ae eiueny aw yeaa (ster © FeoiiuiNcnaaca sal iss LOS TESTAMENTOS COMUNES Fl testamento comun exige los requisitos 0 solemnidades generales y puede ser utilizado, en principio, por cualquiera que tenga capacidad para testar. 1, El testamento comin abierto Bl articulo 955 del Codigo Civil dispone: “El testamento comiin abierto deberd otorgarse en escritura piiblica, como requisito esencial para su validez”. Este testamento es el més utilizado en la practica, ‘el mas seguro (por su fuerza probatoria) y el que mas garantia ofrece (por el asesoramiento del Notario). 14. Definicion El testamento abierto, heredero del testamento nuncupativo romano, se caracteriza, como precisan los articulos 955 y 956 del Cédigo Civil, porque el testador manifiesta publicamente su voluntad testamentaria que es, asf, conocida por terceros. —141—Derecho de Sucesiones © Vladimir Agutlar Guerra E] testamento abierto se caracteriza por la intervencién de notario, al cual se le manifiesta la voluntad testamentaria, que es reducida a escrito por el notario.” Concurren a su otorgamiento dos testigos,®* reforzando la solemnidad del testamento, aunque con dudosa utilidad prdctica. Se somete, por demds este testamento a las disposiciones generales, sobre capacidad, formalidades, etc., estudiadas con anterioridad, En consecuencia, se puede definir al testamento comiin abierto como el otorgado ante Notario (y testigos), manifestando la voluntad testamentaria. Esta manifestacién de la voluntad testamentaria, es en forma abierta, es decir, que el Notario, y los testigos, quedan enterados, es el rasgo esencial de este testamento. Este tipo de testamento abierto tiene por sf pleno valor, sin necesidad de ningtin trémite posterior para darle una autenticidad que ya goza por la intervencién del Notario autorizante. El testamento original se conserva y custodia en el protocolo notarial correspondiente. Tan sélo el propio testador podré pedir testimonio o copia del mismo mientras viva. Tras su muerte podrén pedir las copias o testimonios las personas interesadas que, realmente, son todos aquellos que tienen vocaci6n a la herencia, como llamamiento general y abstracto, actual o eventual, sin que sea preciso que tengan la delacién hereditaria. 8) _Eltestamento abierto, como testamento notarial ordinario, se admite en tos sistemas germanistes y romanistas y se desconoce en la familia escandinava y anglosajona. Et rasgo comin es que la declaracién de voluntad mort causa se produce ante notario, rormalmente en presencia de testigos como requisito. 88 Estos dos testgos tienen calidad de instrumentals y, en caso de que el testador no pueda firma, concutre un tercero que reine las calidades de instrumental y rogado, articulo 42 numeral 9 det Codigo de Notariado. —u2—PRIVSUVCOBOsvewwwwwwvee~ Las clases de testamento: comunes y especiales 1.2. Manifestacion de la voluntad testamentaria El articulo 956 del Cédigo Civil indica: “El testador puede entregar al notario la minuta de sus disposiciones testamentarias o manifestar de palabra su tiltima voluntad. El notario redactaré el testamento y procederé a su lectura en presencia de los testigos, en un solo acto y sin interrupeién, lenando los demas requisitos que para el efecto exige el Cédigo de Notariado”. Este precepto establece la regla de la unidad del acto a partir del momento de la lectura. Puede entenderse que la manifestacién de Ja voluntad por él testador es un acto preparatorio del otorgamiento. Esta voluntad puede ser manifestada por el testador en forma oral o escrita. Al respecto la exposicién de motivos del Cédigo Civil establece que el testamento puede hacerse de dos formas: “El otorgado en escritura piiblica puede haverse de dos maneras: o el causante leva la minuta ‘al notario para que la pase al protocolo, o declara verbalmente su voluntad para que él lo redacte, En ambos casos se legaliza lo que se ha acostumbrado hacer al margen de la ley, pues queda establecido que lo que el testador, los testigos y el notario deben presenciar en un solo acto y sin interrupeisn, es la lectura del testamento, sin que sea necesario como lo exigia el Cédigo anterior, que estén reunidos en el momento en que se escriban en el protocolo las disposiciones del testador”. 1.3. Redaccién del testamento Expresada verbalmente o por escrito la voluntad del testador, el notario habré de redactar el testamento con arreglo a ella. La tarea del notario no se cifie a plasmar por escrito literalmente la vohuntad del testador, sino que ha de proceder a la elaboracién del texto testamentario, en el que se destacan dos partes: la que recoge —143—Derecho de Sucesiones ® Viodimir Agu la voluntad del testador, conformada por el notario, e] cual debe ejercer un control de legalidad y dar forma conforme a derecho a sus deseos; y la parte en la que, como instrumento nota: sus propios actos y las solemnidades correspondientes. Entre estas Uiltimas, asume particular relevancia la dacién de fe a la que se refiere el articulo 42 del Cédigo de Notariado , narra En su texto debe hacerse necesaria la expresién de los elementos exigidos en los articulos 29, 31, 42 a 45 del Codigo de Notariado. 1.4. Otorgamiento El otorgamiento del testamento abierto comienza con la lecture integra del mismo. El notario debe proceder a la Jectura en voz alta del testamento, sin perjuicio de que, tras la oportuna advertencia, pueda también ser lefdo por el propio testador. Enterado el testador del contenido de la escritura publica de testamento abierto, por 1a lectura en voz alta debe expresar su conformidad o disconformidad, acerca de que el documento ptiblico recoja fielmente su ultima voluntad. Conforme con el documento, debe firmar en el acto el testador, como accién mediante la cual hace perfecto el testamento y el notario. Si el testador no sabe firmar, deberdn hacerlo dos testigos.” Todas las formalidades comprendidas desde la lectura hasta la conelusién del otorgamiento se practicarén en un solo acto, sin que sea licita ninguna interrupcién, a esto se le conoce como 89 _Expediente de Casaci6n No, 247-2008, Sentencia de fecha 09 de marzo de 2004, CAmara Givil de la Corte Suprema de Justicia. 144 oh a ‘e ROK creReanaetai easedLas clases de testamento: comunes y especiales unidad del acto, En otras palabras, se ordena que el otorgamiento se efectiie de corrido, sin interrupciones y sin distraer 1a atencion de los intervinientes en otros asuntos. Constituye una solemnidad del testamento abierto, cuya inobservancia es causa de nulidad, aunque la jurisprudencia tienda a flexibilizar el entendimiento de este requisito.®” La unidad del acto se justifiea por la trascendencia del testamento, como garantia de seriedad, certeza y orden en el otorgamiento y para preservar la libertad del testador. Esta unidad comprende unidad de asunto, de tiempo y lugar. 1.5. Testamentos comunes abiertos” con testigos instrumentales 15. . Funcién de los testigos instrumentales. Los testigos instrumentales son necesarios en determinados supuestos, como consecuencia de disfunciones padecidas por el testador, que dificultan el otorgamiento ordinario e imponen reglas especiales, o variantes del testamento comtin ordinario, 90 fEZ GOMEZ, La unidad de acto, Revista de Derecho Notarial, No. 75, Madrid, 1972, pag. 52 91 Eltestamento abierto, como testamento notarial ordinario, se admite en los sistemas sgesmanistas y romnanistas y se desconoce en la familia escandinava y anglosajona. El rasgo comtin es que fa declaracién de voluntad mortis causa se produce ante ni normalmente en presencia de testigos como requisite en unos casos (Francia, Bélgica), el testamento debe ser dictado personalmente por el testador, mientras en ottos basta con remitir al noterio un manuscrito y declaracion de ser el testamento, y puede otorgarse también ante el juez (Alemania y Austria) —145—Derecho de Sucesiones ® Vladimir Aguilar Guerra Como tales testigos instrumentales son receptores de la tiltima voluntad del testador, concurren al otorgamiento, deben entender Ja lectura y, si concuerda lo lefdo con Jo manifestado por el testador, firmar el testamento. Se requiere la presencia de dos testigos, que han de ser idéneos (art. 52 del Cédigo de Notariado). 1.5.2. Supuestos Los supuestos que enuncia nuestro Cédigo Civil son los siguientes: a. Testador que no puede firmar: Porque no sepa 0 cualquier otra causa. El testador que se encuentre en esa circunstancia debe declararlo asf al notario, procediéndose al otorgamiento de acuerdo con las reglas ordinarias, salvo que, por su imposibilidad, no puede ser firmado el testamento por el testador. Entonces bastard con que uno de los testigos firme por él ya su ruego. b. Testador ciego: Estas personas no pueden comprobar por s{ que lo lefdo por el notario se corresponde con el documento pablico que firman, lo cual si puede verificar quien pueda leer, dando él personalmente lectura al testamento. Para salvar el inconveniente intervienen los testigos, cuya funcién es principalmente efectuar esa verificacién o crear la postbilidad de Ja misma, para evitar fraude o el error en que pudiera incurrir el notario. En este sentido el articulo 957 CC preceptia: “En el testamento del ciego debe intervenir un testigo mds de los que se requieren para el testamento abierto; serd leédo en alta. voz dos veces: la primera por el notario autorizante, y la segunda, por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Se hard mencién especial de esta circunstancia”. —146— RASA AA! &ARQARAAs eB woz nD einai aa 2 a->wewuer CCCs Las clases de testamento: comunes y especiales Testador sordo: A este supuesto se refiere el articulo 958 CC cuando indica: “Si un sordo quiere hacer testamento abierto, deberé leer él mismo en voz inteligible, el instrumento, en presencia del notario y testigos, lo que se hard constar”.” 1.6. Obligaciones posteriores del Notario Dentro de las obligaciones posteriores al otorgamiento del testamento comtin abierto, se encuentra el envio de 1a plica que contiene el testimonio especial del testamento comin abierto al Director del Archivo General de Protocolos (art. 837 Cédigo de al Registrador General de la || Registrador del Segundo Itenango (art. 45 Codigo Notariado) y dos avisos que se dirigen Propiedad de la Zona Central, y el otro a Registro de la Propiedad, con sede en Quetzal de Notariado y art. 1193 del Cédigo Civil). 2. Eltestamento comun cerrado 24. Definicion do (o secreto hasta después de 1a muerte del testador) el testador, sin revelar su tiltima voluntad, declara sta se halla contenida en el pliego que presenta a la persona autorizar el acto. Es un testamento de contenido to piiblico. Por tanto, sus dos nolas esenciales 0, por la intervencién del Notario y En el testamento cerra que (notario) que ha de secreto y otorgamien son Ja publicidad del otorgamien' nario y al testamento ‘ca al testamento abierto en ordi indo el testamento del ciego y del sordo. __ 92 Un sector de la doctrina clasifi ordinario extraordinario incluyet —147—Derecho de Sucesiones © Vladimir Aguilar Guerra Jos testigos, y el secreto del contenido de la voluntad testamentaria. En la practica es un testamento que ha caido en desuso. Bl testamento cerrado se materializa en un documento ‘iltima voluntad; elaborado sin intervencion escrito que contiene la trieciones a la capacidad para otorgarlo: de fedatario, se imponen res! prohibe el articulo 960 CC otorgar testamento cerrado a los ciegos y a los que no sepan leer y escribir, ya que no pueden cerciorarse debe contener su ultima por si del contenido escrito que voluntad. Hate testamento consta de tres fases: a) redaccién del escrito por el testador (lo escribe de su puiio y letra) que contion’ la filtima yoluntad, que lo coloca en su sobre cerrado y sellado; b) al otorgamiento ante Notario; y, ) la conservacién del testamento por €l testador, otra persona o el propio Notario. Su presentacién ante al ‘Juez competente cuando fallece el testador. 2.2. Formalidades del testamento cerrado El articulo 959 del Cédigo Civil enuncia: “En el testamento cerrado se observardn las solemnidades pertinentes iprescritas para el testamento abierto y, ademés, las siguientes: 1% El papel que contenga el testamento se pondré dentro de una cubierta cerrada, de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta; 2°, En presencia del notario y los testigos, y los intérpretes en su caso, manifestaré el testador que el pliego que presenta contiene su teslamento y si est, escrito y firmado por él o escrito por mano ajena y si, por no poder 93 El testamento cerrado esté admitido uxemburgo y Pafses Bajos, con igeras variantes formales. cen Espatia, Francia, italia, Portugal, Grecia, —Ma— ‘a a24aaanLas clases de testamento: comunes y especiales firmar, lo ha hecho a su ruego otra persona, cuyo nombre expresara; 3°, Sobre la cubierta del testamento extender el notario el acta de su otorgamiento, daré fe de haberse observado las formalidades legales; y 4%, Extendida y letda el acta, la firmarén el testador, los testigos, los intérpretes si los hubiere y la autorizaré el notario con su sello y firma. Si el testador no puede firmar, pondré su impresién digital, y un testigo més designado por él mismo, firmard a su ruego.” ‘También se debe incluir la constancia sobre el poder de quien queda el instrumento (art. 963 CC). Del anlisis de este artfeulo podemos inferir que el escrito que contiene la voluntad testamentaria ha de ser presentado al notario, cerrado (de abi su nombre), de manera que quede contenido en una cubierta cerrada, de manera que no pueda extraerse aquél sin romper ésta. Queda asi en secreto la voluntad testamentaria y preservada de manipulaciones o sustituciones. El testador manifestaré ante el notario, los testigos y los intérpretes, que el pliego que presenta eontiene su testamento. No es una mera manifestacién de hechos, sino, una auténtica voluntad de testar, en cuyo momento ha de apreciarse la eoneurrencia de los requisitos de capacidad, idoneidad de testigos que deban intervenis, ete, Bn segundo lugar, ha de expresar las eircunstancias del escrito testamentario: c6mo ha sido escrito (por él 0 por otra persona a su ruego); qué firmas tiene y por quién. Posteriormente, el notario faccionaré en la cubierta del testamento, acta de otorgamiento (arts. 959, 963 del Codigo Civil), en donde daré fe de haberse observado las formalidades legales para Ja celebracién de este acto, Ademés, el notario deberd transcribir en su protocolo el acta de otorgamiento (art. 962 CC). —149—Derecho de Sucesiones ® Viodinir Aguilar Guerra Una vez extendida el acta de otorgamiento, ha de procederse a su leetura, la firmara el testador, los testigos, los intérpretes si los hubiere y Ja autorizard el notario con su sello y firma. Sobre la base de lo expuesto, advertimos que en el testamento cerrado hay, entonces, que considerar dos partes: a) la que consituye el testamento mismo o la memoria testamentaria, que es el escrito firmado por el testador, yb) el sobre escrito o cubierta del testamento, que tiene el valor de acta notarial. 2.3. Apertura del testamento En cuanto a las vicisitudes posteriores a la autorizacién del testamento cerrado el articulo 964 CC proclama: “El notario o la persona que tenga en su poder el testamento cerrado, deberd presentarlo al juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador y, a mas tardar, dentro de los diez dias, bajo pena de responder de los dafios y perjuicios”. Fallecido el testador, quien esté en poder del testamento habré de presentarlo al juez competente dentro de diez dias desde que esa persona conozca el fallecimiento, en caso contrario incurriré en responsabilidad por los dafios causados por negligencia (art. 964 CC). Encuantoa las diligencias previas ala apertura del testamento, cabe indicar que el juez procedera al examen de la cubierta, con citacién del notario y los testigos instrumentales (arts. 467 y 473 CPCM). Practicada la apertura del testamento y habiendo cumplido con los requisitos de rigor, se procederd a darle lectura (art. 471 CPCM). Inmediatamente el juez rubricaré y sellar cada una de las hojas del testamento. Acto seguido el juez ordenaré la protocolizacién del testamento (art. 472 CPCM). —150— SARANA, & EAS a aecen & hie ets mabe & & a a aTT TT TTT Fewer eeeeeel das Las clases de testamento: comunes y especiales Il. TESTAMENTOS ESPECIALES El testamento especial requiere més 0 menos solemnidades ser utilizado por ciertas personas en segtin los casos, y s6lo puede determinadas circunstancias.”" que pueden Por circunstancias excepeionales 0 especial rodear al testador, al momento de testar, la ley ha erigido el testamento menos solemne o privilegiado relevado de algunas formalidades exigidas para los ordinarios. No resultarfa légico, tratandose de situaciones apremiantes, reclamar el cumplimiento de la plenitud de las ritualidades de dificil cumplimiento, para el otorgamiento de testamentos que deben formalizarse en el menor tiempo posible. Se autoriza la intervencién como funcionario a las personas que por su inmediacién pueden hallarse presentes, y solo se reclama de los testigos capacidad sensorial y psiquica para quese den cuenta del acto. 1. Testamento militar Las especiales circunstancias de la vida militar en tiempo de guerra han aconsejado, desde tiempos remotos, regular especial- mente el otorgamiento de testamento por los militares en campafia, y personas asimiladas, dado que dificilmente se podrén observar Jas formalidades de Jos testamentos ordinarios. En este sentido, el rtfculo 965 del Cédigo Civil dispone: “Los militares en campara, rehenes, prisioneros y demas individuos empleados en el ejército 0 que sigan a éste, podrén otorgar testamento abierto ante el oficial Sobre los testamentos especiales, antecedentes histéricos, naturaleza, requisites y todo el detalle de su régimen juriico, vid, el completo y acabado estudio monografico de GUTIERREZ-SOLAR BRAGADO, Testamentos especiales, Madrid, 1996. 4 —161—