TEORÍA GENERAL DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS, PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

O NOMOÁRQUICA
Dr. Hernán Valencia Restrepo
Sesión 1: viernes 11 de febrero de 2022
En conversación y dada la colaboración de mis muy amables compañeros de clase, me fue
comentado por parte de los mismos que la sesión desarrollada en fecha viernes 11 de
febrero de 2022 inicio y tuvo su continuidad comentando inicialmente lo concerniente a las
seis (06) metas supremas de toda educación las cuales constituyen la transversalidad de
cualquier educación.
Tres son los factores humanizantes (genética, medio ambiente y educación), de dichos
factores, hay uno que es inestimable y se interpone ante las demás, dicho factor es la
genética. Sería posible predicar que los otros dos factores humanizantes pueden ser
cambiados. Pero el más importante como se comentó en clase y el cual representa piedra
angular del postulado es la educación.
Las seis metas supremas son lo más determinante en la educación. Se comentó al respecto
que el propósito de la clase a desarrollar es profundizar dichas metas, enriquecerlas.
El ser humano son seres perfectibles hasta la muerte, una educación continua es necesaria
formal o informalmente. Una persona sin educación no tiene conocimiento de su propósito,
no se conoce a sí mismo.
1. Llegar a ser personas humanas a carta cabal, personas integrales: primero se
construye el hombre y sobre esa construcción vienen las demás: el hombre de fe, el
hombre profesional, etc. Si no hay cimientos no se puede construir. La universidad
no nos enseñó la fraternidad, la amistad, causándonos mal colegaje profesional,
debemos practicar virtudes humanas.

El cliente le perdona a uno que uno pierda un proceso, pero no que uno sea grosero
con él, siempre lo recordará así.

2. Llegar a ser personas de fe: Hoy en día hay una ola de ateísmo.

3. Llegar a ser personas críticas: Una persona crítica es aquella que no traga entero,
tiene un tamiz cono todo el conocimiento que le llega. La afectividad en tres (03)
pasos: la conquista (donde uno debe ejercer la crítica), colonia (uno se impone al
otro, contrapunto permanente) y emancipación (“si te vi no me acuerdo”). El
abogado debe recibir, por ejemplo, pruebas de la contraparte con un enfoque
crítico.
 4. Llegar a ser personas enemigas acérrimas de la mediocridad: no creamos en gente
inteligente sino en gente esforzada. No nos deberíamos contentar con cumplir,
sino dar el 100%.

El trabajo no es solo para ganar dinero, también realizarse uno mismo como ser
humano.

5. Llegar a ser personas autodidactas: aprender por si solo sin necesidad del
profesor, por eso implementaremos el seminario alemán, que seamos nosotros
mismos los motores del proceso enseñanza-aprendizaje. “El que no sabe sino
Derecho, no sabe ni Derecho”- Carnelutti.

6. Llegar a ser antimemoristas: hoy en día nuestra educación es esencialmente

memorista, eso ya no sirve para nada, porque tenemos acceso a la información. Las
normas están para resolver casos. El que sabe lo principal ya sabe lo accesorio.
Reglas de juego:
Los principios son la fuente de fuentes. El paradigma de hoy son los principios y luego la
tiranía de los jueces, no la ley por encima de todo.
En este curso se realizará nomoárquica general, que posteriormente dará las herramientas
para realizar nomoárquica especial o particular.
Estamos viviendo la era de la globalización, no hay independencia, sino interdependencia
entre los estados, por eso es necesario tener en cuenta el derecho comparado. Nuestro
ordenamiento incluso se ve permeado por los del sistema del Common Law.
Ayudas para el módulo:
1. A partir de hoy nos vamos a topar con dos temas centrales: presentación e
introducción, que son pesadas porque se da a conocer todo lo que se va a conocer
dentro de los 6 capítulos siguientes. Todos los temas que se vean aquí se van a
retomar de la forma más ahondada en los capítulos siguientes.
2. Percatarse que, al empezar la introducción, la presentación y los capítulos siempre
se encuentra un sumario, donde se encuentran todos los temas que se van a
desmenuzar posteriormente.
3. Epígrafes: este texto está dividido en numerales que van del 1 al 371, los cuales
tienen un encabezamiento, que resume las ideas principales que se van a tratar en
el numeral.
4. Al terminar la presentación, introducción y capítulos hay un último apartado
“Conclusión y recapitulación”
5. Estudiar con el programa al lado. La materia es muy sistemática, todo está
correlacionado.
 6. Subrayas, al terminar la sesión del sábado el profesor va a dictar lo más importante
de cada sesión para facilitar el estudio.
Marco teórico:
Se nos señalara el marco dentro del cual nos vamos a mover, del cual no nos vamos a
sobrepasar:
¿Qué es un principio? Los principios como la costumbre, la ley, la jurisprudencia, el acto
administrativo, etc. son partes del Derecho donde el derecho se encuentra, las fuentes
formales se han de entender de una manera doble:
1. Proceso creador de normas
2. Resultado del proceso

Muchas veces se confunden ambas. El clásico proceso legislativo, por ejemplo, consta de
varias etapas y el resultado del proceso es la ley misma.

Aquí se va a dar el resultado del proceso principialización, es decir, la norma principial en

sentido estricto o el principio en sentido estricto.

El resultado, es decir, el principio, es una norma jurídica, fundamental, imperativa,

axiológica, universal, tópica, implícita o explícitamente positiva, que sirve para crear,
interpretar o integrar el ordenamiento jurídico.

Se debe responder en el módulo por cada una de las características.

Partes filosóficas: fundamental, universal, axiológica, tópica.

Naturaleza jurídica: auténticas normas jurídicas, imperativa, implícita o explícitamente

positiva, funciones (crear, interpretar o integrar el ordenamiento).

Mi profe es iusnaturalista. Esas dos escuelas (iusnaturalista e iuspositivista) desaparecieron

cuando se promulgaron las constituciones pluralistas, porque la objeción mayor que hacían
los iuspositivistas a los iusnaturalistas es que trabajaban con un a priori, en cuanto a la
justicia y los derechos humanos, y que se captaban ambos a través de una intuición.

Llegan las constituciones pluralistas que consagran de manera explícita la justicia y los
derechos humanos. Ya no son a priori, se convierten en una a posteriori, es decir, que se
puede verificar, experimentar.
Desde los griegos hay disputa entre el derecho natural y el derecho positivo. Tanto
positivistas como naturalistas hablan de derechos humanos y justicia.

Mi profe sigue siendo iusnaturalista porque cree que la justicia y los derechos humanos son
inherentes a la dignidad humana por el mero hecho de ser humano, no necesitan estar
consagrados en una ley o en una carta magna. La justicia existe sin necesidad de un texto
legislativo o constitucional, no se crean por normas que así lo promulguen.

Disertación 1: 1-49

NUESTRO PARADGIMA DE UNA FILOSOFÍA Y UNA CIENCIA DE LOS PRINCIPIOS

JURÍDICOS.

Paradigma como conjunto de componentes coherentes y compatibles de elementos

epistemológicos. Conjunto de teoría, argumentación de las cuales se sirve de un
determinado grupo de científicos para entenderse entre ellos, los siguientes seis elementos
marcan la tónica para todo el módulo.

El paradigma y sus seis componentes:

1. Una teoría de los principios exclusiva y netamente racional y razonable: nos permite ver
el derecho desde una teoría filosófica del derecho y teoría sociológica.

2. Una teoría de los principios predominantemente fuerte: Todo ordenamiento está

compuesto por dos clases de normas: los principios y las reglas. Toda la principialistica
jurídica gira en torno a esa diferencia.

Fuerte: Cualitativa.
Débil: Cuantitativa

Nos adherimos a la teoría fuerte, por lo que se es anti-iuspositivismo, objetivismo o

cognitivismo ético, saber jurídico como saber práctico, incompatibilidad con los
juridicismos, renovación de la teoría de las fuentes formales generales del derecho,
revalorización de la filosofía jurídica, importancia de las teorías de la interpretación y de la
argumentación y el debilitamiento de las reglas en pro de los principios.
3. Una teoría constitucional de los principios: Principios como normas constitucionales.
Como objeto cultural, el hombre le da significado, principios como valores fundamentales
y sociales, y principios como DDHH, los fundamentales en el bloque constitucional en
sentido estricto, y los no fundamentales en el bloque constitucional en sentido amplio.

Todos los principios son constitucionales, si no figuran en la constitución siguen siendo

constitucionales solo que son no formales, pero si materialmente constitucionales, los que
están en la constitución son formalmente constitucionales.

Los principios son los valores fundamentales, sociales y bilaterales de una comunidad.

En el estado social ya no prevalece la ley y legislador, como pasaba en el estado liberal, sino
que prevalecen los principios y el juez.

Los principios actualmente representan la fuente general por excelencia: constituyen

normas prevalentes y sirven como parámetros de constitucionalidad.

4. Una teoría identificadora de los principios con los valores fundamentales, sociales y
bilaterales de una comunidad: valores fundamentales son los que no pueden faltar en una
comunidad para su subsistencia. La filosofía avanza a tres niveles: el ser (ontología), el
conocer (gnoseología o epistemología), el valor ser (axiología). Se da mayor prioridad al
enfoque axiológico.

Pirámide de la principialistica jurídica. = Base: axiológico: valor fundamental, social y

bilateral – Media: deontológico – Vértice: jurídico.

No todos los valores son principios, solo lo son los que reúnan tres características: un valor
fundamental, social y bilateral. No son valores los accesorios, individuales o de grupos, ni
los unilaterales.

Hipótesis: los principios desempeñan tres funciones del ordenamiento: creativa,

interpretativa e integrativa. Lo cual los diferencia de las demás normas.

5. Una teoría humanista de los principios: el principio sumo es la justicia. El Derecho tiene
fuentes del derecho estatales y extraestatales. Para encausar al Estado democráticamente
están los principios.

6. Una teoría de un discurso fundamentalmente filosófico-jurídico de los principios: los

principios deben desligarse de lo político, aquí será un discurso filosófico y jurídico.

II. LA CONTEMPORÁNEA PRINCIPIALIZACIÓN JURÍDICA

1. La principialización del ordenamiento y de la ciencia jurídicos: desde el siglo XX, con la
constitución del 91 se ve la necesidad de la principialización del ordenamiento jurídico.

2. Los principios, temática siempre antigua y siempre nueva

3. El derecho y los principios en las nuevas tecnologías: muy importante el papel de los
principios, porque si no hay una regulación para situaciones nuevas entran los principios
para regularla, si se crea una regulación para esa situación nueva entonces se orienta para
su creación por los principios.

1. TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS EXCLUSIVA Y NETAMENTE RACIONAL Y RAZONABLE.

Planteamiento reconstructivo:

· Una teoría sociológica del derecho

· Una teoría filosófica de la justicia

De esta forma concibiendo el Ordenamiento jurídico desde una óptica tridimensional:

· El derecho como hecho (sociológico)

· El derecho como norma (lógica)

· El derecho como valor (justo)

2. TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS DENOMINATEMENTE FUERTE

· Ordenamiento jurídico: principios y reglas

· Toda filosofía y ciencia de los principios jurídicos parten de la diferencia entre las dos
normas generales

· Existen dos teorías para diferenciar: fuerte y débil

· Nuestra principialística jurídica tendrá como paradigma predominante la teoría fuerte de

los principios

3. TEORÍA CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS

· Los principios como normas constitucionales

· Objetos culturales (hombres dan el significado)

· Fundamental = imperativo = constitucional

· Constitucionales por ser creaciones de los constituyentes primarios

· Principios son los mismos DDHH

4. TEORÍA INDENTIFICADORA DE LOS PRINCIPIOS CON LOS VALORES FUNDAMENTALES,

SOCIALES Y BILATERALES DE UNA COMUNIDAD.

· Fundamentales: aquellos sin los cuales la comunidad no puede subsistir

· Sociales: persiguen un mismo fin (comunidad)

· Bilaterales: convicción que es una norma jurídica

· Mayor prioridad al enfoque axiológico

Pirámide de la principialística jurídica

Rol de los principios: fuentes formales generales del Ordenamiento jurídico

· Proceso creador de la norma jurídica

· Resultado (norma jurídica)

5. TEORÍA HUMANISTA DE LOS PRINCIPIOS

· Los principios jurídicos como los mismos DDHH

· Fundamentales, no fundamentales, deberes

· Los principios son el instrumento basado en la justicia

· Justicia como el principio de principios

6. TEORÍA DE UN DISCURSO FUNDAMENTALMENTE FILOSÓFICO-JURÍDICO DE LOS
PRINCIPIOS.

· Teoría de los principios será fundamentalmente filosófico-jurídica

· Habrá elementos propios de un discurso político

· Los principios se yerguen como límites al ejercicio del poder político

I. LA CONTEMPORÁNEA PRINCIPIALIZACIÓN JURÍDICA

1. LA PRINCIPIALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO Y DE LA CIENCIA JURÍDICOS

· Necesidad de la principialización del ordenamiento jurídico

2. LOS PRINICIPIOS, TEMÁTICA SIEMPRE ANTIGUA Y SIEMPRE NUEVA

· Los principios son eternos

3. EL DERECHO Y LOS PRINICPIOS EN LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

· Normatividad no existe: los principios rigen implícitamente

· Normatividad va a existir: los principios lo inspiran.

Introducción
TERMINOLOGÍA, DIVISIÓN, CONTENIDO, GÉNESIS Y OBJETIVOS DE LA OBRA

Nomoárquica, principialística jurídica o la filosofía y la ciencia de los principios generales del

derecho

• Nomoárquica: Nomos (derecho, costumbre, ley) y archaí (principios)

• + ica (arte, ciencia o habilidad)

“Nomoárquica” es un nombre compuesto de los griegos. Es sinónimo de principialistica

jurídica.

Es la filosofía y la ciencia de los principios jurídicos.

El neologismo “principialística”

Proviene del nombre latino neutro plural principia (principios) y del afijo pospuesto “ística”,
que da la idea de sistematización.

División y contenido del curso teórico práctico:

1) Funciones de los principios generales del derecho:

2) Historia de los principios generales del derecho:

3) Origen de los principios generales del derecho:

4) Naturaleza de los principios generales del derecho:

5) Fundamentación de los principios generales del derecho:

6) Descubrimiento y enumeración ejemplificativa de principios generales del derecho:

2. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

Las tres funciones de los principios o la hipótesis de trabajo

 Creativa
 Interpretativa
 Integrativa

Se conoce mejor y más profundamente una cosa cuando se la contempla en acción (el ente
dinámico) que cuando se la estudia en quietud (en ente estático).

Se contrariaría la ontología si se intenta conocer lo que es y luego lo que hacen los

principios.

Hay dos clases de filosofía: la de mente estática y la de mente dinámica. La investigación de

la nomoarquica que estudiamos es de mente dinámica, es decir, de sus funciones
indagaremos su definición, así como de su historia de manera íntegra. Esto
correspondiendo a la naturaleza como entidades jurídicas problemáticas, aporéticas,
heurística so ageométricas, como objetos culturales axiológicos.

Todos los principalistas que conocemos –empezando por los mayores- carecen de una
expresa visión histórica. (…) Parecería que los estudiaran (los principios) desprendidos del
tiempo y del espacio, como si fueran figuras geométricas y no entidades jurídicas
problemáticas, aporéticas, heurísticas o ageometrícas.

3. OCHO FACTORES OBSTRUCTIVOS DE UNAS SATISFACTORIAS FILOSOFÍA Y TEORÍA

GENERAL DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS

El Derecho principial es el derecho principal. Pero una cosa es “principial” y otra es lo

“principal”. Cuando hablamos de principial nos referimos a lo relacionado con los principios.

Ha habido 8 factores que han imposibilitado la estructuración de una buena filosofía y teoría
general de los principios en el aspecto teórico y práctico, lo cual nos da lugar a los remedios
que se deben aplicar para darle el lugar a los principios que merece, es decir el primerísimo
lugar como fuente de fuentes, estos son:

1) Su visión ahistórica.

2) Su enfoque unifuncional o la sobrevaloración de su función integrativa: la función

integrativa es a la que más se ha hecho referencia, aunque la creativa y la interpretativa son
las que constituyen los principios como fuentes formales principales o primarias. Cuando
los principios se desenvuelven en su función integrativa constituyen fuentes formales
secundarias.

Los principios según sus funciones están en todo el iter normae.

El esencial papel de los principios está representado por la función creativa y no por la
integrativa.

3) El difundido desconocimiento de su naturaleza jurídico-filosófica: los principios están en

el punto de conexión entre la filosofía y la ciencia jurídica. La primera los universaliza, la
segunda los individualiza. La filosofía se caracteriza por ser el reino de lo universal, de lo
general; mientras que las ciencias se ocupan de un ser individualizado. Es por lo anterior,
que no son contrarias, sino que se complementan.

Los elementos de la ciencia jurídica: normas jurídicas, imperativos, implícita o

explícitamente positivos, sirven para crear, interpretar o integrar el ordenamiento
jurídico.

Los elementos de la filosofía: fundamentales, universales, axiológicos y tópicos.

La naturaleza filosófica se desglosa en 6: objetos culturales y axiológicos (ontológicos);

fundamentales, universales, tópicas y axiológicas (gnoseológicos).
Hasta aquí disertación 1: 1-49

Volviendo al paradigma:

1. Teoría racional y razonable: tener una teoría filosófica y sociológica, y el

ordenamiento jurídico tridimensional: ontológico, deontológico y lógico. Exclusiva y
netamente racional y razonable
2. Teoría predominantemente fuerte: se basa en descubrir la diferencia entre las reglas
y los principios, por usar la teoría fuerte se miran los elementos cualitativos,
materiales o de fondo.
3. Los principios son constitucionales, todo lo constitucional es fundamental e
imperativo.
4. Principios como valores fundamentales de los que no puede desprenderse una
comunidad, y sociales como de una comunidad no individual; y bilaterales.
5. Teoría humanista: principios como derechos humanos. Los fundamentales, no
fundamentales y los deberes.
6. Teoría filosófico-jurídica.
Sesión 2: sábado 12 de febrero de 2022
Se parte de que los principios son normas jurídicas, por lo que vamos a encontrar 04
argumentos para decir que los principios son normas, y hay 07 principios contemporáneos.
Si los principios no fueran normas, jamás el legislador lo convocaría, ni siquiera como
derecho subsidiario.
Los principios permean todo el quehacer humano. Donde hay un tú y un yo siempre está el
derecho, para decir cuáles son los derechos y deberes de cada uno. El Derecho está en todas
partes donde haya una conducta humana. La bioética regula en la nueva medicina, cómo la
biotecnología, la robótica, esos campos nuevos que aparentemente carecen de regulación,
si bien carecen de regulación explicita, tiene regulación implícita por medio de los
principios. La bioética está relacionada con el bioderecho. “Quien no conoce los principios,
no conoce el Derecho”.
Los principios son parámetros de constitucionalidad, la jurisprudencia constitucional, por
ejemplo, apela constantemente a los principios, que sirven como patrón para saber si la
norma demandada se ajusta o no a la Constitución, usando principios que incluso no están
expresamente en la constitución.
En los derechos neoromanos (como el nuestro) son hijos directos del derecho romano, allí
la seguridad jurídica se obtiene a través de los códigos, en las compilaciones, empezando
por la Carta Magna y luego los códigos. Porque ambos se basan en un principio, consistente
en que haya unos parámetros que deben de ordenar toda la normatividad, estos
parámetros son normas generales, que por deducción el operador jurídico las aplica y
extrae las normas particulares o individualizadas.
Por otra parte, en el Common Law la seguridad jurídica se obtiene con base en los principios,
allí son más importantes que aquí. Se basa principalmente en el precedente judicial y en la
costumbre. Más que el precedente judicial es el principio que ha inspirado el caso guía, eso
hace que haya incluso haya más seguridad jurídica porque los jueces de menor jerarquía
tienen que aplicar el principio que está en el precedente.
Por la globalización hay la tendencia a interrelacionarse los derechos neoromanos o del
common law. Por ejemplo, en Estados Unidos ha aparecido una figura (statement law) que
se asemeja a la ley. Así mismo, en los sistemas neogermanicos se han acogido figuras del
common law, especialmente desde la creación de la Corte Constitucional, en su
jurisprudencia donde toma los principios y su vinculación para los jueces de menor
jerarquía.
Sin justicia no hay derecho, pero la justicia es un deber ser. El derecho debe ser justo, es un
principio, es un deber que muchas veces no se alcanza y no todo lo legal es justo. Los
principios ayudan a humanizar los derechos. La justicia está historicizada. La justicia que da
al Derecho es dar a cada uno de acuerdo con sus derechos y sus obligaciones, desde el punto
de vista jurídico.
Los griegos no entendían la justicia de la manera tan amplia como lo hemos entendido
nosotros actualmente.
La justicia nunca dejará de ser un objeto cultural y axiológico, lo que cambia es el sentido
que le da el hombre conforme sus conocimientos. La justicia es un deber ser, que a veces el
derecho no alcanza, por ejemplo, la caducidad, la prescripción extintiva, la entrega de un
inmueble del arrendatario, etc. Para el Dr. Hernán Valencia Restrepo, todos los problemas
jurídicos son en última instancia problemas de interpretación, de allí la importancia de la
interpretación o hermenéutica jurídica. Los dos pilares de la nomoárquica son la
interpretación y la argumentación.

Disertación 2: 49 -180
Hacen parte de los ocho factores obstructivos de una satisfactoria filosofía y teoría general
de los principios

1)Las insuficientes soluciones del iusnaturalismo individualista y iuspositivismo al problema

de los principios.

Es de anotar que, lo relacionado con los principios generales del derecho es la batalla más
fuerte que se ha dado entre las corrientes iusnaturalista e iuspositivista.
Siempre que en derecho se habla de formalismo, nos referimos a un conjunto de
elaboraciones teóricas, lógicas que no tienen en cuenta la realidad, lo cual pasa en el
iuspositivismo.

El derecho siempre trabaja con el dualismo de forma y materia, o continente y contenido o

fondo. La forma es la positivización del contenido. La positividad es entonces el atributo
esencial y propio de las normas jurídicas, por el cual un órgano estatal o extraestatal crea la
norma y la dota de coercibilidad. No hay derecho si no hay coercibilidad, de lo contrario no
se puede imponer una sanción a quien viole la norma jurídica. Los elementos esenciales de
la positividad: la promulgación (hacer llegar a los destinatarios el conocimiento de la norma)
y la coercibilidad.

Los órganos extraestatales son la costumbre y la doctrina, principalmente. Porque el pueblo

y los doctrinantes no son órganos como tal del Estado.

Las interpretaciones que se le han dado a los principios son: 1) iusnaturalismo individualista,
2) iusnaturalismo objetivo y en el 3) iuspositivismo son las partes más importantes de estas
corrientes, así:

1. Aquí, -según Cossio- el concepto de principios generales del derecho equivalen a derecho
natural, aquel derecho que deduce sus principios de algunos postulados fundamentales,
por medio de conclusiones especulativas apriorísticas. Este pensamiento recibió muchas
críticas del iuspositivismo.

2. Para este, los principios constituyen el mecanismo por medio del cual el derecho natural
penetra en el positivo, esto es, el derecho natural vive en el positivo a través de los
principios. Concibe el derecho natural como firme e inatacable conjunto de verdades
históricas objetivadas, extraídas de la ley divina y eterna, y concretadas tópicamente en los
principios generales del derecho. Es la única que satisfactoriamente podrá dar una solución
material y formal a los principios.

3. Aquí, basta la expresión que los principios generales del derecho fueron el sustituto que,
en la segunda mitad del siglo XIX, el iuspositivismo encontró para la idea del derecho
natural. El iuspositivismo da una visión meramente formal a los principios. Únicamente lo
respectivo a los principios en su función integrativa.

Las soluciones del iusnaturalismo individualista y del iuspositivismo son insuficientes, el

primero porque este ha impedido a sus cultores una teoría general de los principios y se ha
centrado en una filosofía ahistórica, apriorística y axiomatizante; y el segundo porque ha
impedido a sus adeptos una filosofía principal, y se ha reducido a una teoría general
estrictamente formalista, que no llena las lagunas legales. Mientras que la solución dada
por el iusnaturalismo objetivo si es completa y satisfactoria, porque ha fraguado una
filosofía histórica y aporética, pues considera los principios historicizados, en su contexto
espacio-temporal, y tópicamente como que los asume en su concreción real, válidos para
un círculo determinado de problemas jurídicos y no dentro de un sistema cerrado, sino
abierto o problemático.

El ordenamiento no vive de la forma, vive de los contenidos. Una norma que solo tenga
forma es inaplicable si no tiene materia, por ejemplo, la “norma” de los alemanes Nazis. La
norma por la norma NO, sino la norma para el hombre.

Se evidencia pues, una teoría general que, sin dejar de ser formalista o explicativa del a
priori formal de los principios, sea al mismo tiempo material o establezca una doctrina
general de los contenidos de los principios. Porque unas filosofías y teoría general de los
principios solo de tipo formal y tradicional no sirven para crear, interpretar e integrar el
derecho, porque no proporcionan al creador y al aplicador jurídico una comprensión de los
contenidos normativos.

2). La pretendida índole axiomática o deductiva de los principios

Desde la escuela de los postglosadores (siglo XIV y XV) y hasta la jurisprudencia de

conceptos (XIX y XX), se ha pretendido, en balde, hacer del derecho una normatividad y una
ciencia axiomáticas. Pero desde el siglo XIX, se ha venido presentando una reacción en
contra de esto, y contra el uso indebido de la lógica formal o matemática en el derecho,
puesto que el derecho no puede trabajar con juicios de necesidad y valóricamente neutros,
como lo lleva a cabo la lógica formal, sino que este tiene por fin y objeto regular las
relaciones intersubjetivas, y no puede ser un orden normativo axiomático ni una ciencia
exacta sino problemáticos, heurísticos o aporéticos, que se base en lo tópico, e igualmente
lo serán los principios. Esa utilización del método axiomático o deductivo es precisamente
la causa del descrédito del iusnaturalismo individualista y del iuspositivismo.

El Derecho no pertenece a la razón teórica, cuyos principios son los axiomas, con los cuales
trabajan las ciencias naturales. Pero esa corriente que se propuso matematizar el derecho,
se encontró con que el derecho es inmatematizable. El derecho no pertenece al ser, sino
que pertenece a la razón práctica, trabaja con juicios de valor, con lo que cambia, porque
nada es más cambiante que la conducta humana, que a la final es lo que busca regular el
Derecho.

Con la llegada de la tercera ola, la sociedad postcapitalista y la postmodernidad, los

principios deben ser materiales y tópicos, que liberarán al derecho de su rigidez para que
se adecúe a este universo de cambios constantes.
3). La recóndita polisemia de los principios

En la dicción principios están latentes muchos sentidos conformadores de una abigarrada y

enmarañada polisemia, los cuales deben hacerse patentes. En suma, cuanto mayor sea el
número de significaciones de la expresión principios generales del derecho, tanto mayores
serán las probabilidades de encontrar algún elemento común, que sirva para crear,
interpretar o integrar el ordenamiento.

Univocidad de los principios. En efecto, gramatical y lógicamente los principios constituyen

un concepto unívoco, porque contiene muchos objetos o sentidos varios, pero del mismo
género. Se probará cómo las funciones hacen que los principios pertenezcan al mismo
género y que puedan ser recogidos en una sola definición comprensiva de todos. Ello,
anticipamos, porque los principios sirven para crear, interpretar e integrar el derecho.
Funciones que se pueden y deben reducir a una sola: a la creativa, que comunica univocidad
plena al concepto principios jurídicos.

4). La indistinción original de los principios

Los principios pueden tener un origen no positivo o implícitamente positivo, el cual se

concreta en unas necesidades inesquivables del ordenamiento, cuya satisfacción corre a
cargo de los principios; o un origen positivo o explícitamente positivo, el cual

se concreta en una norma positiva o explícitamente positiva, la cual los consagre de manera
expresa.

Hay dos clases de positividad: la implícita y la explicita. La implícita porque sus normas de
creadas por órganos extraestatales, tiene una vocación innata a convertirse en positividad
explícita. La explícita porque son normas creadas por órganos estatales. Hoy por hoy, el
Estado se caracteriza por ser el depositario de dos monopolios: normativo y la fuerza, como
manifestación de la soberanía. Lo anterior no quiere decir que los principios requieren ser
positivizados explícitamente.

5). El no señalamiento de las vías descubridoras y enumerativas de los principios ni de los

métodos para obtenerlos.

Estos son: la legal, jurisprudencia y doctrinal.

La legal se debe emplear cuando organismos estatales los hayan formulado expresamente;
a falta de principios obtenidos por esta vía, se debe acudir a la jurisprudencial, que se da
cuando determinadas normas principiales han sido reconocidas por las más altas
corporaciones jurisdiccionales; y, a falta de principios obtenidos por vía legal o
jurisprudencial, se recurre a la doctrinal, donde el operador jurídico debe echar mano de la
intuición emotiva y el sentido común, para conocer los valores fundamentales y sociales de
la comunidad. Al igual que esta última vía, en la legal y jurisprudencial, cuando no se hayan
consagrado expresamente principios, se les puede inferir por inducción.

Se obtienen por medio de la inducción (legal y jurisprudencial), intuición emotiva y sentido

común (doctrina). Se aplican mediante el método deductivo.

Posibilidad, necesidad e importancia de unas satisfactorias filosofía y teoría general de

los principios.

4.1 Posibilidad de unas satisfactorias filosofía y teoría general de los principios.

Imposibilidad hasta hoy de unas satisfactorias filosofía y teoría general de los principios.

Los principios jurídicos no existen, y si existen no pueden ser en ningún caso generales.
Existe una gran dificultad con el análisis de los principios. Existe un desconocimiento general
de lo que es la argumentación y la interpretación a partir de los principios. Los principios es
un campo confuso y le pueden dar un mal tratamiento lo que genera algo difuso.

Posibilidad actual de unas satisfactorias filosofía y teoría general de los principios.

Ocho factores preindicados

● La visión histórica;

● El enfoque trifuncional

● La consideración de la naturaleza jurídico-filosófica.

● La solución del iusnaturalismo objetivo

● La índole tópica o problemática

● La diferenciada polisemia

● La distinción original

● El señalamiento de las tres vías descubridoras y enumerativas de principios, y de los

métodos para obtenerlos y aplicarlos.
Si se configurara una filosofía y una teoría general de los principios fundado en esos ocho
principios, la nomarquía dejará de ser un cambio tortuoso y con dificultades para
convertirse en la mejor alternativa.

Los principios están para iluminar el andar jurídico y no para agobiar, y así la principialistica
dejaría de ser un mito.

Necesidad e importancia de la satisfactoria filosofía y una teoría general de los principios.

De la importancia a la necesidad: La importancia de los principios para el ordenamiento y la
ciencia jurídica es mucha, por ello está la necesidad de sistematización de estos a través de
la filosofía y teoría general.

Los principios tienen una gran importancia en el derecho codificado. Son pues, el origen y
el fin del derecho. Informan todo el derecho bien para constituirlo, derogarlo o modificarlo.

Los principios son mediadores entre el sistema y la casuística, y éste siempre representa el
derecho en acción. En el Common Law los principios son puestos antes de la casuística.

La trascendencia de los principios en occidente, donde existían dos ideologías la

rousseauniana que restringe al máximo los poderes del juez; y la inspiración anglosajona el
cual hace del juez el creador del Common Law. Lo que aumentó en los países anglosajones
el papel del legislador y el papel del juez en los Estados de derecho. El juez no puede
sobrepasar el ejercicio del poder, los limites existente y se fijan por medio de los principios
generales.

Tarea de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina: descubrir, consagrar, ordenar e

interpretar los principios.

La tarea de la ley es fijar a grandes rasgos los principios generales, ya que es el juez o el
jurisconsulto quien debe hacer las aplicaciones. Lo que buscan siempre es la aplicación de
un principio apropiado para cada cuestión, caso.

La misión de la ciencia jurídica es desvelar y descubrir los principios generales sobre los que
se articula y debe expresarse el orden jurídico. Los principios generales del derecho
constituyen el fundamento de la ciencia, tienen valor instrumental e identidad lógica. Los
principios del derecho tienen valor normativo y constituyen su propia realidad jurídica.
Existen con independencia de su formulación y la misión del jurista no es otra que la de su
aprehensión.
La legislación, la jurisprudencia y la doctrina fueron, son y serán esencialmente principales
o por principios. El principio del ser lo es todo. Los principios conducen de forma directa
necesaria e ineludible a las cuestiones fundamentales del derecho.

Desconocimiento, olvido y menosprecio de los principios: Los principios han sido olvidados
o menospreciados. Se busca colmar el vacío bibliográfico que, en nuestro país, en materia
doctrinal, existe en punto a monárquica y, adicionalmente, promover en Colombia una
jurisprudencia inspirada en principios con el fin de que ella se torne el expediente
actualizador del orden jurídico nuestro, como corresponde a la civilización de la tercera ola,
de una sociedad postcapitalista o de la postmodernidad.

El menosprecio de los principios esta generado por la necesidad perentoria de las

satisfactorias filosofía y teoría general, la cual deben concretarse en una sistematización de
los principios.

Autonomía Científica de la nomoarquica: El doble papel de los principios: técnica jurídica y

género literario. Los principios aparecen como un método de trabajo para los operadores
jurídicos y un género literario.

La técnica jurídica son los métodos de trabajo de los juristas. Vehículo escrito mediante el
cual se expresa aquella técnica o método de trabajo de los juristas, es la género literario.
Éste ha desaparecido en la modernidad y contemporaneidad, y es por ello el desprecio de
los principios por parte de los legisladores y operadores del derecho al no tener acceso a la
filosofía y ciencia de estos.

Para que ocupen un lugar autónomo e independiente dentro del saber jurídico se busca que
vuelva la aplicación del género literario.

Nomoarcodicea y nomoarquica: La justificación de la disciplina científica es nomoarcodicea.

Justificación de la nomoárquica porque deben y pueden existir autónomamente tanto la
filosofía como la ciencia. Una principialistica en el derecho y una principialistica para el
derecho.

La nomoárquica se divide en dos ramas: una general, comprensiva de la filosofía y de su

teoría general, y otra especial, que estudian los principios de cada una de las áreas del
ordenamiento. Nos centraremos en las generales.

Recapitulación y conclusiones de la inducción.

Punto de irrupción de los principios. Dialéctica principios-reglas

El principio como proceso creador de la normal principial o principialización se define como:
Preexistencia de un valor fundamental y social, cuya aprehensión por parte de la comunidad
o del constituyente primario le genera la convicción de obligatoriedad coercible de ese
mismo valor. El principio es un valor fundamental, social y bilateral.

El principio como resultado del proceso creador o de la norma principal misma se define
como: Norma jurídica, fundamental, imperativa, universal, tópica, axiológica, explícita o
implícitamente positiva, que sirve para crear, interpretar e integrar el ordenamiento.

Toda filósofa y toda ciencia de los principios jurídicos han de partir de la diferencia entre las
dos clases de normas generales: principios y reglas.

Las reglas o las normas no principales son: Es la norma jurídica secundaría, dispositiva,
atópica, que es creada, interpretada e integrada por los principios.

¿O se aplican los principios o se aplican las reglas? Para ello y basados en Hegel vamos a
hablar de la tesis, antítesis y la síntesis.

Tesis: Los Principios

Antítesis: Las Reglas

Síntesis: Las Reglas Principales

Cuando un ordenamiento está inspirado en principios, estos se rigen como la fuente formal
más importante y las reglas se tornan como principales. En cambio, cuando un
ordenamiento no está inspirado en principios y las reglas se crean sin tenerlos en cuenta se
ha de aplicar la ley material, pro ser la fuente formal más importante por encima de los
principios.

Se aplican las reglas y los principios sólo desempeñan una función integrativa, solo como
derecho subsidiario.

Conclusión de conclusiones: Lo que se busca es que Colombia y otros países se pongan al

orden del día con lo que tiene que ver con los principios, siendo no solo una doctrina sino
también un conjunto de fallos jurisdiccionales inspirados en los principios. Para salir así del
atraso que se tiene en cuanto a la jurisprudencia principal.

El derecho por reglas del Estado de derecho decimonónico era algo cualitativamente
distinto al derecho por principios del Estado constitucional contemporáneo.
Las tres funciones generales de los principios. Las 3 funciones principiales.

1. Función creativa= elaboración, modificación y derogatoria.

2. Función interpretativa = comprensión, ejecución y observancia

3. Función integrativa = carencia

Las normas serán aplicación, desarrollo y concreción de los valores fundamentales, sociales
y bilaterales de una sociedad particular.

Las tres funciones princípiales son el punto de partida para la hipótesis de la que trata la
nomoárquica desarrollada en el curso. Los principios armonizan todo el ordenamiento.

Función creativa: Esta función es la más importante de las tres, ya que funge como base,
pues establece pautas para elaborar, modificar y derogar Derecho, asimismo se encarga de
dirigir todos los órganos que se dedican a la creación de normas.

Función interpretativa: Independencia y unidad de un instrumento referente al mismo

círculo jurídico. Tener en cuenta el texto, la remisión a la voluntad comprobable de las
partes, interpretar del modo más conforme al fin del instrumento escrito, para lo que
colabora el principio de unidad e independencia de un instrumento referente al mismo
círculo jurídico (interpretación sistemática), el principio de corroboración y complemento
del texto por medio de reglas objetivas referentes sobre todo de principios generalmente
reconocidos, y así el respeto a los derechos bien adquiridos.

Función integradora: En caso de estar en presencia de lagunas, el aplicador del derecho

deberá recurrir a los principios como base del ordenamiento. Hay 3 causas de los vacíos en
el ordenamiento: la ley es general, no hay ley para los casos en concreto, cuando no hay
normas con la cual interpretar otra hay una laguna, la cual debe llenarse usando los
principios en su función integrativa.

Los principios, fuentes materiales y formales del ordenamiento

Fuentes materiales: conjunto de fenómenos sociales que determinan el contenido de las

normas jurídicas. Estos se concretan en los valores fundamentales.

Hechos sociales que proporcionan de contenido a las normas jurídicas.

Fuentes formales: las formas necesarias y predeterminadas que debe tener una norma
jurídica para poder existir.
Implican varios significados:

1. Normas generales de las cuales los operadores jurídicos se sirven para extraer las
normas individuales.
2. Procesos creadores de las normas
3. Los órganos en que se encuentra el derecho.

Las fuentes materiales pueden ser:

- La primaria: se conforma por los valores fundamentales y sociales, un órgano

extraestatal les da una significación comunitaria y los tornan normativos en razón
de su poder normativo, las hace implícitamente positivas.

- La secundaria: se conforma por los valores fundamentales y sociales, un órgano

estatal para crear normas explícitamente positivas.

Sobre las fuentes formales podemos decir:

1) Los principios son un proceso de positivización de normas jurídicas

● Se contempla la preexistencia de un favor fundamental y social

Valor fundamental: aquellos que constituyen una comunidad y sin los cuales esta no podría
subsistir.

Son valores sociales los que persiguen los fines de la comunidad, mientras los valores
individuales persiguen a los de un grupo, de varias personas o una sola. Entonces, los
principios se basan en los valores fundamentales y sociales de una comunidad, no pueden
ser secundarios ni individuales.

● La definición contempla un proceso de creación de normas:

Consiste en dos fases:

a. Una externa, usó sociales, práctica, conducta que se repite: Consiste en la preexistencia
de un valor fundamental y social, antes de positivizarse ya debe existir para la comunidad.
Aquí está el valor fundamental y social
b. Interna, convicción de obligatoriedad coercible, la cual se genera por el uso social: La
aprehensión del valor fundamental y social por parte de la comunidad y sus sujetos, los
destinatarios, En esta fase se identifica el sujeto de conocimiento y la norma jurídica

La comunidad encuentra valores fundamentales y sociales, los cuales son preexistentes

ante de hacerlos jurídicos, la comunidad conoce, aprehende, y les da un valor o significado
y lo vuelve jurídico. A esta materia le da una fama que los convierte bilaterales, en normas
jurídicas. Al hacer jurídicos sus valores fundamentales y sociales el pueblo ejerce
directamente su soberanía.

El constituyente primario, la comunidad NO crea el valor fundamental y social, sino que lo

descubre. Lo que crea el constituyente primario es convertir ese valor en jurídico, lo reviste
de la característica de bilateral, lo convierte en norma jurídica.

Las normas se caracterizan por cuatro notas:

1. Predominantemente exteriores

2. Son bilaterales: no son unilaterales ya que estos son de cortesía, aquí solo hay un sujeto
pasivo. Al ser base de la comunidad hace sentido que sean bilaterales

3. Son heterónomas

4. Son coercibles

Los principios así estén recogidos en la ley, no dejan de ser principios.

• Etapa 1: Externa, objetiva o material. Preexistencia de un valor social y fundamental

• Etapa 2: Inter, subjetiva, psicológica. Aprehensión del valor fundamental y social por parte
de la comunidad, que le genera la convicción de obligatoriedad coercible de ese mismo
valor. Lo hace jurídico, lo dota de coercibilidad.

I. Binomio jurídico fondo- forma:

a. Se descubre el contenido

b. Se le confiere su forma, se hace bilateral

II. Binomio cognoscitivo objeto- sujeto:

a. Aparece el objeto de conocimiento

b. Aparece el sujeto del mismo

III. Binomio filosófico ontología gnoseología

a. Nos muestra la naturaleza óntica del principio (objetividad, cualidad, polaridad, jerarquía)
por ello el principio es inmutable, no cambia.

b. Nos muestra la naturaleza gnoseológica del principio, por la cual este sí cambia

Principio vs costumbre:

1. A diferencia de la costumbre, los principios fundamentales no son creados por la

comunidad, sino que está los dotará de significado.

2. En la costumbre hay simultaneidad inicial de observancia- creación, los destinatarios al

observar la crean, en los principios esta simultaneidad no existe, ya que estos preexisten y
son descubiertos. Obligan, aunque no sean observados. No hay costumbre instantánea,
debe haber un lapsus para la formación de la costumbre.

3. Para que la costumbre sea obligatoria debe repetirse a través del tiempo, no hay
costumbre instantánea.

Ley vs Principio:

1. La ley se fundamenta es la voluntad de su creador, quien la impone. El principio no se

impone por la autoridad estatal, sino que es la voluntad política del pueblo quien la impone,
no la crea, pero si la impone. No se mediatiza por representantes.

2. La ley tiene un proceso rígido y formal de creación, comprende cinco etapas. El principio
no es formal, no está regulado y comprende dos etapas.

Sería entonces un sinsentido darle validez a la ley y no a la costumbre o los principios, los
cuales son creados por el constituyente primario, el pueblo, la comunidad.

Donde hay sociedad tiene que haber derecho, de lo contrario sería una guerra contra todos,
el derecho promueve una convivencia pacífica.

Principio: norma jurídica, fundamental, tópica, axiológica e implícita o explícitamente

positiva, que sirve para crear, interpretar e integrar el ordenamiento.
Los principios primeros o fundamentalísimos no son normas creadas por autoridades u
órganos estatales sino extraestatales. Es la comunidad quien es productora y reproductora
de normas generales, principios y costumbre.

Los principios son una entidad donde se encuentran normas jurídicas o de donde se las
obtiene:

Recapitulación y conclusiones

1. La razón de ser de los principios son sus funciones. Creativa, Interpretativa e Integradora.
A través de ella se llega a cumplir los fines de los principios: humanizar, justicia, evitar la
arbitrariedad y el subjetivismo. Los fines se alcanzan mediante criterios objetivos, que son
los principios generales del Derecho. Única fuente general del derecho en la que convergen
las tres funciones.

Diferencia entre los Principios Fundamentales de las demás fuentes de las normas jurídicas
(fuentes formales). Eje. La Costumbre.

2. Los Principios Fundamentales del Derecho son fuente material y formal del Derecho -
Desdoblamiento Fontanal - Necesidades del derecho.

Los principios no derivan su validez inicial ni posterior de que sean observados o practicado,
sino de que sean aprehendidos: obligan, aunque no sean observados.

Los principios se presentan primero como fuentes formales y segundo como fuentes
materiales de manera simultánea, al mismo tiempo. Simultáneamente fungen como
fuentes formales y fuentes materiales, esto se denomina desdoblamiento fontanal.

Hay dos momentos de la aplicación del derecho, en los que aparecen los principios,
especialmente sus subfunciones. Esos dos momentos son:

- Ante factum: preventiva, subfunción parajudicial o prejudicial.

- Ex post facto: reactiva / correctiva, subfunción judicial.
La principialistica no solo mira a los principios, también mira a las reglas principiales, esas
reglas que aplican los principios. Tesis: reglas, antítesis: reglas, síntesis: reglas principiales.

HISTORIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

 EL concepto de principios siempre ha sido polifacético. A lo largo de la historia se han
denominado de forma distinta y concebidos de forma diferente.

1. Edad Antigua: reglas (llama a equivoco) – siglo V a.C al V d.C

2. Edad Media: brocardos – siglo V al XV
3. Edad Moderna y edad Contemporánea: principios generales – siglos XVI a XXI

1. Edad Antigua: reglas

Se tomó de Aristóteles la equidad y la justicia. La equidad explicada en tres clases:

- Infralegem: adapta las normas positivas a las circunstancias del caso concreto y sirve de
criterio interpretativo.
- Praeter legem: criterio integrativo.
- Contra legem: ex aequo et bono.

En la cultura griega, cuyo representante más brillante era Aristóteles aparecen dos
denominaciones de lo justo: la justicia y la equidad, son lo mismo, pero tienen diferencias.
La diferencia más importante es que la justicia aprecia lo justo de manera general, propia
de las normas generales (leyes, costumbres), que se caracterizan por ser objetivas,
impersonales y abstractas. En cambio, la equidad es la justicia, pero en un caso concreto,
en unas condiciones particulares, personifican al destinatario de la norma, sea porque
cumplió la norma o porque la violó.

El Derecho entonces debe ser justo y su aplicación equitativa.

¿Por qué la justicia es el sumo principio del derecho a su valor último?

1. La justicia es el sumo principio, porque sin justicia no hay derecho. El Derecho busca
regular las relaciones entre las personas, atribuyendo a cada uno lo que le corresponde a
sus derechos y deberes (Naturaleza imperativo – atributiva), de lo corresponde a la justicia

Pueblo de Israel, los antiguos griegos (Hesíodo), la antigua Roma (Ulpiano, Marciano y
Sena), están de acuerdo que el derecho es una categoría de la justicia, no es derecho si no
es justo.

2. Sin justicia no hay principios jurídicos. A través de la aplicación de los principios,

específicamente, por medio de sus funciones, se garantiza diariamente la justicia en
nuestras relaciones.

Hasta aquí disertación 2: 49 -180

IDEA FINAL: Donde hay una de las funciones de los principios está por lo menos implícitamente las
otras dos funciones. Se apoyan mutuamente, esta es la intercambiabilidad de las funciones
princípiales.

Sesión 5: viernes 25 de febrero de 2022

TAREA: Ponerse de acuerdo con el trabajo y con fecha del examen. 09 de abril 2pm

No se admiten preguntas en el examen.

investigación, entregar el día del examen en físico. El trabajo de investigación es individual.
Conferencia de la investigación.

Se trata de un símil entre el derecho y ciencias exactas, para decir que los principios no se crean,
sino que se descubren, cuando se descubre un principio no quiere decir que no se haya
descubierto antes, sino que no se había empezado a implementar.

Se descubre el valor fundamental, el social, pero se crea el valor bilateral, quien juridifica, el
constituyente delegado, el valor lo crea el pueblo, el constituyente primario

Lo axiológico les proviene a las normas jurídicas de los valores religiosos y morales. que es el
derecho una moral positivizada. En islam positivizan1 el islamismo.

Heteronomía es la legislación que se me pode desde afuera, autonomía es legislación interna

No todo valor es principio, solamente es principio el valor que reúne las calidades de:
fundamental social y bilateral.

Los principios ontológicos lógicos miran a la parte puramente fundamental del derecho. La
ontología se ocupa del ser de las cosas. Se presupone que el derecho existe, que es un ente, que
tiene un espacio y tiempo en que existe

Los principios lógicos versan sobre el conocimiento de las normas.

Dos son los métodos para descubrir los principios inducción o inducción emotiva.

Las normas generales son impracticables, tienen que formarse normas particulares, por
deducción.

1
Dotar de coercitividad
En la analogía se va de lo particular a lo particular ordinado. Los principios van de lo general a lo
particular.

Los contratos de arrendamiento y de comodato por analogía pueden usarse las reparaciones
locativas del arrendamiento en el comodato, dado que el comodato no las regula, la analogía va
de lo particular es decir del arrendamiento a lo particular ordinado es decir comodato.

La analogía es invalida cuando no hay una semejanza entre la norma regulada y la norma que se
va a llenar si no hay una semejanza la analogía es invalida. Se debe verificar que haya semejanza
en el hecho, debe haber coincidencia igual en el hecho.

La analogía se sirve de los principios

Los principios no son jurisprudencia ni analogía, los principios no necesariamente son aforismos.

Ni todo principio es aforismo ni todo aforismo es principio, el aforismo es un vehículo por el que
se materializan los principios.

No siempre un principio reduce la norma vigente. Todo principio tiene una forma, continente o
contenido o materia, la caracterización formal para un principio no importa porque el principio
puede expresarse mediante forma sentenciosa, los principios se enuncian a través de aforismos

Si el aforismo contiene un valor bilateral social y fundamental será un principio.

No puede haber norma jurídica que no sea positiva, tiene que ser coercible. No admitir la
positividad implícita es no admitir el derecho consuetudinario

El derecho no es más que una moral positivizada.

Los pilares constitucionales no pueden separarse de esa condición iusnaturalista, hablar de los
derechos humanos no es iusnaturalista es ser constitucionalista.

Los principios universales se formulan en abstracto, los constitucionales también están en

abstracto, el derecho constitucional no riñe con el iusnaturalismo, toma principios o bases para
formular propuestas universales. No hay incompatibilidad entre constitucionalismo e
iusnaturalismo.

El derecho constitucional se escribe como el derecho iusnatural.

El derecho constitucional, formula corrige y suple al igual que el derecho iusnatural.

Sesión 6: sábado 26 de febrero de 2022

“Todo el que persigue a un hombre porque no es de su posición no es más que un monstruo”

Voltaire

¡Sin disciplina no hay éxito!

Inicia su exposición Manuel Pérez indicando que indicando que el operador jurídico de, manera
estricta se ceñirá a las fuentes formales generales del derecho colombiano.

De este módulo nos despedimos con:

Los principios tanto como fuente primaria principial como fuente formal subsidiaria, cuando la
laguna no se ha podido llenar con la analogía ni con la costumbre , 1. principios, 2. leyes 3.
costumbre.

A efectos de tocar las fuentes formales antes de iniciar la presentación de las leyes es bueno leer
el art 8 y 13 de la ley 153 de 1887, concordado con el artículo 14 del Código Civil.

Recordemos las fuentes formales del derecho se entenderá en primer lugar la ley y en segundo
lugar la costumbre.

Las reglas de jurisprudencia son los principios que encontramos al interior de los fallos

Ratio decidendi _ argumentos fundamentales de una sentencia.

Obiter dicta _ argumentos secundarios.

Todos los principios son constitucionales

Si se quiere triunfar en la Litis empiecen siempre con una norma constitucional, estamos viviendo
una constitucionalizacion de todo el derecho.

Circulo vicioso positivista de normas explícitamente positivas a normas explícitamente positivas

el sincretismo rompe con ese paradigma, pasa de un circulo de normas implícitamente positivas a
normas explícitamente positivas.

La mente del positivista no puede trascender más allá de una norma enteramente positiva.
Circulo vicioso positivista:

2 de enero del 2000 ocurrió un evento llevado a jueces para dirimir controversia jurídica, pasan 3
años y el 2 de enero de 2003 el juez iuspositivista falla , cual es la norma que va a usar el fallador
para dirimir el conflicto, ocurre que en este caso hay una laguna, de forma tal que al fallador
iuspositivista le toca recurrir a una pauta razonable.

El juez toma esa pauta razonable y la torna una norma general explícitamente positiva. La pauta
razonable es puro subjetivismo. Toma la pauta razonable y por inducción la aplica al caso
controvertido.

Falla 1: La pauta razonable es una norma general, y el juez no está facultado para la creación de
normas generales.

Falla 2: Solo se crea normas individualizadas extrayéndolas de la norma general. El juez no puede
dotar de retroactividad a una norma jurídica.

Esa pauta razonable que no es norma jurídica debía estar rigiendo al momento del conflicto si se
usa posteriormente y se le quiere dar ese carácter de principio se le imprime un carácter de
retroactividad, lo cual no es válido ni el juez está facultado para ello.

El juez iuspositivista disfraza de principio general esa pauta razonable ya que si no lo hiciera
incurriría en prevaricato por acción.

Interpretación y argumentación los dos pilares de los principios.

El juez no ha de fallar a su real saber y entender, debe fallar en derecho y sustentar su sentencia
con normas.

El circulo vicioso iuspositivista se rompe cuando se va de normas explícitamente positivas a

normas implícitamente positivas.

Siempre los principios son valores de la comunidad que revisten 3 características, bilateral, social
y fundamental.

El iuspositivismo y el iusnaturalismo parten del derecho positivo

Como es posible que se trate un caso con principios cuando la norma no ha contemplado aquello.

Ontológicamente un principio es el ser, es un objeto cultural axiológico. Eso nunca cambia. Lo que
cambia es la captación del valor Social, Bilateral y Fundamental.
Todos los principios conocen excepción, menos el de la justicia.

Los principios y el derecho natural están historicizados.

Es un anacronismo pensar un principio viejo con las condiciones actuales, es decir con el contexto
actual.

El verdadero derecho es el derecho preventivo, profiláctico, lo que llamamos las subsunciones de

los principios generales del derecho.

Lo que se crea jurídicamente es el valor bilateral.

El sestado social se caracteriza porque el destinatario más importante es el desvalido.

El derecho natural era una entidad extrapositiva pero solo lo fue hasta antes de su positivización,
establece la manera como pueden identificarse los valores fundamentales y sociales.

No puede existir ningún derecho que no sea positivista.

Madres Alternas _ película recomendada por el profesor

La calma socrática, apresúrate lentamente _ Sócrates, pleno dominio de sí mismo, autocontrol.

Para hablar con los caballos el alemán

Para hablar con las damas el francés
Para hablar con Dios el español

Carlos quinto _ Emperador romano

IMPORTANTE: Leer las recapitulaciones y conclusiones de cada capítulo.

Apunte especial del profesor

Los primeros 5 capítulos son teóricos
El capítulo 6 es el práctico, es el ejemplificante.
Los auténticos principios generales del derecho son los doctrinales ya que las otras dos vías se
alimentan y retroalimentan de la doctrinal

Las reglas princípiales pueden ser obtenidas por la vía Legal, Jurisprudencial y Doctrinal.

Tesis = Principios
Antítesis = reglas
Síntesis = normas princípiales

Las vías son jerárquicas (tienen un orden de prioridad y de creación, siempre se debe acudir de
primero a la vía legal, cuando no hay principios legales se acude a la jurisprudencial y solamente
cuando no haya principios jurisprudenciales paso a la doctrinal) y sucesivas.

La justificación de la vía doctrinal es que la auténtica laguna aparece cuando se ha agotado la vía
legal y jurisprudencial.

La doctrinal es la vía reina

Las normas explícitamente positivas acuden a la vía legal para aplicar principio al caso concreto.

Por más que se positívice explícitamente un principio no pierde su potencia normativa

Objetividad de los principios _ recapitulación final