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  • REYES VILLAMIZAR, F - Derecho Societario (Utilidades y Reservas)

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    ITHAN JOSUE CASTILLO CUPE
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    11. REYES VILLAMIZAR, F - Derecho Societario (Utilidades y Reservas)

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    CONS Utilidades y reservas ‘Sumatlo: 1. Nociones generale. 2. Determinacin de las wtilidades repartibles. A) ‘Obligecion de que as uilidades se decreten con fundamento en estos fivancieros de final de ejercicio; B) Depuracién de la renta; C) Detraccién de reservas. 3. Repasto ‘de utlidades, A) Reglas para el reparto de ulilidades; B) Monto mfnimo que se debe repartr; C) Ferma y 6poca de distribuci6n de utlidades; D) Inevocabilidad de divi deudos dectetados. 4, Pérdidas. 1. NocioNes GENERALES ‘Yase ha insistido en la concepci6n noriativa que considera ala participa- ci6n en las utilidades como un elemento esencial para que exista el contrato de sociedad (C. de Co., art. 98). Se trata, asf mismo, de uno de los derechos sub- Jotivos del asociado, de manera que no se lo puede sustraer en forma general por ‘voluntad mayoritaria expresada en los Grgenos sociales. La participacién en los Deneficios econdmicos que surgen de la asociaciéa es-correlativa —aunque no necesariamente proporcional—a la obligacién de hacer un aporte al fondo so- cial y constituye el motivo determinante del contrato social!. Este mismo ele- mento lucrativo configura la diferencia especffica entre las sociedades y otras, personas jurfdicas de derecho privado, tales como las asociaciones y demas entidades sin animode tucro. Aunque estas éitimas también estén facultadas para celebrar actos y contratos, inclusive comerciales, con el fin de generer benefi- * Aunque sea de modo margins, convieue precisar un asunto de relatva trascendencia: 1a participacién en ls pécdidas de la compatia, a diferencia de lo que ocurre con la utilidades, n0 ‘consttuye, de acuerdo con ley, ua elemento esencial del contrato de sociedad. Estaconsciente ‘omision legislativa obedece al hecho de que no existe una relacién entre la finalidad pretendiga mediante Ia sociedad y la partcipacién en las pérdidzs sociales. Aunque en teoria cabria la posibilidad de pactar que uno o varios dc los socios no purticiparan en Ins pérdidas sociales, tal estipalacién podefaenfrentarse al escollo de justficar la medida en que la sociedad (olos demés asociados) podrian hacerse responsables de establecer patrimonialmente & alguno o algunos de ls asociados, por razén de les pSrdidas en que aguella hubiere incurrido, Con rvz6n afirma EN nique Gavinta Guriénrez que “el riesgo de futuras pérdidas es, tedricamente, una condiciGn cesencial inseparable de la estructura juridicadel contrato social; todoel que se asocia debe saber {que expone, en mayor 0 menor proporcién, su apore, inclusive, en ciertos casos, el resto de su patcimonio, El resultado econémica del contrato sociales, pues, esencialmente incierto y nit in socio puede legitimamente pretender se le asegure contra toda contingencia desfavorable” (Las sociedades.. cit, pig. 134), 464 DERECHO SOCIETARIC cios econémicos, tales rendimientos no pueden distribuirse entre los asociados, debido a la falta de wn énimo de lucto subjetivo: Las normas vigentes establecen mecanismos, no siempre eficaces, para ga- rantizarles a los asociados el derecho a participar en las utilidades sociales. Me- diante el precepto consagrado en el artfculo 150 del estatuto citado, e! legisla- dor procura evitar que por estipulaciGn estatutaria pueda hacerse nugetorio el derecho de las minorfas a participer en las utilidades sociales. La norma sancio- nna con ineficacia aquellas cléusulas que priven de toda participacién en las ufilida- des a algunos de los asociados. Estas se tienen por no escritas, aun cuando las hubiere aceptado parte de los sacios 0 accionistas afectados con ellas. Se trata de la prohibicién legislativa de las denominadas cldusulas leoninas, caya intro- duccién en el contrato social se ha considerado desde antiguo como contraria a la finalidad misma de la sociedad?, Este régimen proteccionista, como es ob- vio, propende a impedir que a los socios o accionistas se Los induzca a renunciar priori arecibirlaparte que acada uno le corresponde en las utilidades sociales. El cardcter de elemento esencial que se le atribuye al reparto de utilidades puede Ievar al equivoco de considerar que la inclusién de clduswlas leoninas mediante las que se le niegue a alguno de los asociados el derecho a percibir uti~ lidades, pueda conducir a la inexistencia de vinculo contractual del asociado respecto de aquel en quien recaiga la estipulaci6n estatutaria’. Esta conclusion 2 Son suficientemente conocidos Jos orfgenss do fa terminologia empleada para denomi- nar esta modalidad de estipulaciones contractuaes. “El fabulista Bsoro —seis sigios antes de ‘Cristo— consideraba nada recomendable la sociedad con los poderosos y hasta aconsejaba huir ‘de toda sociedad con socios fuertes; asf se hizo resaltar por Fenno en Tos albores de la era cris tiana al narrar en la quinta de sus “Fabulas Es6picas’ la suerte cortida por la vaca la cabra y la ‘oveja que se asociaron con un ledn para emprende la caceria de un ciervo que, apesar de lo cor- palento, solamente aleanz6 paral leén el repart” (Tose Gasino Poin, “Inspeccidn y vigilan- fia de las sociedades”, en 20 Arios del Cédigo de Comercio, Rdiciones de a Superintenden de Sociedads, Bogotd, D.C, 1992, pg, 28). Segtin Cozan, “lncliusule leonina le permite avn ssociacio quedarse con a ‘parte del len’ por alusién ela fabulade La Foxrause, Lavaca, lacabra ‘y la oveja en sociedad con el ledn, fibula que suministr, en uno de sus pasajes, una defi Dostica del contrato de sociedad” (Maurice Cozian etal, ob cit, pag. 58). El siguiente es el p Je aque alude el autor: “Una Vaca, una Cabra y una Oveja "Con cierto Leén en sociedad entraron, "Y partir, como es uso, "Pérdidas y ganancias ge obligaron” (Juans La Fortran, Paulas, Medellin, Eat. Bedout S. An pag. 15) 2 Gavista Gurrénnez parece ineurrr en est equivoco al sefialar que en aquetlos casos en {que Ia estipulacién de no repair ganancias no afectea todos los socios sino s6l0 a uno 0 varios ‘de ellos, “habria que concluir que le compalifa conserva su existencia, pero solo con los asocia- ‘dos queno han sido exeluidos de la distribucion ée uiidades, quedando entances por fueraquienes fueren privados de tal bencficio, aunque ellos lo bubieren consentido”. Y més adelante agrega que “el Cédigo debis haber sido algo mds explicito al respecto, porque la privacién total del derecho a Ja utlidades da lugar no Slo a la inexistencia de esta clausula en particular, sino de UTILIDADES V RESEAVAS 485 serfa jurfdicamente acertada, de no ser porque existe el precepto consagrado en clarticulo 150 citado, que, segtin acaba de indicarse, sanciona con ineficacia esta ‘modalidad de estipulacién contractual. Porello, al tenerse por noescrita larespec- tiva clausula, podré invocarse el precepto supletivo previsto en el inciso 1° del articulo 150 del Codigo de Comercio, segtin el cual, los asociados participan en las utilidades en proporcién ala parte pagada de sus acciones, cuotas o partes de interés. Asf las cosas, lo apropiado ante le presencia de una cléusula ineficaz comola sefalada, seré recomponer los porcentajes de participacién previstos en Jos estatutos sociales para que cada uno de los asocizdos reciba en proporci6n a lo que hubiere aporiado y pagado en el momento de efectuarse el correspon- diente reparto. Esta conclusién interpretativa permite mantener la participacién Gel asociado respecto de quien se hubiere pactado la cléusula leonina y que este reciba lo que equitativamente le correspond, Ademés, hace viable Ia aplicacin de los principios de estabilidad del capital social y conservacion de la empresa. Bien diferente serfa la hip6tesis en que se hubiera pactado respecto de la totalidad de los asociados la no participacién en las utilidades sociales. Esta estipulacién, al contrario de la referida en el andlisis precedente, podria originar In inexistencia del contrato social por falta de uno de sus elementos esenciales. ‘La misma conclusién podria sostenerse ante una estipulacién estatutaria en la que se privara.a los socios o accionistas por un término prolongado del derecho a disfrutar del reparto de utilidades sociales. Tal situaci6n sucederfa ante el establecimiento contractual de una etape preoperativa de irracional duraciGn, por ejemplo, el consagrado en una cldusula en que se afirmara que la sociedad no efectuard repartos de utilidades durante sus primeros 20 afios de existencia®. ‘A pesar de lo expuesto, es claro que nada obsta para que alguno o algunos de los asociados renuncien al derecho patrimonial a participar en las utilidades sociales, luego que el correspondiente derecho se haya causado. Ello sucederfa al radicarse esa prerrogativa en cabeza de cada socio o accionista, previa la de- terminacién adoptada por el méximo érgano social. La renuncia a favor de 1a sociedad o de un tercero o el aplazamiento de su percepci6n o entrega serfan vélidas. En este sentido ha sido explicita la doctrina proferida por la Superin- tendencia de Sociedades, como puede apreciarse en el siguiente texto: “En prin- cipio, una vez que ha sido decretado un dividendo la determinacién es itrevocs- ble, pues las sumas que la asamblea orden repartir entran a formar parte cel pasivo externo de la compafifa y son reclamables por la via ejecutiva (C. de Co., art, 156). Los accionistas adquieren entonces un derecho a que esa situacién no todo el contrato social, con respecto al socio aftetado, dado el carécterabsolutamente esencial ‘de este elemento” (Las sociedades. cit, pag. 134). “Luts Castos Netaa afirma sobre un asunto conexo que, “el deseo de luero que impulsa ‘acalraren sociedad mereantil no se verfa satisfecho siel socio fuera obligado a dejar encaja social Jas ganancias de cada aio en espera de que la liquidacidn final confirmase 0 no la posibilidad de reparticlas” (cf. Apuntaciones... ci, pég. 81). 468, DERECHO SOCIETARIO les sea modificada; de otra manera, se determinarfa una grave incertidumbre en terrenos que reclaman particular certeza y seguridad. Sin embaigo, es sabido que todo derecho es renunciable mientras la renuncia no esté prohibida por la ley ni se ejercite en fraud de terceros. Por consiguiente, lo expresado no im- plica que el derecho referido no se pueda renunciar o consentirse en aplazar el ejerviciodel mismo. Dado que se trata de una tutela legal enderezada a proteger los intereses del accionista, el propio afectado debe estar en libertad de renun- ciar ala proteceién que otorga laley, si considera que esa renuncia no le ocasio- za perjuicio, o si ocasionéndosela, esté dispuesto a asumir los efectos” (oficio (02207, 22 febrero 1978). Conviene, asf mismo, analizar la posibilidad de pactar eléusulas en las que se establezca una distribucién de utilidades que no sea proporcional al porcen- taje de participacién de cada asociado en el fondo social. A diferenciade lascléu- sulas que privan al asociado de toda participacién en las utilidades, esta mo- dalidad de estipulacién debe considerarse, en general, permitida por la ley. Conforme al articulo 150 del Cédigo de Comercio, ladistribuci6n de as utiidades sociales se debe hacer, como regla especial, en proporcicn a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado®. Pero es relevante considerar que el mismo artfculo introduce una calificaci6n aesta previsidn normativa, al precisar que laregla en comento s6lo rige supletivamente, es decir, “sien el contrato no se ha previsto vAtidamente otra cosa”. De ahi que resulte claro que la precitada disposicién permita pactar modalidades de partici- ‘pacidn en las utilidades en las cuales no se dé la simetrfa porcentual menciona- da, La interpretacién que se propone parte de Ia base de considerar que la au- tonomifa contractual en esta materia tan s6lo se enfrenta alarestricci6n imperativa contenida en el mencionado attfculo 150, que se refiere de modo exclusivo a la ineficacia de las cldusulas del contrato que priven al asociado de toda partici- paci6n en las utilidades. ‘Asf, en la medida en que no se presente una privacién toral de la participa~ cin del asociado en las utilidades, la cléusula respectiva deberfa considerarse validamente pactada. Podrfa pensarse, por ejemplo, en una sociedad limitada de dos socios, en cuyos estatutos se hubiera previsto quo uno de sus asociados recibirfa solo el 40 por ciento de las utilidades que la sociedad legare a generar, + Esta proporcionalidad dependo, en las denominadas sociedades de capital, del nimero

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