assim como a relao dos documentos que instruram o recurso. Pargrafo nico. O no cumprimento do disposto neste artigo, desde que argido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.
266 267

NERY JR., Teoria geral (...), p. 95. GUEDES e ROCHA, Efeito devolutivo regressivo, p. 308.

167

Art. 529. Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a deciso, o relator considerar prejudicado o agravo. Em relao apelao, bom que se destaque que o juiz apenas pode rever a admissibilidade, e no o mrito (art. 518 do CPC). A mesma idia vale para o caso de inpcia (art. 296 do CPC). Em relao ao agravo retido (art. 523, 2., do CPC), a questo ser abordada na nona questo. Em relao ao agravo de instrumento (arts. 526, 1., e 529 do CPC), vemos que a exigncia de juntada aos autos de cpia da petio de agravo possibilita a reforma em primeira instncia. Quanto aos embargos de declarao, seu efeito modificativo embasa a possibilidade de retratao. Quanto ao agravo interno, em todas as suas formas (arts. 557, 1., 545, 532 e 120 do CPC), admite retratao porque so causas de antecipao da competncia colegiada por manifestao singular, sempre em vista do contraditrio. Nos embargos infringentes a idia de retratao a mesma (art. 530 do CPC) porque o colegiado manifesta sua nova posio. Todavia, nos embargos de divergncia (art. 546 do CPC) a retratao feita por outro rgo.

151. Pode o pedido de reconsiderao ser considerado "provocao da parte"?

f. Reconsiderao e provocao da parte No provocao da parte o pedido de reconsiderao porque no momento adequado para que a parte provoque pronunciamento algum. Assim, se o caminho do processo no prev manifestao da parte, no h se falar em desrespeito ao contraditrio. Ou seja, uma provocao ftica, mas que no encontra amparo juridicamente para exigir provimento judicial acerca dele, motivo pelo qual no provocao da parte.

152. At que ponto equivalem-se o juzo de retratao no agravo retido e o pedido de reconsiderao?

168

g. Agravo regimental: retratao, reconsiderao e reforma (art. 523, 2., do CPC) Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requerer que o tribunal dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento da apelao. (...) 2o Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poder reformar sua deciso. Aparentemente o pedido de reconsiderao apenas pode existir para matrias que no precluem. Contudo, o sistema brasileiro tem previso em sentido contrrio, ou seja, que admite a retratao depois da precluso. No sem razo que o contraditrio deve ser obedecido nessa exceo e que se trata de reforma, e no de mera reconsiderao. Joo Batista Lopes considera o agravo regimental como um pedido de reconsiderao: Como verdadeiro pedido de reconsiderao tem o condo de submeter a matria, de imediato, apreciao do relator, independentemente de distribuio. Recebendo os autos, o relator tem, se no reconsiderar a deciso, o dever de pr o processo em mesa, na primeira sesso do colegiado, e, se no o fizer, poder ensejar a impetrao de mandado de segurana, quando presente violao a direito lquido e certo.268 Nery entende que um no pode ser recebido pelo outro, mas no nega a possibilidade de retratao no agravo retido: O que no se permite o conhecimento do pedido de reconsiderao como se agravo fosse, ou, pior, como causa de suspenso para a interposio de recurso. Se a parte tiver a cautela de, na mesma petio, pedir reconsiderao e, sucessivamente (CPC 289), agravar da deciso desfavorvel, estar garantido o conhecimento do seu recurso (...). Com efeito, o CPC 523 2., com a redao dada pela Lei 9139/95, prev a possibilidade de o juiz retratar-se no agravo retido, determinando que se oua previamente a parte contrria.269

h. Agravo de instrumento e retido: possibilidade de retrao Um ponto em torno de que havia bastante discusso era a possibilidade de o juiz se retratar quando o agravante optasse pelo sistema de reteno. (...)

268 269

Joo Batista LOPES, Agravo regimental (...), p. 589. NERY JR., Teoria geral (...), p. 93-98.

169

Superado, pela letra da lei, o problema de haver ou no retratao no agravo, quando a parte tenha optado pelo regime da reteno (art. 523, 2.), resta-nos analisar o regime da retratao em face do sistema atual, no regime do instrumento.

153.

Terceiros podem entrar com pedido de reconsiderao?

i. Legitimidade do terceiro Partindo do conceito de pedido de reconsiderao, no faz sentido perquirir acerca da legitimidade do peticionrio, de modo que o terceiro poderia entrar com pedido de reconsiderao, mesmo porque ele completamente desnecessrio. Em poucas palavras, a legitimidade no aplicvel ao pedido de reconsiderao.

154. Quais os contornos do instituto da correio parcial de acordo com a tradio do direito luso-brasileiro?

4. Correio parcial

a. Correio parcial: tradio luso-brasileira Voltando os olhos ao direito portugus, a reclamao tem perfil parecido com os nossos atuais embargos de declarao, tendo em vista sua natureza corretiva de erros materiais. A reclamao correicional, mesmo quando se cinge a suas funes legtimas, tributria do velho instituto lusitano das correies, por usa vez herdado do direito romano, e visa a estabelecer, por parte do rgo corregedor, fiscalizao sobre a atividade do juiz de primeiro grau, caso este tenha cometido erro, omisso ou abuso, em suas funes, a fim de tomar as providncias administrativas cabveis, punindo, se for o caso, o infrator.270 interessante observar-se, de passagem, que reclamao, no direito portugus, um meio atravs de que se podem corrigir erros materiais de despachos e sentenas. Santos Silveira diz que erros materiais so os
270

Marcelo Navarro Ribeiro DANTAS, Correio parcial (...), p. 836.

170

cometidos por lapso manifesto, engano de escrita ou de clculo, ou qualquer inexatido em que se perceba que o juiz escreveu uma coisa, quando pretendia dizer outras, Seria, o erro material, uma falta derivada de distrao, inconsiderao ou fadiga mental e facilmente perceptvel em confronto com o que se l no contexto do julgado.271

b. Correio parcial: conceito e distino em face da reclamao A contrrio da reclamao, a correio parcial medida administrativa, instaurada de ofcio ou a requerimento da parte; enquanto a reclamao medida judicial instaurada apenas pela parte. Alfredo Buzaid assim definiu o instituto da correio parcial:Reclamao de ordem administrativa, tendente a emendar erros e abusos acarretadores de inverso tumulturia de atos e frmulas processuais, aberta aos interessadas na causa ao Produrador-Geral do Estado (hoje ProcuradorGeral de Justia), diante da existncia, num feito judicirio qualquer, de abusos praticados pelo juiz; inverso tumulturia do procedimento; e ausncia de recurso especfico para corrigir a situao.272 A reclamao s tem oportunidade quando o ato do juiz imponha medida de correio, isto , quando signifique um abuso ou irregularidade no poder de direo processual. O Tribunal, ao prover o pedido, no escolhe, entre duas opinies, uma que lhe parea melhor, como faz nos recursos; o que faz restaurar a lei violada.273

c. Finalidades da correio parcial No nosso atual direito, a correio parcial pode assumir trs finalidades: a) sem interferncia no processo, beneficiar as vtimas de erros ou abusos que invertam ou tumultuem a ordem dos processo, proporcionando a retomada de sua marcha esta a sua finalidade, por excelncia; b) outra, que no deriva seno da elasticidade que lhe tem sido indevidamente atribuda, a de meio de reforma dos pronunciamentos judiciais irrecorrveis. Com relao a esta ltima finalidade, h os que vem
271 272 273

Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 298. Gisele GES, A reclamao (...), p. 125. Marcelo Navarro Ribeiro DANTAS, Correio parcial (...), p. 790.

171

na correio um remdio excepcional e os que a consideram um recurso como outro qualquer; c) tal como vem sendo instituda e regulamentada pela maioria dos Estados, destina-se tambm a correio/reclamao obteno de uma providncia disciplinar contra o juiz prolator do despacho reclamado.

155. possvel traarem-se pontos comuns nas legislaes estaduais que regulam a correio parcial?

d. Legislao estadual De uma forma geral, pode-se dizer que a correio parcial tem como finalidade emendar erros ou abusos cometidos pelos juzes quando no h recurso. Apenas da se v que um remdio anacrnico porque praticamente toda deciso recorrvel por meio de agravo. Justamente por isso que se questiona a utilidade desse remdio, que, na atualidade, regulado por leis estaduais e regimentos interdos de maneira bastante dspare: O primeiro obstculo com que nos temos de defrontar, ao pretender tratar da correio parcial ou reclamao, no direito brasileiro, o de que, como o remdio regulado por leis estaduais, torna-se rdua a tarefa de se estabelecerem caractersticas do instituto genericamente considerado.274

e. Utilidade da correio parcial: Nery Jr., Malachini e Mendona Lima x Barbosa Moreira Ao que tudo indica, apenas Barbosa Moreira sustenta a utilidade da correio parcial no nosso sistema a partir do conceito de omisso. Isso leva a crer que no se trata da omisso presente em julgado, mas na prpria omisso ao no exarar provimento nenhum: Quanto correio parcial, oportuno registrar que, no Estado do Rio de Janeiro, onde se denominava reclamao, cabe em face do omisses do juiz (Cdigo de Organizao e Diviso Judicirias, art. 219), e a no existe agravo de instrumento que a substitua, pois omisso no deciso.275

274 275

Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 298. Barbosa MOREIRA, Comentrios (...), p. 487.

172

De outro lado, encontramos vrios juristas que entendem dispensvel a preservao da correio parcial no nosso ordenamento. Alcides de Mendona Lima se refere correio parcial/reclamao como esdrxula e antijurdica medida. Expressa-se, tambm a esse respeito Edson Ribas Malachini, tachando a correio parcial de remdio de discutvel constitucionalidade e dogmaticidade insustentvel.276

156. Quais as hipteses de cabimento da correio parcial, em So Paulo, no mbito da justia estadual?

f. Cabimento: Lei estadual e RITJSP O cabimento da correio parcial est na Lei 8.040 de 13/12/1963. No Estado de So Paulo, remdio previsto pela Lei 8.040 de 13/12/1963, que alterou a redao dos arts. 25 a 28 do Decreto-Lei 14.234 de 16/10/1944.277 Quanto ao regimento interno, Nery Jr. ensina: Nada obstante as crticas da doutrina e jurisprudncia, o art. 830 do RITJSP, que entrou em vigor em 1/1/1993, adota o instituto no captulo dos recursos. As duas hipteses de cabimento da correio parcial, mencionados como exemplo no RITJSP (deciso que nega seguimento a agravo e deciso de saneamento que no aprecia pedido de extino ou julgamento antecipado), so casos tpicos de deciso interlocutria impugnveis por agravo ou mandado de segurana.278

g. Procedimento em So Paulo O procedimento da correio parcial baseada no agravo de instrumento, nos moldes do CPC, com as alteraes mais recentes.
276 277 278

Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 301. Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 299. NERY JR., Teoria geral (...), p. 88.

173

O rito adotado para a correio parcial, segundo preconiza a Lei n 8.040, de 13/12/63, deve ser o do agravo de instrumento, que encontra disciplina do Cdigo de Processo Civil, nos artigos 522 e 524/529. Aludida lei estadual afirma aplicar-se correio parcial o disposto nos artigos 844 e 845, do Cdigo de Processo Civil de 1939. Com o advento de nova lei processual civil atravs do Cdigo de 1974, segundo as regras ali trazidas para o agravo de instrumento, tem-se o rito da correio parcial. O surgimento da Lei n 9.139, de 30/11/95, que altera o rito do agravo de instrumento no Cdigo de Processo Civil, em decorrncia, afeta a disciplina do rito procedimental da correio parcial, o qual se aplica ao presente caso. Assim, o prazo para interposio da correio parcial conta com dez dias, segundo dispe o artigo 522, do Cdigo de Processo Civil. Necessrio observar que, embora a Lei Estadual n 8.040/63 tenha afirmado ser de cinco dias o prazo para que se ingresse com correio parcial, explicita, a par do artigo 94, do Cdigo Judicirio do Estado de So Paulo, conforme j visto, que correio adota-se o rito do agravo de instrumento. Assim, as subseqentes reformas da legislao processual civil no que pertine ao rito do agravo de instrumento so de ser aplicadas correio, a o prazo para interposio, hoje de dez dias. (Extrato dos Autos n 632/98, no qual se apresentou pedido de correio contra Pedro Luiz Alves de Carvalho, juiz de Direito da Vara do Jri e Execues Criminais da Comarca de Sorocaba, obtido junto ao site da Associao Paulista do Ministrio Pblico: www.apmp.com.br)

157. Quais as hipteses de cabimento da correio parcial, no mbito da justia federal?

h. Cabimento na Justia Federal No mbito da Justia Federal, mencionada (e no, propriamente regulada) pela Lei 5.010 de 30/05/1966.279 Art. 6 Ao Conselho da Justia Federal compete: I - conhecer de correio parcial requerida pela parte ou pela Procuradoria da Repblica contra ato ou despacho do Juiz de que no caiba recurso ou que importe rro de ofcio ou abuso de poder; (...)

279

Teresa WAMBIER, Os agravos (...), p. 299.

174

A lei estabelece os contornos da correio parcial, mas jurisprudncia ainda tmida. Diz, por exemplo, que cabe correio parcial de negativa de seguimento a agravo. No mais, a jurisprudncia inclina-se no uso da correio no processo penal. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESERO. ART. 528 DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL. EM CASO ALGUM PODE O JUIZ A QUO NEGAR SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO, POIS, SE O FIZER, SER CABIVEL CORREIO PARCIAL CONTRA SEU ATO, E, AT MESMO, MANDADO DE SEGURANA. DESERO DECRETADA. RECURSO NO CONHECIDO. (TRF1, QUARTA TURMA, JUIZ LEITE SOARES, AG 91.01.02173-7/MT, DJ 17/06/1991 )

i. Inconstitucionalidade na Justia Federal Nery mais rgido que os outros autores e esclarece que, mesmo que apenas administrativa, a correio parcial seria inconstitucional porque da competncia do Conselho da Justia Federal e pelo seguinte fundamento: [S]e administrativa, infringe a independncia da funo jurisdicional, porque sujeita atos jurisdicionais a controle por rgos administrativos, consoante lio de Frederico Marques (...)280

158. O art. 24, XI, da Constituio Federal de 1988, diz respeito s correies parciais? Por qu?

j. Competncia concorrente para procedimento A questo que se coloca se correio parcial seria procedimento ou processo e essa uma questo terica que desbordaria do presente questionrio, mesmo porque j foi sem xito abordada anteriormente. Assim, tomamos outro enfoque, mais pragmtico. Ora, se tem vrias feies a correio parcial, temos que analisar todas para responder pergunta. A primeira delas diz que, sem dvida, a correio como medida administrativa e voltada disciplina, pode ser regida por legislao estadual. A segunda, todavia, conclui contrariamente se a correio parcial assume feio de recurso ou substitutiva de recurso (o que acaba sendo o mesmo), pois h srio vcio de

280

NERY JR., Teoria geral (...), p. 89.

175

inconstitucionalidade. Ainda mais considerando que as decises interlocutrias tm recorribilidade ampla atualmente.

k. Moldes da reclamao constitucional e a correio parcial por simetria Por fim, aparentemente, a resposta deve ser a mesma se a correio parcial tiver cara de reclamao constitucional. Todavia, o SFT entendeu contrariamente em caso que no tinha por objeto lei estadual, mas sim regimento interno. Apesar disso, parece se aplicar o raciocnio. Os Regimentos Internos dos Tribunais dos Estados e Federais podem fazer previso da reclamao nos moldes da Constituio de 1988? (...) A Corte decidiu, por maioria, que a ao direta de inconstitucionalidade era improcedente, com esteio nos seguintes argumentos: a reclamao no recurso, ao, nem incidente ela uma simples petio (...); e o Estado-membro pode utiliz-la, porque em sintonia com o princpio da simetria e o da efetividade das decises judiciais.281 O precedente do STF parte de premissa aparentemente equivocada, qual seja, reclamao constitucional no ao. Ora, a simetria, exigiria que a reclamao estadual tambm fosse, o que geraria um enorme problemas com relao competncia e o cabimento, que so sempre da competncia da Unio. Em suma, antes de perquirir sobre a resposta, devemos dissecar as espcies de reclamao e correio parcial possveis. Se for medida administrativa, estaria autorizado o Estado a legislar, bem como o regimento interno. De outra parte, se for recurso ou ao, no h como se esquivar da competncia legislativa da Unio.

5. Bibliografia CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Anlise da Smula 734 do STF luz da natureza jurdica da reclamao constitucional. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. Srie 8. So Paulo: RT, 2005. DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Correio parcial no recurso (portanto, no deve ser usada como tal). In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
281

Gisele GES, A reclamao (...), p. 140.

176

(Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. Srie 4. So Paulo: RT, 2000. DINAMARCO, Cndido Rangel. A reclamao no Processo Civil brasileiro. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. Srie 6. So Paulo: RT, 2002. GES, Gisele Santos Fernandes. A reclamao constitucional. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. Srie 8. So Paulo: RT, 2005. GUEDES, Jefferson Cars; ROCHA, Eliana Pires. Efeito devolutivo regressivo ou repositivo e juzo de retratao nos recursos cveis. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. Srie 4. So Paulo: RT, 2000. LOPES, Joo Batista. Curso de direito processual civil. Parte geral. So Paulo: Atlas, 2005. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 11 ed. V. 5, Rio de Janeiro: Forense, 2003. NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6 ed. So Paulo: RT, 2004. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo. So Paulo: RT, 1997. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 3 ed. So Paulo: RT, 2000.

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