CAPITULOT LA FUNCION ADMINISTRATIVA 1. LAS FUNCIONES DEL ESTADO Y LA FUNCION ADMINIS- TRATIVA ‘Alo largo de la Historia, se ha tratado de definir el concepto de Estado sin llegar a lograr un consenso, generando por esto una serie de conflictos de toda indole, Un ejemplo claro de es lo que el filésofo Karl Marx planteaba en El manifiesto comunista, donde define al Estado como el instrumento de do- minacién de clase, por el cual, aquellos que detentan el poder ejercen violen- cia organizada sobre los demas". En un plano més actual, el maestro argentino Cassagne describe al Estado como la perfecta organizacién juridico-politica de la comunidad, cuyo obje- tivo principal es el bien comin. Para ¢l, el Estado es la comunién entre la so- ciedad y el orden politico, en tanto uno no puede existir sin el otro. Asimismo, establece que, si bien la Teoria del Estado pertenece al terreno de las ciencias politicas, el Derecho Administrativo no puede prescindir de aquella, al ser esta la que instituye los principios ¢ instituciones sobre los que se cimienta la Ad- ministracién Publica, En ese sentido, se entiende que el Estado es la organiza- cién politica y juridica de una sociedad establecida en un territorio determina- do, cuya principal caracteristica es la atribucién del poder a representantes del pueblo, quienes poseen legitimamente la autoridad y la potestad para regular yy controlar el funcionamiento de la vida comunitaria nacional, El concepto de Estado de Derecho adquiere entonces un sentido mas pre- ciso cuando se establecen criterios orginicos que se les define como caracte- risticas del Estado, Pero siempre se debe tener en cuenta que el fundamento (Marx Ky Engels, F.(2017).“El manifesto comunista”.Citado por Martin Trado, R. Fundamentos de Derecho Administrativo, (2017) Part I. Serie Médulos Instrccionaes, (8). Indeeop.p. 14Précticum. Derecho Administrative general de la organizacién politica estatal sigue siendo el principio de distin- ion y division de las funciones supremas del Estado; de donde resulta que en este Estado no puede intentarse injerencia en la esfera de la libertad indi vidual, sino solo sobre la base de una ley debidamente sancionada. La preci- sién implica, asimismo, que la actividad administrativa se encuentra reserva- da y bajo preeminencia de la ley®, Se puede afirmar que, en la actualidad, en todo Estado democratico predo- mina el principio de separacién de poderes y la distribucién de funciones, Por ta cual, se entrega la titularidad de cada funcién a los distintos érganos estata- les, con la finalidad de evitar un régimen autocritico, en el cual un solo grupo politico mantenga el poder, sin tener limitacién ni regulacién alguna, Alrespecto Guzmén Napuri, seftala que: “Los orjgenes més remotos de la separacién de poderes podemos encon- trarlos incluso en Aristoteles. En la politica, dicho fildsofo distingue tres direcciones del poder del Estado: la que legisla, el soberano y el juez, a los cuales correspondia la deliberacién, el mando y la justicia respectiva- mente y a las que correspondia a la organizacién politica del momento. (.) En este sentido, aftos después Montesquieu pretende estatuir un esquema de equilibrio de poderes -el mismo que se encuentra ausente en Locke 4 partir del establecimiento de dos tipos de facultades. Refiere en primer lugar a la facultad de estatuir, que consiste en el derecho de ordenar o de corregir lo ordenado por otro. Este derecho es mas bien propio del Poder Legislativo, en materia de elaboracién de la ley. Por otro lado, se refiere también a la facultad de impedir, la cual implica en realidad un poder de veto sobre los actos de otros érganos”, Cabe precisar que en el clasico esquema de divisién de poderes disefiado Por Montesquieu, se planteaba la existencia de tres poderes: el Poder Legisla- tivo a quign le corresponde legislar; el Poder Ejecutivo que ejecuta las leyes; y el Poder Judicial que ejerce el poder jurisdiccional para dirimir los conflic. tos de intereses existentes entre los ciudadanos con caracter definitivo y con la autoridad de la denominada “cosa juzgada”. Sin embargo, la actual teoria del Derecho Constitucional sostiene que el Estado es una unidad de poder, y que al (2) Gonzales Ojeda, M. 2004), "El Estado social y democritico de Derecho yl Estado peruano”. En Derecho & Sociedad, (23),p. 147. (3) Guzmén Napuri,C. (2008). Un acereamient al concepto de Funcin Administrative en et Estado de Derecho”. En: Derecho & Sociedad, 31), p. 286 La funcién administrativa interior del Estado se reconocen tres funciones comunes las diversas entidades la funcién legislativa, la funci6n jurisdiccional y la funcién administrativa' En Ia actualidad, este principio ha ido sufriendo diversas modificaciones, ‘ya que estas funciones, antes delimitadas, ahora son interdependientes y estén ‘compartidas entre los diversos organismos del Estado. 1.1. El Estado y sus funciones juridicas estatales Las llamadas funciones comunes del Estado se conocen respectivamente ccon los nombres de funcién legislativa, judicial y ejecutiva. 1.1.1. La funcién legislativa La funcién legislativa consiste en establecer por via general y obligatoria Jas normas a las que ha de ajustarse la conducta de los miembros de la comu- nidad, asi como la organizacién misma de esa comunidad. Es decir, el Esta- do dicta normas con caracter obligatorio y de alcance general, aplicables a to- dos los sujetos y situaciones que se encuentren bajo el Ambito de lo regulado. vis, se ha indicado que el Poder Legislativo concentra el gran poder de pases leyes que deben ‘cumple todos los ciudadanos. Este poder de dictar las leyes es incompatible con el poder de ejecutar las mismas, por ello se torna necesario que sean otros hombres los encargados de ejecutarlas. De esta ma- nera, se evitan los conflictos de intereses que podrian producirse si es que los, aque dictan las leyes son, asu vez os encargados de ejecutarlas. Surg, en con- secuencia, el Poder Ejecutivo, como entidad separada del Poder Legislativo' 1.1.2. La funcién jurisdiccional Se caracteriza en la aplicacién dela ley al caso concreto. Sila ley contempla tun supuesto abstracto, la jurisdiccién se enfrenta con los casos concretos cuya solucién se le pide. La tarea del juez consiste en comparar la hipdtesis general de la ley con el caso concreto que examina y emitir un juicio en consecuencia. Asimismo, “desde una perspectiva politica, la funcién jurisdiccional es el ejercicio del poder estatal de resolver conffictos. ¥ es que, como deriva de su (@_ Martin Tirado.R. (2014), “Elrol del denuncianteen et marco de os procedimientos adminstrativos sancionadores". En: Repostorio Indecopt 2), p. 19. a (5) Morales Godo, J. (2010). "La funcién del juez en una sociedad democritica”. En: Revista “Maesira en Derecho Procesl, 4), p-2.Practicum. Derecho Administrativo significado etimolégico, ‘jurisdiccién’” proviene del lati ‘ i lctio : fica “decir el derecho". : latin iurisdictio que signi 1.1.3. La funcién ejecutiva Por su parte, la funcién ejecutiva como decia Ferrari", no ejercita en sen- tido estricto la autoridad del Estado, sino que manifiesta su voluntad, pero no su accién. Por eso se hace necesaria la ejecucién de las leyes o, lo que es lo mismo, su puesta en accién, Esta idea es particularmente grata a la doctrina alemana que repite como t6pico que la Admit istracion es accion"), El esquema que separa estos tres poderes plantea que dichas instituciones ejerzan las denominadas “funciones del poder", dentro del clisico esquema tributario esbozado por el bardn de Montesquieu, en su famosa obra E! espiri. tu de las leyes, Sin embargo, actualmente dicha teoria ha sido ‘superada # a moderna doctrina constitucional, la misma que ha desarrollado el conce pode unidad, juridica del poder, toda vez que, en buena Tegla, no existen tres pod g res” dentro del Estado, en tanto el poder es uno solo, y como tales, son deter. iad fancones del poder las que se atibuyen a as dsints instituciones a a i Cane dentro de la organizacién juridica del Estado esboza- © o ) o (ao) pez Fores L. (2016). "Los “poderes juicis Sobre el particular, el Tribunal Constitucional afirma que: “La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucidn de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Est. do democratico y social de Derecho. La separacién de estas tres funcio- nes basicas del Estado, limitindose de modo reciproco, sin entorpecerse innecesriamente,constituye una gareta para os derechos constitucio- halmentreonocde isan, par limita el poder ene al ab En esa linea, el méximo intérprete de la Constitucién precisa que: igo (no 2 proceso oli ji: ua mirada dese Fase ae En: ae Maestria en Derecho Procesal, 6(2), p. 152. ‘ Feru€ D017. Emon occa dmnsracin Nese neo Son Rio Cae, M. 180) “Lae como fre de De " Revista de la Facultad de Derecho, (34), p. U1. Cheats tans Teen, 9. Alrespecto, revisar el Fundamento N° 5 de la set fe a to N° 5 de a sentenciarecaida en el Expediente N° 0023-2003/ La funcién administrativa “(..) La separacién de poderes que configura nuestra Constitucién no es absoluta, porque de Ia estructura y funciones de los poderes del Estado re- gulados por la Norma Suprema, también se desprende el principio de co- Taboracién de poderes. Al respecto, encontramos una colaboracién de po- deres cuando el articulo 104 de ta Constitucién establece que el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante de- cretos legislativos, sobre materia espeeifica y por el plazo determinado es- tablecidos en la ley autoritativa. Del mismo modo, existe una colabora- cién de poderes cuando el articulo 129 de la Constitucién dispone que el Consejo de Ministros en pleno, o los ministros por separado, puedan con- currir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con las mis- ‘mas prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no son con- gresistas (...)"". En ese sentido: “El ejercicio poderes del Estado a través del aparato administrativo tiene su expresion en las denominadas funciones piiblicas, funciones del Esta- do y funciones administrativas, de forma que se entienda por funciones piiblicas, aquellos cometidos materiales que sirven para promover direc tamente el interés general mediante la satisfaccién de necesidades colec- tivas; por funciones del Estado, aquellas funciones piiblicas que son des- empeitadas por los poderes piblicos los que deben justificar su actuacién cn la persecucién del bien comiin, sin acaso desconocer que hay impor- tantes funciones piblicas que son desempefiadas conjuntamente por su- jetos piiblicos y privados; y, por funciones administrativas aquellas fun- cones de los poderes piblicos que son confiadas a las Administraciones Piblicas para su cumplimiento con medios administrativos™” funcién administrativa con la funcién ional 1.1.4, Las relaciones de legislativa y la funci6n juris La funcién administrativa, junto con las demas funciones del Estado, es ejercida de forma simulténea por los érganos del gobierno, la Administracién iilica y la funcién jurisdiccional. Este cruce muchas veoes carece de una distin- cin, sin embargo, es necesario que estos actiien dentro de los limites formales. Tip Sobre e particular, revisar e1 Fundamento N° 24 de la sentencia recaida en ef Expediente 1N® 004-2004-CC/TC. (12). Zegarra,D. H. (2012). “El eereicio de funciones administrativasy el principio de subsiiariedad mica resogido en la Constitacin de 1998: e cao dela actividad administrativa on. Ouinto Congreso Nacional de Derecho Administrativo, Lima. PalestrLas facultades otorgadas a la Administracién solo pueden actuarse en la medida que hayan sido establecidas en la ley. Por ello, se afirma que la fun. cion administrativa se interrlaciona con ls funcioneslegislativa, eeutiva urisdiceional, en la medida que el desarrollo de funcién administrative sin, de soporte para el ejervicio de las demés funciones del Estado. No obstanta la sefialado, existen situaciones donde la funcién administrativa y jurisdiccional tienen problemas para resolver determinados conflictos, Esta situacién denominada como “conflicto de I ; la funcién administrativa con Ia funcién jurisdiecional” ha sido regulada por el articulo 75" del Deena, to Supremo N° 004-201 9, el articulo 73 de la Ley de Procedimiento Admini tesolver un procedimieno, tenga conocimients de i liaison uentra ventiléndose en un proceso judicial, debera abstenerse de continua con ¢! procedimiento asi seflado, mediante decisiOn motivada. Cabe tener presen, Ke que dicha abstencién no es automtica, sno que debe ser evaliada por ln ens tidad pablica al momento de resolver, motivando debidamente su resolucién. En esa misma linea, podemos establecer que la principal diferencia en- tte la funci6n jurisdiecional y Ia administrativa radica en que la primera tiene como objetivo principal la satisfaccién de las pretensiones establecidas por las partes ante una instancia neutral, representada por un juez o un tribunal, Mien- tras que la segunda se orienta més alla de este objetivo, pues sus decis mes no solo afectan alas partes invotucradas, sino tambien a la poblacion en general, 1.15, Caracteristicas diferenciales de la funcién administrativa, desde el punto de vista funcional La funcién administrativa posee ciertas caracteristicas diferenciales que, sin embargo, permiten notar que la misma en realidad transita por los mis di, versos organismos estatales, ¢ incluso a través de entes privados 0 no estatales (13) Antculo 75.- Confieto con I func jrisdccional craecattde, durante a tamitacin de un procedimiento, ls auoridadadministativa adquiere SGRteimlento de que se estétramitando, en sede jurisdiciona, una cvestién iigioes cae ace Ininistrados sobre detemminadasrelaciones de Derecho Privado que precisen ser sclancises eiamente al pronunciamientoadministaiv, solicits al érgano juradscional comeniee Sobre las actuacionesrelizadas. La funcién administrativa En primer lugar, debe considerarse que, si bien la funcién administrativa es ejercida por el Estado, puede ser realizada por los particulares a través de la delegacién, autorizacién 0 concesién de la autoridad estatal, debiéndoseles aplicar el Derecho Administrativo en estos casos. Los supuestos que se pre- sentan son miiltiples ¢ incluyen a las empresas que prestan servicios publicos =lo cual puede discutirse sobre la base de las nuevas concepciones aplicables a los mismos- los colegios profesionales'* u otros entes de naturaleza cor- porativa, Para tal efecto, es importante tomar en cuenta los alcances del nu- meral 8 del articulo I del Titulo Preliminar de la LPAG, aprobado por el D.S. N° 004-2019-JUS Si bien la funcién gubernativa, la funcién jurisdiceional y la funcién le- gislativa son ejercidas por el Estado, las mismas no son delegables a entes no estatales. Como resultado, no es posible en primer término que los particula- res puedan tomar decisiones de gobierno, no pudiendo dicha funcién delegar- se u otorgarse en concesidn a aquellos. Asimismo, es imposible que el Poder Judicial delegue su funcién jurisdiccional®, salvo el caso del arbitraje, que si bien constituye jurisdiccién no implica delegacién por parte de los organis- ‘mos jurisdiccionales, sino més bien una decisién tomada por las partes para someter su controversia a dicha jurisdiccién. Finalmente, la funcién legislati- va solo puede delegarse en el gobiemo, a fin de que este pueda emitir decre- tos legislativos En el ambito de la funcién administrativa; ademas, debe entenderse que esta funcién opera en el ambito de las labores cotidianas de interés general. Es decir, dicha funcién implica el manejo de dichas labores, en mérito a las fa- cultades concedidas al ente que las realiza, Las decisiones de la Administra- cién Pablica se relacionan directamente con funciones de interés general que se deben realizar de manera permanente, con un caricter conereto, inmediato ¥ continuo®. Asi, se permite distinguir la funcién administrativa de las acti- vidades de interés general, que pueden encontrarse reguladas por la Adminis- tracién Piblica, pero que no forman parte de la funcidn que la misma ejerce, Asimismo, la funcién administrativa se encuentra sometida al ordenamiento Juridico y, en especial, a la ley, siendo esta tiltima la que determina los alcances (14) Constituion Politica del Pert de 1993, Artieulo 20: los colegios pofesionales son inttucionesautGnomas con personalidad de Derecho Pico. La ley sefila los casos en que la colegiacign es obligatoia (15) Consiucion Politica del Peni de 1993, Arieulo 139: son prinipios y derechos de la funcinjursdieional: 1. La wnidad y exclusvidad dela funcién jursdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiceidn alguna independiente, con ‘excepcin de la military la arbitral. No hay proces judicial por comisién o delegacin. (16) Cassagne, J. (1997), Derecho Administraivo I. Buenos Aires. Abeledo-Pero.p. 42‘Fracticum. Derecho Administrative de lo que la Administracién puede hacer, vale decir, su competencia'"”, Asi, el principio de legalidad se convierte en el mas importante del Derecho Admi- nistrativo, e implica que las autoridades deben actuar con respeto a la Cons- titucién, la ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas ¥y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades. La Administracién se sujeta en especial, a la ley, entendida como norma Juridica emitida por quienes representan a la sociedad en su conjunto, que es el parlamento, subordindndose al mismo'"®, De no existir este parimetro, la Administracién careceria de control juridico pudiendo actuar de manera arbi- traria. En segundo lugar, la Administracién Piblica a diferencia de los parti- cculares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohibe) o pi Pio de no coaccién, dado que solo puede hacer aquello para lo cual esta facul- tada en forma expresa". Ademés, la funcién administrativa se encuentra sometida a miltiples me- canismos de control, dentro de las cuales se encuentran, por lo menos, dos organismos del Estado que desempefian funciones matrices, el parlamento y el Poder Judicial. El parlamento gestions a la Administracién Publica a través de diversos mecanismos politicos existentes y establece un férreo control pre- vio por medio del principio de legalidad Assu vez, el Poder Judicial controla las decisiones administrativas a través de la posibilidad de revisién judicial de las actuaciones administrativas —via el Proceso contencioso administrativo®"y a la existencia de los diversos proce- sos constitucionales, destacando la accién popular, destinada al control de los actos normativos de la Administracién Piblica, dado que se emplea para im- Pugnar normas reglamentarias, que por definicién poseen rango secundari Semin Gama, 1000), Cao por Gunna Napa. 208) Un sesamin a cone Je ancknamnseatven cl xa pers En Soda & Derecho Gif 2 (18) Coe Monn (1993) Cop Gazdar), “Un cease «itso! xo pre Seda Doe i 3 (19) ein Crh C2), Cin por Gama Nar 20), "Un amet al ene de tite nat aE Sin Doce 7 2 00) Since control das dminsraconsPibicay sien Pibicary problems Madi Espasa (21) Consttenn Pllc dl Pi e193 Arico 48s rsluciones dinsratvs qu causa esa son susp de ipa ‘mediante la acciéin contencioso-administrativa (...). pues 7 i Se Este mecanismo de control es medular en el Estado de Derecho, sin la cual no seria posible asegurar un comportamiento adecuado de la Administracién™. Ello no significa que el Poder Judicial no pueda controlar actos politicos 0 gu- ‘bernativos, no existiendo actuacién estatal alguna que pueda ser resultado de una decisién arbitraria, como lo ha sefialado en reiterada jurisprudencia el Tri- bunal Constitucional peruano, Finalmente, no hay que desconocer la existencia del control administrati- vo propiamente dicho, ejercido por organismos como la Contraloria General de la Repiiblica, la Defensoria del Pueblo, entre otros. En segundo lugar, es necesario hacer referencia al control social 0 ciuda- dano, ejercido por los particulares y que incluyen mecanismos de los mis va- riados, como el acceso a la informacién pablica, las rendiciones de cuentas 0 los presupuestos participativos, entre muchos otros. La organizacién de la Administracién Pablica peruana es sumamente com- pleja. Actualmente, esta forma de organizacién basada en un criterio de Esta~ do unitario y centralista ha sido dejada de lado por la reafirmacién constitucio- nal del imperativo de un Estado unitario, pero a la vez descentralizado, con la existencia de un reparto de competencias especificas entre los tres niveles de gobierno: gobierno nacional, gobierno regional y gobierno local. En el modelo de organizacién del Estado peruano se suelen utilizar los ‘términos de Estado, gobierno y Administracién Publica como equivalentes, cuando en la realidad cada uno de dichos conceptos tiene una serie de carac- teristicas particulares, asi como objetivos y fines diversos para efectos del De- recho Administrativo, Tal como se ha indicado en una leccién anterior, el “Es- tado” es la sociedad juridicamente organizada, en torno a la nocién de poder. De acuerdo a ello, el poder es detentado por el Estado, en virtud a un meca- nismo de delegacién especifico, derivado del “pacto social” consistente en la organizacién del gobierno democratico. Ahora bien, de otro lado, es necesario establecer a qué se refiere el con- cepto de “gobierno”. En términos juridicos este concepto implica el ejercicio de la funcién de direccién politica interior y exterior del Estado, con lo que el concepto de la funcién de gobierno seria realizado por el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Sin embargo, dentro de la estructu- ra descentralizada del pais, se especifica la existencia de instancias de gobier- no a nivel regional y a nivel local. Por lo tanto, el gobierno es el conjunto de G2) _Locwenstein, K. (1976) Citado por Guzman Napurt, (2008). “Un acercamiento al eoncepto de faneién administrativa en el Estado peruano”, En: Sociedad & Derecho (31), p. 288.instituciones en que se organizan las personas que ejercen el poder y la sobe- rania del Estado. De esta manera, la funcién de gobiemo es ejercida por las siguientes ins- tancias que se conforman como niveles de gobiemo (ciertamente con compe- tencias y atribuciones distintas), en nuestra organizacién politica, en la medi- da que el Gobierno peruano es unitario y, a la vez, descentralizado, Finalmente, el concepto de Administracién Pablica puede entenderse en dos sentidos. Desde un punto de vista objetivo, a Administracién Publica im- plica ejercer la funcién administrativa, esto es, aquella funcién estatal encar- gada de aplicar y cumplir las leyes (mediante su ejecucién), pero también en dictar disposiciones (funcién de reglamentacién) y en resolver reclamaciones (funcién de solucién de controversias). De otto lado, existe un concepto subjetivo de Administracién Publica, que lo identifica como aquel complejo érgano encargado de ejercer la funcion administrativa. Elconcepto de Administracién Publica que manejamos es uno que se acer- ca a las definiciones de tipo objetivo, mediante el cual se puede identificar a las entidades y érganos (que de manera originaria 0 detivada) ejercen la deno- ‘minada funcién administrativa, y que resulta de especial relevancia, en la me- dida que sirve de soporte o sostén material para el ejercicio de las demas fun- ciones estatales. 2, LA ACTUACION ADMINISTRATIVA La Administraci6n Publica puede definirse como el conjunto de organis- ‘mos y érganos estatales y no estatales que realizan funcién administrativa, cuya organizacién y relaciones juridicas con los administrados constituye el objeto de estudio dei Derecho Administrativo, Cabe precisar que Caceres Freyre dice que: “Las funciones y actividades a realizar por la Administracién son algo Puramente contingente ¢ histéricamente variable, que depende esencial- mente de una demanda social, distinta para cada érbita cultural y diferen- te también en funcién del contexto socioeconémico en el que se produce’. En términos generales, la funcién administrativa constituye el objeto pro- pio del Derecho Administrativo. Etimoldgicamente el vocablo ‘adminis trar’ significa ‘servir a’ (..). Asi, la administracién se presenta como una accién encaminada hacia un fin, Cuando la actividad administrativa tie- ne en vista el “bien comin’ y la ‘justicia distributiva’, hablamos de ‘Ad~ ministracién Publica’ (..) que es un conjunto de actividades encaminadas La funcion admimstrativa bienestar de hacia (...) la realizacién de los fines de seguridad, progreso y la eonndad a la integracién de la actividad individual en vista al inte- rés general”, En este sentido, consideramos conveniente que se haya incorporado, en nuestro ordenamiento administrativo general, la nocién de Administracién Pu- blica que considera como integrantes de esta a organismos, érganos y personas- ‘rgano estatales y no estatales que ejercen la funcién administrativa del poder, La importancia del concepto de Administracién Piblica reside en la po- sibilidad de aplicar a esa organizacién y no a otras, su propio régimen, el ju- ridico administrativo. Con respecto a ello, la funcién administrativa que cumple la Administra cién Pablica tiene por finalidad lograr las concreciones en el cumplimiento del interés general que implica la creacién de condiciones esenciales para la ge- neracién del bienestar social, conforme lo sefialan la Constitucién Politica del Estado y las leyes®. Sobre lo expuesto, Cassagne dice que: “Si bien el estudio de la teoria del Estado pertenece al terreno de la cien- cia politica (0 al de la Sociologia, segiin algunos), el Derecho Adminis- trativo como rama del Derecho Puiblico que estudia primordialmente la organizacién y la actuacién del Estado en sus relaciones con los particu- Jares— no puede prescindir de sus aspectos esenciales, en cuanto aquella significa el punto de apoyo de sus instituciones y principio, como también de la actividad de la Administracién Publica". En Ia doctrina nacional, no existe una definicién expresa de la Admini tracién Pablica, Inclusive muchos autores asumen que esta se encuentra dis puesta en términos de un listado de entidades comprendidas en el Titulo Pre- liminar de ta LPAG. Sin embargo, esto no es asi porque lo que si ha regulado de forma expresa el ordenamiento peruano es el listado de entidades que se Fe (2). “a daca ea fin isaac er pad cles de COS nal aco sh uence cn dane ae En Themis Revista de Deeho 2) 9p 351 (28) Saaear Chive, Re 2007 “Proeciones pra fa Funcin Admins y fs Adninisacn Phen tte bc tna OAR DB 05) Such Liper Raygada, Py aague Remere,G. (2006, “Expiend el ceca de poder (°9 cy deta negra Poesy Pcedimint™ Pn: Reta de Derecho Admistaie, (1), p. 356. (26). Cenngne 1 (2016, Cro de Derecho Adina. Tomo. Buenos Ais Fondo Eitri de Derecho Eeonomia @Pricticum. Derecho Administrative encuentran obligadas a ejercerla y, en su caso, a una aplicacién de las disposi- ciones de la LPAG. Por su parte Guzman Napuri acota que: “La doctrina hace referencia de manera reiterada a la distincién entre fun- cién administrativa y Administracion Publica, definiendo esta altima como compuesta por aquellas entidades que realizan funcién administrativa, al margen de su estructura. Y es que, como lo hemos sefialado anteriormen te, existen entidades que desarrollan funciones administrativas, que no for- ‘man propiamente parte del Estado. A su vez, existen entidades y érganos del Estado que no ejercen funcién administrativa, sino de otra indole"””, Por su lado, la funcién administrativa tiene un contenido complejo, en la ‘medida que integra una tarea de ejecucién material de obligaciones y debe- res establecidos en las leyes, una labor de reglamentacién de las prescripcio- nes normativas, y una labor de eliminar incertidumbres en la esfera de los de- rechos de contenido legal de los particulares?”. En tal sentido, se entiende por Administracién Pablica a aquella organiza- cién del poder piblico, que se ocupa de gestionar las relaciones entre el Esta do, las empresas piblicas y las instituciones que componen el aparato estatal Ademés, debe entenderse que la funcién administrativa opera en el ambi to de las labores cotidianas de interés general. Es decir, dicha funcién impli- ca el manejo de dichas labores en mérito a las facultades concedidas al ente que las realiza. Se desprende de lo anterior que la Administracién Publica, es aquella ges- tién del Estado que actua con potestad administrativa, en funcién del interés general, y que se encuentra sometida a la ley y el poder judicial. Para la doctrina comparada, Cosculluela™ define a la Administracién Pi blica como: “(...) Un aparato organizativo a las érdenes del gobierno dispuesto para la satisfaccién de intereses piiblicos, los cuales son definidos por las nor- ‘mas juridicas y que debe cumplir con absoluta neutralidad u objetividad, con eficacia y con sumisién al Derecho”. (2) Guzmin Napuri, C. (2008). “Un acercamiento al concepto de Funcién Adminisrativa en el Estado Derecho”. En: Derecho & Sociedad, (31), p. 287 (28) Delgado Ratio, C. (2008). “Recursos administrativos la funcién jurisdicciona: aplicaciin del Principio de supremacia de la Contitucién por los tibunalesadministratives" En: Revista ddvo- canes, (21), pp. 181-182. 29) Cosculuela, L (1993), Manual de Derecho Administrativo. Madi. Fltorial Civitas. p. 4. La funcién administrativa Por otro lado, Garcia de Enterria y Fernandez, entienden a la Adminis- tracién Publica como aquella nocién que se identifica usualmente con el Poder Fjecutivo; no obstante, actualmente debe considerarse como una organizacién instrumental que acta ante el Derecho como un sujeto que emite actos, decla- raciones, que se vincula con otros sujetos mediante contratos, que responde con su patrimonio por los dafios que causa y que es justiciable ante los tribunales. Por su parte, autores como Ivanega"”, comentan sobre la Administracion Piiblica y sostienen que: “La Administracién Pablica es un complejo orgénico y conceptual que viene unido sustancialmente a la idea de Estado, ya que funge como un instrumento de la manifestacién estatal. Ademis, (...) tanto la estructura como el funcionamiento de la Administracién Publica se encuentran su- bordinadas a las instituciones politicas representativas, razén por la cual, sibien el sistema politico de cada pais condiciona a la Administracién Pé- blica, su organizacién debe encontrarse preparada para el ejercicio de la funcién administrativa”. ‘Morén Urbina menciona que la Administracién Pablica es: “Indispensable para comprender todo el territorio nacional dentro de las decisiones de la autoridad gubernamental, para atender aquellas funcio- nes o servicios que son inherentes a la Administracién y para poder im- putar con claridad la carga de deberes, responsabilidades y competencias, determinadas. En suma, es una organizacién instrumental orientada a la atencién y cumplimiento de los fines piblicos”™. En definitiva, Santofimio menciona que: “Lo que determina a la Administracién Pablica como objeto de Derecho Administrativo no es la simple funcién calificada como administrativa, sino la existencia de érganos de esta naturaleza que conforman una estructura administrativa, esto es, un cuerpo de sujetos de Derecho Pablico y orga- rnismos administrativos. Bajo este enfoque, el Derecho Administrativo no (G0) Garcia de Enterta, Ey Femnder, T2001). Curso de Derecho Administrative. Madd, Editorial Civitas (G1) Ivanega, M.(2011)“Los derechos y garantas dl debido proceso en el procedimiento adminitativo sancionador y discipinaro". En: Revista de la Corte Syprema de Justicia. X Foro Iberoamericano dde Deracho Admiistrattvo, pp. 69-101. (82) Morén Urbina, J.C. (2020). Op. cit, p. 32.Practicum, Derecho Administrative se define a partir de un contenido material o sustancial, sino mediante la idea de un aparato estatal”°>, Cabe precisar que la Administracién Piblica se manifiesta a través de la emisién de reglamentos y resolviendo las controversias entre estos y los ad- ministrados. De lo expuesto se desprende que la funcién administrativa es, en esencia, una actividad que realizan los distintos entes estatales dentro de los parimetros establecidos por ley, y segtin las competencias otorgadas. Dichas actividades se manifiestan a través de los distintos actos administrativos, los cuales se encuentra sometidos al Derecho Pablico™. Asi tenemos que la funcién administrativa se exterioriza de las siguien- tes maneras: - El acto administrativo: es la declaracién unilateral efectuada en ejercicio de la funcién administrativa que produce efectos juridicos en la esfera de los individuos en forma directa. - Reglamento administrativo: declaracién unilateral efectuada en gjercicio de la funcién administrativa que produce efectos juridicos generales en forma directa. ~ Simple acto de la Administracién: declaracién unilateral interna ¢ interorgénica efectuadas en ejercicio de la funcién administrativa, que produce efectos individuales en forma indirecta. - Hecho administrativo: acto material traducido en operaciones téc- nicas 0 actuaciones fisicas, ejecutadas en ejercicio de la funcién ad- ministrativa productora de efectos juridicos directos o indirectos, : Contrato adi trativo: declaracién bilateral 0 de voluntad co- miin productora de efectos juridicos entre dos o més personas, de la cuales una de esta en ejercicio de la funcién administrativa. La funcién administrativa cuenta con una serie de doctrinas que tratan de esclarecer el panorama: + Lacorriente orginica o subjetiva Desde un punto de vista conservador, esta corriente establecia que existia luna relacién directa entre los poderes del Estado y las distintas funciones. Es decir, que cada ente (jurisdiccional, gubernativo, administrativo o legislative) (3) Smtini 2007, Pato de Derecho Adina. Tm Boge Unive Etemalo ‘de Colombia. p. 196. eons (34) Cassagne, J (2016). Op.cit,p.38, La fancién administrati representa en si mismo una funcién especifica. Bajo esa perspectiva y en for- ma equivocada, la funcién administrativa solo podria manifestarse a través de las actividades que realice el Poder Ejecutivo. Hoy en dfa, la corriente subjetiva reconoce que no necesariamente toda ac- tividad desarrollada por el Poder Ejecutivo se desenvuelve a través de la fun- cién administrativa o gubernamental. Aceptindose con ello, que cada poder es factible de ejercer las distintas funciones juridicas segin corresponda, y dentro de los parémetros establecidos por ley. Por lo tanto, los érganos jurisdicciona- les y legislativos pueden ejercer también funcién administrativa. Por otro lado, es importante recalear que toda actividad realizada en ejer- cicio a la funcién administrativa se sustenta debidamente en un derecho pro- pio y de naturaleza estatutaria, llamado Derecho Administrativo, el mismo que regula a la Administracién Publica, a los entes que la integran, y a las relacio- nes que estos mantienen con la sociedad civil. + Lacorriente material u objetiva Esta corriente, al igual que la anterior, mantenfa una visin sesgada en el pasado y entendia que ciertos actos correspondian necesariamente a una tinica funcién y a un solo estamento 0 poder. Aquellos que se adscriben a esta doc- trina plantean que las funciones no han de ser otra cosa que el conjunto de ac- ‘tos que los distintos entes del Estado realizan. En este sentido, podria afirmar- se que la funcién administrativa consiste en tomar medidas para manejar el Estado y lograr los fines perseguidos por é1°®. Esta corriente nos plantea que una funcién se define por los actos desem- pefiados en ejercicio de la misma, Este concepto, asimismo, tiene dos crite- rios: El eriterio formal, en el que se hace referencia a los organismos piblicos alos que se les ha otorgado una serie de competencias especificas para ejercer Ja potestad administrativa, con el fin de atender las necesidades de los ciuda- danos y velar por el interés comtin. Por otto lado, el criterio material hace re- ferencia a la gestién de Ia actividad administrativa del Estado, con el objetivo de regular y hacer cumplir las leyes a los particulares en funcién a las necesi dades pblicas e interés general. En ese contexto, si bien la funcién administrativa se manifiesta de mane- ra mas evidente a través de los actos desempeitados por el Poder Ejecutivo, esta funcién también se exterioriza mediante ciertos actos desempefiados por (G5) _Cassagne, J (2002), Derecho Administrative. Volimenes Ly Il Buenos Aires Editorial Lexis Nexis. (G6) Guzmin Napur, C. 2016). Manual del procedimiento administratvo general. Lima. Insticuto Pacifico,entes que no pertenecen al referido Poder Ejecutivo. Un ejemplo claro de ello, son los entes constitucionales descentralizados (gobiernos regionales y loca- les), que mantienen dentro de sus competencias el manejo de una serie de ac- tos administrativos*”, 2.1, Formas de actuacion de la Administracién Publica Sanchez Povis sefiala que habitualmente: “La doctrina clisica del Derecho Administrativo se ha esforzado por re- conducir la actividad de la Administracién a un conjunto de formas de in- tervencién que pueda sistematizar la totalidad de actuaciones piiblicas de las que la Administracién puede disponer al intervenir sobre los derechos de los particulares. Entre los numerosos intentos de clasificacién, de gran influencia en el ordenamiento peruano, ha sido la tradicional propues- ta desarrollada en Espaiia a mediados del siglo pasado, la que resumia la actividad administrativa en tres modalidades: policia, fomento y servicio piiblico"®®. Actualmente, a estas actividades desarrolladas en el Pert se le ha afiadi do entre otras, la actividad empresarial del Estado y posteriormente la activi dad de fiscalizacién. 2.1.1. Actividad de policia En sus inicios, la nocién de policia estuvo referida a la ciudad y organici- dad, con el devenir de un Estado absolutista, fue ampliada para abarear todo lo relativo al gobierno de una entidad politica, 1o cual se regula en el derecho de Policia, dictado de manera arbitraria por el monarca que asume un rol de bene- ficiario de sus suibditos. Sobre ello, Garcia Trevijano explica que el ius politae significaba todo el conjunto de reglas referentes a la vida social y comunita- ria, Poco a poco, sefiala el referido autor, el término de policfa se fue depuran- do de una serie de funciones que quedaron independizadas, En efecto, en el Estado liberal la nocién de policia se redujo a garantizar la tranquilidad y el orden publico, aproximandose a un concepto moderno de actividad de policia. En ese sentido, Serra Rojas” sefialaba que el régimen de G7) Tbidem. p16. (G8) Sinchez Povis, L. (2016). "La nueva relacign piblicaprivada en el ordenamientojurdico-admi- nistrtivo peruano la luz del actual régimen de obras por impuesios”. En: Revista de Derecho Administrative, (16), p. 292 (89) Garcia-Trevijano, A. 2018), “Tratado de Derecho Administrativo”. En: Redea Revista de Derechos en Accion, (9), p. 153. (40) Serra Rojas, A. (1977). Derecho Administrative. Editorial Portia, p. 38. ‘La tuncion aamimistrauva policia estaba constituido por un conjunto de facultades coactivas que tiene el poder piblico para vigilar y limitar la accién de particulares, los cuales, den- tro del concepto moderno de Estado, deben regular su actividad con los debe- res u obligaciones que les impone la ley que se funda en una finalidad pablica. La primera mitad del siglo XIX se caracteriza por un tener caracter libe- ral, donde el Estado se enfoca en garantizar las formas juridicas que tienen por finalidad proteger los derechos del hombre, su libertad, su propiedad, etc.” Bajo la concepcidn de este orden de cardcter liberal, el Estado asume el rol de establecer un marco juridico de orden econémico y social, que limite el actuar de los particulares, con la finalidad de adecuar sus actividades al interés pabli- co y mantener asi el orden piblico y la conviveneia pacifica. Cabe precisar que la actividad de policfa, en su sentido més estricto, no alu- de sino al manejo de la res publicae, de los asuntos del gobierno, de la adminis- tracién de la polis. Modernamente, se entiende que la actividad administrativa de limitacién y ordenacién de derechos, tiene por objeto ordenar un conjunto de medidas eoactivas utilizadas por la Administracién para que la ciudadania dirija su actuacién dentro de los senderos que garanticen el interés general": Esta actividad es la clasica actividad esencial del Estado y esté unida a la concepcién de “orden piblico”. La actividad de policia se manifiesta a tra- vvés de normas 0 actos de “imperio”, que imponen coactivamente a los ciuda- danos limitaciones, cargas 0 condicionamientos, que son necesarios para lo- jgrar una convivencia social ordenada; e incluye tanto a la potestad legislativa ‘como a la reglamentaria plasmada en instrumentos como érdenes, prohibicio- nes, entre otros, Por tanto, estas actuaciones: “van en linea con el respeto a los limites im- puestos por otros derechos y por las normas que tienen por objetivo preservar bienes juridicos valiosos para la sociedad. Por ello, es pertinente mencionar que ‘el poder de policia no es solo la limitacién de derechos sino la tutela de otros derechos y del interés general". El fundamento de este poder del Estado lo encontramos en Dromi“®, que sefiala que: “la afirmacién de un derecho (como forma juridica de la libertad) G1) Arifo, G. 2004), Pricipioe del Derecho Piblico econdmico. Granada, Eitrial Comaes,p. 132 (42) Santofimio Gamboa, J. (2004). Ctado por Guzmin Napusi. (2008) Op. ct, p. 289. (43) Arito, G. (2008). Op. cit, p. 137 (43) _Carzeras Schabauer, N, (2011), "Medidas de policia administratva yrégimen juridico del servicio pilbico: uso de las medidas coretivas en el Pert. En: Derecho PUCP. Revista dela Facultad de Derecho, (67), p89. (48) Dromi, R. (2001). Derecho Adminisrasivo, Buenos Aires. Editorial Ciudad Argentina,© de una libertad (como forma politica de un derecho) importa reciprocamen- tela existencia de un deber, carga o limitacién a ese derecho o a esa libertad En relacién al uso de la voz “poder de policia”, Gordillo“ manifiesta su oposicién, indicando que: “El aditamento de ‘poder’ es inexacto: el poder estatal es uno solo, La lla ‘mada divisién de ‘poderes’ consiste en una divisién de ‘funciones' (legis lativa, administrativa, jurisdiccional) y de érganos (legislativo, adminis- trativo y jurisdiccional.) La policia o el ‘poder de policia’ no son érganos del Estado, sino una parte de alguna de las funciones mencionadas. Esta cuestién seméntica tiene implicancias politicas ¢ ideolégicas. Desde un punto de vista politico, hablar de policia 0 poder de policia es tomar como punto de partida el poder del Estado sobre los individuos” Por su parte, Gaspar Arifio“” menciona que, desde un punto de vista es- pecifico mediante la actividad estudiada, la Administracién Piblica condicio- na, corrige o altera los parimetros naturales y esponténeos del mercado, impo- niendo determinadas exigencias 0 requisitos a los agentes econémicos, En ese contexto, se puede definir la actividad administrativa de limitacién como aquella en la que la Administracién impone restricciones, deberes 0, de cualquier forma, ordena obligatoriamente las actuaciones privadas con el fin de garantizar algiin interés pablico, vigila su. cumplimiento y reacciona ante los in- ‘cumplimientos para restablecer la legalidad. Por otro lado, para Diego Zegarra’ “La policia administrativa se orienta al mantenimiento del orden pibli co, entendido como seguridad ciudadana, el control del ejercicio de los derechos y libertades piblicas por los ciudadanos y el cumplimiento de Jas leyes. En la actualidad, la actividad de ordenacién va mis all de evi- tar riesgos concretos, comprendiendo intervenciones ante la sospecha de un peligro, asi como con la finalidad de prevencién de riesgos, lo que ha provocado que la Administracién no se limite al empleo de técnicas regu- latorias, sino que se vale también de instrumentos de advertencia y reco- ‘mendacién, del acuerdo previo y del entendimiento. Estos cambios en las funciones de la Administracién y, consiguientemen- te, en las necesidades de regulacién juridico-administrativa, han hecho propici6 que se recurta a nuevas formas de actividad administrativa que no se presentan en el ejercicio de una funcién decisoria, sino brindando asesoramiento, informacién, ayuda para la realizacién de actividades o la (46) Gontllo, A. 2013). Teoria General de! Derecho Addministrativo, Capitulo X. Poder de Polit Buenos Aires. p. 373, (47) Aino, G. (2008), Op. ct, . 336 constitucién de entidades privadas. Las manifestaciones de esta modal dad de actuacién administrativa no se limitan al ambito social o meramen- te asistencial, sino que también puede desarrollarse como una actividad de mediacién, la que teniendo como base la comunicacién, se desarrolla el asesoramiento de empresas, de cooperacién, documentacién, desarro- Ios orientados a las actividades econémicas"™. En este orden de ideas, Peita Solis sostiene que “La actividad de policia de la Administracién, concebida como la inter- ‘vencién desplegada por la Administracién tendente a limitar 0 reducir los derechos de los particulares con el objeto de proteger el orden piblico, ha experimentado en Ia actualidad un conjunto de replanteamientos que lle- varon a la doctrina nacional a seffalar que esta puede clasificarse en dos modalidades a saber, por un lado la actividad de policia general o de se- guridad ciudadana y orden pablico que vendria a ser la actividad emana- da de los érganos competentes para establecer limitaciones 0 restricciones a los derechos de los particulares, con la finalidad de tutelar la seguridad ciudadana y el orden pablico; y por otra parte, encontramos a las deno- minadas policias especiales que vendrian a ser las ‘[...] multiples activi- dades de limitacién u ordenacién que ejerce la Administracién sobre los, ciudadanos en determinados sectores materiales (ambiente, sanidad, via- lidad, urbanismo, etc.)"*, La Hamada actividad de policia 0 actividad de limitacién, segin Arifio: “Establece por tanto que la Administracién Pablica tiene como objeti- vo fiscalizar, controlar y asegurar la seguridad de la poblacién en su con- junto. Ella se manifiesta a través de normas o actos imperativos, en cuan- to que se imponen coactivamente a los ciudadanos. En rigor, se trata del establecimiento de limitaciones, condicionamientos 0 cargas, necesarios para una ordenada convivencia"®. Haciendo uso de su actividad limitativa, la Administracién Publica puede otorgar autorizaciones, licencias y permisos a fin de que los particulares des- empefien determinadas actividades. yoga is, 2012,“ eric defines iin ini debe 7 ‘en materia econdmica recogido en la Constitucién de 1993: el caso de la actividad administrativa de Says” En: Guo Congo Macon! Derecho dna. Linn, Pat. 2 (4) Peta Sol 1.208), Cao por Paes Calder, 1 16) "Apoinsin aaa poly reports ela Speedos Nana de Vr" Er Reger Orc Siva ‘mpuc Sa anna, (Ee. mr dela speci or Dero smi de intersted Conrad ene 509), Ctopay Dah Psi. (30) ite, (2D, Op p24La actividad de policia significa entonces aquella actividad de interven- cién para limitar la esfera juridica de los particulares y adecuar el ejercicio de sus libertades al interés piblico. Esta limitacién se podré realizar de distintas formas, es lo que lamamos téenicas de Ia actividad de policia, a) Técnicas de la actividad policiaca ~ Técnicas de ordenacién: en este supuesto, se plasman a través de ‘normas que tienen incidencia en el ejercicio de libertades de los ad- ministrados. Es la técnica general que agrupa la aprobacién de leyes ¥ reglamentos con incidencia en el ejercicio de libertades, - Técnicas de condicionamiento y habilitacién: se ejerce a través del otorgamiento de titulos habilitantes (actos y contratos). ~ _ Prohibiciones y obligaciones: se presenta en el caso del cumplimien- to de las obligaciones tributarias, estindares minimos de salubridad, limites morales, seguridad, “ley seca”, inamovilidad en censos, etc. ~ Actos de comprobacién: se trata de inspecciones, certificaciones re- gistrales, homologaciones, reconocimientos y verificaciones, - Técnicas de informacién: aplica para el caso de registros, les migratorios, ete. istoria- > Instrumentos de coaceién: aqui ya no solo se limita de manera ge- neral los derechos sin que se exige a la fuerza el cumplimiento o se emplean técnicas para desincentivar el incumplimiento, Por ejemplo, as multas coercitivas, compulsién sobre las personas, En definitiva, se puede sefialar que la actividad de policfa tiene por fina- lidad ordenar un conjunto de medidas coactivas utilizadas por la Administra- cién Piblica para que la ciudadanfa dirija su actuacién dentro de los senderos que garanticen el interés general. Esta modalidad de actuacién busca limitar determinadas libertades y dere- chos de los particulares con la finalidad de adecuar su ejercicio al interés gene- ral. Cabe resaltar que, en esta modalidad de actuacién, el Estado no sustituye la accién de los particulares, por el contrario, la actividad mantiene su caréc- ter de privado, sino que se encuentra regimentada, En este contexto, se tiene que, para la ejecucién de este tipo de activida- des, la Administracién acude a diversas vias 0 medios que la doctrina ha cali- ficado como “medios de policia”, y son desarrollados de la siguiente format”: (Si) Amparo Grau, M, (2016). Op. cit, p. 60. a) b) °) ad e) 8) h) Autorizacién: versa sobre el consentimiento o “anuencia” de la Ad- ministraci6n para que sea ejercido un derecho, y que pueda ser esta- blecido de forma totalmente reglada o con cierto margen de disere- cionalidad, caso en el cual no solo han de comprobarse los elementos reglados de la norma, sino que también deben respetarse los limites al poder discrecional de la Administracién. Concesién administrativa: puede definirse como: “el acto administrati- vo mediante el cual el Estado confia, concede o mis propiamente, de- lega a un particular, oa otra Administracién Péblica, alguna potestad 0 derecho que le es propio. La presencia de la publicatio es el criterio que permite distinguir la autorizacién de la concesién administrativa”. Permiso: es el acto que faculta para el ejercicio de una actividad pro- hibida por el ordenamiento, es decir, trata sobre una exencién respec- to de una prohibicién de carécter general que beneficia solamente a quien lo solicita. Aprobacién: es acto que se produce cuando la actuacién de policia se genera ex post facto, todo ello en razén que la aprobacién otorga- da luego de emitido el acto controlado hace que este produzca efica- cia juridica, Dispensa: es un acto por el cual la Administracién decide no aplicar luna norma general a un caso conereto. Admisién: es un acto que incorpora a un particular a una actividad determinada como de “interés piblico”, otorgandole derechos y obli- gaciones, sometiéndose a su vez a un régimen juridico propio. Orden: se concreta por una decisién administrativa mediante la cual se establece la necesidad de la realizacién de una obligacién o, even- tualmente, por la prohibicién de realizar determinada actividad, Registro y certificacién: son vias utilizadas por la Administracién con el objeto de dar certeza a ciertos hechos 0 actos juridicos, motivo por el cual se establece sobre los particulares la obligacién de inseribir- se en registros con diferenciados efectos, como, por ejemplo, otor- gar fecha cierta, efectos frente a terceros, perfeecionar un acto, entre otros. Asimismo, la certificacién es el acto por el cual la Administra- cién afirma la existencia de ese hecho o acto. Coaccién: se utilizan diversas formas de manifestacién como el aper- cibimiento, las medidas preventivas, mediacién, conciliacién, arbi- traje (que pueden obligar al administrado a cumplir normas de poli- cia) y la sancién (puede operar como medio de coaccién).b) Limites de 1a actividad de policia Estos pueden ser: ~ Legalidad: se exige que toda limitacion de derechos, necesariamen- te, tiene que estar habilitada en una ley. = Igualdad: todas las limitaciones de policfa tienen que efectuarse con la garantia del derecho de igualdad. En tal sentido, no es posible usar cen forma arbitraria, limites para unos y no emplearlos para otros. De acuerdo a ello, no resulta valido admitir un uso discriminatorio de un hecho/poder. = Proporcionalida Jetivo de interés piblico que se busca proteger. Esta limitacién deberd ser idénea para preservar un valor supremo que es el interés piblico. toda limitacién tiene que ser proporcional al ob- - Favor libertatis: entre todas las opciones para intervenir, el Estado deberd elegir aquella que sea més favorable y menos gravosa a la li- bertad de los particulares. - _ Participacién: la limitacién es participativa puesto que, para otorgar titulos habilitantes, en algunos casos, el Estado no necesariamente, a través de sus entidades de Administracién Publica, es el encargado de habilitar o fiscalizar; sino que mas bien, delega a los privados es- tas competencias. Sin embargo, la ley sefiala que solo en el caso de ejercer la activi- dad sancionadora, el Estado no puede delegar dichas funciones a los particulares: - No indemnizabilidad: toda intervencién o limitacién de derechos justificados por una actividad de policia no son indemnizadas. Los dafios que se efectiian por el cump a son justificados en razén de un interés piblico. 2.1.2. Actividad de fomento Concordancia normativa: Artculos 23 y 58 dela Consttucién Politica del Pert Concepto Se entiende por actividad de fomento a la accién de promocién y estimu- Asimismo, para Esteve Pardo es: “Hasta el Estado liberal y su implantacién a lo largo del XIX, que las me- didas de fomento no tenian por lo general un contenido econdmico. Los mismos postulados del Estado liberal, que reclamaban una Administracién, Piblica de bajo coste, se oponian a la entrega de fondos puiblicos a parti- culares. La incentivacién de sus conductas se realizaba por otros medios ‘que no tenian coste econdmico para el Estado: concesién de honores, con- decoraciones, titulos honorificos. Unos medios cuyo valor y efectos eran entonces muy apreciados, sobre todo Ios titulos honorificos que compor- ta la atribucién de un estatus privilegiados, no ya solo en el plano social, sino también en el juridico con la atribucién de derechos y restriccién de obligaciones”®. En la doctrina nacional, Guzman Napuri ha sefialado que: “La actividad de fomento consiste en la realizacién de determinadas ac- ciones por parte de la Administraci6n Pablica a fin de promover o esti- ‘mular la realizacién de ciertas actividades por parte de los particulares, las mismas que son consideradas de interés piblico. Dicha actividad de la Administracién no implica una imposicién, sino una ayuda para la rea- izacién de la actividad econémica en cuestién. La actividad de fomento es desempefiada a través de las subvenciones y los subsidios, los mismos que constituyen incentivos econémicos; pero también a través de incen- tivos juridicos, como los convenios de estabilidad o la simplificacién ad- ministrativa; asi como mediante el uso de los incentivos honorificos”” En este orden de ideas, puede afirmarse por tanto que la actividad de fo- ‘mento consiste en las diversas actuaciones de la Administracién Pablica cuya finalidad es la ayuda, la promocién o el estimulo a la ejecucién de actividades privadas que son de interés general, sin que para el efecto se utilice la coaccién ni se proporcionen prestaciones coneretas por parte de las autoridades piblicas. Se entiende a esta actividad como una via intermedia que no emplea la coaccién ni la limitacién de derechos como lo hace la actividad de policia, pero tampoco supone una intervencién de manera empresarial por parte del Esta- do. Es por tanto una actividad favorable o de bienestar que se sustenta siem- pre en el cumplimiento de la finalidad de interés publico. Esta actividad, ademas es importante diferenciarla de la actividad de po- licfa y servicio piblico, debido a que, la actividad de fomento corresponde a lo encaminada a proteger 0 promover aquellas actividades que satisfacen ne- cesidades piblicas, en las cuales no se hace uso de la coaccién o se crea un servic i . = icio pablico. (62) Esteve Pardo, J. 2011), Lecciones de Derecho Administrative. Madtid. Marcial Pons. p. 420. ($3) Guzmén Napa, C. (2008). Op. cit, p. 290actos bien favorables bien no favorables, que obstaculizan 0 favorecen una determinada actividad, mientras que en la actividad de policia se requiere de medidas coactivas conducentes a adecuar la conducta de los particulares. Por otto lado, se diferencia de la actividad de servicio piblico, ya que la actividad de fomento no involucra la creacién de un régimen piiblico de control y no es una actividad de caracter esencial y continuo, sino que se trata de una activi- dad de caricter selectiva y unilateral. A través de la actividad de fomento, la Administracién Piiblica realiza de- terminadas actuaciones con el propésito de promover o estimular que los par- ticulares realicen ciertas actividades cuya realizacién es considerada de interés general, Sin embargo, no toda ayuda prestada por la Administracién a un pat- ticular, ni siquiera toda ayuda econdmica, es una medida de fomento. Por lo tanto, no se padra calificar como medidas de fomento a todas aque- las ayudas o subsidios brindadas por el Estado. Por el contrario, muchas de ellas habitualmente tienen un cardcter solidario, asistencial o de integracién social especifica. ‘Asimismo, la actividad de fomento puede involucrar a su vez una limi- tacién, cuando el Estado aprueba medidas para estimular o evitar conductas. Pero al mismo tiempo este estimulo genera limitaciones equiparables a lo que seria la actividad de policia. En este sentido, el Estado puede generar desin- centivos, en algunos casos, por ejemplo, volver mis caro el producto. Cabe precisar que la actividad de fomento no debe distorsionar la compe- tencia, ya que en un mercado consolidado no puede haber una intervencién de fomento. Por ejemplo, en el caso de aquellas actividades donde se somete la actuacién de los agentes a las reglas de mercado, no se justifica el uso de ins- ‘trumentos de fomento que sirvan para distorsionar su cabal funcionamiento. En consecuencia, la actividad de fomento es de vital importancia, puesto {que nos permite la promocién del desarrollo social, genera oportunidades eco- némicas y permite una adecuada gestién de las politicas publicas. En concordancia con lo expuesto, la doctrina utiliza en su mayorfa un do- ble criterio para clasificar los medios de fomento seguin la forma de actuacién sobre la voluntad de los sujetos y segin el tipo de ventajas que otorga, En primer lugar, existe una definicién negativa del fomento, por la cual la Administracién establece obsticulos o cargas creadas para dificultar por medios indirectos, el desarrollo de aquellas actividades contrarias a lo que se quiere fomentar. Por otro lado, la definicién positiva de Ia actividad administrativa de fo- mento se entiende como aquella actividad que brinda incentivos o ayudas a determinadas actividades privadas de interés piblico, a través del otorgamiento_ de prestaciones, bienes 0 ventajas. Por ejemplo, becas de estudio, subsidios, ete. La actividad de fomento también se ha clasificado en diversas modalida- des, como lo son: - Las medidas honorifieas: tienen por objeto la revaloraci6n social del beneficiario. Por ejemplo, las condecoraciones, los premios, etc. = Las medidas econémicas: tienen por objeto, la percepcién 0 la dis- pensa de un pago. Por ejemplo, las subvenciones, exenciones, ete. = Las medidas juridicas: tienen por propésito cl otorgamiento de una condicién juridica privilegiada que representa ventajas econémi- cas 0 de seguridad, Por ejemplo, este es el caso de la celebracién de los convenios de estabilidad juridica que se suscriben a favor de los, coneesionatios. + Principios de Ia actividad de fomento = Subsidiariedad: se debe otorgar bajo un entorno de subsidiariedad estatal, es decir, que las ayudas estatales no constituyan una interven ccidn estatal perjudicial a una actividad econémica competitiva. Uni- camente deberia ser aplicado cuando exista necesidad. = Igualdad: Ia aplicacién de medidas de fomento implica una suerte de “discriminacién positiva”. Se trata de un apoyo para considerar con- diciones de desigualdad manifiesta. Por lo tanto, las medidas de fo- ‘mento no deben ser arbitrarias ni tampoco irracionales, sino que de- ben ser adecuadamente motivadas y sustentadas en fines de interés piblico. = Proporcionalidad: teniendo en cuenta que toda medida de fomen- to puede causar distorsiones a la libre competencia y al principio de libertad de empresa, debe evaluarse caso por caso, ia pertinencia de aplicacién de tales medidas, ast como un andlisis objetivo y cuanti ficador de su aplicacién en el mercado. - Principio de legalidad: en algunos casos, cuando se trata de medi- das de caricter tributario (inafectaciones y exoneraciones). En otros casos, como subvenciones, también se requiere de una ley expresa. - Transparencia: se exige a la Administracién cuando se conceden medidas de fomento por dos motivos: el adecuado control de gasto piblico y la mas amplia difusién de la oferta de las ayudas entre los ciudadanos, que garantice la igualdad de acceso entre los interesados. a- Control: teniendo en cuenta que la actividad de fomento no es una simple dadiva, la misma debe estar sujeta a medidas de control, tan- to en lo que respecta a la actuacién administrativa de otorgamiento (sea acto, contrato 0 norma) asi como el uso que puede darle el be- neficiario de la medida. = Publicidad y concurreneia: algunas medidas de fomento involueran el otorgamiento de prestaciones limitadas en nimero, En tal sent do, su asignacién exige que sea sometida a concurso (concurrencia), previa publicidad efectiva de las condiciones para que se presente la mayor cantidad de interesados posibles. Finalmente, a decir de Gaspar Arifio, la actuacién fiscal y/o financiera, de fomento o disuasién, esté integrada por aquellas medidas de ingresos o gas- tos piiblicos, que orientan ¢ incentivan (o disuaden) la accién econémica pri- vada, encaminando la accién de los agentes hacia la produccién de determi- nados bienes o servicios, necesarios para la colectividad™. 2.1.3. Actividad prestacional Concordancia normativa: Aiuto 59 de la Consttucin Politica de 1993. Concepto La actividad prestacional es entendida como aquella que se manifiesta a través de un variado complejo de acciones de asistencia y cobertura, que vie- nen a ser de caricter esencial. Estas acciones son asumidas prineipalmente por a Administracién, con el objeto de satisfacer un conjunto de necesidades de orden social, econémico o politico. En sus origenes, esta actividad era brindada por particulares, en linea con la iniciativa privada y en el Ambito de la libertad. No obstante, esta actividad responde independientemente de su gestién, sea esta directa o indirecta, a un régimen juridico publico con fines piblicos coneretos. En el que la Adminis tracién se reserva una posicién privilegiada frente a determinadas actividades. Esta actividad se reconoce también como aquella técnica administrati- va empleada para establecer, mediante una ley, una actividad prestacional del Estado dirigida a la colectividad, a fin de satisfacer las necesidades esencia- les para la vida en comin. (4) Aino, G; De a Cuétara, 1M. y Lopez de Casto Garcia-Morata (1999), Princpias de Derecho Piblico econdmico. Ciudad de Granads, Editorial Comares & Fundacin de Esudios de Regulacsa, p.243, Por otra parte, la Administracién con relacién a esta actividad ha tenido distintos alcances a lo largo del tiempo. Mientras que en el Estado liberal se encarg6 principalmente por brindar justicia y seguridad, y dejé esta prestacién de servicios a los particulares; en el Estado intervencionista se asumié las dis- tintas actividades que comprendian casi todas sus actuaciones, tanto de orden social como econdmico. Existe un margen de dificultad para catalogar la variedad de acciones que asume tanto la Administracién como los particulares, pero que en la actualidad no ha significado mayor problema, debido a la evolucidn constante del Estado. Una gran parte de la doctrina, considera que nos encontramos en un Esta- do constitucional de Derecho como nuevo modelo en el que la limitacién del poder se manifiesta como una garantia de todos los derechos fundamentales*. En este sentido, el Estado constitucional de Derecho supone el someti miento del poder no tnicamente a limites formales sino también a limites sus- tanciales impuestos por los principios generales, de los cuales derivan los de- més derechos. Estos derechos pueden ser econdmicos, sociales y culturales. Precisamen- te, son los derechos sociales, aquellos en los que el Estado tiene la obligacién de brindar determinadas prestaciones, cuando se constate una falla de la socie~ dad 0 del mercado en orden a satisfacer condiciones de vida digna. Por ende, compete al Estado y, en su ambito a la Administracién, ocupar- se de los derechos prestacionales en la medida en que estos tutelan derechos fundamentales que deben ser respetados para posibilitar que todos los seres humanos puedan vivir en plenitud: “de esta manera, la legitimidad de los po- deres piblicos no depende ya solamente de que no entorpezcan o limiten el disfrute de los derechos, sino también de que los promuevan eficazmente"“®. La doctrina clasica también formulé las reglas de prestacién relativas al servicio piblico, que singularizan el régimen juridico de la actividad tipifica- da como tal, las denominadas “Leyes de Rolland”: - Continuidad: el servicio debe prestarse ininterrumpidamente, cada vez que sea requerido por el usuario, ya que satisface una necesidad esencial. - Regularidad: el servicio debe prestarse en condiciones de calidad, de acuerdo a las normas técnicas que lo rigen. (5) Tbidem, p. 46 (36) Carbonell, M. (2009). “La garatia de los derechos fundamentales en la teoria de Luigi Feral”. En: Carbonell, M.y Salazar, P. (eds). Garantismo. Madrid. Trot. p. $4.)= Igualdad; el servicio debe prestarse en forma similar para todos, sin discriminar entre usuarios (salvo para agruparlos y ofrecerles condi- ciones comerciales o tarifas sociales -o de discriminacién— positivas). - Universalidad: el servicio debe llegar a la mayor cantidad de perso- nas y debe cubrir todo el ambito geogrifico de la coneesién, ~ _ Progresividad: el servicio debe procurar mantener vigencia teeno- logica y adaptarse siempre a la mejor tecnologia disponible. Cabe precisar que en el Perti para que una actividad sea calificada como servicio piblico tiene que ser declarada como tal mediante una ley. Sea cual sea el caso, en el Pert, todo servicio publico, para que sea un servicio publico como tal debe estar regulado bajo los principios de un servicio piblico como tal En ese contexto, Tomos Mas entiende que: “Las actividades prestacionales de caricter esencial para la vida colecti- va que el mercado no garantiza son servicios puiblicos en virtud de su pu- blicatio, de la asuncién de su titularidad por los poderes puiblicos. Ello ro supone el monopolio de gestién, ya que se mantiene la libertad por el, mercado, pero para la prestacién de estos servicios requiere un titulo ha- bilitante, generalmente el titulo concesional. El sector piblico y el priva- do colaboran de este modo en la prestacién de servicios publicos, es de- cir, en el desarrollo de las actividades de contenido econémico que se han lo del juego de la libre iniciativa econémica, Queda claro entonces, que el concepto de servicio piiblico se vincula a los servicios de contenido econdmico, muchos de los cuales se deben prestar en red, Por otra parte, los servicios piiblicos son actividades econémicas excluidas de la libre iniciativa econémica, lo que obliga a modular el prin- cipio de libre iniciativa econémica, como libertad de libre acceso a toda ac- tividad, La libertad en el ejercicio de actividades econémicas se reconduce aa libertad por el mercado a través de la gesti6n indirecta y la imposicién de procedimientos de concurrencia para acceder a estas prestaciones"™”. En ese sentido, el profesor Dands Ordéfiez™ nos sefiala que: “La Constitucién y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional establecen dos requisitos para que una actividad econémica sea calificada como servi- cio piblico: (i) de cardcter material que consideramos se encuentra tacita- ‘mente en el articulo 58 y que consiste en que debe tratarse de actividades (57) Tonos Mas, J. (2016). “El concepto de servicio pblico ala luz del Derecho Comunitaro”. En: Revista de Adminisracién Piblica, 200), mayo-8gosto, p19. (58) Danés Ordétez, 3. (2010) Op. cit, p24 materiales para el efectivo disfrute de los derechos humanos, y (ii) en se- gundo lugar, un requisito de caracter formal, conforme al cual la cali cacién como servicio piblico de una actividad debe realizarse mediante norma con rango legal, lo que ha sido explicitado en la jurisprudencia del Tribunal Constitueional”” Asimismo, Baca Oneto comparte el razonamiento del profesor espaitol Jos¢ Luis Martinez Lopez Muitiz, cuando define al servicio piblico de la si- guiente manera: “En este sentido, suscribimos plenamente la definicién propuesta por Mar- ‘tinez Lopez Muiiz, para quien el servicio piblico comprende: ‘toda ac- tividad que, por ser considerada servicio esencial a la comunidad y con- siderarse necesario para sea efectiva garantia, es reservada por la ley a la titularidad en exclusiva del poder piblico, sin perjuicio de que su gestion pueda ser encomendada a terceros colaboradores a través de cualesquiera de los modos de gestién indirecta que el ordenamiento reconace”. Por su parte, Guzmén Napuri™, seitala sobre el tema que: “(...) Debe entenderse que la determinacién de una actividad como un ser- vicio publico debe estar establecido mediante una Ley, dado que la misma expresa precisamente la decision de la colectividad en su conjunto, Maxi me si la calificacién antedicha implica limitacién a derechos fundamenta- les, en particular, libertad de empresa. El principio de legalidad garantiza que la regulacin de los servicios pablicos se realizara de manera perma- nente y no se someteré a avatares politicos”. Por su parte, Santos de Arangao sefiala que, en términos clasicos, se en tiende que la idea del servicio piiblico refleja el contenido de una actividad prestacional del Estado, dirigida a establecer prestaciones obligatorias a favor de la ciudadania, circunstancia que lo vuelve un concepto labil, difuuso y poco posible de ser conceptualizado unitariamente®, En resumen, la actividad prestacional se refiere al manejo por parte de la Administracién de los servicios piblicos. A causa de la influencia de los publi- cistas franceses, durante mucho tiempo se pensé que la funcién administrati- va se avocaba a la prestacién de servicios piiblicos; sin embargo, actualmente (9) Baca Oneto,V.(2011)."Laprescripcién de os infaccionesy su clasiicacién en a Ley del Proced- ento Administrative General. (En especial, andlisis de los supoestosdeinffacciones permanentes -y eontinuadas)", En: Derecho & Sociedad, (37), pp. 263-274 (60) Guzmin Napusi C. 2002). “Las teoras existentes sobre el servicio piblieo”, En: Foro Juridico ‘Ano 1, (1),p.79 (61) Santos de Aragao, A, (2012). Curso de Direito Administrativ. Rio de Janeiro. Gen. pp. 360-264.la actividad prestacional adquiere mayor contenido, toda vez que, por la ca~ lificacién de servicio piblico a alguna actividad, es una técnica instrumental mediante la cual el Estado se obliga a garantizar su prestacién, puesto que di- cha actividad se considera de interés general, 2.1.4, Actividad de fisealizacién Concordancia normativ Capitulo FA det TUO dela LPAG Concepto La fiscalizacién administrativa se ha introducido en la LPAG a través del Decreto Legislativo N° 1272, y se encuentran desarrollados en el TUO de la LPAG a partir de los articulos 239 al 246, En el articulo 239.1 de la LPAG se establece que: “la actividad de fisca- lizacién constituye el conjunto de actos y diligencias de investigacién, super- visién, control o inspeccién sobre el cumplimiento de las obligaciones, prohi- biciones y otras limitaciones exigibles a los administrados, derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con el Estado u otra fuente juridica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevencién del riesgo, de ges- tidn del riesgo y tutela de los bienes juridicos protegidos”. En ese sentido, se entiende por fiscalizacién administrativa a aquellas actua- ciones materiales que realiza la Administracién Pablica para verificar el cum- plimiento de las obligaciones que se encuentran a cargo de los administrados. Ahora bien, es importante advertir que la fiscalizacién administrativa ha sido definida con diferentes criterios. Para algunos autores, es entendida como un hecho administrativo, ya que se traduce como una actividad de inspeccién y supervisién, debido a que existe en ella, el desarrollo de actos y diligencias, materiales y técnicas, en ejercicio de la funcién administrativa, conducentes a producir efectos juridicos en el administrado. Para Morén Urbina, se estima que: “Los comportamientos materiales o simplemente hechos administrativos subjetivos (...) se refieren a toda actuacién fisica u operativa de los orga- nos administrativos que produce la adquisicién, modificacién, transferen- cia 0 extincién de relaciones juridicas. Por ejemplo, (...) la actividad de inspeecién (...)". (G2) Morén Urbina, J.C. 2001). "Los actos administativos en la nueva Ley del Procedimiento Admi- nistrativo General”. En: Derecho & Sociedad, (17), p. 244, En el mismo sentido, Antiinez y Ramirez consideran que: “(...) La inspeccién constituye una actividad material de la Administra- cién, esta tiene lugar a través de un despliegue de medios personales y ma- teriales para realizar las comprobaciones que correspondan. Es una activi- dad técnica, realizada por funcionarios piblicos cualificados y bajo ciertos procedimientos y estandares de actuacién”” Otros autores consideran a la actividad de fiscalizacién como un “deber- control” que tiene por finalidad adecuar Ia actividad estatal ala legalidad. Para cello, Dromi sefiala que: “Existe una profunda razén juridica y politica justificativa del control en todas las instancias del quehacer piblico. El control se impone como de- ber irreversible, irrenunciable e intransferible para asegurar la legalidad de la actividad estatal"™. Desde otra postura, se entiende a la fiscalizacién como una actividad de control e inspeccisn. En tal sentido, se concibe a la fiscalizacién como un me- canismo procedimental o instrumental de la actividad de policia, que tiene por propésito adecuar las actividades para la no alteracién de la legalidad o res- tablecimiento de la misma cuando esta presente alguna vulneracién. Sobre lo expuesto, Brewer-Carias) sostiene que: “(...) Dentro de las funciones mas importantes de la policfa administrativa esté la vigilancia general (...) para asegurar el bienestar de la colectividad evitando que pueda ser perturbado con acciones individuales o colectivas, y para evitar las infracciones a los derechos y libertades individuales de los ciudadanos™ Por su parte, Diego Zegarra sefiala en términos generales que las nocio- nes de supervisién y control (fiscalizacién e inspeccién) son sinénimas y que toda funcién administrativa de control implica la existencia de un modelo que sirve de referente o parimetro. Es por ello, que el citado autor sostiene que: “resulta claro que estamos frente a una actividad de la Administracién, que es parte de la actividad de limitacién u ordenacién, en la que se examina la con- ducta realizada por los administrados para comprobar el cumplimiento de los (63) Anvnez Sinchez, A. y Ramirez Sinchez, A. (2017), “La potestadinspectiva vs a auditorapibica: (jeada hstriea dentro del Derecho Administrativo ambiental cubano”, En: Revista de Direito Econdmicoe Socioambiental (3), p- 314. (64) Carmona, M. (2010). Control estatl sobre sociedades comerciales (seminario). Mendoza. Univer- sidad de Aconcagua, Facultad de Ciencias Eeondmicas y uridieas,p. 7 (65) Brewer-Carias, A. (1991). “Consideraciones sobre el régimen jurdico de la audministrativa™, En: Revista de Derecho Public, (48), 9.53. tivdad de polideberes, prohibiciones y limitaciones a que estos se encuentran sometidos y, de ser el caso, preparar lo que podria ser la reaccién administrativa frente a las transgresiones que puedan detectarse"™ La actividad de fiscalizacién (también conocida como actividad de ins- peccién o supervision administrativa) es definida como aquella actividad que permite a la Administracién comprobar y examinar que la conducta de los ad- ministrados o ciertas realidades se ajustan a los deberes, prohibiciones y limi- taciones bajo los que se encuentran sometidos™. En términos generales, la actividad de inspeccién, fiscalizacién o super- visién ha sido estudiada en funcién de su caracter represivo por la estrecha re- lacién que guarda con el ejercicio de la potestad sancionadora. Sin embargo, es importante sefialar su cardcter preventivo. En tal sentido, si bien se advierte con razén que la fiscalizacién esta normalmente dirigida a la adopcidn de una decisién en muchos casos de gravamen o afectacién, también puede llevarse a cabo para mejorar la informacién de la Administracién sobre algin asunto y de esta manera establecer criterios de actuacién adecuados™ Al respecto, la exposicién de motivos del Decreto Legislativo N° 1272 nos indica que: “Hoy por hoy, a actividad administrativa de fiscalizacién no tiene un mo- delo de integracién en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Actualmente, las inspecciones que realizan cotidianamente todas las enti- dades piblicas de los tres niveles de gobierno, se llevan a cabo en e! mar- co de miltiples y distintas reglamentaciones de fiscalizacién, que cada una de las entidades aprueba, lo que significa que existen tantos reglamentos como materias y entidades competentes. Ciertamente, es un sistema com- plejo que no cuenta con una definicién adecuada de reglas generales, aun cuando se trata de una potestad administrativa que se vale de instrumentos comunes de expresién multisectorial y transversal. El problema que tene- ‘mos en el pais es que existe una alta dispersién y multiplicidad de regla- mentaciones y criterios en la fiscalizacién, y esta se expresa en enormes diferencias en el establecimiento de los limites del poder de fiscalizacién (66) Zegara Valdivia, D. (2016) “La panicipacién de los privados en la actividad de supervsign en ¢l sector eléetrico peruano: breve aproximacign as estudio" En: Themis, Revista de Derecho, p. 1s. (67) Sinchez Povis,L, (2020) “La fiscalizacién administrativaen el ordenamiento peruano: del hte rogeneida ala regulacién comin”, En us et veritas, (60), p39. (68) Sanchez Morén, M. (2017). Derecho Admrinitrativo, Parte general, Madrid. Tecnos, pp. 681-682. (68) Morén Urbina, J.C (2020), “La regulacidn comin de la setividad administativa de Sscalizacion en el Derecho peruano”. En: Derecho é Sociedad, p. 19. La funcion administrativa y en la aplicacién de medidas administrativas desde los distintos sectores del Poder Ejecutivo, los gobiemos regionales y las municipalidades, que siguen diferentes (y propias) normas. Asimismo, como el resultado de la fiscalizacién puede dar lugar a procedimientos administrativos sanciona- dores, las diferencias también se extienden en cuanto a las sanciones. El contexto esbozado crea las condiciones para la operacién ineficiente de la fiscalizacién administrativa y la carencia de predictibilidad, de seguridad Juridica y de coherencia para la aplicaciin de las legislaciones sectoriales, lo que inclusive puede resultar lesivo al interés piblico y a los derechos de los ciudadanos. En efecto, la fiscalizacién es una de las potestades de la Administracién més interventoras con relacién al administrado; en ejer- cicio de la misma, podria realizar fiscalizaciones programadas 0 no pro- ‘gramadas, en sede 0 en campo dentro de las instalaciones del fiscalizado, sea este persona juridica o persona natural, esté legitimado a dictar medi das cautelares o correctivas con la finalidad de evitar un riesgo o restable- cer la legalidad si un acto irregular esta produciendo riesgo o dai a los bienes juridicos protegidos, respectivamente, tales como, clausura, deco- miso de bienes, revisar documentacién, entre otros, con aleances y limi tes definidos que deben ser uniformes. Como parte de la solucién, se pro- Pone la inclusién en la Ley del Procedimiento Administrativo General de tun capitulo referido a la “actividad administrativa de fiscalizacién”, con una regulacién general aplicable a todas las entidades en los tres niveles de gobierno y que establezca reglas claras y comunes, el cual ha sido ela- borado dentro de una estructura y légica tanto de garantia al administra do, como en cuanto al alcance y limites de las facultades de la Admit tracién en materia de fiscalizacion” En la doctrina, la caracterizacién especifica de esta actividad, se reali- za en base a ocho elementos indispensables: ~ Cardcter unilateral: la fiscalizacién, como ejercicio de una potes- tad administrativa, no requiere de la aceptacién o concertacién de vo- Juntad con el sujeto a la fiscalizacién. El fiscalizado esta sujeto a esta potestad dentro de una relacién de subordinacién regulada, dentro de Ja cual tiene la carga de deberes de colaboracién y derechos para que el ejercicio de la actividad sea constitucional. - Cardeter externo: la fiscalizacién es una actividad extra adminis- trativa, esto es, que se ejerce sobre las personas juridicas 0 natura- les de derecho privado incluidas dentro del ambito de competencia (70) Femindez Ramos, (2002).La actividad administrativa de inspeccién:elégimenjuridico general de a fnciin inspectora. Granada, Comates.p. 56de la autoridad fiscalizadora. Por tanto, la fiscalizacién interna que la propia administracién realiza en el ambito interadministrativo no esti sujeta a esta regulacién, sino a las normas propias de estas acti- vidades internas. Carécter restrictivo: la fiscalizacién supone una incidencia negati- va en la libertad de los fiscalizados que se concreta tanto en los de- eres de colaboracién con la autoridad fiscalizadora, a la cual debe soportar, como en la sujecién a la medida que se pueden derivar de la comprobacién de que se habria estado realizando la actividad impropiamente. Cardcter téenico: la fiscalizacién se realiza para comprobar que la actividad privada regulada se encuentre satisfaciendo determinados estindares previstos, los mismos que a la vez de obligatorios tienen unalto componente técnico. En tal sentido, existiran supuestos en los que se exigira una especializacién técnica para el desarrollo de la ac- tividad de fiscalizacién. Cariicter inmediato: la fiscalizacién requiere un contacto directo ¢ inmediato entre el fiscalizador y la actividad que sea objeto de la misma, y que ademés, su resultado pueda ser verificable. La fiscali- zacién no puede ser especulativa y no comprobable. Cardcter singular y transitorio: la fiscalizacién es singular porque la autoridad fiscalizadora tinicamente puede realizar comprobacio- nes 0 verificaciones sobre aquellos aspectos que sean singularmente de su competencia, no pudiendo exceder su Ambito material de com- petencia o de otros aspectos que, aunque sean regulados por Ia au- toridad, no sean de su habilitacién legal. De manera concurrente, la fiscalizacién también tiene el carécter de temporalidad, porque la ve- rificacién 0 comprobacién que realizan las entidades deben ser fini- tas y no permanentes o indeterminadas. La libertad personal, en todas sus manifestaciones, hace incompatible tener que soportar acciones de fiscalizacién de manera permanente, obstruccionista o que parali- cen las actividades ordinarias del fiscalizado, Cardeter reglado: la fiscalizacién se orienta al cumplimiento de Ia normativa, motivo por el cual, la autoridad se encuentra obligada a ejercer sus competencias conforme a ley, respetar los derechos lega- les de los supervisados, elegir los medios de prueba que le permi- te el ordenamiento y adoptar los mecanismos de reaccién que ella le franquea. Incluso en los aspectos mayormente discrecionales que le concede el ordenamiento juridico, se debe motivar la decisién para valorar su adecuacién a los aspectos reglados. La instancia fiscaliza- dora no puede creativamente inventar procedimientos de fiscaliza- cién, medidas correctivas, medidas cautelares, etc, - — Caraeter instrumental: la fiscalizacién busca asegurar el cumpli- miento del ordenamiento juridico y en particular, de aquellos deberes que se imponen a las personas naturales y juridicas. La fiscalizacién no puede desarrollarse con el solo propésito de identificar incumpli- mientos al margen de su relevancia, actualidad y valoracién. En palabras de Severiano Fernindez Ramos: “la fiscalizacién ha sido tra- tada como una potestad de la Administracién Pablica, y definida como ‘la po- testad administrativa destinada a garantizar la adecuacién permanente de las, actividades sujetas a control a lo dispuesto por la ley’, cuya finalidad es la ne- cesaria proteccién de un interés general fundado en la proteccién de los de- rechos fundamentales 0 de otros bienes constitucionalmente consagrados"™”?. La finalidad preventiva de la fiscalizacién le permite ser ¢jercida de una forma mAs eficiente. Sus efectos son inmediatos para el particular (tomar co- nocimiento si un particular cumplié con sus deberes y obligaciones), pero a su vez tiene un efecto mediato para la industria o sector fiscalizado (incenti- Vos para que otros cumplan sus deberes y obligaciones al saber que podriin ser fiscalizados). Esta finalidad preventiva no limita la finalidad correctora, pues ante los incumplimientos ya consumados es posible activar los mecanismos de reaccién que sean aplicables, ‘Tal como seftala Gareia Ureta: “Las Administraciones no pueden asumir ab initio la simple aplicacién de lasancién y la restauracién como mecanismos principales de su actuacién. Estos son tnicamente medios que se deberian activar de forma subsiguien- tea que la prevencién haya fallado o, a pesar de haberse puesto toda la di- ligencia posible, no haya resultado factible evitar la causacién del dafio. Un ordenamiento juridico en que no primase la idea de la prevencién so- bre otras vias de intervencién en la esfera de los ciudadanos resultaria in- eficaz y autoritario. Ineficaz por cuanto las correcciones de los dafios su- pondrian una carga social inaceptable. Autoritario porque primaria en la vertiente represiva que debe reducirse al estricto minimo en una sociedad fundada sobre el favor libertatis"™. (71) Tirado Barrera, JA. (2011), “Reflexiones en toro ala potestad de inspecciéno isealizacién de a ‘Administacin Publica”. En: Derecho & Sociedad, p. 253 (72) Garcia Ureta, . (2006), Laporestadinspectora de las AdministracionesPiblicas. Madrid. Marcil Pons.La actividad administrativa de fiscalizacién cuenta con finalidades distin- tas a las del procedimiento administrativo sancionador, puesto que no preten- de disuadir ni desincentivar la comisién de conductas a través de la imposicién de sanciones al administrado. Aunque la inspeccién puede servir de sustento para un posterior ejercicio de la potestad sancionadora, Ia actividad adminis- trativa de fiscalizacion no es concebida mas como su instramento accesorio ya que su objetivo no es la punicién de conductas infractoras, sino la verifica- cién de la adecuacién de los administrados al ordenamiento, pudiendo adop- tarse medidas para lograr dicha adecuacién. La relacién entre la inspeccién y cl procedimiento sancionador es contingente. A través de la actividad de fiscalizacién, la Administracién Péblica se aproxima al administrado, no solo para descubrirlo y sancionarlo, sino tam- én para saber si es consciente de las obligaciones que tiene que cumplir y si le falta algo o no sabe que necesita algo para cumplitlos, La Ley N° 27444 sefiala que la actividad de fiscalizacién se inicia siem- pre de oficio, bien por propia iniciativa de la entidad, 0 como consecuencia de orden superior de la entidad, de una peticién motivada de cualquier personal que es previamente aceptada por la entidad, o por el mérito de una denuncia cuya verosimilitud se desea verificar. Por su parte, Diego Zegarra sefiala que existe una interrelacién con los principios administrativos, puesto que: “Estos se encuentran vinculados con la actividad de supervisién, pues su- pone el despliegue de una serie de potestades que restringen la libertad de los administrados; de ahi que no solo comprenda una simple actividad material y técnica de vigilancia de los hechos de interés, sino que implica que en sui configuracién estén presentes principios que lo informan y li- mitan, como son el de legalidad, proporcionalidad e igualdad”™, Asimismo, el mencionado autor establece como aspectos caracteristicos de esta actividad lo siguientes: a, Su origen es normativo, no deriva de relaciones juridicas concretas. b, Esuna potestad piblica, al tratarse de un poder de intervencién en la (3) Zegara Valdivia, D. (2016). Op, cit, p. 126. (74) Lindn, L; Martin, R; Tassano, H.; Zegara, D. (2014), Praceptum. La actividad de supervision y Jfiscalizacin de ndecopi en el Mareo de la Normativa de Protecciin de Datos Personaes. Lima. Indecopi. Vol 1, p. 108. ©. Setrata de una potestad reglada, atribuida expresamente y especifica- mente por la Ley, por lo que no cabe acudir a la potestad reglamen- taria para atribuirsele. . Los particulares estin sometidos al ejercicio de esta potestad, es de- cir, tienen el deber juridico de soportar la intervencién administrativa ©. Es irrenunciable ¢ inalienable, lo que implica que quien es titular de la potestad no pueda modificarla o renunciar a ella. £. Seejerce para servira un interés piblico, por lo que su ejercicio debe ser adecuado a los fines para los que se atribuye. En cuanto a las facultades de las entidades fiscalizadoras, la mas comin es la posibilidad de requerir la exhibicién o presentacidn de todo cumentacién -tales como expedientes, archivos u otra informacién necesari respetando el principio de legalidad, por lo que la informacién que se requi ra debe ajustarse estrictamente a lo que se busca verificar, sin poder exceder de dicho objetivo. El Tribunal Constitucional ha establecido claramente que las entidades, para respetar el derecho de la intimidad de los fiscalizados, deben motivar las razo- nes de la informacién que solicitan en funcién de sus atribuciones y Ia utilidad que persiguen con esa informacién. Asi, el referido tribunal ha establecido que: “(...) En efecto, si bien la Administracién goza de las atribuciones fisca- lizadoras anotadas, ello no implica que no tenga que motivar adecuada- mente sus requerimientos, mas atin cuando la informacién requerida no determina por si misma una finalidad de relevancia tributaria evidente. Se pone de manifiesto entonces que la Administracién no ha cumplido con sustentar adecuadamente tal requerimiento, por lo que, al no contarse con Ja fundamentacién pertinente, tal solicitud deviene en arbitraria, afectan- dose con ello, si, el derecho a la intimidad”®, Una de las facultades de las entidades prevista en el TUO de la Ley N° 27444 es la posibilidad de realizar visitas de inspeccién con o sin previa notificacién en los locales bienes donde se desarrollan las actividades suje- tas a su control o donde se ubiquen los bienes objeto de las acciones de fisca- lizacién. Esta facultad se puede realizar tanto respecto de objetos expuestos al publico en lugares de libre acceso piblico, como respecto a locales cerra- dos o dependencias de uso privado de propiedad o posesién del fiscalizado 0 de personas a su servicio. (75) Exp. N° 04168-2006-PA/TC, Lambayeque, Fernando Samuel Enrique Vésquer Wong.Practicum. Derecho Administrativo Debido a que la actividad de fiscalizacién busca verificar el cumplimien- to normativo, la ejecucién de acciones de fiscalizacién de manera inopinada ‘en algunos casos resulta necesaria, pues ello nos refieja que el desarrollo co- tidiano y regular de las actividades a fiscalizar se efectiia de manera correcta, situacién que en determinadas ocasiones no puede corroborarse con una co- ‘municacién previa a la visita de fiscalizacién. Para la ejecucidn de las actividades de fiscalizacién, la autoridad debe ana- lizar cabalmente la informacién y documentacién que ya exista a su disposi- cién, Una autoridad responsable no realiza la actividad de fiscalizacién en for- ma especulativa, sino se sustenta en el desarrollo de un conjunto de acciones ordenadas y previstas en el ordenamiento juridico vigente. En el caso en que se requiera la entrega de informacién por parte del ad ministrado, existe un deber implicito de colaboracién con las actividades de fiscalizacién. De acuerdo a ello, el contenido de este deber de colaboracién, implica el realizar o brindar todas las facilidades para que las autoridades eje- cuten sus facultades conforme a lo sefialado en el articulo 240 de la LPAG. El deber de colaborar con la autoridad competente en materia de fiseali- zacién, implica al mismo tiempo, un conjunto de derechos constitucionales y legales de los administrados, sobre todo aquellos referidos a la libertad e inti- midad personal o familiar. La doctrina nacional reconoce el deber de colaboracién de parte del ad- ministrado para el desarrollo de esta actividad, el cual no debe exceder los li- mites establecidos por el ordenamiento. En tal sentido, se debe responder a las necesidades especificas de los fiscalizadores, pues: “Esta carga publica, por lo mismo no puede transformar al sujeto requeri- do (...) en un verdadero asistente de la administracién fiscalizadora, for- zindolo a elaboraciones de informacién o biisquedas onerosas de datos que pueden ser intitiles para una investigacién, como puede ser datos s0- bre hechos ya prescritos”™. Si bien las entidades tienen derechos y obligaciones con respecto al ejer- cicio de la actividad de fiscalizacién administrativa, ello también implica en simultaneo, que los administrados deban ser informados del objeto y del sus- tento legal de Ia accidn de supervisidn, el plazo estimado de su duracién, el derecho a requerir las credenciales y el documento nacional de identidad de (G6) Agvero Vargas, F; Toro Bossa, LE. (2016), “Limites la potestadinspectoa de la adminstracia: cl caso de la Fiscalia Nacional Econémica” En: Revsia de Derecho Econdmico, (75), pp. 17-58. los funcionarios, servidores o terceros a cargo de Ia fiscalizacién, conforme a las previsiones sefialadas en el articulo 241 de la LPAG. Asimismo, los administrados tienen de acuerdo con el articulo 243 de la LPAG, un conjunto de deberes en su condicién de sujetos fiscalizados. Tales, como el de realizar o brindar todas las facilidades para ejecutar las faculta- des indicadas en el inciso I del articulo 243, como el permitir el acceso de los funcionarios, servidores y terceros fiscalizadores, a sus dependencias, instala- ciones, bienes y/o equipos, de administracién directa 0 no, sin perjuicio de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando corresponda (ar- ticulo 243.2) y a suscribir las respectivas actas de fiscalizacién (articulo 243.3) a) Acta de fiscalizacion Los resultados de la actividad de fiscalizacién se plasman en la respecti- va acta de fiscalizacién 0 documento equivalente, a cual deberd contener los hechos relevantes que pudieron constatarse durante la fiscalizacién, tal como se indica en el articulo 244 inciso I de la LPAG. Dicha acta debe contener lo siguiente: 1. Nombre de la persona natural o razén social de la persona juri fiscalizada. Lugar, fecha y hora de apertura y de cierre de la diligencia. 3. Nombre e identificacién de los fiscalizadores. 4, Nombres ¢ identificacién del representante legal de la persona juri- dica fiscalizada o de su representante designado para dicho fin Los hechos materia de verificacién y/u ocurrencias de la fiscalizacién. 6. Las manifestaciones u observaciones de los representantes de los fis- calizados y de los fiscalizadores. 7. Lafirma y documento de identidad de las personas participantes. Si alguna de ellas se negara a firmar, se deja constancia de la negativa enel acta, sin que esto afecte su validez. 8. _Lanegativa del administrado de identificarse y suscribir el acta, Una vez suscrita el acta de inspeceién, la actividad de fiscalizacién con- cluye de acuerdo con el articulo 245 de la LPAG con lo siguiente: 1. Lacertificacién o constancia de conformidad de la actividad desarro- ada por el administrado. 2. La recomendacién de mejoras o correcciones de la actividad desa- rrollada por el administrado.3. La advertencia de la existencia de incumplimientos no susceptibles de ameritar la determinacién de responsabilidades administrativas. 4. La recomendacién del inicio de un procedimiento con el fin de de- terminar las responsabilidades administrativas que correspondan. 5. Laadopcién de medidas correctivas. 6. Otras formas segiin lo establezcan las leyes especiales. En el articulo 245.2 de la LPAG, se establece que las entidades procura- rin realizar algunas fiscalizaciones jinicamente con finalidad orientativa, esto es, de identificacién de riesgos y notificacién de alertas a los administrados con la finalidad de que mejoren su gestién, En los supuestos en que se verifique la existencia de incumplimientos sus- ceptibles de ameritar responsabilidad administrativa se dara inicio a un proce- dimiento administrativo sancionador. b) Inicio de un procedimiento sancionador como resultado de las acciones de investigacién previa De encontrarse indicios de la comisién de una infraccién durante una ac- tividad de fiscalizacién, la autoridad administrativa, podré dar inicio a un pro- cedimiento administrativo sancionador. El sustento que servird para el inicio del respectivo procedimiento, sera el acta de fiscalizacién que se deriva de las acciones desarrolladas con este objeto. Cabe sefialar, que si bien los hechos descritos en un acta de inspeccién pueden dar lugar al inicio de un procedimiento sancionador, ello no significa que el acta de inspeccién es una prueba absoluta de los hechos contenidos en la misma, Es importante que el érgano instructor desarrolle en forma previa al ini- cio de un procedimiento sancionador, una revisién de lo actuado en la fase in- vestigatoria, pues es una prictica muy frecuente, asumir sin un filtro previo por parte del drgano instructor, y como una verdad absoluta el resultado de la investigacién o de la indagacién previa. En buena cuenta, los érganos ins- ‘tructores no deben ser simples mesas de partes de las autoridades encargadas en forma previa de la investigacién, pues no son pocos los casos, en los que se efectiian investigaciones carentes de sustento y que lamentablemente, nos conducen a decisiones equivocadas de parte de los érganos instructores de los procedimientos sancionadores. En el desarrollo de un procedimiento sancionador, el administrado tiene el derecho a través de las sucesivas alegaciones, a contradecir lo sefialado en un acta de fiscalizacién con argumentos que no fueron sefialados en su momento (¥ que, por tanto, no estén indicados en tal acta), especialmente con argumen- tos 0 pruebas que si estuvieron disponibles al momento de la fiscalizacién, ©) La fiscalizacién administrativa en distintos smbitos OEFA El OEFA cumple con: “las funciones administrativas de ordenacién, pro- duceién normativa, supervisién, fiscalizacién y sancién. Todas ellas son acti- vidades de efectos generales que estan orientadas a cumplir un fin social: pro- teger el medio ambiente. Los beneficios que se derivan de esta labor no solo aleanzan a quienes realizan actividades extractivas o relacionadas con recur- sos naturales, sino a todos los ciudadanos en general”. En ese sentido, la actividad de fiscalizacién que realiza el OEFA, se daa través de la Direccién de Fiscalizacién y Aplicacién de Incentivos (DFSAD. Que es el érgano de linea responsable de fiscalizar el cumplimiento de las obli- gaciones ambientales y el desempeiio ambiental de los/las administrados/as bajo su competencia. Este érgano est facultado para imponer sanciones, me- didas cautelares y correctivas, asi como otorgar incentivos a los/las adminis- trados/as que se encuentran en el Ambito de competencia del OFA. Donde, en ese sentido, la actividad de fiscalizacién que realiza el OEFA, se da a tra- vés de la Direccién de Fiscalizacién y Aplicacién de Incentivos (DFSAI). Que es el érgano de linea responsable de fiscalizar el cumplimiento de las obli ciones ambientales y el desempetto ambiental de los/las administrados/as bajo su competencia, Este drgano esta facultado para imponer sanciones, medidas cautelares y correctivas, asi como otorgar incentivos a los/las administrados/ as que se encuentran en el mbito de competencia del OEFA. Donde tiene la facultad de realizar supervisiones de campo, supervisiones documentales, ac- ciones de vigilancia, control, monitoreo, seguimiento y la verificacién del cum- plimiento de las obligaciones y evaliia el desempefto ambiental de los adminis- trados. Asimismo, de reportar posibles conductas infractoras ante la DESAI, quien estaré a cargo de la tramitacién de los procedimientos administrativos sancionadores del OBFA. Se puede advertir también que una de las principales razones para la crea- cién del OEFA fue extraer la funcién de fiscalizacién y sancién de los distintos sectores, asi como la de otorgar mayor imparcialidad a la misma. Asimismo, se orientaba a la necesidad de efectuar una adecuada fiscalizacién ambiental del ais. Debe quedar claro, que la OEFA cuenta con una potestad sancionadora (7) Lapez Montel U. y Ferreyros Quitones, P. 2019), “El fhanciamento del fisealiacin am bien area de dos o solo de alguns” En: Themis. Revist de Derecho, (76), p 108.