WCHO bet TeAmAso CAPITULO IV EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO En la problematica del Derecho Laboral ocupa principalisimo lugar el contrato individual de trabajo, de modo que para algunos autores su estu- dio agota la materia de todo cl Derecho del Trabajo. | Consideramos exagerada esta tesis; Con todo, sin duda el contrato individual de trabajo precede a la mayoria de los fendmenos y problemas que emergen de las relaciones laborales de que se ocupa el Derecho del Trabajo; ya que solo cuando el trabajo es consciente y se lo presta volun- tariamente, a cambio de una retribucién econémica, por cuenta y bajo la dependencia de otra persona, surge Ja figura juridica del asalariado y, con 4, la necesidad de la accién tutelar del Estado por medio de las institu- ciones y normas del Derecho Laboral. Por consiguiente, si bien el contrato individual de trabajo no es todo Jo que al Derecho del Trabajo le interesa, es la institucién central; por lo mismo, el estudio de su concepto y contenido es fundamental en el curso de Derecho del Trabajo. 1, CONCEPTO DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Las definiciones del contrato individual de trabajo pueden ser clasifi- cadas, cémo las del Derecho del Trabajo: en tedrico-didacticas y en dogmiatico-positivas. Las definiciones tedrico-didacticas, 0 sea las que proponen los auto- res 0 tratadistas para mejor determinar la materia de estudio, son tan numerosas como diferentes unas de otras. No obstante, todas coinciden en asignarle al contrato individual de trabajo, en calidad de esenciales, los siguientes elementos: acuerdo de voluntades entre trabajador y empleador, obligacién de prestar servicios licitos y personales por parte del primero y de pagar una remuneracién de parte del segundo, y subor- dinacién del trabajador al empleador o empresario.2 Las dogmatico-positivas, es decir las que adoptan las legislaciones * 113 Scanned with CamScannerJutso César Tromso Jos pueblos, son igualmente numerosas y variadas, pero asi mismo, reco- gen como esenciales los elementos que antes hemos referido en relacion con las tedrico-didacticas.3 Asi, el Art, 8 del Cédigo Ecuatoriano del Trabajo define al contrato individual del trabajo en los siguientes términos: "...convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus servicios licitos y personales, bajo su dependencia, por una remuneracion fijada por el convenio, Ia ley, el pacto colectivo o la costumbre". Esta definicién sufre una importante modificacion en el contrato de intermediacién laboral, al que dedicaremos un capitulo aparte mas ade- lante. Fuera de este caso singular conserva su validez, y de ella se dedu- ce que los elementos esenciales del contrato individual del trabajo, segin nuestro Cédigo, son los siguientes: 1.1, ACUERDO DE VOLUNTADES, EI Art. 8 del Codigo Ecuatoriano del Trabajo emplea el término "con- venio" que, en su acepcién mas amplia, equivale a concierto entre dos o mas personas naturales 0 juridicas, que en este caso son: la que se obli- 8a a prestar sus servicios, definida por el Art. 9 como trabajador, y aque- la por cuenta u orden de Ja cual se ejecuta la obra o se presta el servicio que, seguin el Art. 10, se denomina empleador o empresario, Desde luego, en el Derecho del Trabajo las partes, o sea cl trabajador y el empleador, tienen absoluta libertad para convenir 0 no en el estable- cimiento de la relacién laboral; esto es para celebrar el contrato. Los autores denominan a esta libertad: libertad de contratar. Sin embargo, no tienen la misma libertad para acordar la remunera- cién, jomada de trabajo y mas condiciones de la relacién laboral; ya que la voluntad de las partes, en este aspecto, se halla limitada por la norma Juridica que prevalece sobre el acuerdo de las partes cuando este perju- dica al trabajador, sea porque desconoce, o sea porque nada mas reduce los derechos y garantias previstas en aquellas. Por esta razn se dice que no existe o estd limitada la libertad contractual.4. 114 —_d Scanned with CamScannerie) Seinen ‘CHO DEL TRanaso Pese a lo anterior, son totalmente libres para acordar condiciones que signifiquen para el trabajador mejores garantias o mayores beneficios, de os fijados en otra norma juridica; siempre que no vayan en perjuicio de Jos derechos de terceros o del bien comin. 5 Para justificar esta limitacién de ja libertad contractual se afirma, con toda razon, que ella es necesaria para salvaguardar precisamente la liber- tad del trabajador; ya que. de otro modo, presionado por la necesidad de trabajar para satisfacer necesidades impostergables, terminaria por acep- tar las condiciones de trabajo que le impondria unilateralmente el emple- ador, y no negociando las que le corresponderian en justicia. Por otro lado, en las relaciones laborales se encuentra comprometido el bien general de la sociedad; cuya prosperidad y paz requieren de la abundancia y variedad de bienes y servicios, pero también de una equi- tativa distribucidn de ellos, en primer lugar entre todos los que concurren a producirlos y, en general, entre todos los componentes de la misma sociedad.6, 1.2, PRESTACION DE SERVICIOS LiCITOS Y PERSONALES E] segundo elemento esencial de todo contrato es 1a materia del ajus- te o concierto de voluntades. En el contrato individual de trabajo, esa materia es, en primer término, la prestacién de "servicios licitos y perso- nales" (7). | E] término licito o licitos que usa nuestro Cédigo debe ser entendido cn sentido juridico, es decir de no "prohibido por Ja ley" y la ley puede prohibir un acto por si mismo, como el dar muerte a otra persona, 0 por cl fin que con ese trabajo se persigue! Por ejemplo, no seria licito el tra- bajo de un quimico en el laboratorio para producir drogas al margen de Ja ley, mientras que ese mismo trabajo seria licito si se lo realizara en un laboratorio para producir medicamentos, con arreglo a las Jeycs de la Repiiblica. Asi, por lo demas, asi opina la Corte de Casacién, en precedente obli- gatorio, cuando dice "la falta de licitud que invocan los recurrentes no 115 MD Scanned with CamScannerJuuio César TRUILLO tiene ningiin asidero; pues la ley obrera se refiere a este factor como componente del contrato de trabajo desde Ia dptica de la "labor" y los "servicios", Arts 3 y 8, y en la especic las labores o servicios que ha pro- bado el actor haber prestado, no pueden calificarse de ilicitos." Y afiade que en "el peor de los casos, seria el actor el que podria invocar cualquier nulidad, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 40 del cuerpo de leyes ano- tado", Juicio n.°171-98, Manuel Cardenas Vera vs. Sara Cardenas, GJS, XVI, n.° 14, p. 3898. Juicio n.° 138-98, Norma Reyes Guevara v s, Alberto Deller y otro, GJS XVI, n.° 14, pp. 3898 -3899. Conviene tener presente que no es ilicito el trabajo no prohibido por la ley, realizado por quienes no tienen los requisitos exigidos por Ia ley para ejecutarlos, como seria el caso del conductor de vehiculos automo- tores que los conduce sin la licencia profesional de rigor. Este trabajo es licito y quién lo ejecuta, no obstante haberlo hecho contra la ley, tiene icrecho a las prestaciones laborales, puesto que, de otro modo, se per- nitiria el enriquecimiento, sin causa, del empleador; aunque el trabaja- [dor, por haberlas ejecutado sin reunir los requisitos exigidos por la ley, se haria merecedor a las sanciones prescritas en la misma ley. Esta es también la tesis de la Corte de Casacién, en precedente no obligatorio, segiin se lee en el fallo que se publica en la Gaceta Judicial Serie XVII, n.° 10, paginas 3284-3285. Con el término "personales", el Art. 8 del Codigo del Trabajo, quiere decir que la persona que se compromete, en calidad de trabajador, ha de prestar sus servicios directa y personalmente, sin que pueda encargar a otra persona que los preste a su nombre o en su representacién, salvo los casos expresa y excepcionalmente autorizados por la ley y siempre que, en ello, esté de acuerdo el empleador. De aqui que, con excepcién del contrato de equipo, tnicamente las personas naturales pueden intervenir como partes de un contrato indivi- dual de trabajo, en calidad de trabajadores; en tanto que, en calidad de empleadores, pueden participar lo mismo las personas fisicas o naturales, que las juridicas. En el contrato de equipo, la parte contratante es el equi- po, si bien quienes han de prestar los servicios son los integrantes de! equipo, con el que se ha celebrado el contrato, como veremos luego. 116 a Scanned with CamScannerCon anterioridad a la reforma introducida por el D. S. n.° 2490, pro- mulgado en el Registro Oficial n.° 365, del 2 de noviembre de 1964, el Art. 8 del Codigo del Trabajo distinguia entre el contrato de ejecucién de obra, 0 locatio conductio operis, y cl contrato de prestacion de servicios, 0 locatio conductio operarum. Pero, aunque esta distincién acarrea importantes consecuencias juridicas, que nuestro Cédigo no deja de tenerlas en cuenta, mediante ef citado Decreto Supremo se la suprimio y, desde entonces, quedé vigente cl actual texto del Art. 8. El autor de la reforma, Dr. Luis Jaramillo Pérez, argumenta que se consideré innecesario "hablar de contratos de ejecucién de obra, ya que el resultado que se pretende no es lo que mueve al amparo legal, puede serlo en tanto en cuanto haya servicio personal por cuenta ajena y bajo dependencia...".8 Coincidimos con el citado autor, puesto que nos parece que la relacion laboral no depende de los resultados que con ella se logran, sino del hecho de que, tanto en el contrato de ejecucién de obra como en el de prestacion de servicios, el trabajador ejecuta el trabajo por cuenta u orden de otro que asume, directa o indirectamente tanto la direccién y control de ese trabajo como los riesgos que conlleva la ejecucién del trabajo. 1.3. DEPENDENCIA 0 SUBORDINACION La relacién de trabajo no es un negocio circunstancial o una fugaz transaccién mercantil, sino que entrafia vinculos personales y permanen- tes que miran a la consecucién de objetivos que inducen al empleador a contratar los servicios del trabajador. Por consiguiente, el trabajador, al momento de celebrar el contrato, se obliga ademas a someterse a las érdenes ¢ instrucciones que le imparta cl empleador, en orden a la mas adecuada organizacién de la empresa y segtin mejor convenga, a la consecucién de los objetivos que tuvo en mientes al constituir la empresa.9 Esta dependencia o subordinacién del trabajador respecto del oe ador puede ser técnico-industrial, econémica, 0 juridica. Por otro Ta a7 Scanned with CamScannerJuuso César TRUMLO que deriva del contrato de trabajo y lo tipifica es la dependencia juridi- ca, sin desconocer que la econémica y la técnico-industrial puedan exis. tir y de hecho existen en muchos casos. En efecto, la subordinacién econémica y la técnica son situaciones de hecho que, por si solas, no justifican la facultad del empleador para orde- nar y dirigir, y la obligacién de obedecer y acatar que pesa sobre cl tra- bajador. En cambio la juridica, aparte de que es la tinica que puede nacer de un negocio juridico, justifica por si misma la facultad del empleador y la obligacién del trabajador. 10 La subordinacién técnica tiende constantemente a desaparecer y, tratindose de trabajadores especializados, no sdlo no existe sino que, cuando el empleador pretendicra ordenar Ia ejecucién del trabajo en con- tra de la ciencia y de la técnica, con perjuicio del prestigio del trabajador de terceros, el trabajador puede, legitimamente, desobedecerle. 11 En la medida en que, en raz6n de su cardcter expansivo, ¢l Derecho del Trabajo ha extendido su proteccién a numerosas especies de trabaja- dores a domicilio, artesanos, auxiliares de comercio, personal adminis- trativo, técnicos y otros; modernas corrientes jus-laboralistas propugnan la supresién de este elemento, como caracteristico o esencial al contrato de trabajo; pues dicen, no sin raz6n, que 1a incorporacién del conoci- miento a las tareas de la produccién, implica también una "relacién de poder totalmente diferente entre patrono y empleado".12 Contra lo que ensefian los autores y la marcha de los tiempos, la Corte de Casacién, en mas de tres fallos, esto es como precedente obli- gatorio, sostiene que "No hay dependencia o subordinacién laboral entre el empresario o empleador y un profesional liberal 0 universitario porque aquel no puede ordenarle o guiarle como ha de hacer su trabajo, de abo- gado, médico, cientifico...". 13 De prevalecer este criterio seria imposible el contrato para la investi- gaci6n cientifica y la adaptacién o innovacién técnica previsto en la Ley | de Propiedad Intelectual. Por fortuna, este anacrénico criterio es contra- dicho por la misma Corte de Casacién, que a través de otra Sala afirma, | 118 | Scanned with CamScannerDenecno ven Trawaso aunque como precedente no obligatorio, pero con mejor conocimiento del mundo contemporineo: "la dependencia, en este caso, se concreta al cumplimiento de las atenciones médicas a los empleados de la empresa L.QS.A., incluso bajo horario y retribucién. Los que prestan servicios profesionales a un patrono son empleados privados, tanto mas si la pres- tacion es permanente y no ocasional", Gaceta Judicial Serie XVII, n.° 4, paginas 1077-1078. Por ultimo, el empleador puede ejercer esta facultad personalmente o puede delegarla en la persona de otro trabajador o representante. Pero, sea que la ejerza por si mismo 0 a través de un delegado, no puede exce- der de los limites que nacen de la naturaleza del servicio contratado y del campo especifico de la relacién laboral. 1.4. PAGO DE UNA REMUNERACION El cuarto elemento esencial del contrato individual del trabajo es la remuneracién del servicio prestado. Es de tal manera indispensable que, sin ella, no habria contrato de trabajo, sino otra relaci6n juridica. Asi lo prescribe el Cédigo del Trabajo, lo ensefia la doctrina y lo confirma la jurisprudencia, 13 El Codigo del Trabajo, en el Art. 8 dice que, en el contrato individual de trabajo, el trabajo se lo presta por una remuneraci6n. Esta viene a ser para el trabajador el objeto del contrato y, por lo mismo, la jurispruden- cia ha sostenido que si el objeto que mueve al trabajador a prestar los ser- vicios, no es la remuneracién, sino valores religiosos, (como el de un fraile 0 monja), 0 civicos,( como el de un dirigente politico en el parti- do), no hay contrato de trabajo. Mas, si una persona demuestra haber trabajado para otra, ésta se halla obligada a pagarle a aquella una remuneracién. Ya que segin el ultimo inciso del Art. 3, "todo trabajo debe ser remunerado", pues se presume el contrato de trabajo, a menos que se prucbe que los servicios fueron Prestados con otro objeto, diferente al de una remuneracién. Sin embar- £0, la Corte de Casacién negé el pago de la remuneracién del guardian que demostré haber trabajador pero que el empresario no pago, la remu- 119 Scanned with CamScannerJutio César TRUSILLO neracién sin que éste justificara el por qué de la prestacién de los servi- cios por el trabajador (Gaceta Judicial Serie XVII, n.° 9, pagina 2902); en estos términos, contrarié la tesis de la Corte Italiana, citada en otra parte y legitimé el enriquecimiento sin causa. A la remuneracién se la conoce con diferentes nombres: salario, la que percibe el obrero; sueldo la que percibe el empleado; y jornal si se la computa por jornadas o dias de trabajo, etc. La cuantia de la remuneracién pueden fijarla libremente las partes en el mismo contrato, Sino ha habido estipulacién expresa se estar a la que se haya fijado legalmente por los poderes piblicos, o en los contratos colectivos, o la remuneracién percibida durante el ultimo mes. De no ser suficientes estos criterios, el empleador sera obligado a pagar la remu- neracién que se acostumbra pagar, por la labor realizada por el trabaja- dor, en el lugar en donde la ha ejecutado. (Arts. 8 y 39). No obstante, si en el contrato individual de trabajo se hubiere estipu- lado una remuneraci6n inferior a la basica, a Ja sectorial 0 a la estipula- da en el contrato colectivo de trabajo, la cldusula, en la que tal remune- racién se haya estipulado sera nula y, en su lugar, se aplicara la norma en la que se establezca la mayor remuneracin para el trabajador 2, FORMA DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO La practica nacional, y atin universal, es la de celebrar el contrato individual de trabajo en forma verbal 0 en forma escrita. Nuestra legislacién reconoce esta practica y distingue los contratos expresos de los contratos tacitos, A los primeros los subdivide en contra- tos escritos y en contratos verbales. 2.1. CONTRATOS ESCRITOS El principio general, establecido implicitamente en nuestro Derecho, es la libertad de los contratantes para celebrar los contratos individuales de trabajo, en la forma que a bien tengan y, inicamente, por excepcidn. 120 Scanned with CamScanner—_—_——— - Denecno vet TRABaso les exige observar la forma escrita, como obligatoria, para determinadas clases de trabajos o categorias de trabajadores. De acuerdo con este principio, debenios diferenciar el contrato escri- to por yoluntad de las partes, del contrato escrito por mandato de la ley. Para el uno y para el otro vale, desde luego, ia definicién implicita del Art, 12 del Codigo del Trabajo, que dice que contrato escrito es aquel en el que las partes acuerdan las condiciones y las consignan por escrito. 2.1.1. Contrato escrito por voluntad de las partes Si lo desean las partes, pueden celebrar por escrito cualquier contrato individual de trabajo y, una vez que acuerdan celebrarlo asi, pueden hacerlo en instrumento publico, esto es otorgado ante una autoridad publica y con las formalidades legales, o por instrumento privado, 0 sea en escrito hecho por los propios interesados, sin la intervencién de auto- ridad alguna (Art. 18). Con las reformas de 1991, mas que de instrumento publico se deberia hablar de instrumento privado inscrito en la inspeccién del trabajo. A falta de la inspeccién, en el juzgado del trabajo de la provincia en donde se celebre el contrato, el inspector, 0 en su caso el juez del trabajo, lo haran constar en un libro especial y conferiran copia, en cualquier tiem- po, a la persona que la solicitare (Arts. 18 y 20). En todo lo demas se sujetaran a las disposiciones legales que rigen para el contrato que debe celebrarse por escrito, por mandato de la ley. 2.1.2. Contrato escrito por mandato de la ley Por excepcién y, por lo tanto solo para los contratos expresamente mencionados en Ia Icy, se requiere la forma escrita, de acuerdo con los normas siguientes: 121 Scanned with CamScannerJunio Chan TRUILLO os contratos previstos en la Ley Los contratos que deben celebrarse por escrito, estin exhaustivamen- | te mencionados en el Codigo del Trabajo y en leyes especiales. | Los contratos mencionados en el Codigo Acerca de los contratos que versan sobre trabajos que requieren de conocimientos técnicos, dispone el Art. 19.a) del Cédigo del Trabajo que se requiere la forma escrita. Nétese que, para que Ja forma escrita sea obligatoria, no hace falta que el trabajador tenga titulo que le acredite como especialista en determinada ciencia o arte. Basta que el trabajo encomendado al trabajador, requiera de los conocimientos especiales de tal ciencia o arte, ya que el Cédigo no prescribe celebrar por escrito, los contratos con los técnicos, sino los contratos por los que el trabajador se compromete a realizar labores que demandan esos conocimientos; lo cual, por supuesto, se explica por el escaso progreso tecnoldgico del pais, sobre todo cuando se expidié el primer Cédigo del Trabajo. De hecho, aunque las condiciones han mejorado notablemente, no deja de ser fre- cuente e] empirismo o autoformacién en muchos campos. El Art. 19.b) del mismo Cédigo, prescribe la forma escrita, para los Contratos por obra cierta, 0 sea los contratos en los que el trabajador se obliga a entregar al empleador una obra concluida; siempre que, por la mano de obra del trabajador, se convenga pagarle una remuneracién superior a cinco remuneraciones minimas vitales generales, indepen- dientemente de lo que el empleador le entregue para materia prima, herramientas ¢ insumos en general. Entendemos que si bien las remuneraciones minimas vitales fueron suprimidas por la Ley para la Transformacién Econémica del Ecuador, segiin el tiltimo parrafo innumerado que consta en el Art. 94 de la misma Ley, la prescripcién subsiste para este efecto. Por cierto nos parece U0 anacronismo que hace que actualmente sea necesaria esta forma escrita para todos 0 casi todos los contratos individuales de trabajo por obra cierta. 122 diel Scanned with CamScannerDerecno vet TRABAJO Es ademas obligatoria la forma escrita en los contratos por tarea 0 a destajo cuyo plazo de duracién sea de mas de un aio (Art. 19.c) y, en general, en los contratos por tiempo fijo, cuando el plazo convenido o tiempo fijado para la duracién del contrato sea de unc o mas afios, (Art. 19.1). Ademias de los ya mencionados, deben también celebrarse por escrito Jos siguientes contratos de trabajo: Los contratos en los que las partes, con autorizacién del inspector del trabajo, acuerdan prolongar la jornada ordinaria de trabajo con jornada suplementaria, de hasta cuatro horas diarias y no mas de doce a la sema- na (Art. 55). Los contratos de enganche, o sea los contratos celebrados en el Ecuador para que el trabajador salga a prestar sus servicios en el extranjero, o los celebrados para que el trabajador se traslade a prestar sus servicios en un lugar distinto del de su residencia (Arts. 19.c), 24 y 29). Los de los trabajadores de confianza y guardianes residentes (Art. 58). Los de servicio doméstico que hayan de durar mas de un afio, para cuya validez, ademas, debe preceder autorizacién del inspector del tra- bajo (Art. 264). Los contratos de los empleados privados (Art. 309). Los de los agentes vendedores y corredores de seguros (Art. 314). Por tiltimo, los contratos a prueba, de grupo y de equipo (Art. 19.d, 19-f). De acuerdo con las reformas al Cédigo del Trabajo, deben celebrarse por escrito los contratos eventuales, ocasionales y de temporada. Esto serin examinados en el capitulo siguiente, asi como también los de aprendizaje (Art. 19.g y 19h). En el Art. 19,j) se exigen la forma escrita para aquellos contratos de trabajo que "se pacten por horas"; cuyo concepto es ambiguo y hasta con- tradictorio on los Arts. 17 y 82, segtin tendremos oportunidad de analizar cuando tratemos de la remuneracién y del tiempo de duracién del con- trato. Como constan en las reformas promulgadas en cl Registro Oficial n.° 250 del 13 de abril del afio 2006, deben celebrarse por escrito a sae tratos que celebren los adolescentes mayores de quince afos, inciuicos 123 Scanned with CamScannerJuiso Césan Tee los de aprendizaje. Las nuevas modalidades Por la Ley n.° 90, promulgada en cl Registro Oficial 493-S del 3 de agosto de 1990, por influencias diversas y con la esperanza de aliviar los problemas de desempleo, subempleo, insuficiencia de recursos 0 ahorro interno, o para atraer la inversién extranjera, que es lo mismo, se han introducido dos modalidades nuevas de trabajo sujetas a un régimen especial y a la forma escrita para su valida celebracién. Estas dos modalidades son los contratos de trabajo con las maquila- doras y la contratacién laboral a tiempo parcial. Mediante Ley 2006-48 se ha creado las modalidades de Ia interme. diacién laboral y la tercerizacién de servicios complementarios, que seran objeto de estudio en paginas posteriores. En esta misma Ley se regula la intermediacién de las agencias privadas de colocacién y se ordena reformar el Reglamento, que sobre este particular est publicado en el Registro Oficial n.° 285 de 27 de marzo de 1998. 2.1.3. Contenido de los contratos escritos De acuerdo con el Art, 21, en el contrato escrito deben consignarse, necesariamente, clausulas referentes a las materias siguientes: A la clase o clases de trabajo objeto del contrato La falta de estipulacién sobre esta materia 0 asunto no es causa de nulidad, porque como veremos luego, en caso de divergencia acerca de la clase 0 clases de trabajo que el trabajador debe realizar o ejecutar, se determinard la ocupacién por la que haya venido realizando durante el Ultimo mes, o durante el tiempo que el trabajador haya prestado sus ser- vicios desde que empezé a prestarlos, aunque no fuera de un mes. Esta divergencia, tan solo cabe cuando en el contrato inicial no se ha | estipulado la ocupacién a que ha de dedicarse el trabajador, 0 cuando, | 124 “a Scanned with CamScannerDerecno vei habiéndose hecho constar la ocupaci6n en el contrato inicial, ésia es cam- biada a través del tiempo, en virtud de sucesivas modificaciones al con- trato inicial por nuevos acuerdos expresos o tacitos (ordinariamente ascensos) sin que, en cada caso, las modificaciones hayan sido reducidas aescrito. En algunos casos, basta con determinar la clase de trabajo de manera genérica, mediante la mera enunciacién de la profesién u oficio del tra- bajador, como seria el caso del chofer contratado para que preste los ser- vicios de tal; en otras oportunidades sera necesario determinar o singula- rizar la ocupacién por la especie concreta de las labores que, dentro de la profesi6n u oficio, ha de realizar el trabajador.14 Ala manera como ha de ejecutarse el trabajo En segundo lugar, en el contrato debe estipularse si el trabajo sera remunerado por unidades de tiempo, por obra cierta, tarea, 0 a destajo. Conceptos estos que hemos de explicar mas adelante. Ala cuantia y forma de pago de la remuneracién Aunque la cuantia de la remuneracién puede ser estipulada por los contratantes, en ningiin caso pueden serlo en sumas inferiores a los mini- mos legalmente prescritos (Art. 81), 0 por debajo de los fijados en el con- trato colectivo de trabajo (Arts. 23 y 244). Tampoco pueden estipular un plazo de pago mayor de una semana, para cl pago de las remuneraciones de los obreros; ni de un mes, las del empleado. Asi mismo, esta prohibido a las partes, convenir el pago de la remuneraci6n en vales, fichas y, en general, en medios de pago que no sean moneda de curso legal (Arts. 83 y 87); para los trabajadores agrico- las, el Art. 102 de la ley de Reforma Agraria, prescribié en forma expre- sa el pago cn moneda de curso legal y ahora esta disposicién se encuen- tra recogida en los Arts. 333 y 334 del Cédigo del Trabajo. Si bien el Art. 21 no exige nada acerca del lugar de pago, el ae 86 dispone que la remuneracin ha de pagarse en el lugar donde el trabaja- 125 Scanned with CamScannerJuuso César TRUILLO dor presta sus servicios, salvo convenio escrito en contrario; y el Art. 96 prohibe efectuar el pago, a pesar del convenio, en lugares en donde se expenden bebidas alcohélicas, en tiendas o pulperias, excepto, claro est, cuando se trate de trabajadores de estos establecimientos. Al tiempo de duracion del contrato Nuestro Cédigo contradice la ensefianza de la doctrina y del derecho comparado, segin la cual todo contrato de trabajo se celebra por todo el tiempo que la empresa necesite de los servicios del trabajador y este se halle capacitado para prestarlos. La legislacién ecuatoriana, en cambio, deja a las partes en libertad para escoger entre el contrato por tiempo fijo o el contrato por tiempo indefinido, con algunas excepciones y limita- ciones que luego estudiaremos. Si optan por el contrato por tiempo fijo, este debe constar en el mismo jontrato, sea que se lo estipule en dias, semanas, meses, afios. Parece que la intensién del legislador fue la de autorizar que la duracién del contra- to se fije por horas (Art. 19.j); en todo caso, si nada dicen acerca del tiempo de duracién, si el plazo no se encuentra claramente convenido en el texto del contrato, o si se lo celebra con violacién de las disposiciones del Codigo, el contrato es por tiempo indefinido, aunque diga que es por tiempo fijo y este se encuentre fijado en horas, dias, semanas, meses 0 afios. No hay claridad acerca de lo que ha de entenderse por contratos de trabajo por hora, aunque el Art. 17 del Cédigo del Trabajo los define como aquellos "en que las partes convienen el valor de la remuneracién total por cada hora de trabajo". Esta especie de contrato depende de la forma como se pacta la remuneracién y, por lo mismo, deberia constar en el Art. 11.b) que se ocupa de las clases de contrato individual de trabajo por la forma de remuneracién, Sin embargo, como tampoco consta en el Art. 11.c) que enuncia las clases de contratos que pueden celebrarse en raz6n del tiempo de su duracién y, de otra parte, el Art. 14 los excluye de los contratos cuya estabilidad esta garantizada, por lo menos por un aiio, hay quienes entienden que queda permitida la celebracién de contratos de trabajo por cualquier tiempo de duracién, aun por tiempo indefinido 126 Scanned with CamScannerTRABAJO por jomnada de 8 horas diarias y 40 a la semana y siempre que la remu- neracién se estipule por horas, los trabajadores quedan excluidos de la garantia de toda estabilidad. Quienes esto sostienen no tienen en cuenta que el Art. 82 distingue los casos en los que el empresario necesita el trabajo de modo estable para el giro ordinario de sus negocios 0 actividades productivas, a las que las califica de permanentes, de los’casos en los que el trabajo es necesario para actividades de la empresa que no son permanentes y, entonces, dis- pone que, en el primer caso est permitido que el tiempo de duracién del contrato se estipule por horas o dias, y que el pago de la remuneraci6n se estipule igualmente por las horas 0 por los dias de trabajo convenidos; en el segundo caso prescribe, en cambio, que el tiempo de duracién del con- trato sera el previsto en el Art. 11.c) y la remuneraci6n del trabajador, la proporcional al tiempo trabajado en el dia o mes y en relacién a la remu- neracién que se paga a los otros trabajadores de la empresa que laboran la jornada diaria de ocho horas, la semanal de cuarenta horas o la com- pleta de ocho horas durante todos los dias laborables del mes. De ser insuficiente esta interpretacién arménica de los Arts. 11, 14, 17 y 82 del Cédigo del Trabajo que, ademas, guarda coherencia con los Arts. 66 y 93, que mandan pagar la remuneracién convenida aun por los dias de descanso legal, el conflicto debe resolverse en el sentido que en cada caso sea mas favorable al trabajador, segiin los Arts. 35.6 de la Constitucién y 7 del Cédigo del Trabajo, que no seria sino en el sentido que en las labores no permanentes procede el contrato cuya duracién sea de una o mas horas, cualquiera que sea el tiempo que deba laborar en el dia para completar el total de las horas estipuladas y este contrato termi- na una vez que se completa el ntimero de horas que constan en el con- trato. En tanto que, cuando se trata de labores permanentes, el tiempo de trabajo diario puede ser de una o mas horas, siempre menos de las 8 que es la jornada maxima; la remuneracién sera proporcional, pero la dura- cién del contrato y mds condiciones seran las comunes a los otros con- tratos de trabajo, pues se trata de contratos a tiempo parcial. 127 Scanned with CamScannerSuto El lugar En cl contrato deben constar cldusulas por las que se fije el lugar en cl cual, el trabajador deba prestar los servicios 0 ejecutar cl trabajo, pero, como hemos dicho, si no se dice nada sobre este asunto, el lugar serd ¢| de Ja residencia del trabajador o el de Ia celebracién del contrato, Para que el trabajador pueda ser trasladado a prestar servicios, en un lugar diferente al de su residencia, lo mismo que para cambiarle del actual lugar de trabajo a otro, es menester que tales cosas se hallen esti- puladas en el propio contrato, 0 que estos particulares sean convenidos en cada oportunidad. La declaracién de si establecen 0 no sanciones En caso de establecerlas, se hard constar la forma de determinarlas y las garantias para su efectividad. Para tal efecto, se tipificardn las faltas y se especificaran las sanciones por cada una de las faltas; en ningiin caso podran estipularse sanciones prohibidas por la ley; asi por ejemplo, la suspensién del trabajo (Art. 44.i). De no haberse estipulado sanciones en el contrato de trabajo, el empleador no podria imponer mas sanciones que las previstas en la ley, en el reglamento interno o en el contrato colectivo. Omisiones de la Ley En la enumeracién de las materias a las que deben referirse las clau- sulas del contrato individual de trabajo, no constan en el Art. 21 las rela- cionadas con los nombres y apellidos de los contratantes, el lugar y la fecha de la celebracién del contrato; pero deben incluirse y de hecho se incluyen clausulas al respecto en los contratos individuales de trabajo, tanto porque son indispensables para identificar a las partes, cuanto pot- que debiendo otorgarse en un instrumento que debe registrarse en la ins- | peccién o juzgado de trabajo, les son aplicables las disposiciones del Cédigo de Procedimiento Civil. 128 Scanned with CamScannerDERECHO DEL TRABAJO Contenido del contrato de aprendizaje De acuerdo con el Art. 158 del Cédigo del Trabajo, en el contrato de aprendizaje se deben determinar, el oficio, arte o forma de trabajo, mate- ria del aprendizaje; el tiempo de ensefianza, vale decir, el tiempo de dura- cidn del contrato; el salario gradual o fijo del aprendiz; el consentimien- \ to de quienes de acuerdo con la ley deban otorgarlo; las condiciones de \ manutencién y alojamiento, y cl tiempo que, el aprendiz, podra dedicar a su instruccién fuera del taller. Aparte de las cldusulas especificas que dejamos anotadas, deberan afiadirse en el contrato de aprendizaje, las relacionadas con la declara- cin de si se establecen o no sanciones, la forma de determinarlas, y la garantia para su efectividad, como prescribe el Art. 21.6. 2.1.4. Solemnidades Estos contratos, como los contratos que por voluntad de las partes, sin exigencia legal, se celebran por escrito, pueden otorgarse, dice el Art. 18, por instrumento pliblico, esto es por escrito redactado y firmado en pre- sencia de una autoridad publica, o por instrumento privado, es decir por escrito redactado y firmado sin intervenci6n de ninguna autoridad, como decidan los contratantes. Ciertamente, el Cédigo del Trabajo, no fija en ninguna parte cual es la autoridad competente; pero, como el inspector del trabajo es la autori- dad que conoce del registro del contrato, y a falta de esta autoridad el juez del trabajo, hemos de entender que estos son los competentes, pese al silencio de la ley. Si se otorgara ante estas autoridades, es obvio que han de hacerlo constar en el libro especial de que habla cl Art. 18. Lo que en realidad ocurre es que, de acuerdo con el Art. 20, todos los contratos que deben celebrarse por escrito, los suscriben las partes, sin intervencién alguna de la autoridad publica, y una vez perfeccionado por la firma del trabajador y del empleador, éste debe registrarlo en la ins- peccién del trabajo o en su defecto, en el juzgado del trabajo del lugar, en el plazo de treinta dias contados a partir de Ia fecha de su perfeccio- 129 Scanned with CamScannernamiento. El registro debe efectuarse en el archivo del inspector del tra- bajo del lugar en el que preste sus servicios el trabajador, y a falta de éste, "ante cl juez del trabajo de la misma jurisdiccién" (Art. 20). En armonia con cl Art. 20, esta reformado el Art. 18 y el incumpli- miento del registro surte los efectos previstos en el mismo Cédigo para la falta de la celebracién del contrato ante el inspector del trabajo, 0 en el juzgado en caso de que no hubiera inspector en el lugar. Lo mismo cabe decir de los contratos de trabajo a tiempo parcial, de los celebrados en la zonas francas y con la maquiladoras; igual cosa se prevé para los contratos de intermediacién laboral y de tercerizacién de servicios complementarios. Miimero de ejemplares El Art. 18 tan solo regula el ejemplar que ha de quedar en manos de la autoridad competente y dice que el original del instrumento en el que ha de constar el contrato escrito "Constard en un libro especial y se con- ferira copia en cualquier tiempo, a la persona que lo solicitare"; en armonia con el Art. 20 debe entenderse que, con los ejemplares que dejen los empleadores, el inspector ha de formar un archivo y de alli ha de con- ferir las copias que le soliciten. Por ser obvio, se entiende que cada una de las partes conservara un ejemplar auténtico o han de retirar sendas copias auténticas, 0 sea confe- ridas por el inspector 0 juez del trabajo, en cuyos archivos ha de reposar uno de los ejemplares originales, Cuando el empleador no hubiere entregado al trabajador el ejemplar que le corresponde, deberd ser multado por la autoridad competente del trabajo. El trabajador podra solicitar copia al inspector del trabajo y, si éste no le confiere la copia del ejemplar auténtico que debe reposar en su archivo, se entenderd que no se lo ha celebrado por escrito y se estard a las reglas que luego estudiaremos para el caso. Sila empresa 0 empleador tuviese celebrado contrato colectivo de tra- 130 4 Scanned with CamScannerDenecno vet Tranaso bajo con la asociacién de sus trabajadores legalmente constituida, los contratos individuales deberan celebrarse con las formalidades que en el colectivo se hayan estipulado (Art. 23). 2.1.5. Efectos de la omision La omisién de la forma escrita, en los contratos que por excepcién deben celebrarse en esta forma, tiene un efecto singular segin el Art. 40, y consiste en que "El empleador no podra hacer efectivas las obligacio- nes contraidas por cl trabajador...; pero el trabajador si podra hacer valer los derechos emanados de tales contratos". Sobre esta cuestién, cabe precisar, en primer término, qué se ha de entender por omisién de la forma escrita, y al respecto hay omisién de la forma escrita, lo mismo cuando no se han reducido a escrito las estipula- ciones convenidas por las partes, que cuando, habiéndolas reducido a escrito, el empleador no lo ha registrado en la inspeccién del trabajo 0, en fin, cuando lo ha registrado después de los treinta dias del plazo que, para hacerlo, le da la ley. En segundo lugar, las obligaciones que el empleador no puede exigir al trabajador son las especiales provenientes de la particular especie de contrato individual de trabajo, para la que la ley exige la forma escrita; es decir: las del contrato a prueba si en su celebracién se ha omitido la forma escrita, 0 las del contrato de enganche, si es éste el que no se ha celebrado por escrito, etc. Sin embargo, si reclamado el trabajador no se opone y mas bien admi- te las obligaciones provenientes de esa especie de contrato, adquiere, por Jo mismo, el derecho a exigir del empleador las obligaciones contraidas por este en el mismo contrato y bajo la especie convenida; aunque, si el trabajador se opone y alega la nulidad del contrato para el que la ley exige la forma escrita, el empleador no puede exigir los derechos que de esa especie de contrato habrian podido derivase a su favor; pero, Si el tra- bajador exige sus derechos al amparo de las normas generales comunes a todos los contratos, el empleador también puede exigirle las obligacio- nes provenientes de estas reglas comunes. 131 Scanned with CamScannerJug César TRUIMLO oo — = O sca que el contrato que debiendo celebrarse por escrito no es cele- brado en la forma antes descrita, es nulo en cuanto tal especie de contra- to, a menos que el trabajador acepte a validez del mismo. Mas la nuli- dad bajo la especie de contrato que debié celebrarse por escrito y no lo fue, no extingue la relacién laboral, sino que, si el trabajador ya ha pres- tado sus servicios, bajo la dependencia del empleador y por una remune- racién, esta relacién laboral, por falta de valida estipulacion expresa, se considerara contrato tacito, segtin el inciso 2o., del Art. 12; y sus condi- ciones seran las determinadas en las leyes, los pactos colectivos y los usos y costumbres del lugar, en la industria o trabajo de que se trate, de conformidad con el Art. 22. Esta tesis ha sido aceptada por nuestros Tribunales de Justicia en alguna ocasién, pues, resulta ser la tinica que evita el absurdo y Ia injus- ticia. 15 De otra manera el Art. 40 seria absurdo, ya que en el inciso estable- eria la posibilidad de un contrato nulo y valido a la vez. Nulo para el mpleador que no podria exigir al trabajador el cumplimiento de las obli- aciones de tal y, al mismo tiempo, valido para el trabajador que, no obs- ante incumplir sus obligaciones, podria exigir que se le reconozcan sus derechos a la remuneracién, afiliacién al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social -IESS- y més prestaciones. Ademés seria injusto, porque el empleador quedaria ligado a esta forma, tan absurda de contrato, por todo el tiempo que el trabajador qui- siera hacerlo valer hasta cuando se le ocurriera ponerle fin, ya sea ale- pando la nulidad 0 dandolo por terminado mediante desahucio 0 visto eno. De aqui que tanto Ia justicia como la arménica interpretacién de los dos incisos del Art. 40 del Cédigo del Trabajo exigen que se los entien- da en el sentido ya dicho, o sea: el contrato de trabajo que, debiendo celebrarse por escrito, segin la ley, no lo hubiera sido es nulo como esa especie de contrato que debié celebrarse por escrito; pero solo el traba- | jador puede alegar la nulidad. En consecuencia, si el trabajador no la | reclama, el contrato es valido para ambas partes, mas si la alega, una vez \ di Scanned with CamScanner 132DERECHO DEL Tranaso declarada la nulidad, la relacién de trabajo se rige, no por las normas especiales de esta especie de contrato anulado, sino por las comunes a todo contrato, en calidad de contrato tacito. Asi pues, la facultad de registrar los contratos de trabajo es comin al empleador y al trabajador; pero los efectos de la omisién del registro caen, como hemos visto, sobre el empleador, tinicamente acaso porque es habitual que él retenga, en contra de Ia ley, todos los ejemplares del ins- trumento en el que se contiene el contrato. La omisién del registro de los contratos con los adolescentes veremos en el numero siguiente, y de los efectos de la nulidad nos ocuparemos mis adelante. 2.1.6. Prueba del Contrato que debe Celebrarse por Escrito En la Corte Suprema de Justicia se planted la cuestién de la prueba del contrato que, debiendo celebrarse por escrito, no lo ha sido; _y, en un fallo citado por el Dr. Luis Jaramillo Pérez, se han aplicado al caso, los Arts. 1752 y 1753 del Codigo Civil. Se ha dicho, entonces, que las normas del Codigo Civil son aplica- bles en todo lo que no estuviere expresamente previsto en el Cédigo del Trabajo, en virtud de lo dispuesto por el Art. 6 de éste y que, como los citados preceptos civiles disponen que no se admitira prueba de testigos para probar la existencia de un contrato que debié consignarse por escri- to ni en contra de lo que este dijera; asi mismo la existencia de la rela- cién laboral de las que, por ley, deben estipularse por contrato escrito, no podra justificarse con testigos.16 Por fortuna, el mismo Tribunal Supremo ha abandonado esta tesis inadmisible, porque no es exacto que en el Cédigo del Trabajo falten nor- mas al respecto; pues, no solo porque el Art. 40, inciso 1.° manda al empleador cumplir las obligaciones provenientes de un contrato, que debiendo haberse celebrado por escrito no lo hubiese sido, sino que tam- bién, a falta de un contrato o estipulacién expresa, se consideraré contra- to técito, sujeto a las disposiciones comunes de la ley, del contrato colec- 133 Scanned with CamScannerTRUILLO tivo o de la costumbre (Arts. 12, inc. 2° y 22). 17 Para los contratos de trabajo con los adolescentes, las reformas de abril del afio 2006 agregan las siguientes normas, que no creemos se opongan a lo dicho antes sobre las consecuencias de la omisién del regis- tro de los contratos que, por ley, como estos, deben celebrarse por escri- to. Estas normas reiteran que toda prestacién de servicios del adolescen- te se presume "la existencia de un contrato de trabajo"; segundo que, en caso de discusién, el adolescente podra probar la existencia del contrato por cualquier medio, inclusive con el juramento deferido; y, por ultimo, que el empleador sera sancionado por los directores regionales del traba- jo con el maximo de la multa prevista en el Art. 628 del Cédigo del Trabajo. Entendemos que lo que realmente puede probar el adolescente es el hecho de haber prestado servicios y que, probado este hecho, se presu- mira que lo hizo en virtud de un contrato de trabajo y que no se admitira prueba en contrario. 2.2.- El Contrato Verbal Del Art. 12 se deduce que el contrato verbal es aquel en el que las par- tes establecen las condiciones del contrato o relacién laboral de palabra y no dejan, de ello, constancia por escrito. Aunque el Cédigo no prescribe expresamente cual ha de ser el conte- nido del contrato verbal, es evidente que el acuerdo de las partes ha de referirse a las materias o asuntos de la relacién laboral previstos en el Art. zr y ha de contener los elementos esenciales de la misma, de acuerdo con el Art. 8. Con todo, el silencio sobre uno 0 varios de los asuntos contemplados en el Art. 21 no es causa de nulidad del contrato verbal el mismo que, €0 este caso y sobre tales materias, se entenderd celebrado en las condicio- nes determinadas por la ley, el contrato colectivo o la costumbre. Tanto esto es asi que, cuando las partes estipularen condiciones pet 134 Scanned with CamScannerDenecno vet Tranaso judiciales al trabajador y contrarias a las fijadas en la ley, las cléusulas ‘contractuales seran nulas y en su lugar se estar a las disposiciones de la ley, contrato colectivo o costumbre; y, con esta substitucién, el contrato sera valido.18 3. NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Los autores se dividen en tres tendencias fundamentales, en cuanto tratan de explicar la naturaleza juridica del contrato individual de traba- jo. Tales tendencias son: las que lo asimilan a cualquier figura contrac- tual del Derecho Civil, la de los que niegan Ja naturaleza contractual de larelacion laboral, y la de aquellos que le califican de contrato sui gene- ris. 3,1. TENDENCIA CIVILISTA. Los primeros que intentaron explicar la naturaleza del contrato indi- vidual de trabajo fucron los civilistas, quienes coincidieron en sostener que este contrato cabia en la tipologia de contratos previstos en el Derecho Civil, pero no se pusieron de acuerdo, en cambio, respecto del tipo o especie de contrato al que debia asimilarselo. ‘Unos lo asimilaron al contrato de arrendamiento, otros al contrato de compraventa, al contrato de mandato unos terceros y, por fin, al contrato de sociedad del Derecho Civil. 3.1.1. Contrato de arrendamiento La asimilacién del contrato individual de trabajo con el contrato de arrendamiento, no sdlo fue una claboracién de los autores, sino que asi lo hizo el Cédigo Civil y, por lo mismo, lo regulé bajo el nombre de "arrendamiento de servicios personales", en el Libro IV, Titulo XXV. \ El contrato de arrendamiento es el contrato en que una de las Te lamada arrendador, concede a la otra, llamada arrendatario, el goce una cosa por un precio libremente estipulado. 135 Scanned with CamScannerJuuso César TRUINLO En el contrato de trabajo, el arrendador seria el trabajador, que con- cede al arrendatario, o sea al empleador, el goce de su trabajo o servicios, a cambio de la remuncracién, que vendria a ser el precio. Como sc observa, a primera vista, para esta asimilacién del contrato de trabajo con el de arrendamiento, hay que separar en el trabajador por un lado sus servicios o trabajo y por otro su persona, a fin de que, por el contrato, se conceda el goce del primero sin comprometer a la segunda, lo cual es posible, tan solo, Igicamente, pero no real o fisicamente; por lo que la asimilacién es imposible, por mucho que a favor de ella se encuentre la autoridad de Planiol. 19 Ante la imposibilidad de separar el trabajo, de la persona que lo eje- cuta, no puede aceptarse la consideracién del trabajo humano como una simple cosa 0 bien econémico, susceptible de arrendamiento. 3. . El contrato de compraventa Por parecidas razones hay que impugnar la asimilacién del contrato ‘de trabajo al contrato de compraventa, en la que el vendedor seria el tra- bajador, el empleador seria el comprador y la cosa seria el trabajo, a la vez que la remuneracién se equipararia al precio y con ello el trabajo quedaria reducido a simple mercancia, como cualquier otra. Esta teoria, por afiadidura, no tendria explicacién para las obligacio- nes ético-juridicas que nacen del contrato individual de trabajo y que le son inherentes, al punto que no hace falta estipularlas, ni se las puede eli- minar por el acuerdo de las partes. 20 Mas atin, los autores contemporaneos han puesto de relieve que, por el contrato de trabajo, el empleador adquiere la propiedad del bien o ser- vicio producido ab initio, 0 sea desde el momento mismo en que es pro- ducido; por consiguiente no cabe enajenacién de lo que nunca llega @ pertenecer al trabajador.21 Ha adquirido actualidad la concepcién del trabajo como mercancia, susceptible por tanto, de arrendamiento o compraventa en los contratos 136 Scanned with CamScannerL. TRABAJO de intermediacién laboral, sea el de las agencias de colocaciones, el de Jas empresas de trabajo temporal y/o de las tercerizadoras, de las que nos ocuparemos en otro capitulo. 3.1.3. El mandato Este es otro contrato del Derecho Civil, en virtud del cual el mandan- te confia a otra persona, que se denomina mandatario, la gestion de uno o mas negocios, de los que este mandatario se hace cargo por cuenta y riesgo del mandante. En el contrato de trabajo, el mandante seria el empleador y el trabaja- dor el mandatario, que por cuenta y riesgo de aquel realiza el trabajo. No es admisible la tesis de que el contrato individual de trabajo es un contrato de mandato, porque el objeto del mandato es la realizacién de negocios juridicos y, en el contrato de trabajo, el objeto es la realizacion de actos materiales ¢ intelectuales; aquellos los realiza el mandatario, ordinariamente en representacién del mandante, y los actos materiales y/o intelectuales los cjecuta el trabajador en su propio nombre. Para refutar este argumento se invoca el llamado mandato sin repre- sentaci6n, en el que el mandatario realiza los actos en su propio nombre, pero entonces el trabajador deberia ser el duefio del fruto de su trabajo y, para transferirlos al empleador haria falta otro contrato que no seria sino el de compraventa. Entonces, el contrato de trabajo ya no seria de man- dato solamente, sino un doble contrato: de mandato y de compraventa. Y, por ser ambas cosas a la vez, ya no seria ninguna de ellas. Por lo demas ya hemos dicho que el fruto del trabajo pertenece al empleador ab intio, por lo que no cabe la ficcién de la compraventa. La posibilidad de que cl mandato sea gratuito 0 remunerado no se aviene con el contrato de trabajo, en el que la remuneracién es uno de los elementos esenciales.22 Ademas, cl mandato es susceptible de delegacién a menos que ot Be : a qui expresamente prohibido en el propio contrato de mandato, 0 sea que 137 Scanned with CamScannerYUUO CESAR TRUSLLO mandatario puede encargar, el cumplimiento del mandato a otra persona, cosa imposible en el contrato de trabajo. En fin, Alonso Olea anota la tendencia contraria, esto es la de no dis- tinguir el contrato de trabajo del mandato, si éste es remunerado; ya que, entonces, anota que lo que aparece es la figura del trabajador mandata- tio.23 3.1.4. El contrato de sociedad La sociedad es el contrato en el que dos o més personas se compro- meten a poner algo en comin, con el fin de dividirse las utilidades pro- venientes de la actividad econémica para la cual han aportado Io conve- nido. En el contrato de trabajo, el trabajador aportaria su trabajo y el emple- ador el capital; pero, si bien el trabajador por ello tiene una participacion limitada en las utilidades, no participa, en cambio, en las pérdidas. Y es que, como dice Rafael Caldera, "el trabajador presta su trabajo, a cambio de una remuneracién; que necesita para su manutencién y la de su familia y mal puede exigirsele que sujete ese mantenimiento a los ries- gos de pérdida que puede sufrir el patrono"; por consiguiente, no es fac- tible la asimilaci6n del contrato de trabajo al contrato de sociedad. 24 No es posible dicha asimilacién, ademas, porque en el contrato indi- vidual de trabajo siempre falté el dnimo societatis, que es esencial en el contrato de sociedad. ‘ 3.2 Teoria de la Relacion Laboral ) Bajo la inspiracién del nacional-socialismo, Sierbet formulé la teoria de Ia relacién de trabajo, para explicar la naturaleza juridica de la insti- tucién que nosotros denominamos contrato individual de trabajo. Martin Blanco afirma que "falta un concepto generalmente admitido, con el caracter de exclusivo, de la relacién de trabajo". Con el afinde precisar el significado y alcance de esa expresién podemos sefialar, 138 ——_—_—— Scanned with CamScannersiguiendo al mismo autor, cuatro acepciones de ella.25 3.2.1. El contrato fuente de la relacién de trabajo Una primera version de esta teoria, rechaza la mas radical de las ver- siones de la misma. Ya que, mientras para esta el contrato y la relacién de trabajo son excluyentes, para aquella hay, entre ellos, una necesaria y absoluta unién; porque en virtud del contrato de trabajo nace la relaci6n laboral, que viene a ser el conjunto de prestaciones reciprocas que, a través del tiempo, sc otorgan el empleador y el trabajador, 0 sea que la relacién viene a ser el efecto del contrato. Manuel Alonso Olea destaca que es posible distinguir el negocio juri- dico o acto por el que las partes se ponen de acuerdo y el resultado de este acuerdo o los "sucesivos actos de ejecucién y cumplimiento de las obligaciones asumidas que integran la cominmente Iamada relacién laboral o de trabajo". Guillermo Cabanellas, aunque con reticencias, admite esta acepcién y sostiene que "el vinculo contractual, como el con- sentimiento que le precede y acompaiia, continuan siendo la fuente prin- cipal del Derecho laboral, la relacin de trabajo ni lo eclipsa ni lo susti- tuye, a lo mas Ie agrega y le robustece". 26 3.2.2. El contrato junto a otras fuentes La segunda de las cuatro versiones a que antes hemos aludido, sostie- ne que la relacion de trabajo puede proceder tanto del contrato, como de una ley o reglamento, expedidos por quienes tienen competencia para establecer la relacién laboral. Esta acepcidn difiere de la anterior, solamente en cuanto admite que para cl nacimiento de la relacién de trabajo no es necesaria la existencia de un contrato de trabajo previo, puesto que esa relacién puede originar- se lo mismo en un contrato que cn cualquier otra fuente, como la ley, el teglamento, el contrato colectivo. Pero no deja de reconocer que el con- trato es, tanto como la ley, el reglamento o el contrato colectivo, fuente uorigen de la relacién de trabajo. 139 Scanned with CamScannerJurio César TRUIMLO En nuestro Continente, Rafael Caldera acepta esta tesis y, citando a Deveali dice: "cuando se acepta el concepto de relacion de trabajo no se niega, de ninguna manera, la existencia del contrato, que continua sien- do siempre la fuente normal de la relacién de trabajo...", y luego agrega: "es decir que la idea de la relacién de trabajo es para completar, y no para sustituir, la de contrato de trabajo".27 3.2.3. La relacién de trabajo conjunto de prestaciones También suele entenderse Ia relacién de trabajo cémo el conjunto de prestaciones que se reconocen y otorgan las partes, o sea el trabajador y el empleador o empresario. Esta concepcién de la relacién de trabajo ha terminado por tener carta de naturalizacién en nuestro medio a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que se inicié con el fallo del 21 de febrero de 1964, de la Primera Sala de entonces, que afirmé ":... justificada plena- mente la existencia de la relacién de trabajo invocada en la demanda, 0 sea la prestacion de sus servicios personales en la hacienda El Refugio... percibiendo el sueldo de setecientos sucres mensuales...". Esta doctrina se sostuvo reiteradamente en fallos posteriores, por lo que terminé por ser una doctrina firme.28 Esta misma parece ser la acepcidn que, a la relacién de trabajo, con- sagra el Codigo Ecuatoriano del Trabajo en el Art. 12, al definir el con- trato de trabajo tacito y, en todo caso, es el significado que se la otorga en el lenguaje diario de empleadores, trabajadores, jueces y abogados. 3.2.4. La verdadera teoria de la relacién de trabajo La teoria de la “relacién de trabajo", propiamente tal, niega validez a Jas tres concepciones anteriormente expuestas y sostiene que la relacién de trabajo implica negacién del contrato individual de trabajo. Sus propugnadores distinguen en Ia relacién de trabajo un aspecto interno y un aspecto externo. Desde el punto de vista interno, considera a la relacién de trabajo como la comunidad de trabajo o explotaci6n y; 140 mT Scanned with CamScannerdesde el punto de vista externo, como "ordenacién de esa comunidad’, por normas juridicas. Dentro de la comunidad de trabajo o explotacion, la "relacién de tra- bajo" se presenta como una relacién juridico-personal de los miembros de la comunidad. En ella, la posicién de cada uno de los miembros, esta determinada por los derechos y obligaciones o deberes de cada uno, y a su vez, estos derechos y deberes nacen de las normas juridicas. El trabajador sc hace acreedor de esos derechos y queda sometido a esas obligaciones por el hecho de su incorporaci6n a la comunidad de tra- bajo, y esta incorporacién requiere de la decision consciente del trabaja- dor de incluirse en la comunidad, con toda la fuerza de trabajo, y de otra parte la aceptacion del duefio de la explotacién o empresa. Sierbet se adelanta contra quienes quisieron encontrar un contrato en este concierto de voluntades del trabajador, que se adhiere a la comuni- dad de trabajo y del empleador que le acepta. Al efecto, recuerda que, segiin el Derecho de las Obligaciones, para que haya contrato hace falta ademas que por ese acuerdo de voluntades, una de las partes se obligue para con la otra a dar, hacer o no hacer algo, pues de otro modo el sim- ple acuerdo de voluntades no es contrato y esto es Jo que ocurre en Ia relacién de trabajo, porque los derechos y obligaciones de cada una de las partes provienen de la ley, reglamento, etc. y no, precisamente, del acuerdo de voluntades del trabajador con el empleador. A pesar de la parte de verdad que esta teoria contiene, es evidente la exageracion que, de algunos caracteristicas del contrato individual y del Derecho del Trabajo, hacen sus mantenedores y en realidad, la relacién de trabajo, como ellos mismos lo reconocen, no es una mera situacién de facto; antes bien para que exista y surta efectos, es necesario que unos y otros, trabajadores y empleadores, convengan, expresa o tacitamente, en establecerla, En segundo lugar, si bien los derechos y obligaciones de los unos y de los otros, estan predeterminados en la ley, reglamentos, contrato colecti- vo, etc. y a ellos deben atenerse en cuanto el trabajador se incorpora a la 141 Scanned with CamScannerJvuo César Trustto an estipulados al momento en que con- es comiin en los cen- empresa, nada impide que ellos vienen en la incorporacién, lo cual, por lo dema tros de trabajo que no ocupan muchos trabajadores. Cierto es, también, que las partes no pueden estipular condiciones de trabajo menos favorables al trabajador que las establecidas en la ley, con- trato colectivo, reglamento interno, etc.; pero nada ni nadie les impide modificarlas por mutuo acuerdo, en beneficio del trabajador, dentro de los limites del orden publico y del bien comin, que por lo demas son limites de todo contrato. Esta doctrina no ha prevalecido en Alemania, su pais de origen; en donde, mas bien domina la teoria que considera al contrato de trabajo como el acuerdo de voluntades que crea y configura la relacién laboral. Fuera de Alemania la han seguido muy pocos autores, asi Sabatier en Francia, Polo en Espaiia a cuya opinién se adhiere Herndinz Marquez. 29 3.3. EL CONTRATO DE TRABAJO COMO CONTRATO SUI GENERIS Somos de la opinién que el contrato individual de trabajo tiene carac- teres comunes con los contratos del derecho civil a los cuales se les trata de asimilar y tiene también notas peculiares que desbordan el marco netamente civilista; en consecuencia, es un contrato especial no asimila- ble a las figuras conocidas en el derecho civil. Las notas generales, comunes con los contratos de derecho civil, las ha determinado Ramirez Gronda al decir que es un contrato oneroso, sinalagmatico, consensual, conmutativo, personal al menos del lado de quien presta el servicio y de tracto sucesivo.29 Las notas especificas del contrato de trabajo derivan de la limitacion de la libertad contractual, mediante leyes y, en general, de normas juri- dicas protectoras del trabajador, que no pueden ser desconocidas por el acuerdo de las partes, en perjuicio del mismo trabajador.30 142 , Scanned with CamScannerDerecuo vet TraBaso Por consiguiente, el contrato de trabajo es lo siguiente: 3.3.1 Contrato, porque supone el concierto de voluntades, por el que las partes estipulan derechos y obligaciones mutuos, que se desenvuelven en contraprestaciones reciprocas. 3.3.2 Sui generis, en virtud de las limitaciones de la autonomia de la volun- tad de los contratantes por medio de normas juridicas, cuyo espiritu es protector y de tutela al trabajador. Contrato sui generis es una expresion equivoca que no fija la tipici- dad del contrato de trabajo afirma Pérez Lejiero y, para subsanar esta deficiencia, sugiere que se diga que es un contrato sui generis con ten- dencia a convertirse en un contrato de sociedad. 31 Pero, aparte de que con los términos contrato sui generis no se pre- tende denominar, al nominado contrato de trabajo, sino referirse a su especial naturaleza juridica, la sugerencia de Pérez Lejiero no hace sino afiadir a Ja realidad actual una aspiracién de reforma que nunca llegé a ser realizada. NOTAS 1.- Eugenio Pérez Botija, Curso de Derecho del Trabajo, p. 121. 2.- Rafael Caldera, Derecho del Trabajo, 2a. ed., p. 267.- Garcia Oviedo, Carlos, Tratado Elemental de Derecho Social, 6. * ed., p. 115.- Eesto Krotoschin, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, V. I., p. 171.- Eugenio Pérez Botija, op. cit., p. 124.- Quién tuviera interés en consultar una lista Numerosa y variada de definiciones puede encontrarla en Guillermo Cabanellas, Compendio de Derecho Laboral, T. 1, p. 320. ; 3. Alberto Trueba U. y Jorge Trueba, Nueva Ley Federal del Trabajo, Art. 20, 5a. ed., p. 27.- Helmuth Suarez M. Cédigo Sustantivo y 143 Scanned with CamScanner