Capitulo I Derecho e Historia I. Nociones generales sobre el derecho y la historia 1, Conceptos preliminares sobre el término Derecho, Sus origencs El lector de este libro tiene, lo presume, una nocién clara de lo que es el Derecho, y no se le ocurre, generalmente, discutir sobre su concept, Asi, los alumnos que cursan estudios en una Facultad de Derecho y Ciencia Politica del pais o del extranjero, el magistrado, ¢] ahogado, el politica, el legislador y hasta el hombre comin y de la calle utilizan con frecuencia la palabra Derecho en su discurtir diario. En ¢l lenguaje comin, empleamos la palabra Derecho en multiples formas; asi una persona suele decir que tiene la facultad de cobrar una determinada prestacidn dineraria a un deudor y, otras veces, un sujeto advierte a otro que ande derecho, en clara sinonimia a que mantenga un comportamiento regular o acorde a cicrtas normas sociales y mandatorias, juridicas, gencralizadas y preestablecidas, que san reconocidas como tales por el Estado. En otras casas, algunas personas interesadas en Jlegar a optar, en un futuro proximo, el titulo de abogado habrin expresado oralmente o por escrita que pretenden ingresar a la universidad para realizar estudios de Derecho o que desean culminar éstos, cuando aprueben todas las materias de Ja asignatura académica. No obstante todo ello, el variado uso cotidiano de la palabra Derecho hace que los juristas no se pongan de acuerdo hasta ahora en aceptar una definicion clara y precisa para dicho término, Bsdarge Basadre Ayuto ‘Todas las tentativas de establecer una definicidn del Derecho han eafdo en UA saco roto, 2 tal extremo que cl fildsofo aleman Immanuel Kant (1724-1804) afirmd que los juristas segufan intentando ¢jercitar esta tarea sin lograr hasta ahora su propésito a cabalidad. Si una definicién tiene por fin establecer una relacién conceptual con factores lagicos marcando los atributos saltantes y esenciales de la cosa definida, csta area resulta bastame dificil en cuanto a los conceptos de las ciencias sociales, Esta informacion sigue hoy vigente y no ha podido cambiar pese al avance de la tecnologia (") @}, Una razin para el fracaso en obtener una definicion del derecho es Ja riqueza del propio lenguaje que hace titdnica y casi imposible esta tarea, Para salir de este atolladero resbaladize sera mas conveniente cn nucstro propdsito intelectual ¢l csquivar la definicién inmediata del Derecho y recurir a describir lo que ha sido y lo que es, sumergi¢ndose en sus origenes y en las variaciones que ha tenide a través de los siglos dentro del conocido fenémeno de la historicidad del Derecho (*), Para empezar a debatir el tema ¥ exponer eriterios aclaratorios debemos evilar un mal entendido: el Derecho no es un conceplo juridico sino gramatical, come que la nocién de! Algebra no es matematica y la de la Filosofia tampoco cs filosdlica. 1 El problema de | tinulnda Feseaduect atmos Irubajos, Un jurista sajdnieoexprosa que ta defini Courts en Tri. Princeton, 1948. p. 67. so 3 ube ly que es". Asi creo que definié Flhubert en su Dicctovueria ole Lantares Camianiea, ta palabra “derecho", ponicada ade manifiesio un raxge del fenomeno juridiog que todavia persiste, eve porlin incluso, oe la itcralura especializada, La pregunta relativa n qué sca el derecho ha dado-arigcn, ‘en efecto, & una muestra casi ineseible de definiciones que en ver dc ayudamos 9 ver mds claro nos alesconierian, Noes riro que algunos libros de derecho dediquen multitud de paginas ese problensn {y que cada profesor ensaye una respuesta weva, sompresiva, inddita frence a-esa pregunta, Que ts seciedad es un fenGmeao hasta cieno punto normative; que fas normns som dircetivas de conducts, como preferiria Hare. gulas pura laaccido: que las norms jucidieas poseea come peapledad efinitoria la evereibilldsd, esto es. lu posibilidad de hacer use de la fuerga sbelalmeate ofgunizada: que las morttas furidicas pueden ser idzmiificadas sin recurtis a ningim tipo de eserutinio moral, ta que, sin embargo, cs distinto-s-stablecer si merecen ona ser obedecilas, que Ins nvninas se prescalan 7 ta lenguaje natural que requicre, inevitnblements. ser imenprctate; ¥ que, ea fit, las normas ne sexisten simplemente Fustnpuesths, sina que es pasible presenarins bajo la Forma de un sistema, san algunos de las aspecios del derecho sobre los que refexiona Agustin Squella. sin abandanar cunca ‘ese tomo sensible ala complejidad de las cosas que cnracleriea sx trabajo, En su canjomto, el texto ‘ensayn una caracterizacion del derecho que estaba presente ya en trabajes lempranas de su autor ~v.gr. oi Derveha, derabediqneia y jasticla— y contorme a la cual el derecho es un fenGmeno normativa er ssl que se enticlazan, sin embargo, una dimensiéa Fictica y une velorativa, Es cierto, sugiere Agustin Squella, que el derecho consiste ante teco-en norms; pero es cierto thanbidn quuc estas normas estan infectadas de facticidad y que suby ace on clas una inevitable valoraciéa de las acciones que pretenden regular, Tada elle -y este texto lo muestra oom lueider—esipe indagar en cuestiones etieas y hasta cierto punto socioldgicas si se quiere, en verdad, eomprender el derecho, Agustin Squetla Narduces. Untreséucciin al derecho. Santiago, Ediceial Juridica, 2000. p. 24 ss. 26 dlefinicifin del dereeha ha sido | Derecho. Cayoazin, Culecci into por el jurista Ma Juridica Contemp el Atienen en su lie a, LOR, py ss. entre del Derecho es prdcticamente iniposible. Jemme Frank,I IEYE=|T 0 ———$—CP_ A Historia del Derecho Universal y Peruana 1.1 Por estas razones, le bastard al jurista emitir una noeién clara de lo que es el Derecho sin intentar la definicion consumada ¢ irrebatible, porque las tareas de precisar su alcance y delimitar el eoncepto si le corresponden, Bastar emitir una enunciacién general. La palabra Derecho tiene su origen en el lenguaje vulgar romano tardio con la inspiracién judeo cristiana, rastredndose de directun, el mismo que de- tiva a su vez de dirigere (“encaminar”, “enderezar”, “dirigir”) y tambien de regere (“enderezar, “dirigir”, “encaminat”) pera ne tuve el alcance que le damos hoy ya que refleja la nocién moralizante de que lo justo es la ruta que sigue el caminante por el camino recto. La palabra que corresponde en propiedad a Derecho aa conceptas semejantes de los que se derivan térmi- nos como “Juridico” y “jurista” que usamos en los altos finales del siglo XX queda rastreada en la palabra fur que proviene de Roma la que es de otigen indoirinico cquivalente a “guia” o “conducir’, Este término etimolégica- mente cs comin a palabras existentes en las lenguas celtas y germanicas: asi aparecen los de rigit en inglés; reed en alenuin, y, re¢ en escandinavo, Posteriormente, quedé incorporada la voz direetum de la que derivan dere- cho en castellano, direito en portugués, droir en francés, y diritro en italiano, En conseevencia, el uso del érmino Derecho denota lo que es recto, lincal, Io correcta, lo que esta bien hecho o efectuado, y asi quedo entendide en el discurrir diario del hombre en su vigencia en la Tierra. 1.2 Concordante y muy cerca a este término, el Derecho esta adherido a la palubra fs que ha sido también cambiante, Tritase de un término histérico por lo fluctuante que resulta. En Roma fue utilizada esta palabra para precisar el lugar donde se ejecutaba un proceso. /us vendria a ser de acuerdo a este criteria, el lugar o el acto de la administracion de a de pronunciar Derecho cuando surgian conflictos ¥ queda dirimida a Ja contiendas ¢'). Por esta rain, no fallard un argumente en sugeric que el uso del térming Derecho equivalente a fus no tienc su origen sino desde que empezaron a operar los tribunales de justicia para solucionar los conflictos y sancionar los delitos comerides, Por esta razén, el notable jurista Rudolf yon Ihering identified. Derecho y la fancion de justicia como sindnimos lo que resulta incorrecto. La proliferacién del uso de la palabra Derecho llegd a ser aplicada después no- s6lo a ladecisién judicial sino a las preceptos o férmulas que son elaboradas para establecer los fallos, Y, concordantes con estas nociones, debemos 4 fx diciner focus ia quo jus redditur. is locus recie ius appsetatur (D1, 1, 1p 27Jorge Baradre Ayato destacar que del vocablo Jus existe la derivacién de un verbo que es /urare 0 juramento que tuvo otra significado al que le damos hoy: era el repetir la formula ritual pronunciada, lo que le otorga fuerza vinculante ¢ imperativa aun acto determinado. fas era una formula ritual que debia ejecutar la persona que ha prestade cl juramento, es decir, quien expresa la formula que fue denominada fees durcriefiom a favor de quien pronuncia el ius (praeit verhis). Asi quien expresa la formula del juramento enuneia el contenida de Su comportamiento (). En consecuencia, el teeming Jus eontiene una fuerte dosis moral y religiosa y a su vez relevantemente juridica por el que las cosas deben tener los efectos que se pretenden tener. El fs queda referido a la conducta humana creada y protegida por el hombre y est4 contrapuesta all fers que es materia de los dieses. 1.3 Histéricamente, los romanos talentoses en el arte difieil y laboriosa de hacer Derecho y aplicarloal caso concreta, wilizaron.el trmine dus para comprender todo el orden juridico, es decir, la fijacién de las disposiciones 0 preceptos (praecepia) dietados para un pueblo (ius eivile prapriun romenorum), Los tamanos no hicieron una distingion tedri¢a entre ¢] Derecho objetive y cl Derecho subjetive per la vos latina ins era utilizada preferentemente como noma obligante, También se aplicd esta palabra a una parte del Derecho fragmentado con fines didicticos (ius pebficuer e¢ ius privatum) o en un concept de ordenamicnte int fegrum como cl fas honorarium y el ius bedli. Esta utilizacién del término és tiene aplicacién moderna y comtempordnea, Jus es Derecho. Y de alli, se exhuman histéricamente las palabras Droit en. Droit Ramain; Recht en Volkrechr, Law en Roman Law o Civil Law; diritto ¥ direifa cic. En el uso de esta palabra estd comprendido ¢l Derecho objetivo y no cl subjetive. : 1.4 El mangjo verbal y escrito de Ja palabra ius comprendié los derechos que son atribuides a una persona (ivra), fas es el Derecho y iadiciunr viene a ser la declaracién de lo que ius es. us, lo ha dicho un gran profesor y romanista como Alvaro d’Ors, y conviene repetirlo, es el objeto pero también el resultado (*). Asi, por ejemplo rastrearemos cl its cansebi que es el derecho a contraer matrimonio adquiriendo una sinonimia con factlias y potestas que viene a entenderse como la facultad para ejercitar validamente un acto. 4° Alli cst ta féemula ite ius esto que signifien “de mancta que el derecho ssa”, Tito Livie. 1, 8.1 6 Alvaro d'Ors. Una intredvecidu cf estudio del derecho, Madrid, Edichenes Rialp 8.4, 1963. p. 108, Puede resultar interesante el libro de Feancesco Camclutti, arte def derectto, (Seir meditactones sobre el derecho), Buenos Aires, Ediciones Juridiens Europa Amérien, 1956, p, 13-26. 18Historia de! Derecha Universal y Peruana 1,5 En sentido similar quedé utilizado cl término ius para fijar cl estatuto personal de una persona como fue el caso de sui juris y alieni ivris, cuando un individuo aetia por derecho propio o por la representacidn que Je confiere otro @ esta bajo la dependencia de otra persona como en el caso de la tutela ola curatela,. 1.6 El término fas equivale a los principios fundamentales de la vida humana. Resulta contrapuesto a fex que es una manifestacién o derivacin del ius, La fex geneta al ius, pero esta bajo su tutela y érbita ya que era el producto del ius dere del jurista, 1.7 Par tedo lo expuesto queda desprendida inequivecamente que el concepto de jus es cambiante, el mismo que es rasircado desde sus antecedentes ctimologicos que vienen a incidir en Ia forma de exposicién de las réglas de Io que el hombre debe hacer compulsivamente como sinédnimo de Derecho. Y, en su origen gramatical, el ius significa “formula de conformidad”. 1.8 Ademas de las consideraciones anteriores, la utilizacion del término tres hoy dia, en el mundo del siglo XX1, tiene dos proyeeciones en cuanto a su comprensién: una de estas vendriaa ser el conjunto de normas ¢ instituciones que son impuestas por coaccién a una comunidad, y ademas comprende Jas facultades que tiene un sujeto. Al primero se le conoce como Derecho objetivo y es equivalente a regla o norma (/ex ius-regula), y, al segundo se Je denomina Derecho subjetiva (feculfas) para precisar el poder o la premogativa que pertencce al sujeto. 1.9 E] Derecho ticne, como hemos cxpucsto, un doble caracter dentro de la enunciacién de nociones que no tienen aplicacién dentro de linderos precisos. En el primero de estos conceptos viene a aprehender las normas que son impuestas por la autoridad del Estado, las mismas que establecen una regla de conducta humana mandatoria y no facultativa. E] Derecho objetivo contiene las normas juridicas de acatamiento obligatorio e irrecusable. En cuanto a la nocién subjetiva del derecho, los romanos le daban el nombre de norma agendi al derecho correspondiente o a la facultad de la persona. 1.10La norma juridica otorga deberes y facultades a una persona. Asi, es un deber que emana de la naturaleza humana y del propia Cédigo civil, por ¢jemplo, en ¢l prestar alimentos por los ascendientes a los deseendientes y viceversa, y en algunos casos de necesidad del alimentista. En esta obligacién alimentaria, ¢] deber patrimonial emana de una norma juridica 29Jorge Bosade ch ¢on un vincule estrecho con la moral y ¢l Derecho natural. Y ¢l sujsto alimentado esta investido de una facultad imecusable a reclamar este derecho en via judicial o extrajudicial. Entonces, colegimos que el concepto de Derecho puede comprender una nocida cientifica como un conjunto de reglas ordenadas de acatamiento obligatoria, y hasta una facultad de la que puede derivar una pena si es infringido el Derecho que la ley tutela, 1.1] Debemos hacer una pousa en esta disquisician preliminar para recalear la acepcidn del Derecho coma un sistema ordenado formado por el conjunto de normas impuestas por el estado para regular la vida social de las perso- nas, Asi, na existe derecho para una sola persona, Cuando ¢] aventurero irigico de Robinson Crusoe quedé varado en Ja isla remota conocida como Pascua no requirid de normas juridicas para subsistir, ni aun cuando después aparecid el esclavo Hamado Fernes. La relacién juridica entre ambos era del poder de uno sobre el otro y no de derecho de cada uno de los saufragos. Recién al aparecer en este pedazo de tierra rodeada de un mar ancho e invencible, el ex capitin de un barco cuya tripulacidn se habla amotinada contra él, Robinson Crusoe contratara con este para que lo conduzea a Europa a cambio de Ia ayuda que Je prestard para recuperar el manda de su navio usurpado. 1,12 En esta vivencia de hechos surge una rclacién juridica con fuerza obligante para las dos partes: el solitario Crusoe y el marino despojada del mando de su bareo con obligaciones y derechos reciprocos. El Derecho aparece entonces como wna necesidad imperiosa para la convivencia pacifica del hombre con los hombres. 2. Derecho y norma El coneepto de Derecho mantienc entonces un rasgo constante: constituye el cimulo complejo de normas ¢ instituciones que regulan la vida det hombre. Con esta nocién quedan comprendidas no sélo las reglas mandatorias sino también los actos que realiza de acuerdo a estas, asi como las instituciones que se establecen para la vida del hombre en sociedad. Y dentro del concepto de norma existe un uso equivalente a regla, proposicién, precepto y disposicién aunque @ veces estém contrapuestos. La regia de conducta puede surgir del Derecho consuetudinario. Ademas, toda ley y toda norma encierran el enunciado de un precepto de cumplimiento por todos los miembras de la sociedad 0 grapa, salva excepciones aisladas cuando esta norma queda dirigida a ciertas personas, como 30Historia del Derecho Universal y Pernano Jo pueden ser las reglas laborales que tutelan los derechos y abl trabajadores, tones de los 3. Definiciones del Derecho Hemas emitido conceptos preliminares sobre lo que ha sido cl derecho ¥ la evolucién ctimoligica de esta palabra con sus variados aleances. EI lector del Libra notard que cstamos esquivande emitir una definiciéa completa o un concepto preciso y didéctico que Je sirva de brijula en ef nipido paseo que va a emprender en un tinel del tiempo al pretender estudiar los sistemas juridicos del pasado en su proceso histarico a ¢] dia de hoy. Para emitir esta pocién de Derecho debemos exhumar las ideas expuestas con profundidad, método légico y el empaque necesario para esta tarea por el jurista aleman Federico Carlos von Savigny, quicn destaca en cl siglo XIX como el pilar de ta cdlebre “Escuela Historica Alemana” (). Una mente tan poderosa y clara como la de Savigny expresé cn su célebre Sistema eel derecha romano avéual, nociones precisas sabre lo que es Derecho, las mismas que manticnen su vigencia, al transcurso del tiempo: el juicio sobre un caso prictico no ¢s posibl refiriendose a una regla general, Ja que debe dominar las cosas particulares, Esta regla se Tlama, seguin Savigny, Derecho o Derecho general u objetivo, e] que se manifiesta on la ley, es decir, la regla promulgada par la autoridad suprema de un determinade Estado (5). 3.1 De acuerdo a todas las consideraciones expuestas, el Derecho constituye un sistema o conjunto de reglas obligatorias que regula la conducta exterior de la persona estableciende facultades, deberes, sanciones, que aseguran el orden social sustentada en las aspiraciones de interes general. 3.2 Las narmas juridieas o el Derecho en proyeccién, conticnen declaraciones mandatorias sobre la condueta humana y que son dictadas de acuerdo con la voluntad de una sociedad y las que tienen por fin dirigir la convivencia pacifica de sus miembros, De alli ¢l distingo que existe entre Derecho y moral; ¢] derecho somete cocreitivamente al individue a las normas de la sociedad, y el fin de la moral es que el individu quede somctide al mandate de su propia concicncia. No obstamte, en este distingo existe une relacion estrecha entre Derecho y Moral ya que ambas generan normas obligantes, 7 MPC. de Sovigny, Sistem def dereefan rumano act 5. Tome, 3 MPC de Savigay, Op. cit. p. 66, Formal |, Madrid, Centro Editorial de Gongora, Sif p. aT)Jorge Baradre Ayulo aunque las Gltimas no son mandatorias. En este ligamen, el derecho debe producir normas juridicas que estén en concordancia con los preceptos morales reconocidos por cl hombre, 3.3 El Derecho (fs) ha tenido y tiene entonces un doble significado que aparece resaltado en forma aparente: de un lado es un conjunto de nocmas e institu- ciones que imperan coactivamente en una comunidad; y, del otro, campren- de las facultades o permisos que merecen la tutela del Estado en estricta se- paracidn del orden moral pero sustemtado en éste. Asi, en inglés, el derecho objetivo es law y derecho subjetivo es rig, Ast fluye en otros idiomas. 3.4 La organizacién del conjunte social, en donde esti envuelta el bombre, constituye el “ordenamiento juridico”. Este leva inserto; las nociones de las reglas impuestas a los miembros de la sociedad, su observancia, los Grganos que las hacen viables y las instituciones que hac regido o siguen vigentes. 3.5 El Derecho y el ordenamiento juridico surgen de la naturaleza humana y es pre- cisado por la vazén. El Derecho encuentra su fimdamento y soporte en la propia naturaleza y en sus reales exigencias de acuerdo a las indicaciones espirituales, culturales y a la conciencia humana, El Derecho no es ¢l desecho de la arbitra~ tiedad sind el producto de la naturaleza expresado por medio de la razén. 3.6 El Derecho es una forma de pensamiento riguroso, Asi, los estudiantes concurren a las universidades ~desde el sigho XI en Bolonia— para adquitir conocimicntos més perfectos. El Derecho es fa expresién del saber y la preparacién académica del alumno {°). 4, ,Qué es Ia Historia? Nociones preliminares sobre la Historia. Las tendencias contempordneas de la Historia La nocién de la Historia conlleva en un sentido amplio y general, cl estudio de los acontecimientos ocurridos en cl pasado, ¢l descubrir y narrar lo que le ha sucedido al hombre describiendo hechos ocurridos en cl tiempo. Los historiadores cscriben para relatar hechos ocurrides y moaverse en las sombras del pasado reconstruyendo hechos realizades por hombres muertos, sucesos que no volverana ocurriro de repetirse no [o serdn en |a misma forma como aparecieron enel pasado. La Historia es, en buena cuenta, una ordenacién para reconstruir imaginariamente 5 Femando de Trazegnies Granda, “El derecho enare elamory la guera”. £7 finda Af, nimera 3, p. Sa 32Historia det Derecha Universal y Peruana los acontecimientos o sucesos ocurridos en el pasado humano y en su estudio se ecompulsan las causas y los cfcetes de los hechos que se pretenden reconstruir por el historiador o investigador, utilizando las fuentes mudas y fragmentarias que tiene a su aleance. Aparece una dicotomia: Historia de un lado como realidad, como hecho cierto o suceso acontecido, lo que constituye su esencia, y, del otro, la Historia ubicada cn Ja categoria de ciencia conocimiente o técnica, En este Gltimo: aspecto, existe un metodo cientifico 0 especial que sugiere la forma de rescatar lo que sucedié ca cl pasado y que la alsla de un modo fantistico o imaginanio que linda con el mito, la fibula y la leyenda o con los cantares épicos populares. Este método elevado a ciencia es Ie historia, aunque un paper (estudio escrita) refute a otro, una nueva tesis doctoral desplace a una anteriot, y cada nuevo libro de Historia queda claborado sobre los vestigios de atra (") ("'). 4.1L La Historia es la narracion fie! de los acontecimientos y cosas memorables y conocidas del pasado. El historiador escribe sobre el pasado registranda- y reconstruyendo a la distancia a la manera de Tucidides, como si hubiera estado alli, ir sift, conversado con los personajes y presenciade los eventos como un revertir periddico. Estos hechos ocurridos no pueden existir independientemente del historiador que los revela y que los hace conocer ('?) ("). El historiador los reseata del olvido y vence Ja fragilidad de la memoria, y, asi, nos brinda la cronica de los acontecimientos pasados para estudiarlos, 10 Exision enrpizadas dos palabeas para precisar la historia: Gerefisclue e Hinorte. La primerase reicre alos hechos que han oturride, es decir“lo sucedido”, Historie es la ciencia que investiga y relata estos hechos sel pasado. El idioma ingles es més oscuro, La palabra history peceisa tafe las hechos coma laciencin, Este wrmino iene afinidad con stor, que Fija y precisa mds bien el relato aunque sca real o imoginarie producto de la furtasla. TH Laventadera muene para muchas personas asf cotta para las tradicioaes, <3 ¢l olvido. Muchos experts s¢ pregunian si acaso la historia es algo tangible. Distinguen, por ejemplo, emire lo que verdaderamente pasa que los franceses llamarom histerie,y la que se cuenta, uc sucte identificarse con In palabra Gerchichie de la lengua alemana. Evidentemente, In que past nunca ¢s igunl a lo que se cuenta, Entre ambos, media un proceso de consirsir narraciones, wa “narrativacién’ que alguien debe acometer y que refleja tanta 10 que narra como el que narra. La historia narrada 5 siempre histaria con punte de vista La objetividad <3 subjetividsd consensuada, La memoria es el are de inventar el pasado. Yen tanto que pasado, ejeree efectos paderasos sobre el presente en Ia medida en que su pennanenie reconstraccién salva del lvide a persooas, hechos, y cosa5 ‘Cuando ¢| olvido se crseflarea de los pueblos, condénanse éstos, coma dice el afarismo, a repetis su historia, Como si nunca hubiera pasade oda, creen inventarko todo, 12 Jaime Eyzaguire, Historia del Derecho. Santiago, Editorial Universitaria, 1980, p. 9 5° edicida, (Existen ediciones pasteriores. 13. Barbora W. Tuchman. Selected Essays, Practicing Fiistory, New York, Ballantine Books, 1982. p. 26, Sostiene la distinguids histarladera norteamericana, a despechs de esta alirmacidn, que los bechos hhistérieos existen aun cuando el histesiador no los haya nescatado del pasado, La profesora Tuchman fue autora del excelente libro tiulado A alistant mirror Tike ealiamius 4th, century. New York, Alfred A. Knopf, 1878. 677 pp. (Existe edicién en eastellana) x»Jarge Basadre Ayuia segiin los t6picos o los tiempos en que ocurtieron. El fin de la Historia es comprobar los hechos, reconstruirlos y explicarlos ('4). Para ejecutat esta tarea, ¢l historiador investiga, ordena y depura los materiales hurgados, y procede a una exposicion y reereacién del pasado de una manera ordenada y critica, 4.2 En la ensefianza de la Historia tradicional ocurrié en cierto momento preponderancia a las fechas en que ocurrieron los acontecimientos, come si ellas fueran un hito importante para la memoria del alumno y, también, el de los nombres de batallas y hérocs a la manera que Tomas Carlyle (1795- 1881) hizo. Se Weed a decir que la historia debe estudiar la vida de ciertos hombres “célebres™ que gravitaron cn un pucbla o cn una nacion por sus cuahidades guerreras, dotes de estadistas o virtudes civicas. Coincidente con esta postura aparecié la idea de concebir una historia politica, militar, de comportamizntos humanos. Empezé acrearse una especie de semtimiento de terror ante Ja exposicién solitaria de hechos sucesivos y cronoldgices en “conjunto” sin hacer referencia el historiadar a ka evolucién. econémica, social, juridica y de otros aspectos integrales de una sociedad que es materia indispensable de la histeria ("’). 43 Tanto la historiografia norteamericana como la curopea, a partir de la década. del afia 1980. son caracterizadas por Ja diversificacion acelerada de los géneros y las metodologias empleadas que ya se venian produciendo desde ladécada de los afios cuarenta en este siglo. A principios del siglo diecinueve, los miembros de la nueva historia quisieron romper con la preacupacién de narrar los grandes hechos o lo que llamé HL. G. Wells como “la crdnica de guerras y reyes”. Los historiadores tocan temas antes negados. El auge de la “Historia serial” es quiza ef fendémeno mas importante de fa historiogralia contemporinea y se ha mantenido vigente en un medio académico invadido por la computacion y la alta tecnologia y cibern¢tica, Este método puede estudiar ciertos factores con incidencia relativa en la historia del propio derecho: la variacién de los precios, los salarios, el movimiento comercial, cl aumento o la disminucion en ef niimero de los 14 Las ideas y coneeptas inicisles de estos parigrafos fusion expuestes por el autor de este libre Jorge Basndse Ajulo en el estudso tiwinde Historia del Derecho. aparecsda.en La Revista del Foro. Niimero 2, i LXXVL. p. 133 y 99, bajo ef decanato del muy recerdada doctor Andrés Arambund Menchaca. 14 Sobre historia ¢ historiegratia, resahw en la penduccidn reciente cl exeelente libs be Armando Ssitts Givia eritica de ia histarta y de la histariografla. Mexieo, Fonda de Cultura Eeoneies, 1980. (La ssdigién en italiano esdel afio 180), Boy44 Ki 7 Is 19 wtoria del Derecha Universal y Peruano divorcies, la cantidad de matrimonios celebrados comparada con las uniones. de hecho entre otros temas (!*){!"), Pero subsiste el problema sobre su eficacia ya que esta metodologia “serial” no 8 aplicable a muchos géneros historiograficos, como pueden ser Ia Historia del Arte, de la Masica, del propio Derecho, en forma total o por sistemas juridicos similares u opuestos ¢"), También ha calada honda recientemente cl tema de la historia de las mentalidades. A tal efecto, quedan utilizados todavia los temas mds antiguas eneste (pico: fa infineia, la vida, la muerte, la magia, la reli dad primitiva y popular, Ja psicologia social y los elementos culiurales, la sexualidad. Han aparecido o se fortalecido otros temas en permanente debate como son la historia de las pasioncs ¥ las emociones colectivas, la violencia, el miedo, ele, Otros topicos especificos del dmbito de las mentalidades ¥ que vienen gencrandose en la década de los aiios setenta del siglo veinte despiertan gran interés en ¢l momento actual: por ejemplo el miedo a los estallidas de ira acrucidad calectiva, como ¢l que concluyd con “la gran masacre de gates” ene] Paris del siglo XVIII estudiada magistralmente en un libro por Robert Darnton ('7). En Francia, bajo la direccién de Phillipe Aries y Georges Duby, ha sido publicada una coleccién de diez tamos con tres mil doscientas paginas de traduccién al castellano bajo el titule de Historia de la vida privada, ¥ sus hojas impresas resumen los mundos de Europa y el anglosajon hasta el corazon del siglo XX, fijandose como objeto de estudio y observacién a los hombres y las mujcres, sus pensamicntos, sus afectos y hasta sus cuerpos, sus aptitudes y sus habitos, bajo un enfoque distinto alo que venia efectuando la historia tradicional. Hector CorejoChaver Santiago A. Lavade-Palacis Laumvides det airiment et eigpe supremo yen la experiencia del distrite judicial de Time | ima * 1972, 305 pa ‘Teresa Comeja Fava. Ef dereeho almentario en fa furisuranencia suprema y em fa experiencia del alstrtro juellefol de Lima. Lima, Instituia de Investigaciones Juridieas. 306 pp. (Constinys Ia tesis pare! boshilleraio de Ia autora en la Universidad CarSlical. Los conceptns han sido er Christian Gazzuri en un trabajo tiulsde Et carta tiempo rebar abierto pera publicado cn “E] Mercuria” el 5 de noviembre de 1989. Sobre cl tems de les métodas hhistéricos puede consultarse Ciro Flamarinn §, Cardoso, y Héctor Pérex Briginoli, Las métodes cle la Jhistorie, Tatraducelde @ for problemas. mtodor y tecnicus de la hisioria demegnifica, econdmica y social, Rareclona, 1976. Robert Darnton. The great cat massacre and ther epicoxdes bx French Vintage Hooks Edition, 19S. (Existen ediciwmes posteriores), oral disary, New ven, 35Jorge Basadre Ayielo 4.3 También existié una expansién como reguero de pélvor y aumentada entre los historiadores “profesionales” el interés por las sociabilidades, vale decir, las formas peculiares en el hecho de ligazon de los hombres, formal o informal, come pueden ser, 2 manera de ejemplo, el estudio de los partidos politicos (™). La importancia del tema de las sociabilidades ya habla sido senialada cn ailos cercanos a la primera guerra mundial y recién hoy resalta con destello propio en materia histérica y como interés preponderante de los profesores, estudiantes y lectores de libros histaricos. 45.1, El tema de la marginalidad también ha sido laboriosamente trabajado durante los Gltimos afios por la historiografia europea. Constituye, en el fondo, un tema histérico muy antiguo, pero que se habia reducido al campo de Ja esfera sacioeconémica, aunque existen otros tipos de marginalidad que despiettan mayor interés cn Europa y en Estados Unidos de Nortcamérica donde, no por coincidencia, la marginalidad econdmica ha perdide importancia actual (') E] primero de estos nuevos grupos marginales que desperté interés fueron los locos, en gran parte como resultado importante del estudio histérico por Foulcault (1817-1868) en su eélebre libro titulado Historia de fa locura en Ja edad cldsica con traduccidn al espaol reciente por el Fondo de Cultura Econdmica de México en su coleccién de “breviarios’ ha Hamada la atencién sobre ¢l concepto relative de este grupo marginal y que ha variado de Epaca en ¢poca, Llego a formularse esta interrogante: ; Qui¢nes estan ubicados “dentro” y quiénes “fuera” de este casillera.o circulo de la cordura y la insanidad? La respuesta a la pregunta es compleja y dificil de emitir. En la historiografia peruana resalta con caracteres nitidos un libro del joven historiador peruano Augusto Ruiz Zevallos (2). Es asi que, dentro del tema apasionamte de Ia marginalidad, se estd estudianda Ia historia de Jas brujas, de las minorias raciales o culturales, 20 Resalta en la bistoriografis sadamericana el esudio sobre e| cundra histicice de tos portidos politicas chilenos de 1833 a 1938, Albeo Edwards Vives, y, Eduanda Frei Montalva. iistovia de for partidos polilicas chilenay, Santiago, 1949, 21 Un ejemplo reciente de estudio de Ia marginalidad es el libeo de Puter Manhiensin. Ja dhe apieit of Crary Horse. New York, 1991. Este libro traiz sobre Ja batalla politica y legal de Tvs Indias narteamericanas coma objeto de actos abusivos por el gabierss, Tene itxcidencia on ka Elistoria del Derecho noneumericano. Ota aspscte sobre ba relacidn inlegrativa del individu su geupo y a sy sovicdad hu dade lugs al libro deNilda Gugticlm: Mlargiuahidaden ia Edad Meeka, Busnes Aires, Edivorial Riblos, 1998, 486 pp- 22 Augusto Ruiz Zevallos. Merguiaira y locos. Entre ke moderetzactde contra des Andes y el nuevo proyecta de modernided Pers: 1850-1930. Lina, itute Pasado y Presente, |9, 157 pp. 36Historia del Derecho Universal y Perse de las prostitutas @), de los homosexuales("), de los mendigos, de los esclavos, de los sentenciados con excesive rigor por haber pertenecido a una clase social baja, sin poder econémico o politica, grupos que la historiografia contemporinea pretende reseatar del olvido al que los relegd la historia tradicional, Como ejemplos de esta literatura presente en las ultimas décadas estan los libros Classes laboriews et classes dangerewses de Louis Chevalier: La prasritucidn en el medievo de Jacques Rassiaud y Democracy on trial de Page Smith, sobre el trato juridico a los japoneses norteamericanos después de ocurrido el ataque aéreo de Pearl Harbor en diciembre de 1941 C3C5C"). 23° Alvaro Géngom Escobedo, La jorottiruetén em Sautlago, Santiago, Udicinnes de In Dineccién de Biblioweeas, Archivas » Museos, 1994, 259 pp. DY Amurew Sullivan, dn urgumen! about homaseswality. New York, Allied A. Knopf, 1995. 209 pp. 2% suadro-calificative de “marginnda’ por el derechs, podria ubicarse a lax militares de hops graduacién que asesinaron al presidente del Senado el sibada 16 de noviembre de 1878, en el fncal del Congreso de In Repihtica. El sangento Melchar Montoya del Ratallén Pichincha apreté ef pat del rifle que partaba y send la vida de este senadar, em un acto en el que Alftedo Decourt y Antenot Gémex Stinchee, entre otros miembros del cuerpo militar, donde intervinieran algunos eiviles vinculatos a Jos mandas medios del pierolisma. Este homieidio origind un largo proceso judicialen el que la Cone Suprenta de la Repablica sentencié al Sargento Montoya n la pena de mucrte que se ejecuts frente al csimun ale Arigel ds Ta Paz. Los dems coparicines de este hecho punible fueron sentencindos la pena de penitenciaria en diversas grades, Ei mvior de este liare ha padida cevisar estos agtundas constatindase de ellos que In senlencin fue arbitraria e ilegal, ya qua, Ue hiberse fusilnia a Melchor Montoya, debid oplicarse idémtica pena por sartea a otras militares que tuvieron purticipacin en esi homicidio caliticada, Pluye del expediente judicial que intervinteran em el referido homicidiv algunes civiles que coadyuvaron a lx ejecucide del crimen y que merecicron sancidn kenévola y focran excludes del proceso. Ia defensa dt Montoya la ejercsd el abogado Melchor Pastor, quien fue suspendidta cw el ejercicio de fa profesidn bajo [a acusacién de sativinntar el orden pilblico. El proeess instaurado.a Melchar Montoya fue uno de Tos pocos casas en que se aplicd la pena de muerte cnel Perk, salvo er las ocasiones en que predamind el cadalso politico. Tues asi que, nunca se habla envlady [3 forme de llever# cabo el sorten de seotenciadas a la pena capital por la comisibe de un bomicidio ealificade. En pleno juicio penal poe el crimen acurtide en ei Senado ds la Replica se diets la bey por el Congreso de la Repblien el 18 de enero de 1879, durante el gobiemo de Mariano. Ignacio Prada Ochoo. que regulaba la forma de ejecutar el sorieo enire los coaulores del delito de bomicidio calificado que no habja sido previsto. Era evidente que bn ley cilada apuniaba a regular de antemano una pend de muerte anunciala como excarrmiente. contra bos railitares, De na Baber fo esia rebelidin de los sargentas del batallén Pichincha no se habeis dictado la bey citada que nombre propio. El expediente judicial consta de scig cumdermas. El cuarto cuaderna de este -expedicnte judicial ticne ua aiexa “e” eon of incidente de los patuelos” por cl que se investigan las. comunicaciones ene tos inculpados miticares y eiviles involucrados en este peacesa, Fl cumdemo sexta tiene los anexas Ey FE, Este expedieme y Sus anexas se encuentran archivadas en el Congreso de la Reptile: 26 Elpeolesor Femando de Trazegnics Granda ha estudiade fa inmigracin china en l Peni entre los aflos L818 y- 174 wtilizando fuentes histérico-juridicas directas, con referencia al rol social del derecho coa mativo de esta experioncia. La poblneidn china que vinjé al Peri también constinays un grup “marginade” dentro de] campo histOriea juridioo, El Uwwlo del Titre ex En of pais de far colinas ce arena, co das voldamenes publicades por la Pontificia Universidad Catélica del Perd en 144 27 Enel Chile republicano, existen pocos apetlidos evecadores del delito como ¢s el caso de los cuatro hermanos Pincheira, representantes.del bandidaje chileno del siglo XIX, calificindaseles de malwadas. asesinos, bandoleras, as] como saqueadares. Asi ia tecannee Ia hisinrin chilena clisica, Hay din los conceptes sobre la ilegnlidad de log Pincheira y del detita de bandidaje en ef sigho XIX ha canchlado. xudarge Bavadre dyufo 4.5.2 Un género tan antiguo como Ia historiografia misma, he tenido en los ultimos aiios un marcado auge con la utilizacién de nuevas técnicas de investigacién, asi como de recursos metodolégicos tomados del psicoanalisis, laantrapologia y la medicina. La psicologia ya no es un tema individual. No interesa mucho estudiar hoy la “anormalidad” psiquica de Adolfo Hitler sino las condiciones “especiales” de Alemania después de la primera guerra mundial que permitieron la propagacién del nacional socialigmo en esa nacién. 4.6 Dentro del panorama historico, las relaciones entre fa historia y la ficcién han sido materia de interes con realee reciente. Su auge renovado ha conlirmado regularmente los catdlogos de las editoriales curopeas y nortcamericanas, ‘Una de las mds prolificas materias han sido siempre sobre Grecia y Roma, Entre éstas Gltimas debemos mencionar en este género fo, Claudio de Robert Graves; Las memorias de Adriano de Marguerite Yourcenar y Diario KS) “La joven histoctadara, Ana Maria Contador, presenta cl trabajo que circuls entre especialistas desde ‘el aflo 1989 con fa provacadura tesis é que los Pincheira eran algo mis que simples delineventes ¥ us s¢ podia vaticinar su accionar dentro de La mix compleja participacion de lox sujctos populares ages y ralosas, dentro-del lengunje de la even ent los peaceses palitiees del pais. Tratase de ue sevularizacioe de conceptos que se kan actualizudo en ete siglo En verdad. 1 autora citads deserlbe eon ucieno el escenario de las correrias de los hermanos Pinetiiea Fue el de la zona comprendida entre Colchagua a Concepeién, en una épaca donde ain instauracion del estado republicuna, zona que tenia umn fucre adh ia y Coniraria a [a idea de la patria independiente. y que sufria un permunente vaguburdaje de les peanes que iban de hacienda en hacienda en busca de emplea y surldo, el que ruramenie se les daba, La historiadors Contador ha reealcerdo fo dietil que era tate sector de la predicacion de fa iglesia y especialmente a los franciscanos que ean adverse a Ia epublica, Precisemente en una de sus excuclas sc educarent lot Pincheira, asiilaico alti. a parecer, las chjeciones teolfgacas al nueva estado chi tena. Esta resistencia s¢ evidenciaba de muchas formas: una de ellas era “echarse al morte” para evitar el reclutamiento, la desercion y sobre toda practicar algtin lipode violencia que les permitiera sobrevivic en In ilegalidad, De modo que la idea de Jos hermanas Pincheirt na resulta extrafia cm ese ambiente. La mentonera empiega cn 1847 con una incursiém pace cxitesa dirigida por Antonia Pincheira, uno de los hermanes, dela cual se recuperay recibe Ia adhesidn de muchos campesinos Cuando [a auseridad la persigue emigra dos veees a Argentina, en 1828 y 1827, pero sin desvincularse de Chile. De regres Ge Ls pampas argentinas. fonalecidy por ln guerra civil enire “pelucones” y “pipiolas” en el ah de 1829, pero cot aumento de sus actividades Uevd ala auteridad a pedir refuerzas y acabar con la banda, Por la demds, en 1431 [a montenera era ya una secuela sabrcviviente de una ctpecie de guerrilla que se hobia ido extinguicnda y cuyos lideres fueron olros como cl cura Penebia, Lanta&o, Maschant & Benavides, que apareeen ea el procesa chileao. Par otro lado, esta outora destuca el cardeter militar de: [a partida de hombres, dependienle mominalmente del militar espartol Juan Manvel Pic6, que camtsba, cen la asistencia permanente de un mercensrio y que se estrurlursbs en familias y en purblos Visto asl, noes caro que los hermanos Pincheira se cenvirli¢ran en los encrngos de ti sociedsl. La batalla Bal, dirigida por el gesers! chileno Manuel Bulnes, termina eon In pavilla de bandos, atmgue ne. Se eeultoba que la ousencia de un acventa se debia a los puntos de vista politicos de los Pinchelra que luego fueron amitices, Para fa autera. esta conjunciéa entre Bandidaje y guerrilla puede derivarse hacia el bandiclaje soil y mas especificamente a la guertilla tredicionalista campesina como fenémene singular de Jn Historia del Derecho de Chile. Ana Maris Contador, Lor Pincheir. Santingo, Bravo y Allende Editores, 1998. 1202 pp.28 Historia det Derecho Universal y Peruano de Nerdu de Alain Dame, que pueda ayudar a quien pretenda estudiar la vida diaria en Roma. En otro aspecia, German Arcinicgas, ha sido prolifico en explorar la rica vena histérico-biografica en sus Hbros variados sobre las elapas de la conquista y el movimiento independentista americano con Bolivar y fa revolucidn, El munca y la bella Simonetta, El embajadar, y el reciente América y ef Nuevo Mundo (1990), donde trata la figura de Américo Vespucio, quien fue victima de la acusacién de escamotear la gloria de Cristébal Colén y que segin algunos historiadores proviene de la inquina de Bartolomé de las ‘Casas aunque no existe prucba parma sostencr este aserto. La novela recoge encia del hombre y esclarece algunos problemas de significacién ca, ya que este género es el discurso privilegi latinoamericano se revela y s¢ interroga volviendo a las raices de su rico pasado (7). El historiador, incluyendo al que, sin tener este oficio coma profesidn, escri- be sobre cl pasado y comparte rasgos fundamentales con el autor de obras literarias. Ambos esctiben y realizan una obra en comin: narran y cuentan historias a su manera, La “novela litcraria” también ha tomado asi raices y temas de la historia propagando las erdnicas de Jas conquistas en el tiempo. El gran eseritor co- lombiane Gabriel Garcia Marquez, quien no ¢s un historiador “profesional” sino periadista y novelista de raza, ha pincelada con su bella prosa y fértil fantasia los iltimos dias del libertador Simén Bolivar, plagados de paginas con Sabor pesimista par el incierto y azaroso destino de América, después de desvanecerse sus suefios de una union continental con el presagio de que grandes aceehanzas aparecerian en las auevas repiblicas recientemente ins- lauradas, Aunque este tipo de novela no es historia sino “ficeién”, puede incitar cl estudio histérico. La novela histérica confiere una visién panoramica sobre el momenta cir- cundante al personaje central con un efecto de inmediatez, aunque el lector En relacién con la novela, enema fuente supletoris en fn Historia del Derecho, puede mencionnrse kz narrocién snlida de la pluma de [a grnn novelista britinien PD, James sabes lor mistcrinsos erimenes ‘ocurrides en diciembre de 1911, en la ciudad dg Landes. En esta novela, eb lector sonncerd ba corganizacin Judicial inglesa y tendrd dcidas comentarios sobre la técaice policiaca en In prevenckin y castigo del crimen, B.D. James, Ti, Crittehley, The mall end the pear tece, Landon, 1971 {Huy Jimpresiones de este libro que datan de 1987}, 9Jorge Basadre Ayule debe estar preparado para poder distinguir la verdad histériea de la clucu- bracién fantasiasa del autor de fa novela y de los prejuicios que vierten al- gunos historiadores contra este género literario. En esta narracién novelada, también debe mencionarse Ja impresion del libro de Cedric Bel frage, coin- cidente con el momento en que se conmemord c! ¥ centenario del encuentro entre los hombres de América y Europa, titulado Mi amo Cofdn, ene! que se proyecta un viaje imaginario sobre el hallazgo de la vieja Europa en trance de la modernidad con América, a través de la vision de un nativa que pre- sencia el arribo de Cristobal Colén y su reducida hueste en una isla caribeita, traba amistad con ¢l y regresa a Pspafia en su compatila, E! protagonista de este libro relata su propio “descubrimiento” de la civilizacién europea y el desconcierto que le produce vivir en ambas culturas (7%), Enel Pert, la Historia ha quedado dirigida hacia cl camino juridico duran- te el siglo XX, ya que antes de este siglo no existieron estudios historica juridicos. En el caso de la Historia, en nuestro pais, un ejemplo de obra notable que tiene variados estudias hilvanados can método sobre la evolu- cién del derecho republicano es el libro Histarica de der Repitblioa del Perit 1822-1933, de Jorge Basadre Grohmann (1903-1980), en el que s¢ vuclea cl prodigioso talento del historiador en una detallada descripeién del pasado, escrita con bella y elegante prosa, para exponer la vision integral de nuestra vida republicana en la que existe una sincronizada relacién de los hechos politicos, ecanémicos, sociales, juridicos, diplomaticos, culturales (literatu- Ta, miisica, arte, teatro y otras manifestaciones espirituales diversas) y que constituye un hita en la historiografia ("). No existe una versién recortada del pasado republicano en esta obra, recusando asi el autor la tesis de limi- tar su tarca de historiador a construir una simple resefia cronolégica de la evolucién politica patria, ni pretende esbazar un mero recuento de la obra administrativa de los succsivos gobicmos que fueron rigiendo los destinos de Ia azarasa repiblica Asf, por ejemplo, si pretendemos, en la temdtica histérico-juridiea, rastrear la aplicacién de la pena de muerte en el siglo XIX, el lector tendri un derrotero a sepuir en sus investipaciones con la lectura de este libro. Es que el autor de Historia de la Republica del Peri, 1821-7933 en sus siete ediciones mane} el conocimicnto de Ja historia peruana republicana bajo la solera de toda 29 Cedrie Belimge, Afi ama Cofdin, Maxicn, 1990. 30 Jorge Bamcre Grohmann, Fiartoria die la Repuiblica def Mera. (1822-1933), Lima, Editerial Universitaria S.A, (983, 31 volimenes. Sétimaedicién, Es la edicide postuns terminude antes de su fallecimiento en junio de 1980. Desputs, eu el athe 2000 el diario “La Repdbliea™ disiribuyd wna edicion popular, 40AT Historia del Derecho Universal y Peruano una vida dedicada a pacientes y cientificas investigaciones para hurgar las fuentes directas e indirectas del derecho que inciden en los sighas XIX y XX. En los diversos voltimenes de este libra no existe desdén ante la sucesion de hechos cronolégicas y politicos unidos al andlisis de los factores divers sos que se desarrollan en los siglos XIX y XX, inclusive los de naluraleza juridica. La evolucién del derecho peruano en el siglo XIX y en el presente hasta el ailo 1933 est condensada plenamente en las paginas de Historia de Ja Republica del Pert. 1821-1933 y nos sirve de punto de partida para un estudio integral de la evolucién histérica de nuestra patria, La historia debe ser materia total sin que pretenda estudiarse per estancos a casilleros separados con temas dnicos como el polilico o el econémico, El genial historiador francés Fernand Braudel legé a decir que la nueva historia es una reconstruccién del pasado captada en toda su inmensa com- plejidad, y, por ello, el historiador debe ademas de ser investigador ejercer los “oficios” de economista, socidlogo, antropdlogo y hasta el de gedgrafo @"). Braudel procedid entonces a realizar un estudio sobre el influjo del Me- diterranco en cl mundo contemporaneo. Ademas de este bagaje multiple, el historiador debe conocer y estudiar el derocho pasado y el presente, y tener nociones juridicas para analizar cuestiones y hechos ocurridos que debe rus- teear y hurgar. zCémo puede el historiador exphicar diversos fendmenos que inciden sobre fa riqueza inmobiliaria en el siglo XIX peruano, en su segunda imitad, sino ha lefdo o analizado e} Codigo civil vigente en Ja época, materia de su estudio si éste abarca el periodo posterior al aio de 1852? Como puede explicarse a s{ mismo y a sus alumnos cn cl dictado de clases las relaciones complejas entre la Iglesia y el Estado si no tiene conocimientos juridicos sobre la evolucion del regalismo, cnyo origen proviene del Icjano pasada hispana-indiano? Como podria el historiador emitir una opinion seria y ve~ raz sobre la evolucién del matrimonio civil en el Pert sin tener nociones s0- bre el Proyeclo de Codigo civil de Manuel Lorenzo de Vidaurre y la reaceion contra su postura en el texto civil conservador de 1852 después del cisma producido en la comisién codificadora nombrada por ¢l presidente Ramon Castilla?. Las respuestas a estas interrogantes son obvias y claras por el lector, y ¢5 que cn cl siglo XX ta Historia del Derecho tiene una fisonomla y estructura propia y su verdadera razon de ser como curso universitario autonome para una cabal formacién del futuro abogado y jurista aparece como una herra- uN Femand Braudel. £1 Mediterrvinea y ef mundo contempaninen ea ta épaca du Felipe I, Méxica, Fonda dz Cultura Econdmica, 1933, p. IN. 2 tamos, 41ge Basadre Aynder mients imprescindible. Si en el siglo XTX el curso de Historia del Derecho es eminentemente historico, 1a centuria actual es testigo de la injerencia ¢ intervencidn del jurista en una materia universitaria que se debe dictar para. abopados, magistrados, diplomaticos, y, sobre todo, a juristas en el sentido cabal de la palabra. 4.8 En la historiografia peruana, muchas obras narrativas de historia general re- publicana desdefiaron la materia juridica, perdiendo su cardcter integral. Por ejemplo, el libra titulado Historia de! Peris Independiente de don Manuel Nemesio Vargas (1849-1921), empezado a publicar en el afio 1903, abarca el corto periodo de la preparacién det ejéreita sanmartiniana en Mendoza para ejecutar su expedicion militar contra el ejército espafial y culmina con la administracion Gamarra Asi, en el tomo VIE de este meriloria libro de historia narrativa, se dedican solo dos paginas a estudiar ¢} fendmeno jucidi- eo de la concesién de los Cadigos bolivianos en el Pera y esgrime Nemesio- ‘Vargas una ¢ritica apasionada contra estes textos, los que recoge de la obra del jurista contemporanco Toribio Pacheco, sin ingresar a realizar un trabajo: cabal de investigacién con criterio juridica. 4.8.1 Constituye también ejemplo de historia narrativa peruana el libro Historia repulicana det Pera de don Pedro Davalos Lisson (1903-1942). El autor de este libro de Historia narrativa del Pera republicano dedica sdlo cuatro paginas en el tomo [1 a estudiar la Constitucién politica de 1828: omite realizar un andlisis sobre el impartante proceso codifieador de Andrés de Santa Cruz ¥ sus vastas consecuencias muy poco esludiadas, que son te- mas trascendentales en la historia republicana del Peri y Bolivia. La re- ferencia al Codigo civil es muy escueta (Tomo V11), lo que revela la poca versacién © desinterés de Davalos Lisson en materia juridica, no siendo ademas hombre de leyes (3). 4.9. Aunque la produccin sobre el tema es escasa, existe una Historia del Dere- cho peruano, asi como existe una historia de la economia, de la literatura. de la medicina, de Ja filosofia, de las ereencias, de la musica, ete, No se puede ignorar la evolucién juridica ni limitar su realidad como se ha hecho, salvo. en libros y textos aislados: su realidad es evidente y su dominio constituye la evolucidn de uno o varias sistemas juridicos incluyenda ¢] peruano; las 32 New fue edit Vergas, Historia del Peri tadependiente. Lima, 1903-142, 9 yolumenes, El ullimo tamo Jo por of sazeedoce jesuits Rubsn Vargas Uigarte, hijo-de don Nemesio Vargas: 33 Pedro Disalos Lisson Jfiroria ropwiicaa of Poni. Lima, Librerin ¢ Imprenta Gil, volianencs 1931-1938, 10.Histaria del Derecho Universal » Peruana fuentes que Je dicron vida; las instituciones que rigieron, asi como el pen- samiento juridico en evolucién que funciona como operador de derechos objetivos y subjetivos IL. La Historia del Derecho, La historicidad del hombre y del Derecho 5. El Derecho y la Historia. La historicidad del hombre y del Derecho Enunciados y expuestes los coneeptos preliminarcs ¢ introductorios sobre diversos temas relativos al derecho y la historia, podemos formulamos las siguientes preguntas: {Qué relacidn existe entre Derecho e Historia? ;Para qué una Historia del Derecho ya derogado si éste no tiene fines dogmticos? Para formular una respuesta adecuada a esta interragante debemos tener presente que, asi como el hombre ¢s un ser histérico, el Derecho es un fendmeno enraizado y adentrado profundamente en la historia. E] Derecho encierra un honde contenido historic, sin cuya caracteristica perderia su esencia (°4), 4.1 Siel Derecho esta destinado a regular la conducta de] hombre eon sus seme- jantes, éste debe estar de acuerdo al desarrollo de la sociedad. En tal forma, el Derecho no puede ser inmévil, estdtico ni inmuable, por lo que aparece el fendmeno de cambio en sus aspectas formales y materiales. Existe un dis- currir del derecho en cuanto a los érganos o las autoridades que elaboran sus normas (el jefe de una tribu o un clan; el lider de una comunidad, el rey; cl parlamento; el juez; los decretos; los bandas; las ordenanzas; la doctrina de los expertos en derecho a jutistas, y, la costumbre juridiea) y par su fijacién (las stommaes, los fueros municipales: las cédulas; las leyes: las ordenaurza: las recopilaciones y los cddigas) (). 5.2 En otro aspecto, el Derecho na ha sido uniforme ni igual en cl transcurso del tiempo. Las distinias sociedades que han aparecido desde la Epoca pr mitiva hasta nuestros dias se han servide de normas pautadoras para regular fa condueta humana. Estas han sido identificadas inicialmente con la moral, lacostumbre ¥ la religin. Cuando el hombre aparece silenciosamente en la 34 Elidioma de tos pueblos, genersimente rico, Sgfl, elegant y protifien, atgjoy decantado, esti en permanente evolucién, 35° Malo Merella, Historia del Dereci, Valparaiso, Ediciones Wniversilariag le Valparafso, LY, p13, (Segunda reiempresiéa). aJorge Basadee dvsto 53 36 aT 44 Tierra, su vivencia queda sujeta inconscientemente a ordenanzas y mandatos religiosos y éticos, asi como por la conducta humana reiterativa y constante que es la costumbre. El ptogreso del hombre mares la diferenciacién em el origen de estas nor- mas, en el cual el derecho aparece desligado de estos principios religiosos, morales y costumbristas, El gran jurista Henry Sumner Maine fue quien establecié y divulgé la teorfa de que e} derecho constituye una derivacion de Ja meacla conjunta de principios religiasos y morales que paulatinamente se separan alo largo de la historia ("*). Por esta razdn se afirma que la ley primi- tiva del hombre teaia ataduras formales que implicaban rasgos de mitologia teligiosa, como, por ejemplo, ea materia contractual y en los pracedimien- tos, La ordalia, tan comin en la edad media alta, tuve raigambre solemnc, con un evidente origen religiosa y viene a ser el producto del desarrollo y cambio en el devenir del hombre medieval en camino a la madernidad. Asi, en la Edad Media se nota que en la evolucién del derecho aparecen ligados conceptos derivados de la magia, asi como, del juramento, inicialmente para una de las partes en el proceso, y en [a evolucién posterior para todos los involucrados en juicio. Y. sien Ja evolucion del Derecho en la Historia, aquel aparece enraizado con la religion, y asi surge un texte tan antigue como el Codigo de Hamurabi en donde aparece [a diferenciacitn entre lo moral, lo religioso ¥ lo juridica. En un grabado coincidente con este texta, ¢| monarea Hanvurabi (1730? -1685? a. C,) recibe las leyes de Shamash, dios babildnico del sol y de Ia luz, La ley ha sido preparada por ¢ hombre y no ¢s un don de ladivinided. Con esta ley escrita, surge la nitida diferenciacion entre el Derecho y la Religiéa, con la insercién de mandatos imperativos como el que “si una persona ba robado al hijo de un patricio le sera aplicada la pena de muerte”. La ley de Hamurabi establece sanciones punitivas y no religiosas, separimdase de Jas nonmas religiosas o morales (""), Con el correr del tiempo, los textos antigues son “modemizados” y adq ten mayor elucubracién y técnica en su divulgacidn. Apareee Ia cscritura que extingue el derecho oral mediante un Jenguaje juridica propio que se conserva por medios recopilatorios. El Derecho queda asi desprendido, en ‘Henry Sumner Maine. Ancient Law: ls connection witl the early history of society and it relations 10 modern édeas. Gloucester, Mass, 1970. p. 26. ‘Nobay acuerdo uninime sobre la fecka en que se hubris elaborada el Ciktign diculo por los asesares dc Hamurabi en losates desu reinada, El jurist inglés S, Diamond, peoeisa el aha Ltda. C come, 1a fecha en que fue dietado. Pero, los textos histérieos na eancuerdan Gnieamente oan la fecha ded reinada del cmperador Hamurabl en Babilonia, Alpumos lo sitian entre los aflos de 2067 a 2025 2 Clo que contradice It afirmacién de Diamcad, A. §. Diamond. Primisive Law. Londres, Longmans, Green and Co, 1935, 9.23Historia de! Derecho Universal y Peruana gran parte, de la religion y de la costumbre, y empieza el proceso de suma- duracién juridica, Qcurre el proceso de “recepcidn”, por cl que un sistema juridico recibe influjos voluntarios de otros. Plutarco narra que Licurgo estu- did las leyes de Egipto y Creta para poder convertirse en un sabio legislador. La ley de Solén influencié el Derecho romano. Grecia sienta las bases del Derecho plblico, y Roma, la estructura del Derecho civil y el régimen de los procesos civiles. El Derecho romano adquiere una extraordinaria proyeccién que comprende sus “dos vidas": desde la fundacién legendaria de esta ciudad encl afio 753 a. C. hasta la claboracion sistematica del Corpus Juris Civifis de Justiniano entre los aflos 529 a 334 d, C,, He alli, circunserita una vida, En un momento, en el siglo XII, apareceran las universidades que juntan en sus au- las a profesor y alumnos para estudiar el derecho romano dentro de un nuevo molde. Surge la segunda vida del derecho romano: los glosadores y los pos- #losadores lo estudian y divulgan bajo nuevo método con una particularidad: el Derecho escrito no recusa la costumbre. La multiplicacién de las normas positivas hace imperativa la recopilacién de las nonmas juridicas aunque a0 modifica la individualidad de cada una de ellas (9). 5.5 El estudio del Derecho romano nos conficre una tremenda muestra de la evolucion del ius civife, que ¢s cl exponente de su mas alta clucubracion. Este derecho pasa por variades momentos: Derecho sacerdotal; Derecho de Jos ciudadanos; Derecho de gentes; Derecho judicial, Derecho de los fun- cionarios: Derecho legislative, y, el Derecho emanade del empetador. En el momento de mayor auge del Derecho romano coexistieron varios niveles en su émbito de ejecucién, por lo que no fue un todo unitario. En una pasicién contraria, los Cédigos contemporaneos pretenden ser completos recagiendo normas civiles, penales, procesales y mercantiles, enue otras materias con libros separados sin que sc junten estas materias diversas. 5.6 El catedraitica Jorge Basadre Grohmain iniciaba en el ya lejano afio 1944, el M dictado del curso de Historia del Derecho peruano que regentaba en Ia afieja casona en la Facultad de Derecho y Ciencia Politica de la Universidad Na- cional Mayor de San Marcos, cntonces ubicada en el Parque Universitario de Lima, con ¢] tema del fenémena de Ja historicidad del Derecho. Explicaba el profesor Jorge Basadre Grohmann que el Derecho se referia a la conducta humana social en relacién a otros seres el que s¢ establece por imperio de la norma legal, de un lado, un deber juridico y de otro una facultad a favor de Ja persona. E] Derecho tiene asi un cardcter bifrante, come el rostro del dios Jano: es a la vez retibuidor y sancionador, Heterogéneo como es el derecho, sin embargo, tiene una estructura, un fondo armdnico de canicter légico, que tiende a la estabilidad relativa, ;Qué significan estos asertos? ;Es el derecho. Jorge Uesadre Ayulo. Le seguada vids del derecko ramame y ef Corpus dards Civils, “Revista de} Fora”. Ato LXAX'V. Namera 4, agesin, 1997, pp. 24-28. 45Jorge Basadve ayule 46 inmutable? zPor qué cambia el Derecho? En ese momento, Jorge Basadre Grohmann en la ya lejana cuarta década de este siglo XX, se ponia en el caso de abrir las paginas de] Cédigo civil de 1936, vigente ala fecha en que dicta- ba estas clases en cl segundo piso de la vieja casona en Ja afieja Facultad de Derecho y Ciencia Politiea de la Universidad Nacional Mayor de San Marcas donde existia una pila central com cuatra palmeras desafiando el paso inexo- table del tiempo, y encontraba el maestro sanmarquine al azar un conjunto de normas juridicas relacionadas, por ejemplo, con el status parerna filial, con los contrates, con las abligaciones, o con la sucesidin mortis cenaser (°), Cadigo civil pretende genesar y elaborar una estabilidad y un “cerrado” en relacién con esas normas de ordes civil sobre “lo que cada pucblo constituye cxclusivaments para si, como propio de los ciudadanos y que par ello se ama civil” (), Y si Basadre Grohmann y sus alumnos de entonces hojeaban y revisaban las hojas del texto del Codigo penal peruano dictado cn cl afio de 1924, recién derogado cn 1991, encontramos un caté- loge de delitos y penas que la sociedad castigaba e imponia estableciendo agravantes y atenuantes para cada caso y éstas eran cambiantes. Con estos ejemplos, ¢l muy distinguido profesor sanmarquino ¢xplicaba a sus alumnos, los lunes y viernes de cada semana a las 8.00 am., que tuvieron el privilegio de escuchar sus clases sanmarquinas de Historia del Derecho, que el Derecho es y ha sido cambiante aunque en esencia no debe serlo, Una finalidad de Ja fijeza en la seguridad colectiva lieva al Estado a busear un orden permanente para la sociedad. Y este fin de la estabilidad del derecho liene su razon de ser en la seguridad social y en el interés de la colectividad en estar previsto de normas fijas y ordenadas. No obstante, la necesidad de permaneneia de este Cédigo civil o Cédigo penal o de la norma juridica de cualquier otra materia, no ha sido permanente en cuanto a su vigencia ya que han sufrido los embates y las erosiones del tiempa, como un barco expuesto al desgaste que ocasiona la mar. Hoy rige en el Perdi un Cédigo civil personalista, promulgado en 1984 ("), y antes de su promulgacién existié un texto civil patrimonialista que databa del aio 19346; y antes estuvo vigente el Codigo civil de 1852 que fue el reflejode Jorge Basudre Grohmann, Historia del Derecho peruiwo, Versiones txguigréfica dei eurse aha 1944, Op: cit, 9. 1 y's, Sin indicacidn de imprenta), (Texto a mimedgrato} Ievtitutas. (1.12.19), Aprubade por deerei legislative mimero 298 del 24-de julie de 1984 y rige desde el Mi de noviembre de IP84. “El referido Cosigo eival muestra una prepanderancia de kas profesaees de la Encultad de Derecho de In Universidnd Catdlien del Peni, a diferencin del texta de 1938S que fue obra de catedeaticns Sanmarquinos,Historia del Deryeho Universal y Peruana 42 43 44 un momento conservador del pais como reaccidn contra el proyecte de Co- digo Civil de Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada. Con anterioridad al afio de 1852, estuvo vigente fugazmente el Codigo civil de la Confederncion que ibaa aglutinar al Pera y a Bolivia bajo una sola bandera, por el que se intenté importar a la lejana América el novedosos proceso codificador irra- diado por el genio de Napoleén Bonaparte desde Francia, pata ser aplicada nel altiplana boliviano y después en la repablica peruana, y, previamente a date, estuvo vigente el vigjo Derecho casrel/ano-leanés y en casos especiales el nutrido y a veees eontradictorin Derecho recopilado Aispano-indicno, con lo que se demuestra una evolucién y cambio traseendental en ef régimen vil que recusaba la nola de la estabilidad del Derecho y los codigos sobre distinias materias. Enel campa del Derecho penal, el docwor Jorge Basadre Grohmann, en ese afio Iejana de 1944, y desde antes que sus clases de Historia del Derecho pe- ruano circularan cn copias mimeografiadas dentro del dmbite sanmarquino, anotaba que lu materia criminal estaba regida, cuando se dietaba ese curso, por el Cédigo penal vigente desde 1924, que fue obra en gran parte del cx traordinatio bagaje juridice tedrico del profesor sanmarquino y diplomatica don Victor M. Matirtua (1865-1937), yen 1923 regia el texto penal de 1863. Antes de esa fecha era aplicable la profusa legislacién castellana e ind las disposiciones republicanas aisladas y casuistas dictadas a partir del ao de 1821 ya que no cxistia en ese momento i [de la remiblica un Cadige penal de esta matetia puniliva. ay Con la vision de historiador acucinso y prolijo, anotaba Basadte Grohmann en esas leccianes que ninguna persona podia garantizar que esos codigos siguicran vigentes e intactos en el Pera por efecto de este factar histérieo inserto en el Derseho. Ex efecto, el texto civil de 1936 fue después derogado en 1984, y el penal, quedo sustituide por otro preparado por una comisién mixta en 199] con recepciones plurinacionales (") (1) ("). Jorge Basadee Grohmann, Ferriomes say cas citadas. Opp. cit, p. My SS. EL Céidigo penal ha side dictado par decreta legislative nieneeo 638 del 3 de aistit de 1991. La Comisiin revisedora etuvy antegrada citse otfos por los éactores: Javier Alva Grlandini, 1. Gaezolo Miani, Carlos Espinoza Villanueva, Pedra Méndez, Jurado, Juan Fortocarrero: Hiidalga, Luis Prasoat Atias y Luis Lopex Pérez El Derecho penal tambice eambin, Fn Italin, se establece que enemislar a los hijos can el ex edn puede ser un delito. As, padre o madre divorciada que tiene la cwstedia de tos bijes y ni edu ibilizn n estes a respelar y a querer a 24 cx cOmyUBE Comele uM delEN Tribunal Supreme italiano. EV Supeerna Tribunal de la Core de bialia ha ratifienda la sondern ws ah y ocho mescs de cirvel impuesta a Angelo §, par un Tribunal de Salemo por impedir que los dos hjos imienores bajo su custedia Se eneaniramnn can fu ex mujer, madre de los pequetias 47