3 Acumulacion de arbitrajes en ta esfera internacional: tensiones y problemas" Clee Suarez ANzoRENA ‘Abogado. uso: Estas inhas apresentam alguns dos Arent These lines present sme ofthe fon specs fundomentais de uma dat grandes damental aypect of eof the Bess er temdes que afcam a afbitagem madera: sions electing modem ablation those which quelas em cujaextemidade se encontrar asa one end le the contactual intations of Tinitagdes proprias da natureza conatual do the abivation agreement self, nd the sey corto abil e viros beneficios associados eral benefs ted to the institution: while t So insta, qaouva extemidade os reque- the cher end, le the elicency ane equaliy Fimentos dé ecinciaeequidade que surgem requirements that come up inthe process of ‘0 contexio de procedimentos pales com paalel proceevings with common factual 01 lemerios ios leat comune ess Paumus-crve Acimulo de ariragens.Aibi- Kewoos: Cumulative arbitation, Internatio: ‘wage iteracional. Aco abivalTatados nal arbitration. Abiation agreement. Bila biaterals de invesimente.arbivagem multe teal investment tenties, Malt party aia pate tion * Esta comtribucion ests basada en la ponencia “Tensiones en el arbits Acumulacion de arbitrajes jacumulacién de problemas?” que formara parte del programa del Primer Congreso Internacional del Comite Colombiana de Arbitraje, el cual tuvo lugar en la ciudad de Bogota los dias 3 y 4 de Noviembre de 2005, y que sera publicada en la Memorias de tal evento ‘Asta 00 omeno: Atbitragem; Internacional124 C. toxnco Suanez Anzomena Suménor 1. Introduccién = 2. {De qué hablamos cuando hablames de acumulacién de arbitrajes? — 3. Tensiones fundamentales: 3.1 La tensi6n fundamental: [a fuente con- tractual del arbitraje vs. los valores de eficiencia y equidad cen la administraciOn de justicia; 3.2 Tensiones secundarias: acumulacién vs. especialidad, celeridad y confidencialidad = 4. Marco normativo: 4.1 Acuerdo arbitral; 4.2 Reglamen- tos de arbitraje internacional; 4.3 Lex abit ~5, Supuestos bisicos: 5.1 Dos procedimientos arbitales separados entre las mismas pares basados en mismo contrato y en Gnico acuerdo arbitral; 5.2 Dos procedimientos arbitrales entre las mismas partes basadas en contratos distintas; 5.3 Dos procedimientos arbitral con parts distintasy con base en Ccontratos distintos ~ 6, Posibes fronteras de fa acumulaci- 6n de arbitraes en materia de validez y ejecutabilidad: 6.1 ‘Acumulacién vs. igualdad: ‘caso Dutco); 6.2 Acumulacién vs. ejecutabilidad del lau- do por no haberse consttuido el tribunal de conformidad ccon la voluntad de las partes ~ 7. Acumulacién y arbitraje bajo tratados bilaterales de inversin: 7.1 Multipicidad de reclamos conexos bajo tratados de inversi6n; 7.2 Acumu- lacién de arbtrajes en TBls; 7.3 La experiencia en materia de acumulacién bajo TBIs~ 8. Acumulacidn de hecho: 8.1 ‘Tribunales con similar composicién; 8.2 Coordinacién de procedimientos; 8.3 Los arbitrajes encadenados ~ 9. Con Sideraciones finales. 1. IntRopUCCION El tulo propuesto para estas consideraciones refleja acertadamente las circunstancias propias del tema. Segun la Real Academia Espanola el término “problema” tiene las siguientes acepeiones: 1) Cuestion que se trata de aclarar; 2) Proposicion o dificultad de solucion dudosa: 3) Conjunto de hechos o cicunstancias que dificultan la consecucion de algin fin; ) Disgusto, preocupacion; y 5) Plant amiento de una situacion cuya respuesta desconocida debe obtenerse a través de metodos cientifios. En lo que concierne a la temtica en consideracion, todas y cada una de las acepciones referidas resultan de aplicacion ya que: hay cuestiones que requieren dde una previa aclaracion (acepcion 1), las soluciones son muchas veces dudosas (acepcidn 2), se verifican dificultades importantes desde el punto de vista \écnico (acepeién 3) que son un desafio para la ciencia del derecho (acepeion 5), generando todo lo dicho comprensibles disgustos y preocupaciones @ los usuarios y estudiosos del arbitra (acepcisn 4). ‘Sin embargo, como se dice popularmente, “problemas son silo aquellos que no tienen solucidn”. Tener en cuenta este dato es importante a los fines de dimensionar y poner en contexto las dificultades relativas a la materia en consideracion, Revista de Arbitragem © Mediagio 2007 ~ RArb 13‘Acumulacin de arbitrajes en la esfera internacional: tensiones y problemas 125 2. EDE QUE HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE ACUMULACION DE ARBITRAJES? Lareferencia aacumulacion de arbitrajes en la erminologga que usualmente se utliza en los ambitos procesales nacionales y en materia de arblraje inter, nacional puede dar lugar a confusiones. Es por ello ianportante, como euestion preliminar, precisar, aunque sea someramente, el sentido de los vocablos o refer, encias téenicas que se utiizarin. Debe notarse, sin embargo, que cata lineas no pretenden ni homogeneizar al lenguaje sobre la materi, ni analiza las variantes ‘écnicas y clasificaciones que en los distintos cédigos 0 tradicioues procesales En el campo de la doctrina procesal, se hace referencia a la acumulacion de pretensiones o acciones y a la acumulacion de procesos. La acumillacion de pretensiones o acciones tiene lugar en el marco de un tinieo proceso, y cubte tanto 4os supuestos de acumulacion de distintas pretensiones entre dos pares singulares como los supuestos litisconsorciales, en los que una misma pretension es formu. lada por multiples partes o contra mailtiples partes, La acumulacion de procesos, por st parte, presupone dos procesos iniciadas de manera independiente En el campo de la doctrina arbitral internacional ambos conceptos suclen formar parte del profuso tratamiento de las cuestiones que se plantean como conse. csuenciade la mulicontractualidady la muliparticidad en el arbitraje, en enfoques ‘que, ademas de analizar la stuaciones de acumulacion de pretensions y procesos, ingresan en otros campos relacionados pero analiticamente distinios Como, por cjemplo, la imtervencion de terceros, los problemas asociadas a las hipdtesis hts consorciales, y los efectos del acuerdo arbitral sobre partes no signaarias! Esta contribucién no tiene como vocacién ingresar en una tematica tan compleja y extensa, limitandose, tan solo, a escribir y analizar los aspectos fundamentales del escenario legal en lo que concierne a la posibilidad de que procedimientos arbitrales con génesis diversa puedan ser objeto de tratamiento, ‘unifcado. Tampoco se ingresara en el campo de la acumulacton entre arbitrajes Y procedimientos judiciales, el cual justifca un tratamiento diferenciado.” 1, Para una extensa¢ ilustrada exposicion sobre esas materas, ver Bernard Hlano tiau, Problems raised by Complex Arbitrations Involving Multiple Contracts Patties-lssues An Analysis, journal of International Arbitration 18-3/253.360, 2001. Ver también Philippe Leboulanger, Multi-Contract Arbitration, Journal of Invernational Arbitration 1343-99, 1996, Ver ambien, Irene M. Ten Cate, Malt, Party and Multi-Contract Arbitrations: Procedurals Mechanistas and interpreta, tion of Arbitration Agreements under US. Law, American Review of International Arbitration 15/133-159. En materia de partes no signatarias, ver eopecialmente James Hosking, The Third Patty non Signatory’ Ability wo Compel International ‘Commercial Arbitration: Doing Justice Without Destroying Consent, Pepperdine Dispute Resolution Law Journal $/469-586, Ver tambien C. Ignacio Sune Anzos, rena, Algunas Notas sobre los Grupos de Sociedades y los Alcances del Acosso Arbitral en la Practica Internacional, Revista Internacional de Arbitraje 2/55-75, 2. Ver sobre este tema, Emmanuel Gillard, The Consolidation of Arbiteal Proceede ‘ings and Court Proceedings, Complex Arbitrations, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Suplemento Especial, p. 35, Douraina Infemnaconat126 C. tonsco Suastz AnzoreNA 3, TENSIONES FUNDAMENTALS La problematica de la acummulacion en materia arbitral pone de manifesto las difcultades que tiene el instituto para reconciliar ciertos valores que son centrales a st operacion con ciertos otros que, desde una perspectiva global, son considerados de gran importancia en materia de buena administracion de Justicia Si el universo de los negocios se limitara a contratos bilaterales aislados no habria mucho que decir sobre esta cuestion. Pero sucede que la interaccion, centre los agentes juridicos en el mundo contemporineo conlleva crecientes, Ccomplejidades por involucrar a muldiples partes y/o por implicar encadena- ‘mientos de prestaciones contractuales, las cuales no siempre son negociadas f instrumentadas de manera simultanea y concordante. Las tensiones que a Continuacion se analizan no son novedosas, pero se han visto exacerbadas dadas, Tas caracteristicas de este nuevo escenario, 3.1. La tensidn fundamental: la fuente contractual del arbitraje vs. los valores de eficiencia y equidad en la administracion de justicia El arbitraje, como mecanismo de solucion de controversias, esta limitado fen sus efectos y aleances por el acto juridico que es, a la vez, su genesis, su ‘continente y su frontera:e| acuerdo arbitra. Siendo ley para las partes, con los sleances que cada legislacion define, el acuerdo arbitral tiene efectos decisivos sobre quienes estan Vinculados por sus términos, obligindolos a transitar los ‘amings procesales acordados y a soportar sus consecuencias normativas en lo {que hace a la resolucion de las disputas bajo su drbita. Pero a la vez, en tanto criatura contractual, el acuerdo arbitral es extrano a quienes no son partes del ‘mismo, los cuales, como regla, ni se perjudican ni se benefician como conse- ‘cuencia de su existencia u operacién. Esto ultimo, no es mas que un reflejo del principio de relatividad de los contratos encapsulado en el antiguo adagio latino Ssegin el cual res inter alos acta tetiis nec nocent nec prosunt. Por su parte, el instituto de la acumulacion procesal, el cual tiene amplia difusion aunque diversos aleances en las legislaciones procesales de los distintos tstados, tiene como objetivo unificar el tratamiento y resolucion de disputas ‘conexas en razon de sus citcunstancias subjetivas,facticas y/o legales. Inspirado fen tazones de eficiencia y equidad, este instituto procura concentrar el trata riento de una misma materia litigiosa por ante un solo juzgador alos fines de ‘evitar soluciones inconsistentes y de optimizar el uso de los recursos, condyu vando asta la buena administracion de justicia, La tension entee el componente contractual del arbitrae y l instituto de la consolidacion es evidente. Frente a dos procedimientos arbitrales con elementos cconexos, el principio de relatividad de los contratos nos indica que, salvo que fexista consentimiento, cada uno sera resuelto por Separado y de manera inco- hnexa, como corolario de Ia vohuntad de las partes involucradas. El instituto de la acumulacion y los valores que lo inspiran, por su parte, sugiere la conveniencia de que sea un sélo tribunal el que irate las disputas con elementos comunes. En este contexto, acuraular dos procedimientos arbitrales puede potenci Revisla de Abitragem e Medlagao 2007 — RArb 13‘Acunulacién de arbitrajes en la esfera internacional: tensiones y problemas 127 mente tener como efecto que una disputa sea resuelta por un tribunal que no ha sido constituido ni opera de conformidad con lo acordado por la partes, ¥ ‘no acumularlos, puede derivar en que las mismas eircunstancias sean objeto de apreciacién distinta por parte de los tribunales,y, consecuentemente, los resul- tados sean inconsistentes. Adicionalmente, en este ultimo caso, se verficara una duplicacion de costas y esfuerzos> 3.2. Tensiones secundarias: acumulacién vs. especialidad, celeridad y cconfidencialidad tras cuestiones menos medulares pero no por ello poco trascendentes del arbitraje pueden entrar también en criss frente al instituto de la acumulacion. En particular, valores comuinmente asociados al procedimiento arbitral como 4) la especialidad en materia de conformacion del tribunal, if) la celeridad y iii) la confidencialidad, pueden potencialmente colisionar con los beneficios asociados ala acumulacion de procedimientos, Es usual que las partes de un acuerdo arbitral puedan, ya sea por vias directas 6 indireetas, seleccionar juzgadores que por su experiencia, preparaciOn o rela ‘idn con una cierta industria resultan ser los mas adecuados pata resolver una disputa. El resultado de acumular arbitrajes, incluso en el supuesto de disputas que surgen de una misma transaccién pero que tienen diverso contenido de especialidad técnica, puede implicar un sacrificio de esta valorada ventaja del arbitrae, La celeridad del procedimiento arbitral tambien puede verse afectada por el hecho de que se fusione el tramite de das arbitrajes que no se encuentran en un mismo estado procesal o que requieren, dada la complejidad técnica probatoria de las cuestiones que se ventilan, de distintos calendarios proce- sales. Como se vera nego, este es un punto que es objeto de tratamiento espectfico en muchas de las disposiciones legales o reglamentarias sobre la Finalmente, la confidencialidad, valor por cierto muy apreciado en el campo dl arbitraje, puede tambien verse comprometido en la hipétesis en conside: racion, especialmente cuando la acumulacion abarca arbitrajes con partes no identicas. En este altimo escenario, por ejemplo, una cierta parte puede verse en la incomoda situacion de tener que ventilar cuestiones cuya divulgacion consi- ddera inconveniente frente a partes inesperadas, Debe sefaarse, sin embargo, 3. La Comision de Arbitrae Comercial de la Cémara de Comercio Internacional, en su Reporte final sobre Atbtraje Mulipartito se teiere al prablema de ‘multiparticidad, fenomeno con el cual esta conectado el tema en consideracion, enllos siguientes términos: Las dificultades de los arbitrajes multiparttosresultan en su totaidad de una sola causa. El arbitraje tiene una base contractual. solo la volunad comun de las partes contratanteslegitima que una parte inicie un proce Aimiento frente a un tribunal arbitral contra la otra part, ¥ obliga a esta wltima 4 comparecer por ante tal tribunal. Ver Final Report on Multi-Party Atbitrations aprobado por la Comision de Arbitraje Internacional de la CCI, ICC Bulletin, 1995, p. 42. Downe INveRnACIONAT128 C. tonaco Sussez Anzonena que existen mecanismos procesales que en muchos casos permiten administrar la uulizacion de la informacion sensible y preservar la confidencialidad de las partes, 4, Marco NoRManvo: El marco normativo del arbitraje sigue siendo predominantemente atomi- zado y particularizado pese ala reciente tendencia hacia Ia homogeneidad en la regulacion y las practicas del arbitraje en la esfera internacional, producto €sto de convenciones internacionales, la ley modelo CNUDMI (UNCITRAL) y cierta palpable convergencia en materia de reglas y précticas procesales, El universo normative de cada procedimiento arbitral esta conformado por distintas variables. Ellas son, fundamentalmente, el acuerdo arbitral, el reglamento de arbitraje que haya sido adoptado, y Ia lex arbitr, la cual ests asociada, como regla, con la regulacion en materia de arbitraje vigente en la sede del procedimiento.* Como surge de las breves consideraciones que siguen, tales variables dfieren en sus alcances y contenidos normativos dado el araplio. espectto de la autonomia de la voluntad, la multiplicidad de reglamentos de arbitra y la diversidad de las legislaciones nacionales sobre la materia, 4.1 Acuerdo arbitral Un acuerdo arbitral puede inctuir @ no disposiciones sobre acumulacion de procedimientos. También puede excluir expresamente tal posibilidad, lo cual puede ser relevante en el caso de arbitrajes en los que la lex arbitri aplicable faculta a los jueces para ordenarla, corto sucede con el caso de los Patses Bajos, el cual es tratado mas abajo, ‘Las modalidades bajo las euales se puede instrumentar un acuerdo arbitral 4quecontemple unaacumulacién de procedimientos son tan variablesy complejas ‘como complejas y variables son las transacciones comerciales moderna. Indi- cativo de ello es que el Reporte sobre Arbitraje Multipartito preparado por la Comision de Arbitraje Comercial de la Camara de Comercio Internacional (CCI) se abstavo de preparar un acuerdo arbitral modelo que contemple cuestiones de ‘wuliplicidad, incluyendo acumulacion, alegando que ello no era conveniente dada la variedad de hipotesis posibles.” 4.2. Reglamentos de arbitraje internacional Varios de los reglamentos de arbitraje mas utlizados en la esfera interna- ional incluyen disposiciones sobre acumulacion de procedimientos. EI Reglamento de la Corte de Arbitraje de la CCI dispone en su articulo 4 (©) lo siguiente 4. Aunque poco comin, es posible en teoria que dos partes acuerden wn lex abit distinta de la vigente en la sede del procedimiento 5. Ver Final Report on Multi-Party Arbitrations aprobado por la Comisin de Arbi ttaje Internacional de la CCI, eit, p. 42. Revista de Arbitragem @ Media 2007 ~ RArb 13‘Acumulacion de arbvajes en la esfera internacional: tensiones y problemas 129 ellas, acumular Ia Demanda al proceso arbitral pendiente, siempre y cuando el ‘Acta de Mision no haya sido firmada o aprobada por la Corte, Una vez que el Acta de Mision haya sido firmada o aprobada por la Cort, la actrmulacton solo procedera de conformidad con lo dispuesto en el articul 19." Resulta bastante evidente que el reglamento ha optado por una variante conservadora en materia de acumulacin de procedimientes, Su opetacion tiene como base tes elementos fundamentales. El primero, ineladible’ eel de ‘dentidad de partes. La Corte de la CCI es particularmente conservadora sabre este punto” El segundo elemento de la norma requiere que las demandas que Pretenden ser consolidadas emanen de una misma relacion Juridica, Io coal ha {io interpretado como inclusivo no solo de aquellas cuestiones que surgen de tun mismo instrumento o contrato, sino ambien de aquellas que emanan de use misma transaccidn econsmica El tercer elemento es temporal; hasta la fina dl Acta de Mision la regla es ~ cumplidos los otros requisitos ~ la de adwaiabr lidad de la solicitud de acumulacion; luego, tal posibilidad esta subordinads a luna evaluacion de la naturaleza de la nueva demanda y el estadio de avance de los procedimientos, Fn cuanto ala aplicacion prctica de esta clausula, debe notase que no basta {an el cumplimiento de los extremos senalados. La Corte ha rechacado la posibe tad de acumulacion en casos en los que se veificaban dos clusulas de aire ue establecin distinta sede para el procedimiento, en la intcigencia de ue els {7 indicatvo dela existencia de un acuerdo para que ls disputas que sulgen de 4s dos acuerdos atbitrales se ventilen en procedimientos sepurados? {i Reglamento de la Corte de Arbitraje de Londres (LIA), por su parte, establece en su articulo 22To siguiente Salvo acuerdo por escrito en contrario de las partes en cualquier momento, cl Tibunal Arbitral, de ofcioo ainstancia de part, y, en cualquier cao, previa audiencia de las partes, estarafacultado para hy) solo a solicitud de una de ls partes, autorizar que tno 0 vatios terceros sean parte del arbitraje, siempre que cualquier tercero y la parte soliciumte ce 6 Flare 19 del Reglamento de la Conte de Arbitraje dela CCl dspone lo siguiente: “Una vee firmada el Acta de Mision, o aprobada por la Corte, ningun de as partes pod formular nucvas demandss, principales o reconvenctonales qe éstén fuera de los limites fijados en ella, salvo autorizaciin del Tribunal bac 'midad para que proceds la acumulacion de arbitrajes. Ver Western Oil Sands Inc (Canada) v Allianz Insurance Co. of Canada (England), Alberta Coutt of Queen's ‘Bench, decision del 02.02.2004 (2004 ABQB 79) 17, El texto de la Ley de Arbtraje Inglesa de 1996 (English Arbitration Act 1996) os el siguiente: Section 35 ~ Consolidation of proceedings and concurrent hheatings, (1) The parties are free to agree (a) thatthe arbitral proceedings shall bbe consolidated with other arbitral proceedings, or (b) that concurrent hearings shall be held, on such terms as may be agreed. (2) Unless the parties agree to confer such power on the tribunal, the ibunal has no power to otder eoncall dation of proceedings or concurrent hearings, Doviana Inno134 C. Jonacio Suarez Anzoatna uun laudo de un tribunal que exceda los limites del acuerdo arbitral encontrar posiblemente serias dificultades al momento de su ejecucion bajo la Convencidn de Nueva York. La ley de arbitraje de Singapur del afo 2002 sigue el mismo criterio y transcribe textualmente la misma disposicion que se encuentra en vigencia en Inglaterra y Gales.” Una mencion aparte merece la practica jurisprudencial de los Estados Unidos de America.” A nivel estata, relevante en materia de arbitraje domes tico, un numero importante de estados" permiten la acumulacién compulsiva de procedimientos cuando: i) el acuerdo arbitral no dispone lo contrat, i) hay ccuestiones de hecho en comuin y ii) la parte que se opone no sufre un perjuicio ‘como consectencia de la acurnulacion.” En el ambito de los tribunalesfederales, quienes resultan competentes en casos internacionales, la posicion preponde. ante parece ser la contraria, con base y énlasis en la naturaleza contractual del arbitra y la consecuente imposibilidad de que las cortes interfieran con la voluntad de las partes. El caso prototipico es Gobierno del Reino Unido x Boeing.” En este caso, la parte estatal procurd obtener una orden de acumulacion con relacion a dos arbitrajes con elementos de hecho y derecho comiin, lo cual fue 18, Citado en Albert Jan Van den Berg, Consolidated Arbitrations and the 1958 "New York Arbitration Convention, Arbitration International 2-4/367, 1986, 18, Ley de Atbitraje de Singapur (Singapore Arbitration Act), aticulo 26 20. Ver, en general, Jonathan Waldron, Resolving a Split May Courts Order Consolidation of Arbitration Proceedings Absent Express Agreement by the est, Journal of Dispute Resolution, 2003, p. 177 et seq, Ver, tambien, Okuma Kazutake, Party Autonomy in Intemational Arbitration: Consolidation of Multi- party and Classwvide Arbitration, Annual Survey of international and Comparative Law 9/189, Spring 2003, ‘Un dato trascendente de la pratica sobre la materia en los Estados Unidos de América es la posibilidad de acciones de que clase sean canalizadas mediante arbitrajes. Las acciones de clase permicen que un eletto actor, cumplido deter ‘minados requisits, accione contra un cierto demandado pot derecho propio y en benefico de ottos individuos que se encuentran en una posicion juridica similar. Sobre este espectfico punto, el cual excede a la presente contibucion, ver, en particular, Bernard Hanotiau, A New Development in Complex Mult party-Multicontract Proceedings: Classwide arbitration, Arbitration Interna fional 20-1/39-54, 2004, The Cour: Implicit Roadmap: Charting the Prudent ‘Course atthe Juncture of Mandatory Arbitration Agreements and Class Action Lavesuits, Stanford Law Review 57/1.677. 21. Este es el caso en los estados de Nueva York, Maryland, Minnesota, Nevada, Carolina del Sur y California, Owos estados como Alaska, Connecticut, Lousiana, Massachussets, Michigan, Nueva Jersey, Nuevo Mexico han adop. ‘ado una posicion restrictiva sobre el punto, exigiendo una expresa hablitacion contractual, Notar, sin embargo que varios de los estados mencionados han adoptado recientemente el Estatuco de Arbitraje Unico Revisido, el cual permite tuna acumulacion compulsiva, 22. Ver Jonathan Waldron, op. et. p, 182, 23, Ver, entre ottos, Government ofthe United Kingdom of Great Britain Boeing Co., 908 F2d 68 (2d Cir, 1993). Revista de Arbitragom e Medagio 2007 — Rab 13‘Acunmulacién de arbitrajes en la esferaintemacional:tensiones y problemas 135 techazado por considerarse que la acurmulacién no era posible sin que medie ‘consentimiento de las partes." 5, SuPUESTOS Asicos, A los fines de ilustrar someramente el universo factico en el que puede ‘operar el marco normativo referenciado, se consideran a continuacion tres supuestos basicos: 1) dos procedimientos arbitrales iniciados de manera sepa- rada enize las mismas partes con base en un mismo contrato y en tn nico acuerdo arbitral; i) dos procedimientos arbitrales entre las mismas partes basados en contratos distintos y ii) dos procedimientos arbitrales con partes Aistintas basados en contratos distintos y acuerdos arbitrales independientes. Se asume a estos fines que las partes en cuestion no han establecido mecanismo de acumulacion ni han excluido expresamente la posibilidad de acumulacion en los acuerdos arbitrales respectivos. Tambien se asume que los procedimientos que se pretenden acumular tienen lugar en jurisdicciones que no admiten la posibilidad de acumulacion compulsiva 5.1 Dos procedimientos arbitrales separados entre las mismas partes basados en mismo contrato y en nico acuerdo arbitral Esta hipotesis puede plantearse en razon de variadas circunstancias y en escenarios en los que se verifcan reclamos conexos o no, Un primer supuesto puede plantearse como consecuencia de que un actor inicia dos procedimientos independientes contra la misma parte con base cada uno de ellos en una prete sion procesal distinta, aunque con fuente en un mismo instrumento contractual, Asi, por ejemplo, puede suceder que se reclame Iucro cesante por un lado y el pago de ciertas sumas debidas por servicios por el otro, Otro posible supuesto puede tener lugar como consecuencia de reclamos que son conexos peto que se plantean de manera separada como consecuencia de la secuencia temporal que los origina En cualquiera de los dos escenarios es importante teneren cuenta que, como regla, existe cierta flexibilidad procesal en cuanto a la posibilidad de aimpliar © modificar una demanda de arbitraje, siendo tal flexibilidad inversamente 24. Con anterioridad a la decision citada la tendencia era favorable a la consoli: dlacion con base en el precedente en el caso Compania Espanola de Petroleos Nereus Shipping (Compania Espanola de Petrleos v. Nereus Shipping S.A., 527 F2d 966 (2d Cit. 1975)). Con relacion a Ia tendencia jurispradenclal a favor de la consolidacion prevalente antes de la década del 90, ver William M. Barron, Court-ordered Consolidation of Arbitration Proceedings in the United States, Journal of Intemational Arbitration 4-1/8] et seq., 1987, Julie C. Chiu, Consolidation of Arbitral Proceeding and International Arbitration, Journal of Incernational Arbitration 7-2/53 et seq, 1990; y Dominique Hascher, Consolida tion of Arbitration by American Courts: Fostering or Hampering International Commercial Arbitation?, Journal of International Arbitration L-2/127 et eq, 1984 Dona ITRRACIONAT136 C.tunaco Surat ANzoRNA proporcional al estado de avance procesal del procedimiento que se encuentra pendiente. En la generalidad de los casos, por ello, no haria falta iniciar dos procedimientos distintos y luego solicitar su acumulacion, Supongamos, sin embargo, que ello sucede, como consecuencia de alguna razan tactica contin- Bente, y que se verfica luego una solicitud de acumulacion.” elemento decisivo en esta instancia, se trate de reclamos conexos 0 no, es de naturaleza temporal. En el easo de Ia CCI, la acurmulacion seria admitida con amplitud hasta el momento de suseripcion del Acta de Mision dada la exis- tencia de identicas partes y una misma relacion juridica y, mediando aprobacion ddel cibunal arbitral, luego de tal instancia En este ultimo caso, las reglas instruyen al tribunal para tener en cuenta particularmente el momento en el que se encuentre el procedimiento arbitral. El Reglamento Suizo de Atbitraje, por su parte especifica tambien, entre los elementos a tener en cuenta, el momento procesal en el que se halle el procedimiento pendiente.” Fs dable pensar, sin embargo, que los efectos preclusivos relacionados con el estado de avance del procedimiento pendiente sern més televantes en el caso de reclamos inconexos que en el caso de reclamos conexos, 5.2. Dos procedimientos arbitrales entre las mismas partes basados en contratos distintos A diferencia del supuesto anterior en la hipitesis que se considera cont nuacin se verfcan doso mas nsuttentos contatuslesy dos o mss aero arbirales. En este caso la principal complefidad surge dea enon entela eX tencia de dos acuetdos arbitrate independiente fa pretension de acum Tal tension se resuelve de dsintas manera seginel mateo normative aplcae alos procedimientos sbitrales en consieracon FneleasodelasReglas CCl, por ejemplo, es necesaio que losinstrumentos contractales sean parte de una misma tansacion economia, qu, ail ‘alent, as eusias arbitralestengan un contenido que permis inert la éxisencia de un consentimieno implicit en Toque concemne a testament proces de los reclamos esultantes La Corte dela CCI ha conclu que ello to ont, por ejemplo en supuestos en los que no dels seuerdosabtals ‘Stalees sede del procedimento distin, FH Reglamento dela LCI y el Reglamento Suizo de Arbitae son menos «gents, En ningun de os dos caon resulta neces que se at mis ttasaccion economia y pareceriasufciente la existencia de una conexidad ura que dos procedimientos con partes identicas seen acta 25. La casuistica de la CCI da cuenta de supuestos en los que una misma parte {nica dos procedimientos separados contra otra parte basados en una mista relacion contractual y luego solicit una orden de acumnulacion, Ver Anne Marie Whitesell y Eduardo Silva Romero, op ct p16 26, Ver Artculo 4 (6) y 19 del Reglamento de Arbitraje de la CCL 27. Reglamento Suizo de Arbitaje artical 4 28, Vet Yes Derains y Eric Schwarz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, ct, p.oL Revista de Arbitragem e Medlagao 2007 —RArb 13,‘Acumulacién de arbitrajes en la esfera internacional: tensiones y problemas 137. 5.3. Dos procedimientos arbitrales con partes distintas y con base en contratos distintos Se presume aqui el tipico escenario en el que se verifica una relacion contractual entre una parte A y una parte B, yuna relacion de subcontratacion entre B y una tercera parte C. La cuestion en este caso es si pueden acumularse los procedimientos arbitrales entre A y B con el procedimiento arbitral entre ByC. 'No existiendo consentimiento, este supuesto no es susceptible de acumula- cidn bajo el Reglamento de la CCL. En el caso de las reglas de la LCIA, ello podria ‘currir con relacién a procedimiento entre A y B, mediando el consentimiento de Ay C. En el caso del Reglamento Suizo de Arbitrae, las Camaras que admi- nistran el reglamento poseen amplias facultades para ordenar la acurmulacion de procedimientos, no requiriéndose consentimiento adicional alguno de las partes. En un escenario como el descripto es muy dificil concebir hipotesis de acumulacion basadas en un consentimiento implicito de las partes y, como regla, la referida posibilidad puede tener lugar solo como consecuencia de tun reglamento permisivo a este respecto 0 como consecuencia de una lex arbicri 6. PostBLES FRONTERAS DE LA ACUMULACION DE ARBITRAJES EN MATERIA DE VALIDEZ ¥ EJECUTABILIDAD Las tensiones inherentes a la dificil relacion entre el instituto de la acurnu- lacion y el arbitraje pueden afectar aspectas relacionados con la legitimidad del procedimiento arbitral y de su producto normativo particular, es decir, el laudo. Particularmente sensibles son los aspectos relativos a la constitucién del tribunal, siendo ésta la faceta en la cual la acumulacion de procedimientos {mpacta de manera mas directa. Se tratan a continuacion dos aspectos particular- ‘mente sensibles en lo que concierne ala validez y ejecutabilidad de laudos que son el producto de procedimientos arbitrales acumulados. El primer supuesto se relaciona con el potencial impacto que puede tener Ja acumulacién en materia de participacion igualitaria en la constitucion del tribunal, El segundo supuesto se telaciona con el impacto que puede tener en la ejecutabilidad del laudo el hecho de que el tribunal no se haya constituido de conformidad con lo acordado ppor las partes, lo cual es una causal que habilita resisir el reconocimiento y ejecucion de un laudo de conformidad con la Convencion de Nueva York de 1958. 29. Convencion sobre el Reconocimiento y la Ejecucion de las Sentencias Arbi trales Extranjeras (Convencion de Nueva York de 1958), art. (V) (1) (4) El supuesto también es relevante bajo ka Convencion Interamericana sobre Atbitraje Comercial Internacional (Convencion de Panama de 1975), (art. V @ @). —_ Banana Tremont138 C. lexsao Suantz Anzonena 6.1 Acumulacién vs. igualdad en la constitucién del tribunal (el caso Dutco) Si hay dos procedimientos arbitrales ~ uno primero y otro sobreviniente ~ involucrando a partes distintas y se ordena su acumulacion, existe la posibi- fidad de que una 0 mas partes del proceciimiento sobreviniente se vean excluidas del tramite de constitucion del tribunal. Lo dicho puede acontecer como conse- ccuencia de un acuerdo arbitral que asi lo disponga, de un reglamento de arbi ttaje, ode la operacion de una lex arbitr. En lo que concierne al marco normativo del arbitraje internacional referido ‘mas arriba, tal hipotesis no parece posible bajo las reglas CCL o bajo las reglas LCIA ya que ambos reglamentos prescriben que, a fata de acuerdo entre fas partes, todos los miembros del tribunal seran clegidos por la institacion.” Tampoco aconteceria bajo la radical leislacion holandesa en materia de acurm- lacion de arbitrajes, dado que todos los miembros del tribunal serian seleccio- rnados por los tibunales judiciales Distinto es el caso del Reglamento Suizo de Arbitrae, bajo el cual la hips: tesis en consideracion no sélo es posible sino que, ademés, esta expresamente admitida al disponerse que se presumira que las partes en el nuevo ¢aso renun- ‘ia al derecho que les corresponde de nombrar un drbitro2* Lo dicho implica que ‘un tribunal que es el producto de una orden de acurmulacion bajo estas reglas puede no ser el producto de una participacion igualitaria en la constitucion del tribunal Esta situacidn, si bien esta legitimada desde el punto de vista contractual dado que las partes de un acuerdo arbitral han delegado la facultad de acumular arbitrajes en. los términos del reglamento en los entes que lo administran, cexpone al laudo a cuestionamientos en ciertas jurisdicciones como Francia, gue consideran que el principio de igualdad en la constitucién del tribunal forma parte del orden publico y no puede ser renunciado por anticipado. El conocido caso Siemens v. BKMI and Dutco, mis conocido como el caso “Duco” decidido por la Corte de Casacion Francesa el 7 de enero de 1992, constituye la expresion mas reconocida de esta posicion. {La disputa avo origen en un contrato de consorcio entre tres partes, Dutco, Siemens y BKMI, cuyo objeto era la construccin de una planta de cemento en ef Sultanato de Oman, El contrato contenia una clausula de arbitrae estipulando aque las disputas que surgieran serian resueltas de conformidad con las reglas Fespectivas de la Camara de Comercio Internacional (CCI). Como consecuencia de la ejecucion del contrato surgieron disputas de naturaleza aparentemente disimil entre Dutco y Siemens, por un lado, y entre Dutco y BKMI,por el otro Dutco, sin embargo, inicia un tinico procediiiento arbitral bajo las reglas CCL 30, Ver art. del 10 del Reglamento de la Corte de Arbitrje dela CCL art. Bde las Reglas de Arbitraje de la LCLA. BL. Ver Reglamento Suizo de Atbitrae,articulo 4 532, Ver Siemens v. BKMMI and Dutco, Corte de Casacion Francesa, 07.01.1992, Revue de Varbtrage 3/470, 1992, Revista de Arbitragem © Mediagao 2007 — RArb 1)‘Acumulacién de atbitrajes en la esferaintemacional:tensiones problemas 139 contra ambas contrapartes contractuales, Durante el tramite de constitacion el tribunal, cada una de las partes demandadas exigieron poder nominar st. respectivo arbitro lo cual fue denegado por la Corte de la CCI, la cual amenazo con ejercer la facultad que el reglamento en ese entonces vigente le conferia para suplir la voluntad de las partes.» Ante tal panorama, Siemens adhiti a la nom nacion realizada por BKMI, aunque formulando las reservas pertinentes por cconsiderar que se trataba de una irregularidad en la constitucion del tribunal, La situacién derivo con posterioridad en una accidn de nulidad contra el laudo por ante los tribunales franceses, los cuales eran competentes en razon de la sede fijada para el procedimiento arbitral, Llegado el expediente a la Corte de CCasacién, ésta sostuvo, en un pronunciamiento llamativamente sucinto, que el principio de igualdad de las partes en la constitucion del tribunal forma parte del orden publico francés y solo puede ser renunciado tina vez que ha surgi la disputa, siendo nulo su sacrificio anticipado La decision en el caso Dutco fue cuestionada y es cuestionable en algunos aspectos, pero tuvo el mérito de llamar la atencion acerca de este delicado aspecto del procedimiento arbitral. Tan esast, que varios reglamentos de arbitrajes fueron. ‘modificados para reflejar esta misma preocupacion. El propio Reglamento de la CCI incorpord una especifica disposicion que autoriza a la Corte de Arbitraje a designar a todos los miembros del tribunal cuando se presenta una situacion, como la que motivé la decision en el caso Duco.” En conclusion, en lo que a este punto conciemne, la aplicacion de disposi- Revista de Arbiragem @ Mediagio 200; Rab TsAcumulacién de abitrajes en la esfra internacional: tensiones y problemas 143 tun canal de Television por parte de una compafia checa.° El primero de los «casos fue iniciado por el controlante final de nacionalidad estadounidence de tal compatia local y el segundo por parte de una sociedad intermedia incorporada ‘en los Paises Bajos, también controlada por el misino inversor estadounitlense Lo cierto es que uno de los tribunales arbitrales decidio que la Republica Checa ‘ho tenia que compensar el inversor estadounidense mientras el otro decidio que la sociedad holandesa debia ser compensada, Es decir, como consccuencia dle una evaluacién distinta de idénticas cuestiones legales y facticas se generd ‘una situacion paradgjica y cuestionable para muchos: el inversor americano fue ‘compensado a raves de su participacion en la sociedad holandesa pese a que st reclame fracas. En un escenario tan proclive a la multiplicidad de reclamos con elementos comunes como el del arbitraje relativo a TBls, las normas sobre acumulacion ‘compulsiva de arbitrajes no solo som mas justificables que en el caso del arbitral internacional de base contractual" sino que, ademas, son altamente recomen: ables, 7.2 Acumulacién de arbitrajes en TBIs Se considera a continuacion la operatoria de la disposicion es sobre acurnt- lacion inctuidas en el TSI entre los Estados Unidos de América y la Republica Oriental del Uruguay, el cual sigue los lineamientos del Modelo de Tratado de Inversiones de los Estados Unidos de América (US Model BIT)” El tratado define su hipotesis de aplicacion de la siguiente manera “En Tos casos en que dos 0 mas reclamaciones, conforme al Articulo 24(1) hayan sido sometidas a arbitraje por separado y tales reclamaciones planteen ex ‘comiin una cuestion de hecho o de detecho y resultan de los mismos hechos 0 ircunstancias, cualquiera de las partes contendientes podra solicitar la obten. 46. Lauder v, Repiblica Checa (CNUDMI/ United States-Czech Republic TBI). CME Republica Checa B.V.. Republica Checa (CNUDMI Paises Bajos Republica Checa TBD), 47, Ver Henri C. Alvarez, Arbitration under the Notth American Free Trade Agree- ‘ment, Arbitration International 13/14, 2000. Segin este autor ‘Although mandatory consolidation is not widely accepted in private commer cial arbitration, it makes good sense in the ease of Chapter 11 of NAFTA, which ‘snot the usual private, consensual context of international commercial arbi tion. Rather, Chapter 11 creates a broad range of claims which may be brought by an equally broad range of claimants who Rave mandatory accesso binding arbitration process without the requirement of an arbitration agreement fn the conventional sense nor even the need for a contract between the disputing patie. In view ofthis, some compromise ofthe principles of private arbitration, may be justified, 48. Tratado entre la Republica Oriental del Uruguay y los Estados Unidos de ‘América rlativo ala Promocién y Proteccign Reefproca de Inversiones (hrmado 1 25.10.2008) 49. Disponible en , outa Initinncorar144 C. texas Sunaez Axzonen ion de una orden de acumulacion de procedimientas con la aprobacion de todas las partes contendientes que se pretende abarcar por dicha orden o los terminos de los parrafos 2a 10." Para que se aplique la disposicion, se requiere Ia presencia de dos elementos concurrentes: i) una cuestion de hecho o de derecho en comtin y ii) mismo origen factico o citcunstancial, La ausencia de uno de tales elementos tora inaplicable la pretensign de acumulacidn, La clausula no persigue uniformidad en materia de interpretacion de estan- dares juridicos o un efecto “casatorio”. Su finalidad es que las consecuencias de luna accién u omision del estado en un determinado marco circunstancial sean jbjeto de una sola decision, de forma tal de limita la incertidumbre normativa que podria surgir de decisiones inconsistentes y de evitar que el estado huuésped {tenga que duplicar innecesariamente sus esfuerzos de defensa, Frente a un escenario que combina los dos elementos referidos y una solicitud de acumulacion pueden verificarse dos posibilidades. La primera es que se llegue a un acuerdo acerca de la acumulacién con todas las partes involucradas, en cuyo caso se estara a lo all{ acordado, De no verificarse tal acuerdo debera constituitse un tribunal especial, denominado Tribunal de Acumulacton, siguiendo el procedimiento que se establece en el tratado, Las actuaciones de este tribunal se rigen por el reglamento de arbitraje de la CNUDMI El Tribunal de Acumulacién debe escuchar a las partes y veriicar si se encuentran presentes los dos requisitos de conexidad referidos mas arriba. Con el objetivo de “alcanzar una resolucién justa y eficiente” para las disputas, el Tribunal de Acumulacion esta facultado para: (i) asumir competencia, conocer y decidir conjuntamente sobre todas 0 una parte de las reclamaciones; (it) asumir ‘competencia, conocer y decidir respecto de una o més de las reclamaciones, cuya decision considera que contribuirta& la resolucion de las demés; o (ii) instrult a un tribunal previamente establecido a que astima competencia, conozca y decida conjuntamente, sobre la totalidad o una parte de las reclamaciones. En este ultimo caso, las partes que no fueron contendientes por ante este tribunal pueden solicitar que el aitro seleccionado por la parte actora sea reemplazado Dor uno acordado por las partes 0 por uno designado por el Secretario General del CIADI. A los fines de evitar que el avance en los procedimientos ya iniciados al momento de someterse una solicitud de acumulacion tornen inefectiva a tal solicitud, se le ha conferido a un Tibunal de Acumulacion la posibilidad de disponer el aplazamiento de las actuaciones de wibunales ya constituides respecto de los cuales se ha verificado una solieitud de acumulacion.™" 50. Idem, art. 35 (1), SI. Art 35 (10): A solicitud de una parte contendiente, um triby conforme al presente Articulo podra, en espera de su decision conforme al parrafo 6, disponer que las actuaciones de un tribunal establecido conforme al Anticulo 27 se aplacen, a menos que este ultimo tribunal ya las hubiera suspen: ido, al establecido Revista de Arbitragem e Mediagio 2007 ~ RArb 1