Responsabilidad estatal por omisión de control

por CLAUDIO FABRICIO LEIVA, HORACIO GIANELLA, ELDA SCALVINI, MARCELO OLIVERA
2005
www.saij.jus.gov.ar
Id SAIJ: DACC050072

I.- La función de policía puede ser definida como aquella función que tiene el Estado en aras de la convivencia,
del respeto de los derechos humanos y la satisfacción de bienes comunes, por medio de leyes que aseguren su
cometido.

II.- La función de policía tiene una finalidad, que, desde la perspectiva política, puede ser muy amplia,
abarcando desde la tradicional seguridad física de las personas hasta el bienestar general de la comunidad.
Estas finalidades que se le adjudican al Estado admiten un rango amplio para distinguir entre aquellas que son
meros objetivos políticos, las que constituyen deberes jurídicos indeterminados y las que se traducen en
obligaciones normativas.

III.- Los objetivos políticos no producen, normalmente, consecuencias jurídicas. En el deber jurídico
indeterminado, no hay un deber de conducta específico sino una función cuya concretización se produce en
virtud de planes, decisiones, asignaciones presupuestarias, que son parte de la discrecionalidad estatal. Estos
deberes presentan un grado de indeterminación en la legitimación activa, ya que no hay un ciudadano al que se
le asigne un derecho con pretensiones positivas. En otros casos, el deber se determina y consiste en una
conducta descripta normativamente y que resulta exigible del Estado. Asimismo, puede otorgarse legitimación
activa a un ciudadano, configurándose, entonces, una obligación, con sujetos activos y pasivos y un contenido
determinado.

IV.- La función estatal de policía o contralor puede consistir en un objetivo político, en un deber jurídico
indeterminado o en una obligación.

V.- El control no relaciona directamente al Estado con el usuario sino al Estado con un prestador de servicios
que, a su vez, se vincula con el ciudadano. Frente a las hipótesis de incumplimiento, el particular se dirige
contra el prestador, y en casos de insolvencia manifiesta o presunta, recurre al Estado.

En general, puede decirse que, en la actualidad, la actividad de contralor por parte del Estado lo relaciona
indirectamente con el consumidor y su responsabilidad es residual.

VI.- En los supuestos de responsabilidad por omisión de control, la responsabilidad del Estado es directa y por
un hecho propio: la omisión de control. Por ello, es razonable que no asuma la totalidad del daño causado, ya
que no es garante del dependiente respaldándolo por la totalidad de sus incumplimiento. El Estado responde
causalmente por aquellos daños que causa omisión de contralor.

VII.- El juicio de ilicitud por omisión se debe: a) Identificar una abstención respecto de un mandato; b) Precisar el
mandato incumplido recurriendo a un juicio de antijuridicidad material, basándose en la ley y en el ordenamiento
jurídico considerado en su integridad; y c) Establecer la medida en que el ordenamiento juzga que debe ser
cumplido.

VIII.- Pueden distinguirse situaciones en las que existe un servicio estatal y es prestado irregularmente y otros
en los que no existe el servicio y se pretende que el Estado lo suministre. Cuando hay un servicio ofrecido, debe
establecerse si se lo cumple y si se omiten o no determinadas obligaciones; en cambio, cuando se pretende que
el Estado debió dar un servicio y no lo hizo, la cuestión es relativa a un deber jurídico indeterminado y debe
juzgarse el acto discrecional.

IX.- El incumplimiento de deberes políticos no genera responsabilidad del Estado.

X.- Para que el Estado responda por incumplimiento de un deber jurídico indeterminado, es necesario que se
enfrente a una situación en que esté obligado a actuar, surgiendo esta situación cuando: a) existe un interés
normativamente relevante, b) la relevancia se establece con una preeminencia cualitativa de los bienes
extrapatrimoniales; entre los patrimoniales la preferencia es cuantitativa; c) la necesidad material de actuar para
preservarlos, y d) la proporción entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigue en el
accionar.

Responsabilidad del Estado por omisión de control I. Introducción.

Es problemático abordar la compleja responsabilidad que se le atribuye al Estado moderno, aún cuando el
examen se limita dentro del campo de la reparación propia del Derecho Civil; no es fácil escindir la impronta
publicística que supone, por su propia naturaleza, la actuación del Estado frente a los particulares. (1) El
Derecho Privado aplicable no puede resultar ajeno a la misma concepción del Estado que adopte la Constitución
y, consecuentemente, al funcionamiento de la Administración.

Una Constitución que haga prevalecer el solidarismo impondrá deberes a los órganos del Estado que los tornará
más vulnerables al resarcimiento que una Carta en la cual la preocupación por el prójimo no tenga la misma
cabida. (2) Se ha afirmado que el Estado "es responsable por los daños causados por las guerras,. Huelgas,
inundaciones, sequías. El los reparte entre lo contribuyentes - las desgracias de los particulares deben ser
sobrellevadas solidariamente por el grupo- y las redistribuye." Interesa la redistribución indicada, toda vez que
las indemnizaciones que se ponen a cargo del Estado son fatalmente asumidas económicamente por toda la
comunidad.(3) El aumento de vulnerabilidad a la que está expuesto el ciudadano que vive con plenitud la era
posindustrial ha generado un despliegue de la actividad estatal que trata de enderezar su poder de policía hacia
direcciones cada vez más sutiles.

Solamente como consumidor está amparado por un verdadero estatuto, a través de una compleja red
burocrática, aunque de hecho, lo que nació como protección del consumidor, se está convirtiendo en protección
del individuo particular. Y como individuo particular le alcanza el poder de policía de seguridad, salubridad,
moralidad, financiero, profesional y hasta ecológico.(4) La presente ponencia pretende determinar los requisitos
de procedencia de la responsabilidad del Estado por falta u omisión de control en el ejercicio del poder de
policía, en el marco de una teoría única del responder.

II. Cuestiones previas en torno a las actuales características de la responsabilidad del Estado Lorenzetti señala
que, tradicionalmente, se ha estudiado la responsabilidad del Estado por los daños que causa a raíz de su
actividad directa; esta regla tiene dos fuentes históricas principales: la creciente actividad del estado en el sector
privado y en la economía en general, y la tradición en materia de responsabilidad, que ha sido siempre imputar
consecuencias jurídicas a una conducta directa del autor, basándose en un efecto corpore-corpori. (5) Así
concebida, la responsabilidad del Estado ha perdido mucho del interés que mostraba hace algunos años, en
virtud de la difusión mundial de las teorías liberales que han oxigenado el proceso de privatización, del
desprendimiento de áreas secundarias, e inclusiva, de competencias tradicionales.(6) De alguna manera, puede
sostenerse que a menor actividad, puede postularse una menor responsabilidad.

Por otro lado, los límites económicos que presenta el Estado contemporáneo han recortado su capacidad de
pago. En nuestro país, la existencia de un déficit permanente y dificultades económicas han hecho surgir el
régimen de emergencia económica con la sustitución de los modos solutorios monetarios por los bonos a largo
plazo.

Sin embargo, el desempeño del Estado en sus áreas específicas no sólo no ha dejado de tener importancia sino
que es decisivo en el desarrollo de un país para ingresar en el Siglo XXI, tales como aquellos aspectos
vinculados con la educación, la justicia, la seguridad, la prevención de la violencia urbana, en los espectáculos
deportivos, en locales bailables, etc. (7) El mundo reclama una actuación del Estado en la economía, aunque
con un nuevo perfil para no repetir errores del pasado; no puede soslayarse, en este sentido, que los problemas
han cambiado. Desde principios del siglo pasado, se pensó en adjudicar al sector público el desempeño de
tareas privadas, comprando empresas, iniciando otras, con el fin de lograr una propiedad pública de los medios
de producción para controlar a los famosos capitalistas de entonces, llamados capitanes de industria.
Actualmente, existen grandes empresas multinacionales, cuyos volúmenes de producción e intercambio hacen
imposible el proyecto de una empresa estatal que pueda competir con ellas. Sus dueños son una multiplicidad
de sujetos que cotizan acciones en todo el mundo, difundiéndose de tal manera la propiedad que se ha llegado
a hablar de un capitalismo popular. El problema no reside tanto en los propietarios sino, más bien, en los
gerentes y en las decisiones que se toman. Por ello, el rol del Estado es de control de las políticas corporativas
y la actuación externa de la empresa. (8) El Estado actual, que no participa directamente en la economía
comienza a preocuparse por las externalidades negativas de las conductas privadas; la mirada está puesta,
entonces, en los límites, en las cargas, en las imputaciones de responsabilidad, en el control. (9) El Estado
interviene, preponderantemente, mediante instrumentos de control.

Por ello, la responsabilidad pasa a imputar consecuencias por el hecho de otro, por la dependencia o por la
omisión de control, abriéndose un abanico de situaciones en las que la regla ya no es corpore-corpori, y
cambian las relaciones causales: se imputa por el hecho de otro a quien se debió controlar, o por lo menos,
porque se creó la apariencia jurídica de que estaba bajo control. (10) En virtud del déficit que muestra el Estado
en sus mecanismos de autocontrol, surgen acciones de responsabilidad a fin de que los particulares promuevan
demandadas que inducirán el autocontrol estatal. (11) III. La denominada función de control o policía estatal.
Configuración e implicancias en materia de responsabilidad estatal.

La función de policía estatal se ha ido ampliando progresivamente desde la estricta identificación con el cuidado
de la seguridad física de las personas, hasta la protección del bienestar general. Esa ampliación ha arrojado una
lógica indeterminación a la hora de trazar los perfiles propios de la función, lo que se muestra en las definiciones
que ha dado la doctrina. (12) Fiorini define la función de policía como aquella función que tiene el Estado en
aras de la convivencia, del respeto de los derechos humanos y la satisfacción de bienes comunes, por medio de
leyes que aseguren su cometido.(13) Hay una multiplicidad de campos o áreas en los que esta función se
manifiesta y así se habla de policía edilicia, policía ambiental, policía de seguridad, policía de salubridad, policía
vial, etc., todas las cuales le confieren una cierta especificidad.

Estas aproximaciones se basan en el elemento material, puesto que captan el contenido perseguido a través de
la función de contralor: mejorar el bienestar, la seguridad, etc.; y desde esta perspectiva puede distinguirse una
función de control general, que se concreta en la promoción del bienestar general, y varias particulares, que son
manifestaciones de aquella en campos específicos. (14) Cassagne propone la distinción entre deber
administrativo genérico, donde los particulares tienen a lo sumo un poder destinado a garantizar su
cumplimiento sin exigirlo directamente, y la obligación que traduce el poder jurídico del particular, orientado a
exigir en forma directa el cumplimiento.(15) IV. La finalidad de la función de policía estatal. Los objetivos
políticos, los deberes jurídicos indeterminados y las obligaciones.
La función de policía tiene una finalidad, que, desde la perspectiva política, puede ser muy amplia, abarcando
desde la tradicional seguridad física de las personas hasta el bienestar general de la comunidad. Estas
finalidades que se le adjudican al Estado admiten un rango amplio para distinguir entre aquellas que son meros
objetivos políticos, las que constituyen deberes jurídicos indeterminados y las que se traducen en obligaciones
normativas.(16) Los objetivos políticos no producen, normalmente, consecuencias jurídicas.

En un rango distinto, están aquellos supuestos en los que existe un deber jurídico indeterminado, puesto que en
su contenido no hay un deber de conducta específico sino una función cuya concretización se produce en virtud
de planes, decisiones, asignaciones presupuestarias, que son parte de la discrecionalidad estatal. Estos
deberes presentan un grado de indeterminación en la legitimación activa, ya que no hay un ciudadano al que se
le asigne un derecho con pretensiones positivas. El deber administrativo genérico es indeterminado en cuanto a
su contenido y a la legitimación activa; se determina en casos concretos en virtud del ejercicio de facultades
discrecionales. En estos casos el ciudadano tiene derecho a controlar que la discrecionalidad se desenvuelva
dentro de los límites constitucionales.

En otros casos, el deber se determina y consiste en una conducta descripta normativamente y que resulta
exigible del Estado. Asimismo, puede otorgarse legitimación activa a un ciudadano, configurándose, entonces,
una obligación, con sujetos activos y pasivos y un contenido determinado.

La función estatal de policía o contralor puede consistir en un objetivo político, en un deber jurídico
indeterminado o en una obligación.(17) V. Los servicios de control en la actualidad y la responsabilidad del
Estado.

La principal actividad del Estado actual se concentra en la denominada actividad de control.

Lorenzetti destaca que el control no relaciona directamente al Estado con el usuario sino al Estado con un
prestador de servicios que, a su vez, se vincula con el ciudadano. Frente a las hipótesis de incumplimiento, el
particular se dirige contra el prestador, y en casos de insolvencia manifiesta o presunta, recurre al Estado. (18)
En general, puede decirse que, en la actualidad, la actividad de contralor por parte del Estado lo relaciona
indirectamente con el consumidor y su responsabilidad es residual.

El término residual tiene un sentido empírico y significa que en la mayoría de los casos se recurre al Estado
cuando no hay un responsable solvente. No tiene un significado jurídico que lleve a la conclusión de que es
subsidiaria, de modo que deba demandarse primero al responsable directo y luego al Estado.

La responsabilidad del Estado es directa y por un hecho propio: la omisión de control. Por ello, es razonable que
no asuma la totalidad del daño causado, ya que no es garante del dependiente respaldándolo por la totalidad de
sus incumplimiento. El Estado responde causalmente por aquellos daños que causa omisión de contralor.(19)
VI. La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad por Daños.

Una acción es antijurídica (ilícita) cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado.

Se entiende por acción el comportamiento humano, comisivo u omisivo, que provoca un resultado en el mundo
exterior. No se requiere para que exista acción la presencia de voluntariedad del agente; basta con que refleje
su personalidad. Quedan, por ende, comprendidos dentro del concepto de acción los denominados actos
habituales e instintivos. Por el contrario, están al margen del mismo los actos reflejos, los que emanan de
estados de inconsciencia total o los que derivan de una fuerza irresistible.

La antijuridicidad debe ser valorada con perspectiva de unidad, lo cual determina que una conducta que viola
determinado precepto legal no sea antijurídica si encuentra una causa de justificación en otra norma.

Se trata de un concepto netamente objetivo, que deriva de la contrariedad de la acción con el derecho; por lo
tanto, es independiente de la voluntariedad y de la culpabilidad. De allí que la conducta de un menor de diez
años o de un demente, puede ser antijurídica.

La antijuridicidad es predicable de la acción humana y no del daño; existen conductas antijurídicas y no daños
antijurídicos.

Respecto del daño, podrá predicarse su carácter de justo o injusto, según deba ser asumido por la víctima o
trasladadas sus consecuencias a un tercero por vía resarcitoria.

VII. La omisión como presupuesto de la responsabilidad civil Desde la perspectiva del Derecho de daños, la
noción de hecho humano comprende dos manifestaciones: la acción, es decir, la situación en que como
consecuencia de la intervención del hombre se produce un cambio en el mundo exterior (por ejemplo, disparar
un revólver) y la omisión, es decir, la abstención en el actuar (por ejemplo, no denunciar un delito del que se
tiene conocimiento).

El daño puede tener como antecede tanto una acción como una omisión imputable al responsable.

Pero es necesario aclarar que no todas las omisiones presentan iguales caracteres ya que en algunas
ocasiones, la omisión es sin duda alguna la causa adecuada del daño (por ejemplo la madre deja de amamantar
al hijo), son las llamadas omisiones por comisión; y no dan lugar a mayores inconvenientes a la hora de
determinar el presupuesto básico que es la relación de causalidad: en estos supuestos la omisión es la causa
adecuada del daño.

En otras oportunidades, en cambio, el sujeto se limita a no impedir un resultado y la situación de peligro no ha

sido creada por el omitente; son las llamadas omisiones simples (por ejemplo, un bañero no acude a salvar a un
hombre que se está ahogando). Para este tipo de omisiones, el art. 1074 del Código Civil establece que "toda
persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando
una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido." La responsabilidad por la
omisión simple aparece ya que existía la obligación de hacer y no la de abstenerse; estas situaciones pueden
acontecer tanto en la órbita contractual como en la extracontractual.

La discusión gira en torno a la cuestión de si la responsabilidad nace sólo cuando existía una obligación legal de
hacer o si también la omisión abusiva puede generar responsabilidad. (20) VIII. Precisiones conceptuales acerca
de los actos antijurídicos de comisión y de omisión.

Algunas veces el ordenamiento jurídico prohíbe un efecto (matar); la antijuridicidad, en tal caso, es referible,
entonces, a un acto de comisión: se ejecuta un homicidio. Sin embargo, en otras ocasiones, se prohíbe una
omisión o la desobediencia a un mandato, de modo que la transgresión opera no haciendo lo que el
ordenamiento impone: no cumplir las obligaciones fiscales, no contratar100 un seguro obligatorio, no prestar el
auxilio necesario a un apersona amenazada por un peligro (Art. 108 del Código Penal).

Hay, entonces, dos modos de obrar ilícitamente: a través de actos comisivos o de actos omisivos. Los
denominados actos de comisión se subdividen en: actos de comisión, simplemente, y actos de comisión por
omisión.

La consecuencia prohibida que se causa puede alcanzarse a través de una acción estrictamente, es decir, de un
despliegue voluntario de movimiento mecánico: propinar golpes, disparar (actos ilícitos de comisión). El efecto
prohibido puede igualmente causarse mediante una abstención, en el sentido de ausencia de movimiento: la
madrea mata a su hijo no amamantándolo, la enfermera omite suministrar el remedio indispensable prescripto
por el médico. (actos ilícitos por abstención) En todos los casos hay antijuridicidad y la diferencia radica sólo en
las modalidades materiales de la conducta: por acciones o por inacciones.

Las omisiones de los recaudos necesarios para no cometer un resultado dañoso son entonces instrumentales
para llevar a cabo un resultado positivo. Por tanto, se encuentran abarcados por la previsión contenida en el art.
1109 del Código Civil: el que ejecuta un hecho dañoso está obligado a reparar el perjuicio si concurren los
demás presupuestos resarcitorios. Se trata de supuestos de abstención en la acción, que existen cuando quien
realiza una actividad prescinde de adoptar las precauciones indispensables para que no se produzca un daño a
otro; por ejemplo, el automovilista que ocasiona un accidente por transitar de noche sin los faros encendidos, el
empresario que no coloca balizas en obras realizadas en la vía pública o los organizadores de un espectáculo
deportivo que no despliegan las medidas necesarias para proteger al público y a los participantes.

En síntesis, en los actos ilícitos de comisión, la norma ordena "no hacer", y el sujeto la infringe "haciendo" lo
prohibido, sea por vías positivas, sea por omisión de las diligencias que las circunstancias del caso requerían
para evitar el resultado dañoso. Por el contrario, existe un acto ilícito de omisión stricto sensu cuando el sujeto
"no hace" lo ordenado. EN este supuesto, no se prohíbe un efecto, sino que se impone una conducta, por lo que
la transgresión sólo se concibe mediante una no ejecución del mandato. Es decir, la omisión consiste en la no
realización de una conducta que era jurídicamente exigible.

Esa nota de exigibilidad es esencial, pues la omisión no es un concepto natural, sino jurídico; no equivale a
permanecer inactivo, sino a obrar como el Derecho impone. Si no fuese así, no habría posibilidad práctica de
determinar la existencia de la omisión, ya que el hombre, mientras vive, no deja de actuar.

En los actos de comisión el sujeto es autor del daño: lo ha causado con su acción o con su abstención. En
cambio, el omitente no causa el daño, sino que no lo impide. Así, pues, en los actos de comisión por omisión, la
abstención provoca un curso causal dañoso.

En cambio, en la omisión propiamente dicha, el sujeto no detiene un curso causal que no ha provocado. (21) IX.
El art. 1074 del Código Civil y la antijuridicidad por omisión.

El art. 1074 del Código Civil dispone que "toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un
perjuicio a otro será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiera la obligación de
cumplir el hecho omitido".

López Mesa señala que, con ajuste a nuestro derecho positivo, para que una omisión que ocasione perjuicio a
otro genere responsabilidad civil, es necesario que una disposición de la ley impusiere la obligación de cumplir
el hecho omitido; principio éste que, según el criterio de destacados autores extranjeros y nacionales, habría
seguido a la teoría tradicional de origen romano, conforme a la cual la omisión sólo habrá de dar lugar a la
responsabilidad del autor, cuando la ley imponga la obligación de cumplir el hecho omitido.(22) Sin embargo,
Llerena, en la doctrina nacional, sostuvo que no es necesario que el mandato de cumplir el hecho omitido esté
impuesto de una manera expresa por la ley, bastando que lo fuese de una manera implícita en la obligación
general que se tiene de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902 del Código Civil). Esas
omisiones, aunque no tomen el nombre de delitos, hacen responsable al que por su culpa o negligencia cause
un daño a otro.(23) La corriente más moderna, inspirada precisamente en esa postura, tiende a demostrar que
la noción de culpa por omisión no difiere del concepto general de culpa. La culpa integra, en este sentido, un
error de conducta que no habría cometido un individuo cuidadoso y preocupado por sus deberes sociales,
colocada en iguales situaciones externas que el demandado. El juez debe comparar la conducta observada por
el autor del daño con la que habría seguido una persona normal. Esa regla se aplica lo mismo al caso de
abstención que al de acción. La culpa por abstención es una culpa como las demás. El juez, para determinar si
existe responsabilidad en el supuesto de abstención, debe averiguar si un individuo normal se habría abstenido
en iguales condiciones.(24) X. La responsabilidad extracontractual del Estado por la omisión antijurídica Como
punto de partida, podemos decir que tanto en el derecho público como en el privado existen dos órbitas en la
teoría del responder y ellas son: la órbita contractual y la órbita extracontractual.

Dentro del tema que abordamos la órbita que nos interesa es la última mencionada y por ello, debemos decir
que el Estado puede estar obligado a responder tanto por su actividad lícita como por su accionar ilícito.

Cassagne sostiene que la clase para determinar la procedencia de la responsabilidad estatal por acto omisivo
se encuentra en la configuración o no de una omisión antijurídica y esta última se perfila cuando sea razonable
esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de los
particulares. La configuración de dicha omisión antijurídica requiere que el Estado o sus entidades incumplan
una obligación legal expresa o implícita, tal como son las vinculadas con el ejercicio de la policía administrativa,
incumplimiento que puede hallarse impuesto también por otras fuentes jurígenas, como la costumbre y los
principios generales del Derecho.

Además, para que se genere la obligación de responder, resulta necesario que se trate de una obligación (deber
concreto) y no de un deber que opere en dirección genérica o difusa, es decir, en definitiva, de una obligación a
cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administración, aún cuando para ello fuera menester cumplimentar
determinadas cargas procesales.

El límite de la responsabilidad está dado por las condiciones generales de exclusión de dicha obligación de
responder que se configura por la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor.

Para que el Estado responda por omisión en su actuar, esa omisión debe ser antijurídica; esta antijuridicidad se
encuentra siempre en el estado teniendo en cuenta que este se haya obligado a actuar sin norma expresa
cuando se dan los siguientes requisitos:

1º la configuración de un interés jurídicamente relevante, sea en la relación cualitativa o cuantitativa;

2º la necesidad de actuar en protección de dicho interés;

3º la proporción que debe existir entre el sacrificio que comportaría la actuación estatal y la utilidad que se
obtendría con su accionar.

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza tuvo oportunidad de referirse a la cuestión en el caso "Torres,
Francisco v. Prov. de Mendoza", en fecha 4/4/1989, sentencia que tuvo repercusión nacional; en el caso, se
reclamaban los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las inundaciones por insuficiencia de las
defensas aluvionales construidas por el Estado Provincial, rechazándose, en definitiva, el planteo efectuado.

De dicho pronunciamiento emergen las siguientes pautas interpretativas en materia de responsabilidad del
Estado por omisión:

- El art. 1074 CC., al disponer que "toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a
otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho
omitido", sólo comprende los ilícitos por omisión simple y no a los de comisión por omisión.

- Si bien el ilícito omisivo no puede responder a un principio amplísimo, esto no significa que se requiera una
omisión "típica", a la manera del delito penal.

- Lo que se exige es que el Estado se enfrente a una situación en la cual está obligado a actuar; esa obligación,
no es menester que sea expresa sino que basta con que se den tres requisitos:

a) la existencia de un interés normativamente relevante, sea en la relación cualitativa o cuantitativa;

b) la necesidad material en actuar para tutelar el interés y c) la proporción entre el sacrificio que comporta el
actuar y la utilidad que se consigue en el accionar.

Partiendo de la norma del art. 1074 del Código Civil, lo ilícito omisivo no requiere una omisión típica como lo
regula el Código Penal ni tampoco la amplitud del "deber general de no dañar", conocido por el procardo latino
"neminen laedere".

Al Estado lo que se le exige es que ante una situación en la cual está obligado a actuar, sin necesidad de que
sea expresa, no actúe.

Podemos decir, entonces, que la omisión existe en la realización de una conducta que era jurídicamente
exigible. Mosset Iturraspe reconoce que la antijuridicidad de la omisión, al igual que la del obrar activo, debe
responderse per se, sin recurrir a los ingredientes de la culpa o del daño, ya que se advierte la existencia de
comportamiento a la vez dañosos y culpables que están acordes con el ordenamiento jurídico, que son lícitos.

Lorenzetti señala que para realizar el juicio de ilicitud por omisión debemos:

a) Identificar una abstención respecto de un mandato.

b) Precisar el mandato incumplido recurriendo a un juicio de antijuridicidad material, basándonos en la ley y en

el ordenamiento jurídico general.

c) Establecer la medida en que el ordenamiento juzga que debe ser cumplido.

Toda vez que la administración debe ejercer su control en cada uno de los ámbitos que los requieren cuando
aparece omitido, o ejercido en forma insuficiente, excesivo o abusivo, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar la
conducta dentro del campo de la ilicitud.

XI. El factor de atribución aplicable a la responsabilidad del Estado por omisión de control.

Los factores de atribución son las razones o motivos suficientes establecidos por la ley en virtud de los cuales
los daños sufridos por una persona se trasladen económicamente a otra, quien deberá indemnizarlos. Es decir,
son las razones que justifican la responsabilidad.

El fundamento actual de la responsabilidad del Estado no es otro que el Estado de Derecho y sus postulados,
cuya finalidad es proteger al derecho. Los postulados aludidos resultan y surgen de la C.N., como así de las
generosas expresiones de su preámbulo y de ciertos principios generales del derecho (no dañar a otro, dar a
cada uno lo suyo), la expropiación por causa de utilidad pública, la igualdad ante las cargas publicas, etc. (25)
La responsabilidad del Estado puede ser directa o indirecta.

Es directa cuando proviene de la conducta o acto de un órgano estatal. (Art. 43 del Código Civil); en cambio, es
indirecta cuando proviene de la conducta de un dependiente no representativo del Estado. (Art. 1113, 1° parte
del Código Civil) Cuando la responsabilidad del Estado es indirecta, el factor de atribución al Estado es objetivo,
cualquiera que fuera respecto del dependiente y la responsabilidad es inexcusable.
En el ámbito de la responsabilidad por actos lícitos, el factor de atribución es la desigualdad en la distribución de
las cargas públicas. (Art. 16, Constitución Nacional) En el ámbito de la responsabilidad por actos ilícitos, los
factores de atribución son los mismos que en el ámbito privado (culpa, dolo, riesgo, equidad, garantía, etc.) XII.
La falta de servicio en la responsabilidad del Estado por omisión de control.

La doctrina agrega que la "faute de service" es un factor objetivo pues se prescinde la culpa como elemento
relevante de la responsabilidad, que implica la innecesariedad de identificar al dependiente o al órgano que ha
incurrido en culpa. Sólo se requiere la prueba de que el servicio falló, que, a veces, surge in re ipsa.

Sostiene Uez que la falta de servicio, que prescinde de la noción de culpa, está prevista por el art. 1112 del
Código Civil y consiste en el cumplimiento de forma irregular de los deberes u obligaciones impuestos a los
órganos del Estado por el ordenamiento jurídico que lo rige. Ello deriva de uno de los principios fundamentales
del Estado de Derecho, que es el cumplimiento por el propio Estado de los deberes u obligaciones legales que
ha creado para sí. El carácter correcto o defectuoso del servicio se aprecia puramente en relación a lo que debe
ser el funcionamiento del mismo por aplicación de las leyes y reglamentos que lo rigen, es decir, que la victima
de un daño por una falta de servicio tiene un derecho a reclamar por su funcionamiento correcto, derecho cuya
sanción está asegurada por la responsabilidad de la Administración en caso de funcionamiento defectuoso.(26)
Agrega Uez que el fundamento legal de esta construcción doctrinaria se extrae de los principios generales del
Derecho Público, que se encuentran mal receptados o incorporados en el derecho privado. Así, se encuentra
que el Código Civil, contiene dos normas aplicables a la cuestión planteada: el art. 1074 que dice que "toda
persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando
una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido", y el art. 1112 que dispone que
"los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos ene l ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de
una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de
este título".(27) Esta última norma fundamenta la construcción de la falta de servicio sobre la responsabilidad
por omisión, en tanto que el art. 1074 tiene un carácter complementario de la primera, y no por ello, menos
importante, dado que establece el requisito de la existencia de una obligación de carácter legal, para que la
omisión se convierta en ilícita.(28) Concluye este autor que la noción de falta o anormalidad en la prestación del
servicio producida por una omisión antijurídica debido al incumplimiento de obligaciones específicas debe ser
analizado prescindiendo en forma absoluta de los conceptos vinculados a la culpa como la impericia, la
negligencia y el dolo, debido a que pertenecen a una concepción subjetiva de la responsabilidad, es extraña a la
noción de falta en el servicio, ligada a la responsabilidad objetiva.(29) La Corte Federal ha dicho que "la idea
objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código
Civil que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
están impuestas, lo cual pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del Derecho
Público, la cual no precisa, como fundamento de Derecho Positivo, recurrir al artículo 1113 del Código Civil."(30)
El Máximo Tribunal del país también precisó que "quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo
debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de
los perjuicios causados por su incumplimiento o su ejecución irregular"(31) y que "no se trata de una
responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que
deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas."(32) Se requiere para su
configuración que el servicio no se hubiera prestado en condiciones adecuadas para llevar el fin para el que ha
sido establecido, de manera objetiva y directa y con prescindencia de la culpa de los agentes, o sea que los
funcionarios no cumplan sino de una manera irregular las obligaciones legales impuestas, lo que supone
implícitamente, atribuir al funcionario el carácter de órgano estatal, o que el servicio público genere daños por su
incumplimiento o ejecución irregular.
La pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio imputable al estado requiere dar cumplimiento a la
carga procesal de individualizar cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular: vale
decir, describir la manera objetiva en que ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que
baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente.

La falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones de un servicio irregular. Ello requiere
una apreciación en concreto que tome en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el
servicio que une a la víctima con éste y el grado de previsibilidad del daño.

La doctrina opera con abstracción del dolo o culpa del funcionario público o del factor imputativo a título de
riesgo creado. Al ser una imputación objetiva prescinde de su actuación y el Estado debe demostrar la ruptura
total o parcial del nexo causal.

XIII. La configuración del juicio de ilicitud en la responsabilidad del Estado por omisión de control.

Siguiendo a Lorenzetti, puede decirse que el juicio de ilicitud por omisión se debe:

a) Identificar una abstención respecto de un mandato.

b) Precisar el mandato incumplido recurriendo a un juicio de antijuridicidad material, basándose en la ley y en el

ordenamiento jurídico considerado en su integridad.

c) Establecer la medida en que el ordenamiento juzga que debe ser cumplido.(33) La cuestión central que surge
cuando se trata de definir una obligación jurídica del Estado es discriminar distintas hipótesis: deberes políticos
y jurídicos, deberes jurídicos indeterminados y obligaciones jurídicas.

Los deberes políticos del Estado no contienen la misma configuración deóntica de un deber jurídico y no
producen una obligación de obrar porque no contienen un mandato ni constituyen una regla de Derecho. Los
deberes políticos, que abarcan numerosas declaraciones contenidas en tratados y textos jurídicos diversos, no
son reglas de Derecho sino principios y valores que poseen otro rango normativo y tienen la función de guiar y
de delimitar la actuación pero no consagran una obligación.(34) En los deberes jurídicos indeterminados, se está
en presencia de una serie de normas que consagran mandatos para el Estado pero no hacen de una manera
indeterminada, es decir, no establecen la medida en que deben ser cumplidos, dejando un amplio grado de
discrecionalidad para el órgano de aplicación. Tampoco establecen un sujeto activo de la pretensión, de modo
tal que permanece difuso, pudiendo determinarse en situaciones concretas de perjuicios. La omisión simple de
estos deberes no causa responsabilidad, pues no se juzga la mera abstención contrastada con el deber; no se
llegará a ningún resultado en atención a la indeterminación que presenta la norma. Tampoco se juzga la
discrecionalidad estatal, puesto que ello importaría adentrarse en problemas presupuestarios complejos.(35) Los
deberes jurídicos indeterminados proponen al Estado cumplir un mandato en la medida de lo posible, lo que
requiere un juicio de ponderación entre principios, ponderación de bienes y una asignación de recursos
buscando el punto de optimalidad.(36) El juicio de ponderación expresa que la medida permitida de no
satisfacción de un principio depende del grado de importancia de satisfacción del otro. La ponderación establece
una relación que puede ser expresada en curvas de indiferencia que representen la relación de sustitución de
bienes. En este sentido, pueden aplicarse los principios reseñados en la causa "Torres, Francisco c/Provincia de
Mendoza", exigiéndose que el Estado se enfrente a una situación en que esté obligado a actuar, surgiendo esta
situación cuando: a) existe un interés normativamente relevante, b) la relevancia se establece con una
preeminencia cualitativa de los bienes extrapatrimoniales; entre los patrimoniales la preferencia es cuantitativa;
c) la necesidad material de actuar para preservarlos, y d) la proporción entre el sacrificio que comporta el actuar
y la utilidad que se consigue en el accionar.
Lo que se juzga en estos casos es si el ejercicio de la discrecionalidad no lesiona garantías constitucionales; el
acto discrecional no es un acto arbitrario, sino que está sometido también a un proceso decisorio que debe
encauzarse constitucionalmente.(37) Por último, existen normas que establecen mandatos determinados para el
Estado y que definen quiénes son los titulares de la pretensión. Estos son los supuestos en los que existe una
obligación jurídica determinada cuya abstención muestra un incumplimiento, sin necesidad de determinaciones
ulteriores.(38) En este último ámbito, pueden distinguirse situaciones en las que existe un servicio estatal y es
prestado irregularmente y otros en los que no existe el servicio y se pretende que el Estado lo suministre.

Cuando hay un servicio ofrecido, debe establecerse si se lo cumple y si se omiten o no determinadas

obligaciones; en cambio, cuando se pretende que el Estado debió dar un servicio y no lo hizo, la cuestión es
relativa a un deber jurídico indeterminado y debe juzgarse el acto discrecional.

XIV. La responsabilidad por omisión: el presupuesto de la relación de causalidad Pero no solamente alcanza la
omisión para responsabilizar al Estado: se requiere una relación de causalidad adecuada entre la omisión y el
daño.

El tema de la causalidad es puramente fáctico y objetivo, enlace material entre un antecedente y un resultado.
Por ende, resulta ajeno toda valoración sobre la injusticia o sobre la reprochabilidad de la causación del daño.

La causalidad tiene la máxima importancia de determinar efectos prácticos esenciales referidos a la

identificación del obligado y a la extensión de su responsabilidad.

- La causalidad define quién responde porque, al ubicar la autoría del daño, permite individualizar el sujeto al
que debe imputarse el resultado perjudicial.

- No debe confundirse la autoría del daño (con un resultado perjudicial) con la autoría de la conducta.

- La causalidad determina por cuáles consecuencias de responde, es decir, esclarece la extensión del
resarcimiento.

- Es resarcible todo y sólo el daño causado por el hecho que se atribuye directa o indirectamente al responsable.

- La indemnización no debe pecar por exceso ni por defecto: la reparación integral no sólo tiene que ser
completa, sino ajustada o estricta.

La causalidad no solo gobierna la imputación objetiva del daño a un hecho fuente, sino que también define la
medida en que aquel puede atribuirse a éste, delimitando si el daño debe ser resarcido, por quién y con qué
alcance corresponde determinarlo.

Así lo ha reconocido la Suprema Corte de Justicia de Mendoza cuando sostuvo que "en el campo de la
responsabilidad civil, la relación de causalidad cumple una doble función: por un lado, permite determinar con
rigor científico a quién debe atribuirse un resultado dañoso; por el otro, brinda los parámetros objetivos
indispensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un sistema predeterminado de imputación
de consecuencias".(39) Para que la conducta omisiva genere responsabilidad civil, debe estar causalmente
ligada con el resultado final, de modo que se pueda afirmar que la abstención ha actuado como factor eficiente
en el daño causado. Ello es así porque de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias
exigían, se podría haber interrumpido el proceso causal evitándose el desenlace dañoso.

Agrega Lorenzetti que la omisión es causa cuando la acción esperada hubiere probablemente evitado el
resultado; en otros términos, la relación causal se establece juzgando la incidencia que el acto debido, de ser
realizado hubiera tenido con respecto al resultado o a su evitación. La dificultad reside en que, rara vez, la
omisión es la causa exclusiva, sino que, aún en relación causal, el daño es el efecto conjunto de la omisión del
agente con el actuar de un tercero.(40) Goldenberg entiende que, desde el punto de vista de la relación de
causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca. Prueba
de lo expuesto es que de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían se
podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso.(41) El problema se plantea, pues,
rara vez la omisión es la causa exclusiva, sino que, aún en relación causal, el daño es el efecto conjunto de la
omisión del agente con el actuar de un tercero. En otras palabras, aún cuando se detecte el vínculo de
causalidad, el daño puede ser distribuido, cuando no puede imputarse al autor la totalidad del perjuicio, por
incidir su omisión, concurrentemente, como coadyuvante de los demás factores desencadenantes del perjuicio.

Cabe agregar que aún cuando se detecte el vínculo de causalidad, el daño puede ser distribuido, cuando no
puede imputarse al autor la totalidad del perjuicio por incidir su omisión concurrentemente, como coadyuvante
de los demás factores desencadenantes del perjuicio.(42) Notas al pie:

1) López Cabana, Roberto M., "Responsabilidad civil del Estado derivada del ejercicio del poder de policía", en
"Temas de responsabilidad civil", Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1.997, pág. 213 y sgtes.

2) Ibídem.

3) Ibídem, pág. 214.

4) Ibídem, pág. 219/220.

5) Lorenzetti, Ricardo Luis, "Accidentes de tránsito y responsabilidad del Estado por omisión", Revista de
Derecho de Daños, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.998, "Accidentes de tránsito-I", pág. 67 y sgtes., en especial,
pág. 68 y 69.

6) Ibídem.

7) Ibídem.

8) Ibídem, pág. 70.

9) Ibídem, pág. 70/71.

10) Ibídem, pág. 72.

11) Ibídem, pág. 72.

12) Ibídem, pág. 72.

13) Ibídem, pág. 72.

14) Ibídem, pág. 73.

15) Ibídem, pág. 73.

16) Ibídem, pág. 73.

17) Ibídem, pág. 74.

18) Ibídem, pág. 98.

19) Ibídem, Pág. 98.

20) Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad civil", Buenos Aires, Hammurabi, 1.992, pág. 47 y sgtes.

21) Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de Daños. Tomo 4, Funciones y Presupuestos del Derecho de
Daños", Bs. As., Hammurabi, 1.999, pág. 339 y sgtes.

22) Trigo Represas, Félix- López Mesa, Marcelo, "Tratado de la responsabilidad civil", Buenos Aires, La Ley,
2.004, Tomo IV, pág. 121.

23) Ibídem, pág. 121.

24) Ibídem, pág. 121 y 122.

25) CNac. Fed.Civil y Com., Sala II, 5/7/88, "Astilleros hernán Cortes S.A. c/Gob. Nacional", LL 1.989-A, 280.

26) Uez, Ramón Alberto, "Entes reguladores de los servicios públicos domiciliarios. Responsabilidad del Estado
por la omisión en la actividad de control", LL 1.999-C, 1.054 y sgtes 27) Ibídem.

28) Ibídem.

29) Ibídem.

30) 4/6/85, "Hotelera Río de la Plata S.A. c/Provincia de Buenos Aires", LL 1996-B, 108; 18/12/84 "Vadell, Jorge
F. C/Provincia de Buenos Aires", LL 1.985-B, 3.

31) 10/12/92, "Agencia Marítima Rio-plast S.A. c/Capitán y/o Armador y/o Propietario Buque Eleftherotria", LL
1.993-E, 115; 4/3/97, "Viento Norte, Herederos de Bruno Corsi S.R.L. c/Provincia de Santa Fe", LL 1.998-F, 904;
19/9/89, "Tejedurías Magallanes S.A. c/Administración Nacional de Aduanas", LL 1.990-C, 454.

32) 19/9/89, "Tejedurías Magallanes S.A. c/Administración Nacional de Aduanas", LL 1.990-C, 454.

33) Lorenzetti, Ricardo Luis, "Accidentes de tránsito y responsabilidad del Estado por omisión", Revista de
Derecho de Daños, op. cit., "Accidentes de tránsito-I", pág.95.

34) Ibídem, pág. 96.

35) Ibídem, pág. 96/97.

36) Ibídem, pág. 100.

37) Ibídem, pág. 97.

38) Ibídem, pág. 97.

39) S.C.J.M., Sala 1º, 26/3/92, LL, 1992-C, 992 40) Lorenzetti, Ricardo Luis, "Notas sobre la responsabilidad
civil por omisión", Zeus, Tomo 33, 1.983, pág. 55.

41) Goldenberg, Isidoro, "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Buenos Aires, Astrea, 1.984,
pág. 212.
42) Fernández Madero, Jaime, "Derecho de Daños. Nuevos aspectos doctrinarios y jurisprudenciales", Buenos
Aires, La Ley, 2.002, pág. 154 y 155; Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de Daños. Tomo 4,
Funciones y Presupuestos del Derecho de Daños", Bs. As., Hammurabi, 1.999, pág. 297 a 299.