DIREITO CONSTITUCIONAL I

Prof. MSc. Eduardo Mombrum de Carvalho FACITEC 2011/1

MDULO I: DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 1. Classificao dos direitos fundamentais direitos individuais e coletivos (art. 5 da CF/88): direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e sua personalidade (vida, liberdade, igualdade, segurana, propriedade, etc.). Segundo Motta e Douglas, os direitos no art. 5 so somente cinco, todos os 78 incisos seguintes ao caput so variaes destes direitos; direitos sociais (art. 6 ao 11): caracterizam-se como liberdades positivas, de observncia obrigatria num Estado Social de Direito, tendo a finalidade da melhoria de vida do hipossuficiente, visando a concretizao da igualdade social (art. 1, IV da CF/88); direitos de nacionalidade (art.s 12 e 13): nacionalidade o vnculo jurdico poltico que liga um indivduo a um certo determinado Estado, fazendo deste indivduo um componente do povo, da dimenso pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteo e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos1; direitos polticos (art. 14 a 16): conjunto de regras que disciplinam a atuao da soberania popular (pargrafo nico do art.1 da CF/88). Direitos pblicos subjetivos que investem o indivduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exerccio concreto da participao nos negcios polticos do Estado; direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos (art. 17): em razo da democracia representativa, a Constituio Federal coloca o Partido Poltico como instrumento necessrio e importantes para a preservao do Estado Democrtico de Direito e assegura sua plena liberdade de atuao;

2. Principais direitos previstos no art. 5 da Constituio Federal de 1988. 2.1 Direito vida J no caput do art. 5, a Constituio Federal garante o direito vida, tanto para o nacional quanto para o estrangeiro. Considera-se o direito vida como o mais fundamental de todos, pois, alm de referir-se prpria existncia do ser humano, constitui-se em pr-requisito para o uso e gozo de quaisquer outros direitos. Sua proteo constitucional revela-se em dois sentidos: permanecer vivo e ter uma vida digna. Cabe ao Estado, ento, proteger a vida de forma geral, inclusive a uterina, pois, apesar do nascituro no possuir personalidade, a sua vida objeto do dever de proteo estatal. Segundo Alexandre de Moraes: O direito humano fundamental vida deve ser entendido como direito a um nvel de vida adequado com a condio humana, ou seja, direito alimentao, vesturio, assistncia mdico-odontolgica, educao cultura, lazer e demais condies vitais2. Desta forma, cabe ao Estado garantir tal nvel adequado de vida e de desenvolvimento da personalidade humana, tendo como base os princpios fundamentais de cidadania - dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e da livre iniciativa - e observando os objetivos fundamentais do Estado brasileiro construo de uma sociedade
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MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais, p. 43. Idem, p. 87.

livre, justa e solidria, garantia de desenvolvimento nacional, erradicao da pobreza e a marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais. Cabe ao Estado: cuidar daqueles que no disponham ou no possam dispor dos meios suficientes a uma vida digna. prestar servios pblicos adequados que previnam, diminuam ou extingam tais deficincias existentes, atravs de rgos pblicos ou privados, por intermdio de permisses, concesses ou convnios . Apesar de sua importncia, o carter do direito vida no absoluto, pois a prpria Constituio permite a sua interrupo, como na pena de morte (art. 5, XLVII, a, da CF/88)
DECRETO-LEI N 1.001, DE 21 DE OUTUBRO DE 1969. CDIGO PENAL MILITAR

Art. 55. As penas principais so: a) morte; b) [...] Pena de morte Art. 56. A pena de morte executada por fuzilamento. Traio Art. 355. Tomar o nacional armas contra o Brasil ou Estado aliado, ou prestar servio nas foras armadas de nao em guerra contra o Brasil: Pena - morte, grau mximo; recluso, de vinte anos, grau mnimo. Informao ou auxlio ao inimigo Art. 359. Prestar o nacional ao inimigo informao ou auxlio que lhe possa facilitar a ao militar: Pena - morte, grau mximo; recluso, de vinte anos, grau mnimo. Aliciao de militar Art. 360. Aliciar o nacional algum militar a passar-se para o inimigo ou prestarlhe auxlio para esse fim: Pena - morte, grau mximo; recluso, de vinte anos, grau mnimo. Ato prejudicial eficincia da tropa Art. 361. Provocar o nacional, em presena do inimigo, a debandada de tropa, ou guarnio, impedir a reunio de uma ou outra ou causar alarme, com o fim de nelas produzir confuso, desalento ou desordem: Pena - morte, grau mximo; recluso, de vinte anos, grau mnimo.

Tambm autoriza a legislao infraconstitucional a prev-la, como nos casos das excludentes de antijuridicidade (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular do direito - art. 23 do Cdigo Penal) e da autorizao do aborto (art. 128, I e II, do Cdigo Penal).

DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940.

Excluso de ilicitude Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Excesso punvel Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. Estado de necessidade Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. 1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto necessrio I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

A respeito da autorizao do aborto [abortamento] com exceo do direito vida, importante destacar a posio de Henrique Savonitti Miranda. Para esse autor, quando o constituinte consagrou o direito vida (norma de eficcia plena, pois no h previso de regulamentao nos termos da lei ou nos termos da lei complementar), excepcionou-o expressa e somente no referido art. 5 e inciso [XLVII, a]. Assim, nenhuma outra exceo constitucional h, no podendo, dessa forma, o legislador ordinrio criar quaisquer excees; trata-se, para o autor, resultado do postulado da supremacia da Constituio. O autor admite a interrupo na hiptese do inciso I (risco de vida da gestante) por entender que h dois bens jurdicos em perigo, mas desconsidera a interrupo motivada pelo inciso II do art. 128 do CP. Apesar de no mencionado, o mesmo raciocnio pode ser estendido para a legtima defesa e o estado de necessidade; o bem jurdico vida em perigo [estado de necessidade] ou agredido [legtima defesa] autorizaria sua defesa. 2.2 Princpio da igualdade (art. 5, I) Ao lado do direito vida, a Constituio protege o direito igualdade (isonomia). No se trata de uma igualdade absoluta (substancial ou material) e sim formal, onde os desiguais so tratados com desigualdade e o prprio Estado, ao representar os interesses pblicos, em relao aos entes privados, apresenta uma relativa supremacia legal3.

FRIEDE, Reis. Curso de Direito Constitucional, p. 150.

Segundo Reis Friede, a igualdade do art. 5 traduz uma relao entre dois entes quando estes apresentam as mesmas caractersticas, a mesma estrutura, a mesma forma, enfim, no apresentem desigualdades que se afigurem relevantes4. O autor diz que no uma igualdade que garante a mesma quantidade de direitos a todos os cidados: bens iguais para todos, trabalhos iguais, salrios iguais, etc. Como forma de ilustrar essa idia usar-se- o exemplo chins: o partido comunista, em uma determinada poca, tentou adotar como vestimenta comum a todos os cidados chineses um uniforme. Tal idia foi posteriormente abandonada por ser impraticvel. Uma igualdade social utpica jamais ser realizvel. Quando a noo de igualdade se estabeleceu atravs da Revoluo Francesa, o que se pretendeu foi acabar com os antigos privilgios dos estamentos 5, que condenavam determinada pessoa, em razo de seu nascimento (nobre ou plebeu), a ter um determinado status permanente, independente de suas habilidades ou capacidades. Assim foi redigido o art. 6 da Declarao dos Direitos do Homem e do cidado:
A lei a expresso da vontade geral [...] Ela deve ser a mesma para todos, quer se destine a proteger quer a punir. Todos os cidados so iguais a seus olhos, sendo igualmente admissveis a todas as dignidades, lugares ou empregos pblicos, segundo a sua capacidade e sem outra distino que no seja a das suas virtudes e dos seus talentos6.

Dessa forma, a partir do sculo XVIII, igualdade passa a ser uma situao de identidade de todos frente s possibilidades e os benefcios que a vida oferece.
[...] o objetivo era eliminar definitivamente todos os privilgios do sistema feudal e do absolutismo monrquico, que tratavam alguns poucos integrantes da nobreza e do clero como seres superiores [...] possuam um estatuto jurdico especial, adquirido em funo do nascimento ou da funo religiosa exercida7.

Ampliada essa noo, no momento seguinte, passa a ser a igualdade perante a lei. Ela surge como forma de impedir que a lei diferenciasse os homens e no os mritos de cada um. Alexandre de Moraes refere-se a igualdade perante a lei (isonomia) como uma igualdade de aptido, uma igualdade de possibilidades8. O que se pretende no uma equiparao total e sim impedir as diferenciaes arbitrrias, discriminaes absurdas, pois, segundo ele, o tratamento desigual para os desiguais um dos critrios da prpria Justia. Veda-se a produo de uma norma que crie tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situaes idnticas (desigualdade na lei). Conforme afirma Alexandre de Moraes:
A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma no razovel ou arbitrria um tratamento especfico a pessoas diversas. Para que diferenciaes normativas possam ser consideradas no discriminatrias, torna-se indispensvel que exista uma justificativa objetiva e razovel, de acordo com os critrios e juzos valorativos genericamente aceitos, cuja exigncia deve aplicar-se em relao finalidade e efeitos da medida
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Idem, p. 150. Segundo Jorge Miranda, o Estado estamental (monarquia limitada pelas ordens) encontra sua idia bsica na dualidade poltica rei-estamentos. O rei e as ordens ou estamentos criam a comunidade poltica. O rei no s tem a legitimidade como a efectividade do poder central; mas tem de contar com os estamentos, corpos organizados ou ordens vindos da Idade Mdia. A principal forma de participao poltica encontra-se nas assemblias estamentais (ex. Estados Gerais franceses). Manual de Direito Constitucional, v I., p. 77/78. 6 ZIMERMAN, Augusto. Curso de Direito Constitucional, p. 271. 7 Idem, ibidem. 8 Curso de Direito Constitucional, p. 64.

considerada, devendo estar presente por isso uma razovel relao de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos9.

Andr Ramos Tavares inicia o tema direito igualdade em sua obra dizendo:
A primeira afirmao a ser feita aqui a de que os tratamentos diferenciados podem estar em plena consonncia com a com a Constituio. que a igualdade implica o tratamento desigual das situaes de vida desiguais, na medida de sua desigualao. [...] O elemento discriminador erigido como causa da desequiparao deve estar predisposto ao alcance de uma finalidade. Esta, por sua vez deve corresponder exatamente a um objetivo encampado pelo Direito, seja expressa, seja implicitamente10.

Entre os fins pretendidos pelo legislador (regular um ato ou negcio jurdico) e os meios utilizados (a lei) deve haver uma justificativa razovel e objetiva que os ligue logicamente; deve haver proporcionalidade/razoabilidade entre os meios pretendidos e os fins usados. Este o sentido da isonomia: o de vedar que a lei d uma determinada conseqncia sem um elemento que justifique tal ligao (entre fins e meios).
DECRETO-LEI No 2.848/40. Homicdio culposo 3 Se o homicdio culposo: Pena - deteno, de um a trs anos. Lei 9.503/97 Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
O princpio da isonomia no impede o tratamento diversificado das situaes quando houver elemento de discrmen razovel, A maior freqncia de acidentes de trnsito, com vtimas fatais, ensejou a aprovao do projeto de lei, inclusive com o tratamento mais rigoroso contido no art. 302, pargrafo nico, da Lei 9.503/97. A majorao das margens penais Comparativamente ao tratamento dado pelo art. 121, 3, do Cdigo Penal Demonstra o enfoque maior no desvalor do resultado, notadamente em razo da realidade brasileira envolvendo os homicdios culposos provocados por indivduos na direo de veculo automotor. (RE 428.864, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-10-08, 2 Turma, DJE de 14-11-08)

Relacionado a este tema, far-se- uso de dois princpios constitucionais referentes Administrao Pblica: o da razoabilidade e o da proporcionalidade. Conforme o primeiro princpio, como explica Celso Antnio Bandeira de Melo, a Administrao, ao fazer uso do poder discricionrio (margem de deciso que a lei entrega ao administrador: eleger a melhor maneira de atender aos fins da lei), ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida11, isto , sero consideradas ilegtimas juridicamente invalidveis as condutas bizarras [extravagante, esquisito], desarrazoadas [sem razo, sem propsito] ou desproporcionais [desconformes, desiguais] aos critrios de prudncia, sensatez e atendimento aos fins que a lei deu ao atribuir a discricionariedade.
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Idem, ibidem. Curso de Direito Constitucional, p. 399. 11 Curso de Direito Administrativo, p. 54.
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Razovel a maneira de cumprir determinada finalidade pretendida pela lei, que no extrapole os limites do sensato, da normalidade, estabelecida na prpria finalidade legal. no se utilizar de quaisquer meios, meios absurdos, incoerentes ou em desconsiderao s situaes e circunstncias que deveria ser atendidas pela ao da Administrao. Imaginese, num contexto de exagero, que a administrao resolva, como forma de conter uma epidemia de dengue, fazer uso da radiao nuclear para acabar com o mosquito transmissor. O segundo princpio, o da proporcionalidade, determina que as competncias administrativas s podem ser exercidas proporcionalmente ao que seja necessrio para o cumprimento da finalidade do interesse pblico. Como explica Bandeira de Melo: Segue-se que os atos cujos contedos ultrapassem o necessrio para alcanar o objetivo que justifica o uso da competncia ficam maculados de ilegitimidade, [...] superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam12. H uma discusso doutrinria a respeito da existncia deste princpio em relao prpria Constituio Federal de 1988, pois o mesmo no se encontra referido explicitamente no caput do art. 37 da CF/88. Segundo Andr Ramos Tavares: H doutrinadores ptrios que entendem que um princpio constitucional no escrito inerente ao aparato jurdico do Estado Democrtico de Direito13.
Artigo 37, caput, CF/88 A Administrao publica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Artigo 2. Lei 9784/99 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. (grifo nosso) pargrafo nico, VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico.

Essa discusso no se aplica Constituio do Estado de So Paulo, pois seu art. 111 dispe:
A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivao e interesse pblico. (grifo nosso)

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, trata-se de um princpio:

aplicado ao Direito Administrativo como mais uma das tentativas de impor limitaes discricionariedade administrativa, ampliando-se o mbito de apreciao do ato administrativo pelo Poder Judicirio14.

Ressalta-se que o princpio constitucional extrapola o mbito do Poder Executivo, sendo aplicvel ao Estado como um todo. Aplicado esse princpio ao legislador/ administrador regulamentador da lei: o fim pretendido pelo legislador deve guardar uma relao de razoabilidade sensatez, normalidade, lucidez com o meio empregado (a lei);
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Curso de Direito Administrativo, p. 56. Curso de Direito Constitucional, p. 507. 14 Curso de Direito Administrativo, p. 80.

o meio (instrumento) deve guardar uma proporcionalidade uso dos meios necessrios para o atendimento do fim pretendido. A igualdade veda a adoo de medidas que no se justifiquem razoveis e proporcionais ao que se pretenda com a lei. O princpio da igualdade opera em dois planos: um plano dirigido ao legislador, na edio de leis, e ao Executivo, na edio de atos normativos e medidas provisrias, obrigando-os a no criar tratamentos com diferenas abusivas a pessoas inseridas na mesma situao; outro plano dirigido ao intrprete, a autoridade pblica, que tem a obrigatoriedade de interpretar a lei e os atos normativos de maneira igualitria, sem estabelecer diferenas relacionadas ao sexo, religio, convices filosficas ou polticas, raa, classe social ou outras. A proibio genrica de acesso a determinadas carreiras pblicas em razo da idade consiste numa inconstitucionalidade. Segundo Alexandre de Moraes assim o , pois no se encontra direcionada a uma finalidade acolhida pelo direito, tratando-se de discriminao abusiva (art. 7, XXX, CF 88). Isso no impede que, em determinados casos, a limitao da idade se possa legitimar como imposio de natureza e das atribuies do cargo a preencher. A prpria CF/88 assim estabelece nos art.s 14, 3, VI letras a, b, c e d (idades mnimas como condio de elegibilidade); 104, pargrafo nico (ministros do STJ: exigncia de mais de 35 e menos de 65 anos); 40, 1, II (aposentadoria compulsria do servidor pblico aos 70 anos de idade). igualdade entre homens e mulheres referida no art. 5, I (isonomia) no se deve dar contedo absoluto. Alexandre de Moraes afirma com propriedade:
A correta interpretao desse dispositivo torna inaceitvel a utilizao do discrmen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propsito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porm, quando a finalidade pretendida for atenuar os desnveis.

O autor cita como exemplo as disposies constitucionais que tratam diferenciadamente ambos os sexos, sem que haja ofensa isonomia: art.s 7, XVIII e XIX ( licena gestante e paternidade); 40, , III, letras a e b (aposentadoria servidor pblico diferenciada entre homens e mulheres); 143, 1 e 2 (servio militar obrigatrio aos homens iseno em relao s mulheres); 201, 7 (aposentadoria do trabalhador setor privado). Art. 100, I do CPC15 (ao de separao, divrcio e anulao do casamento no domiclio da mulher). A lei 9.029/95 probe a exigncia de atestado de gravidez e esterilizao, e outras prticas discriminatrias, para efeito admissionais ou de permanncia de relao jurdica de trabalho (proibio de discriminao por motivo de sexo, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade ressalvada a proteo do trabalho ao menor 7 XXXIII CF/88).
A priso cautelar, tendo em conta a capacidade econmica do paciente e contatos seus no exterior no encontra ressonncia na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, pena de estabelecer-se, mediante quebra da igualdade (artigo 5, caput e inciso I da Constituio do Brasil) distino entre ricos e pobres, para o bem e para o mal. (...) No decreto prisional nada se v a justificar a priso cautelar do paciente, que no h de suportar esse gravame por encontrar-se em situao econmica privilegiada. As conquistas das classes
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Art. 100. competente o foro [territrio em que o juiz exerce sua competncia jurisdio] I da residncia da mulher, para a ao de separao dos cnjuges e a converso desta em divrcio, e para a anulao de casamento. Art. 226, 6 da CF/88 O casamento civil poder ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial ou mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.

subalternas, no se as produz no plano processual penal; outras so as arenas nas quais devem ser imputadas responsabilidades aos que acumulam riquezas. (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 6-11-08, 2 Turma, DJE de 19-12-08)

CPP, art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.

2.3 Princpio da legalidade. (art. 5 II) Tal princpio, que preceitua que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, tem como objetivo disciplinar e limitar a ao do Estado na criao de obrigaes (deveres legais) ao cidado. S por meios das espcies normativas devidamente elaboradas conforme as regras do processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigaes para o indivduo, pois so a expresso da vontade geral16. Tais regras, porm, esto vinculadas obedincia aos preceitos e valores estabelecidos na Constituio. 2.3.1 Reserva legal e legalidade. Compreendido dentro do princpio da legalidade encontra-se o princpio da reserva legal. Este no pode ser confundido com aquele. Diferenas: Princpio da legalidade (referncia abstrata, indeterminada): Submisso e respeito lei17, ou a atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador; todos os comportamentos humanos esto submetidos a esse princpio. Essa submisso se expressa por intermdio de vrias espcies normativas. Assim, o Estado s pode agir nas hipteses previamente previstas na lei. Princpio da reserva legal (referncia especfica): a regulamentao de determinada matria h de se fazer necessariamente por lei formal (ato normativo emanado do Congresso Nacional elaborado de acordo com o devido processo legislativo constitucional) subordinando-a a esta, impedindo-a de ser disciplinada por outras fontes normativas18.

A reserva legal pode ser dividida em absoluta e relativa. absoluta: lei formal Ex. art. 5, incisos XXXVIII, XXXIX, XL, XLIII (Leis 11.343/06, antidrogas; 8.072/90 crimes hediondos; 9.455/97, crimes de tortura). A doutrina era pacfica no entendimento da impossibilidade de edio de norma de
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MORAES Alexandre de. Curso de Direito Constitucional, p. 69. todo comando genrico e abstrato que, aprovado pelo poder Legislativo, inova o ordenamento jurdico, disciplinando, em nvel imediatamente infraconstitucional, relaes entre particulares e atividades pblicas Obrigao, proibio e permisso. ARAJO e NUNES JR. Curso de Direito Constitucional, p. 83. 18 O Presidente da Repblica tem o poder de expedir decretos (art. 84, IV e VI, a e b da CF/88). O decreto tem por finalidade facilitar a execuo da lei, tratando de determinados detalhes prticos no tratados pela lei. uma prescrio prtica que tem por fim preparar a execuo da lei, completando-a em seus detalhes, sem lhe alterar o texto nem o esprito. Ao Presidente no cabe estabelecer normas gerais, criadoras de direitos e obrigaes (exceto nos casos em que se admite Medida Provisria), por ser funo do Poder Legislativo.

matria penal por Medida Provisria at a alterao da redao do art. 62 da CF/88 pela EC n 3219, a qual resolveu a polmica. relativa: Ex. art. 5, inciso XXXII: o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Lei 8.078/90 - Decretos e portarias. DECRETO N 6.523, DE 31 DE JULHO DE 2008. Regulamenta a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para fixar normas gerais sobre o Servio de Atendimento ao Consumidor SAC.
DECRETO N 6.523 CAPTULO II DA ACESSIBILIDADE DO SERVIO Art. 3o As ligaes para o SAC sero gratuitas e o atendimento das solicitaes e demandas previsto neste Decreto no dever resultar em qualquer nus para o consumidor. Art. 4o O SAC garantir ao consumidor, no primeiro menu eletrnico, as opes de contato com o atendente, de reclamao e de cancelamento de contratos e servios. 1o A opo de contatar o atendimento pessoal constar de todas as subdivises do menu eletrnico. 2o O consumidor no ter a sua ligao finalizada pelo fornecedor antes da concluso do atendimento. 3o O acesso inicial ao atendente no ser condicionado ao prvio fornecimento de dados pelo consumidor. 4o [...]

2.4 Liberdade de pensamento (art. 5, IV) Uma das bases do regime democrtico a garantia de liberdade de pensamento e de expresso. No existe real democracia se o cidado no puder manifestar seu pensamento de forma livre, podendo dizer o que pensa sobre qualquer assunto, em virtude daquela exigir a pluralidade de idias e pensamentos, a tolerncia de opinies e o dilogo. Essa liberdade se manifesta no s oralmente ou por escrito, mas tambm no direito de ouvir, assistir e ler. Tal liberdade no comporta a censura. A liberdade de expresso no se constitui em garantia de no punibilidade. Se o contedo expresso na opinio (na expresso do pensamento) constituir um crime e/ou causar dano poder haver a responsabilizao penal e civil dos autores. A Constituio prev uma exceo aos membros do Congresso Nacional (Deputados e Senadores) que, no exerccio de suas atribuies parlamentares, no sero responsabilizados penal e civilmente por crimes de palavra (injria, calnia, difamao). Por isso a Constituio exige que a liberdade de manifestao do pensamento se d com a identificao de seu autor [...] vedado o anonimato20. Como exemplo de exceo infraconstitucional, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94) garante a liberdade de expresso no exerccio profissional da advocacia:
Art. 6 No h hierarquia nem subordinao entre advogados, magistrados e membros do Ministrio Pblico, devendo todos tratar-se com considerao e respeito recprocos. Pargrafo nico. As autoridades, os servidores pblicos e os serventurios da justia devem dispensar ao advogado, no exerccio da profisso, tratamento compatvel com a dignidade da advocacia e condies adequadas a seu desempenho.

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Art. 62, 1 - e vedada a edio de medidas provisrias sobre matrias: I relativas a : b) direito penal [...] 20 Escrever sem assinar.

Art. 7 So direitos do advogado: [...] 2 O advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (expresso excluda da lei pela ADI 1.127-8)

A Constituio veda o anonimato no intuito de punir os excessos criminosos praticados em quaisquer meios de comunicao: cartas, matrias jornalsticas, informes publicitrios, mensagens na Internet, notcias radiofnicas ou televisivas, por exemplo21, que tenham o propsito de desrespeitar a honra, a intimidade e a vida privada de outrem, ou ainda, como observa Alexandre de Moraes, de subverter a ordem jurdica, o regime democrtico e o bem estar social22. Na Antigidade e na Idade Mdia eram aplicadas penas que consistiam na retirada da lngua, como forma de punir crimes praticados por palavra e prevenir a reincidncia. A garantia constitucional assegura que ningum poder ser impedido (censurado) de dizer o que pensa, apesar de poder ser punido pela prtica do crime e do dano.
A liberdade de expresso constitui-se em direito fundamental do cidado, envolvendo o pensamento, a exposio de fatos atuais ou histricos e a crtica. (STF - HC 83.125, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 16-9-03, 1 Turma, DJ de 711-03)

2.5 Indenizao por dano material, moral ou imagem (art. 5 V) A proteo constitucional dirigida dignidade humana e honra atingidas por imputaes ofensivas, sejam elas infraes penais ou no. Como decorrncia da responsabilidade pelo excesso na liberdade do pensamento, a Constituio garante ao ofendido a reparao dos danos (prejuzos) sofridos. Esse direito o limite liberdade de expresso. A reparao da ordem jurdica lesada pode ser econmica ou por outros meios, que incluem o direito de resposta ao agravo. Podem ser os sujeitos passivos do dano: a pessoa fsica, a jurdica e a coletividade (interesses difusos e coletivos). Dano moral: quando h perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos e afetos de uma pessoa (ou coletividade). H uma estril discusso a respeito da cumulatividade ou no do dano material e moral. H entendimentos de que a redao constitucional ([...] dano material, moral), significaria que a aplicao de um excluiria o outro. Tal entendimento encontra-se superado pela Smula de n 37 do STJ, que diz:
So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

O art. 186 do Cdigo Civil Brasileiro (Lei n 10.406/2002) considera mesmo o dano moral como ato ilcito, sendo plenamente indenizvel. O direito de resposta (ou de rplica) consiste na possibilidade do ofendido em sua honra ou dignidade ter a sua disposio os mesmos instrumentos pelos quais se deu a violao. a proporcionalidade do direito de resposta. Isto , se a violao se deu pela publicao de notcia na primeira pgina de um jornal de grande circulao, a rplica (dada pelo prprio ofensor ou, se negada por este, por tutela do Poder Judicirio) dever servir-se do mesmo jornal, na mesma primeira pgina.
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Alexandre de Moraes. Direitos Humanos Fundamentais, p. 119. Obra citada, p. 119.

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2.6 Liberdade de crena, liberdade religiosa e escusa de conscincia (art. 5, VI e VIII) Por ser a Repblica Federativa do Brasil um Estado leigo (laico23), a Constituio protege a liberdade de crena religiosa, garantindo a proteo dos locais de culto. Tal liberdade inclui a de em nada crer. O art. 5 da Constituio do Imprio do Brasil (1824) previa que a Religio Catholica Apostolica
(sic) Romana continuar a ser a Religio do Imprio. todas as outras Religies sero permitidas com seu culto domstico, ou particular em casa para isso destinadas, sem forma alguma exterior de Templo.

Aps a proclamao da Repblica, houve a separao do Estado e da Igreja. O art. 72, 3 da Constituio republicana de 1891 previa a liberdade de crena e culto:
Todos os indivduos e confisses religiosas podem exercer pblica e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposies do direito comum.

A separao de Estado e religio inspira o art 19, inciso I, da CF/88, que veda aos entes da Federao (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e municpios) terem cultos ou igrejas oficiais, no podendo subvencionar, manter relaes de dependncia ou aliana ou impedir o funcionamento de cultos ou igrejas, a no ser, na forma da lei, manter aquelas relaes de interesse pblico (filantrpico-assitenciais). A manifestao livre do pensamento pressupe o pensar livre, significando que a ningum ser imposta uma nica forma de pensar. Identicamente, a liberdade de pensamento manifesta-se na liberdade de conscincia24. a liberdade do indivduo em entender algo como certo ou errado, em concordar ou discordar filosfica ou politicamente de algo. Esta liberdade reflete-se diretamente na atividade poltico-partidria e em seu exerccio regular. A escusa (objeo) de conscincia consiste em no cumprir obrigaes ou atos que conflitem, de forma absoluta, com os mandamentos da conscincia de cada um. O art. 143 da CF/88 prev que o servio militar obrigatrio nos termos da lei (Lei 4.375/64/ Decreto n 57.654/66). A Lei 8.239/9125 dispe sobre a sobre a prestao de servio alternativo ao servio militar, em tempo de paz, aos que alegarem o imperativo de conscincia. Servio militar alternativo consiste em atividades de carter administrativo, assistencial filantrpico ou mesmo produtivo, em organizaes militares ou Ministrios civis conveniados. Ao final do perodo de atividades previsto, ser conferido certificado de prestao alternativa ao servio militar obrigatrio, com os mesmos efeitos jurdicos do certificado de reservista26. Tal disposio no se aplica unicamente ao servio militar obrigatrio, mas a toda obrigao legal a todos imposta que se choque com a convico e crena religiosa, se existir a possibilidade de cumprir uma prestao alternativa prevista em lei.
23 24

Em oposio ao Estado eclesistico, ligado religio. Faculdade do ser humano de estabelecer julgamentos morais dos atos realizados Dicionrio Aurlio Buarque de Holanda. 25 1 Ao Estado-Maior das Foras Armadas compete, na forma da lei e em coordenao com os Ministrios Militares, atribuir Servio Alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia decorrente de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. 2 Entende-se por Servio Militar Alternativo o exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carter essencialmente militar. 3 O Servio Alternativo ser prestado em organizaes militares da ativa e em rgos de formao de reservas das Foras Armadas ou em rgos subordinados aos Ministrios Civis, mediante convnios entre estes e os Ministrios Militares, desde que haja interesse recproco e, tambm, sejam atendidas as aptides do convocado. 26 Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais, p. 129.

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O direito/dever de comparecer a uma seco eleitoral para votar no possui uma prestao legal alternativa que o substitua, no admitindo a escusa de conscincia. Discute-se se a obrigatoriedade de prestar o vestibular em um determinado dia, imposta a todas as pessoas que pretendem submeter-se a essa prova, pode ser afastada em razo da escusa de conscincia por razo de crena religiosa. H entendimentos divergentes. Um julgado do TRF/1 Regio (2 T. REO 0101978/GO), de dezembro de 1990, assim prescreveu:
estabelecer, em nome da escusa de conscincia, um horrio diferente para que adventistas realizem as provas de vestibular, resguardando as obrigaes de seu culto, importa ao Estado que leigo e separado da religio fazer discriminao favorecedora daqueles que professem determinada f, o que proibido pela Constituio.

Em deciso recente no STF (Agravo Regimental em Suspenso de Tutela Antecipada), caso em que estudantes judeus requeriam a participao no Exame Nacional do Ensino Mdio (ENEM) em data alternativa ao Shabat27, o Ministro Gilmar Mendes posicionou-se contra
" [...] Medida acautelatria que configura grave leso ordem jurdicoadministrativa. Em mero juzo de delibao, pode-se afirmar que a designao de data alternativa para a realizao dos exames no se revela em sintonia com o princpio da isonomia, convolando-se em privilgio para um determinado grupo religioso" (STA 389-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2009, Plenrio, DJE de 14-

5-2010.) (grifo nosso) Tal entendimento, contudo, no absoluto, havendo decises contrrias, entendendo que aplicvel a escusa de conscincia para esses casos, resolvendo-se a questo com a realizao da prova em outro horrio. Cite-se uma deciso da 2 Turma Cvel do Tribunal de Justia do DF e Territrios, que confirmou o direito de um candidato em concurso pblico a manifestar escusa de conscincia devido a crena religiosa. O candidato, que adventista do stimo dia, no foi aula de sbado do curso de formao e pde realizar a prova final sem a frequncia exigida ( o edital
previa um curso de formao com 20 horas presenciais, do qual seria eliminado o candidato que no frequentasse 85% das horas de atividades [17 horas]). A deciso da 2 Turma confirmou a

sentena em 1 Instncia. O art. 15, IV, da CF/88 prev que se a recusa em cumprir a obrigao a todos imposta no for substituda por prestao alternativa, nos casos e hiptese possveis, haver a suspenso dos direitos polticos.

27

Nome dado ao dia de descanso semanal no judasmo. observado a partir do pr-do-sol da sexta-feira at o pr-do-sol do sbado.

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2.7 Assistncia religiosa (art. 5, VII) A idia do constituinte foi oferecer um amparo espiritual s pessoas que se encontram afastadas do convvio social e familiar. Em relao s Foras Armadas, tal assistncia foi disciplinada nas lei 6.923/81 e 7.672/88. Em razo da liberdade de crena, tal assistncia deve estar disposio dos internos, na podendo ser imposta a eles. 2.8 Liberdade de expresso intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (art. 5, IX) Segundo Arajo e Nunes Jr., o pensamento humano dotado de uma caracterstica especial: pluriforme28. Para esses autores, direito de expresso possui uma peculiaridade: a ausncia de juzo de valor.
[...] enquanto a opinio (juzo de valor) diz respeito a um juzo conceitual [...] a expresso consiste na sublimao da forma das sensaes humanas, ou seja, nas situaes em que o indivduo manifesta seus sentimentos ou sua criatividade, independentemente da formulao de convices, juzos de valor ou conceitos29.

o que ocorre em manifestaes como a literatura, a msica, a pintura 30, o teatro, a fotografia, etc. Desta forma, o constituinte reconheceu que no existem estticas, valores, convices, juzos nicos ou oficiais a serem impostos ao pensamento dos cidados. No regime poltico sovitico (URRS31: dezembro de 1922- dezembro de 1991) a Constituio de 1936, em seu art. 125, previa:
De acordo com os interesses dos trabalhadores, e afim de reforar o sistema socialista, a lei garante a todo o cidado: a) Liberdade de palavra; b) Liberdade de imprensa; c) Liberdade de assemblia ou reunio; d) Liberdade de passeatas e demonstraes

Previa uma liberdade condicionada a estar e ser exercida "de acordo com os interesses dos trabalhadores"; cabia ao Estado sovitico a anlise do atendimento ou no desses interesses. A ltima Constituio sovitica, a de 1977, no mais previa a liberdade de expresso. Assegurava direitos e liberdades, mas os condicionava aos "interesses da sociedade ou do Estado:
Artigo 39. [...]. A fruio pelos cidados dos seus direitos e liberdades no deve ser em detrimento dos interesses da sociedade ou do Estado, ou que violem os direitos dos outros cidados.

Em um exemplo oposto, a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica entendeu que, o ato de algum queimar a bandeira do pas, no pode ser classificado como crime, pois
28 29

Possui vrias formas. Curso de Direito Constitucional, p. 101. 30 Na Alemanha nazista, chegou-se ao cmulo de se estabelecer uma esttica oficial para as artes (pintura, escultura, msica etc). 31 - CCCP - em alfabeto cirlico.

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corresponderia ao direito de expressar o descontentamento ou protesto do cidado conta seu governo ou pas. Outra deciso da Suprema Corte Federal deu aplicabilidade Primeira Emenda (1791) da Constituio dos Estados Unidos quanto liberdade de expresso num caso de extrema gravidade aos EUA, a guerra no Afeganisto. A informao saiu na edio de 3 de maro, no site da revista TIME U.S. Primeira Emenda
O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra [...] H uma igreja no Kansas, nos Estados Unidos, chamada Westboro Baptist Church. liderada por Fred Phelps, que teria recebido uma mensagem divina informando que Deus est castigando as tropas americanas no Iraque e no Afeganisto por causa da tolerncia dos EUA com o homossexualismo. A misso de sua igreja seria anunciar isso ao pas. Phelps, junto a um grupo de seguidores, boa parte gente de sua prpria famlia, cruza o pais de Norte a Sul, de Costa a Costa e, onde houver o funeral de um soldado, l esto eles brandindo cartazes com os dizeres: Obrigado, Deus, pelos soldados mortos, Obrigado, Deus, pelo 11 de Setembro e Voc vai para o inferno. Albert Snyder, pai de um fuzileiro naval processou a Westboro. Numa primeira instncia, a Justia lhe concedeu uma indenizao de US$ 11 milhes, reduzida depois a U$ 5 milhes. O caso foi parar na Suprema Corte. Por 8 votos a 1, os juzes decidiram que a Primeira Emenda garante ao grupo o direito de dizer o que diz; a Primeira Emenda probe o Congresso at de legislar sobre matria que diga respeito liberdade de expresso e liberdade religiosa. (resumo das idias do artigo da revista TIME)

Aproveita-se para citar deciso da Suprema Corte a respeito da liberdade de expresso:

existe uma estrela fixa em nossa constelao constitucional, que nenhuma autoridade, do patamar que seja, pode determinar o que ortodoxo em poltica, religio ou em outras matrias opinveis, nem pode forar os cidados a confessar, de palavra ou de fato, a sua f nelas. (West Virginia Board of Education v. Barnette, 319 US 624, 1943).

Nas palavras do Ministro Marco Aurlio:

O Tribunal norte-americano assentou, no precedente referido, no haver circunstncia que permita excepcionar o direito liberdade de expresso. Isso porque, acrescento, tal direito alicerce, a um s tempo, do sistema de direitos fundamentais e do princpio democrtico genuno pilar do Estado Democrtico de Direito.

No Brasil, questo delicada foi enfrentada pelo STF na ADPF n 187/20011. Tratou-se de ao proposta pelo Procurador Geral da Repblica com vistas interpretao do dispositivo 287 do Cdigo Penal (Decreto-Lei n 2.848/40), in verbis:
Apologia de crime ou criminoso Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena - deteno, de trs a seis meses, ou multa.

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Inmeras passeatas em prol da legalizao de substncia entorpecente, chamadas de "marchas da maconha", haviam sido proibidas por decises judiciais baseadas no argumento de que se estaria fazendo apologia do uso de entorpecentes. o Procurador Geral da Repblica alegou que tais decises violavam a liberdades de expresso e de

reunio. Como relator do processo, o Ministro Marco Aurlio fez referncia Conveno Interamericana de Direitos Humanos, em seu art. 13:
1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e idias de toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito a censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para assegurar: a) o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas. 3. No se pode restringir o direito de expresso por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de idias e opinies.

Imediatamente deduz:
O que extraio da Conveno? De incio, o direito liberdade de expresso irrestringvel na via legislativa. Cabe ao Estado somente tomar as providncias para responsabilizar ulteriormente os excessos artigo 13 (1) e (3). E por que estou recorrendo Conveno? Porque o artigo 13 (5) prev claramente as hipteses em que admissvel a restrio liberdade de expresso. Observem: 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia.

E posteriormente conclui:
A conjugao dos preceitos 13 (1) e 13 (5) conduz concluso de que somente so legtimos os crimes de opinio quando relacionados ao dio nacional, racial ou religioso bem como a toda propaganda em favor da guerra. Fora disso, o reconhecimento de que a emisso de opinio pode configurar crime deve ser considerado proscrito pelo referido Tratado. (grifo nosso)

Assim, o Ministro julgou procedente a ao do MPF, afastando a aplicao do

dispositivo do 287 do CP s manifestaes pblicas em favor da descriminalizao de substncias psicotrpicas. Todos os outros Ministros presentes sesso de julgamento votaram a favor da tese do relator.
Essa deciso do STF abre espao para alterao em anteriores jurisprudncias e de posicionamentos doutrinrios; entendia-se que a liberdade de expresso sofria um limite intrnseco quando eram aplicveis os dispositivos 286 (incitao ao crime " Incitar, publicamente, a prtica de crime") e 287 do CP. A pessoa podia ser impedida previamente 15

de manifestar seu pensamento. Tudo muda com esse precedente. Passamos a adotar o sistema de liberdade absoluta defendido nos EUA pela Suprema Corte Federal.

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O direito de informao o desdobramento da liberdade de pensamento, exteriorizada por intermdio dos meios de comunicao de massa (jornal, revista, rdio, televiso e internet). Significa que a criao e expresso da informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero restrio, conforme disposto na Constituio. o direito de: informar (liberdade de transmitir ou comunicar ou difundir informaes a outrem, sem impedimento) de se informar (liberdade de coleta e de procura das fontes de informao) e de ser informado (de ter fontes de informao verdadeiras). Segundo Arajo e Nunes Jr, o direito de informar traduz um direito que [...] consiste em impedir que o Poder Pblico crie embaraos ao livre fluxo das informaes32. A este direito relaciona-se o art. 220 da CF/88 (Ttulo VIII Da Ordem Social). O 1 do referido art. dispe:
Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de informao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV.

Para Arajo e Nunes Jr., um dos pressupostos de democracia em um pas a opinio pblica livre. Tal liberdade de opinio pblica s se realiza mediante a existncia de uma liberdade de informao jornalstica. Por isso, entende-se que esta (liberdade de informao jornalstica), mais do que um direito, uma garantia institucional da democracia. Diz-se, assim, que o direito liberdade de informao jornalstica um direto preferencial em relao aos demais33. Segundo esses autores, h que se diferenciar na informao jornalstica a notcia da crtica. A primeira consiste na divulgao de um fato cujo conhecimento apresente importncia ao individuo em sociedade, a segunda constitui-se no juzo de valor referente noticia. O direito de informao jornalstica exigiria a satisfao destes requisitos. [...] a liberdade de informao s existe diante de fatos cujo conhecimento seja importante para que o indivduo possa participar do mundo em que vive34. Se no for demonstrada a importncia dos fatos, tal informao no ter carter jornalstico. O limite informao estabelecido pela honra das pessoas, apesar de sua importncia, no pode ser visto com carter absoluto. Sobre esse assunto, manifestou-se o Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo da seguinte forma:
No cotejo entre o direito honra e o direito de informar, temos que este ltimo prepondera sobre o primeiro. Porm, para que isso ocorra, necessrio verificar se a informao verdica e o informe ofensivo honra alheia inevitvel para a perfeita compreenso da mensagem [...] Nesse contexto, que onde se insere o problema proposto nossa soluo, temos as seguintes regras: 1 - o direito informao mais forte que o direito honra; 2 - para que o exerccio do direito informao, em detrimento da honra alheia, se manifeste legitimamente, necessrio o atendimento de dois pressupostos: A a informao deve ser verdadeira; B a informao deve ser inevitvel para passar a mensagem35.

32 33

Curso de Direito Constitucional, p. 102. Curso de Direito Constitucional, p. 104. 34 Obra citada, p. 104. 35 Ac. 110, RJDTACrimSP, 17:206-9.

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Mesmo que verdadeira, a notcia deve ser posta de uma forma que no se apresente com sensacionalismo ou escndalo, veiculada, assim, de forma insidiosa e abusiva.
As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o 'direito incitao ao racismo', dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica." (HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Maurcio Corra, julgamento em 17-9-03, Plenrio, DJ de 19-3-04) Inqurito. Ao penal privada. Queixa-crime oferecida contra Deputado Federal e jornalista. Pretensas ofensas praticadas pelo primeiro querelado e publicadas pela segunda Querelada em matria jornalstica: crimes de injria e difamao (arts. 21 e 22 da Lei de Imprensa). As afirmaes tidas como ofensivas pelo Querelante foram feitas no exerccio do mandato parlamentar, por ter o Querelado se manifestado na condio de Deputado Federal e de Presidente da Cmara, no sendo possvel desvincular aquelas afirmaes do exerccio da ampla liberdade de expresso, tpica da atividade parlamentar (art. 51 da Constituio da Repblica). O art. 53 da Constituio da Repblica dispe que os Deputados so isentos de enquadramento penal por suas opinies, palavras e votos, ou seja, tm imunidade material no exerccio da funo parlamentar. Ausncia de indcio de animus difamandi ou injuriandi, no sendo possvel desvincular a citada publicao do exerccio da liberdade de expresso, prpria da atividade de comunicao (art. 5, inc. IX, da Constituio da Repblica). Noocorrncia dos crimes imputados pelo Querelante. Queixa-crime rejeitada." (Inq 2.297, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 20-9-07, Plenrio, DJ de 19-10-07)

2.8.1 Direito de informao e censura O 2 do art. 220 da CF/88 afirma:

vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica (grifo nosso).

Manoel Gonalves Ferreira filho, a esse respeito, afirma O texto constitucional firma um princpio geral de plena liberdade [...] Probe terminantemente toda e qualquer forma de censura36. Desta forma, no haver censura prvia ou posterior. Segundo Alexandre de Moraes, censura prvia significa o controle, o exame, a necessidade de permisso que se submete, previamente e com carter vinculativo, qualquer texto ou programa que pretende ser exibido ao pblico em geral37. Jos Afonso da Silva trata do tema de forma mais aprofundada. A respeito do direito informao, afirma que no um direito pessoal nem profissional, mas um direito coletivo [...]38. Para esse autor, a funo social da informao (instrumento de formao da opinio pblica) [...] gera a repulsa a qualquer tipo de censura imprensa, seja a censura prvia (interveno oficial que impede a divulgao da matria) ou a censura posterior (interveno oficial que se exerce depois da impresso, mas antes da publicao, impeditiva da circulao do veculo impresso)39. Relacionado matria liberdade de informao jornalstica e direito honra, h um acrdo do Superior Tribunal de Justia, que assim preceitua:
36 37

Curso de Direito Constitucional, p. 365/366. Obra citada, p. 132. 38 Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 238. 39 Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 241.

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Liberdade de imprensa. Segredo de justia. Se, de um lado, a constituio assegura a liberdade de informao, certo que, de outro, h limitaes, como se extrai no pargrafo 1 do art. 220, que determina seja observado o contido no inciso X do art. 5, mostrando-se consentneo o segredo de justia disciplinado na lei processual com a inviolabilidade ali garantida40.

Registre-se que se tratava de um caso de investigao de paternidade. A noticia tinha um carter restrito de interesse pblico, pois era um caso de identificao da paternidade, refletindo o aspecto de limitao do interesse de informao, por dizer respeito esfera privada de uma famlia. No acrdo do STJ vislumbra-se uma questo que no justifica o interesse geral (a funo social da informao pelo seu carter de relevncia geral e social). Forosamente, o entendimento deve ser diverso se houver a justificao pelo carter de relevncia social da informao. Determinadas matrias possuem uma importncia social tamanha que, a supremacia do interesse pblico representada pelo direito que a coletividade tem em ter informaes sobre algo que as atinge direta e intimamente deve prevalecer, inclusive, sobre qualquer interesse privado ou, at mesmo, do Estado, de qualquer um de seus rgos do Poder. Mas a garantia da reparao do dano honra e o direito de resposta, nestes casos de relevncia da informao, no significa autorizao de censura da informao. H o entendimento que notcias que se relacionem essencialidade da democracia representativa dos agentes polticos que governam em lugar do povo tm uma prevalncia em relao a outros direitos fundamentais. Tal tema, que ser abordado mais adiante, prev que os agentes polticos, por desempenharem uma atividade de extrema relevncia republicana e democrtica, teriam seus direitos fundamentais diminudos (privacidade, honra, etc.) frente s exigncias da funo (vide nota de rodap n 27). A difuso de determinadas informaes que se relacionem aos agentes ou entes, polticos ou pblicos (ao prprio Estado), no podem sofrer qualquer forma de censura, apesar de autorizarem, se cometido o abuso, posterior reparao do dano, pois, conforme j estudado na liberdade de pensamento e manifestao deste, os abusos sero responsabilizados41. Na medida cautela em petio de n 2.702-7, julgada pelo STF em 18/09/2002, o Ministro Marco Aurlio profere um voto magistral na defesa da liberdade de informao. Discutiu-se na ao, a possibilidade de medidas cautelares impedirem a publicao de matrias jornalsticas apoiadas em gravaes clandestinas de dilogos. Comentando sobre a previso do art. 220 da Constituio da Repblica e seu pargrafo 1 e eventual conflito entre a liberdade de informao e a defesa da honra, da privacidade e da intimidade, afirma "Para mim, esse conflito simplesmente aparente. Se analisarmos os incisos do art. 5, mencionados no 1, veremos que a prpria carta confere nfase maior ao direito-dever de informar, ao direito de ser informado". Marco Aurlio, divergindo do Relator da ao e dos demais Ministros, diz:
Vislumbro este julgamento como emblemtico quanto liberdade de informao jornalstica prevista na Carta da Repblica, no que, mediante 'medidas acauteladoras', possveis interessados, na ausncia de divulgao de matrias, podero simplesmente lanar mo do Judicirio para que este que tem, acima de tudo, o dever de tornar prevalecente a Carta da Repblica exera uma censura no tocante a certo material. O interesse coletivo, a meu
40 41

ROMS 32/92/ PR; 1993/0020148-4. No episdio em que um programa dominical do Sistema Brasileiro de Televiso (SBT) veiculou uma falsa entrevista com membros do PCC (Primeiro Comando da Capital: organizao criminosa que nasceu nos presdios do Estado de So Paulo) e, em razo disso, teve sua veiculao proibida em um final de semana pela Justia Federal, afirmou-se, equivocadamente, que houve censura. A mesma no ocorreu. O SBT foi apenas punido pelo abuso e desrespeito com o dever de bem informar (de informar somente a verdade).

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ver, porque vivemos em uma sociedade aberta, sobrepe-se ao interesse individual.

O STF, respondendo ao pedido de inconstitucionalidade de uma punio administrativa de emissora de televiso, elucidou a extenso da liberdade de pensamento (expresso):
Divulgao total ou parcial, por qualquer meio de comunicao, de nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo criana ou adolescente a que se atribua ato infracional. Publicidade indevida. Penalidade: suspenso da programao da emissora at por dois dias, bem como da publicao do peridico at por dois nmeros. Inconstitucionalidade. A Constituio de 1988 em seu art. 220 estabeleceu que a liberdade de manifestao do pensamento, de criao, de expresso e de informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrer qualquer restrio, observado o que nela estiver disposto. Limitaes liberdade de manifestao do pensamento, pelas suas variadas formas. Restrio que h de estar explcita ou implicitamente prevista na prpria Constituio. (ADI 869, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 4-8-1999, Plenrio, DJ de 4-62004.)
"A uma atividade que j era livre (incisos IV e IX do art. 5), a Constituio Federal acrescentou o qualificativo de plena ( 1 do art. 220). Liberdade plena que, repelente de qualquer censura prvia, diz respeito essncia mesma do jornalismo (o chamado ncleo duro da atividade). Assim entendidas as coordenadas de tempo e de contedo da manifestao do pensamento, da informao e da criao lato sensu, sem o que no se tem o desembaraado trnsito das idias e opinies, tanto quanto da informao e da criao. Interdio lei quanto s matrias nuclearmente de imprensa, retratadas no tempo de incio e de durao do concreto exerccio da liberdade, assim como de sua extenso ou tamanho do seu contedo. Tirante, unicamente, as restries que a Lei Fundamental de 1988 prev para o estado de stio (art. 139), o Poder Pblico somente pode dispor sobre matrias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-fora de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja. Logo, no cabe ao Estado, por qualquer dos seus rgos, definir previamente o que pode ou o que no pode ser dito por indivduos e jornalistas. As matrias reflexamente de imprensa, suscetveis, portanto, de conformao legislativa, so as indicadas pela prpria Constituio. (...) da lgica encampada pela nossa Constituio de 1988 a autorregulao da imprensa como mecanismo de permanente ajuste de limites da sua liberdade ao sentir-pensar da sociedade civil. Os padres de seletividade do prprio corpo social operam como antdoto que o tempo no cessa de aprimorar contra os abusos e desvios jornalsticos. Do dever de irrestrito apego completude e fidedignidade das informaes comunicadas ao pblico decorre a permanente conciliao entre liberdade e responsabilidade da imprensa. Repita-se: no jamais pelo temor do abuso que se vai proibir o uso de uma liberdade de informao a que o prprio Texto Magno do Pas aps o rtulo de plena ( 1 do art. 220)." (ADPF 130, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 30-4-09, Plenrio, DJE de 6-11-09)

A Constituio da Alemanha, promulgada em 23 de maio de 1949, com a sombra do nazismo rondando a memria de horror e destruio acarretada ao pas pela 2 Guerra Mundial, tratou de limitar a liberdade de expresso (consequentemente a de imprensa), quando essa atentar (conspirar) contra o Estado de direito livre e democrtico. A livre manifestao e difuso de idias nazistas (pureza, superioridade e dio racial, aniquilao de raas inferiores, guerra preventiva e de conquista do espao vital do povo alemo etc.) era um perigo paz e a democracia nascente na Alemanha e um risco estabilidade de todos os pases do mundo.
Artigo 18

20

[Privao dos direitos fundamentais]

1.

Quem abusar da liberdade de expresso, notadamente da liberdade de imprensa (artigo 5, 1), da liberdade de ensino (artigo 5, 3), da liberdade de reunio (artigo 8), da liberdade de associao (artigo 9), do sigilo da correspondncia, do correio e das telecomunicaes (artigo 10), do direito de propriedade (artigo 14) ou do direito de asilo (artigo 16a), para conspirar contra o Estado de direito livre e democrtico ser privado desses direitos fundamentais. 2. Cabe ao Tribunal Constitucional Federal declarar a perda e a sua extenso.

Entenda-se essa limitao tendo como base o pensamento de Hanna Arendt, terica poltica alem, que no livro As origens do totalitarismo afirma o seguinte princpio: No se devem reconhecer direitos democrticos queles que, usando dos instrumentos democrticos, querem destruir a democracia. O Partido Nacional Socialista de Hitler ganhou o poder legtima e democraticamente [apesar de suas aes violentas] e depois destruiu as bases democrticas da Alemanha, com o fim de se perpetuar no poder; criar um imprio que duraria mil anos. Dessa forma, o Estado democrtico no pode permitir liberdades democrticas a quem pretende destruir a democracia [da os instrumentos dos estados de stio e de defesa art.s 136 a 141 da CF]. Por autorizao da Constituio, (220, 3) pode a Unio estabelecer uma legislao regulamentar de diverses e espetculos pblicos visando proteo da criana, do adolescente, do indivduo e da famlia. Diverses pblicas: parques de diverses, casas de divertimento e brinquedos eletrnicos, etc. Espetculos pblicos: representao teatral, exibio cinematogrfica, rdio, televiso ou qualquer outra demonstrao pblica de pessoas ou conjunto de pessoas. O art. 221 estabelece os princpios que devem nortear a atividade dos programas de rdio e televiso. A Constituio protege o produtor de obra intelectual, artstica e cientfica (5 XXVII) e os casos do art. 5, XXVIII, que so direitos conexos.
O jornalismo uma profisso diferenciada por sua estreita vinculao ao pleno exerccio das liberdades de expresso e de informao. O jornalismo a prpria manifestao e difuso do pensamento e da informao de forma contnua, profissional e remunerada. Os jornalistas so aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exerccio pleno da liberdade de expresso. O jornalismo e a liberdade de expresso, portanto, so atividades que esto imbricadas por sua prpria natureza e no podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretao do art. 5, inciso XIII, da Constituio, na hiptese da profisso de jornalista, se faa, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituio, que asseguram as liberdades de expresso, de informao e de comunicao em geral. (...) No campo da profisso de jornalista, no h espao para a regulao estatal quanto s qualificaes profissionais. O art. 5, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, no autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exerccio da profisso de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do prprio acesso atividade jornalstica, configura, ao fim e ao cabo, controle prvio que, em verdade, caracteriza censura prvia das liberdades de expresso e de informao, expressamente vedada pelo art. 5, inciso IX, da Constituio. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profisso jornalstica leva concluso de que no pode o Estado criar uma

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ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalizao desse tipo de profisso. O exerccio do poder de polcia do Estado vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expresso e de informao. Jurisprudncia do STF: Representao n. 930, Redator p/ o acrdo Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-91977." (RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-09, Plenrio, DJE de 13-11-09) O pensamento crtico parte integrante da informao plena e fidedigna. O possvel contedo socialmente til da obra compensa eventuais excessos de estilo e da prpria verve do autor. O exerccio concreto da liberdade de imprensa assegura ao jornalista o direito de expender crticas a qualquer pessoa, ainda que em tom spero ou contundente, especialmente contra as autoridades e os agentes do Estado. A crtica jornalstica, pela sua relao de inerncia com o interesse pblico, no aprioristicamente suscetvel de censura, mesmo que legislativa ou judicialmente intentada. O prprio das atividades de imprensa operar como formadora de opinio pblica, espao natural do pensamento crtico e real alternativa verso oficial dos fatos (...). Tirante, unicamente, as restries que a Lei Fundamental de 1988 prev para o estado de stio (art. 139), o Poder Pblico somente pode dispor sobre matrias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-fora de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja. Logo, no cabe ao Estado, por qualquer dos seus rgos, definir previamente o que pode ou o que no pode ser dito por indivduos e jornalistas. As matrias reflexamente de imprensa, suscetveis, portanto, de conformao legislativa, so as indicadas pela prpria Constituio (...) Regulaes estatais que, sobretudo incidindo no plano das consequncias ou responsabilizaes, repercutem sobre as causas de ofensas pessoais para inibir o cometimento dos abusos de imprensa. Peculiar frmula constitucional de proteo de interesses privados em face de eventuais descomedimentos da imprensa (justa preocupao do Ministro Gilmar Mendes), mas sem prejuzo da ordem de precedncia a esta conferida, segundo a lgica elementar de que no pelo temor do abuso que se vai coibir o uso. Ou, nas palavras do Ministro Celso de Mello, a censura governamental, emanada de qualquer um dos trs Poderes, a expresso odiosa da face autoritria do poder pblico. (...) No recepo em bloco da Lei 5.250 pela nova ordem constitucional. bice lgico confeco de uma lei de imprensa que se orne de compleio estatutria ou orgnica. A prpria Constituio, quando o quis, convocou o legislador de segundo escalo para o aporte regratrio da parte restante de seus dispositivos (art. 29, art. 93 e 5 do art. 128). So irregulamentveis os bens de personalidade que se pem como o prprio contedo ou substrato da liberdade de informao jornalstica, por se tratar de bens jurdicos que tm na prpria interdio da prvia interferncia do Estado o seu modo natural, cabal e ininterrupto de incidir. Vontade normativa que, em tema elementarmente de imprensa, surge e se exaure no prprio texto da Lei Suprema." (ADPF 130, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 30-4-09, Plenrio, DJE de 6-11-09) O art. 220 de instantnea observncia quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criao, expresso e informao que, de alguma forma, se veiculem pelos rgos de comunicao social. Isto sem prejuzo da aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5 da mesma Constituio Federal: vedao do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito a indenizao por dano material ou moral intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (inciso X); livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informao, quando necessrio ao exerccio profissional (inciso XIV). Lgica diretamente constitucional de calibrao temporal ou cronolgica na emprica incidncia desses dois blocos de dispositivos constitucionais (o art. 220 e os mencionados incisos do art. 5). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos sobredireitos de personalidade em que se traduz a livre e plena manifestao do pensamento, da criao e da informao. Somente depois que se passa a cobrar do titular de tais situaes jurdicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que tambm densificadores da personalidade humana. Determinao constitucional de

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momentnea paralisia inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, porquanto a cabea do art. 220 da Constituio veda qualquer cerceio ou restrio concreta manifestao do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo cerceio ou restrio que tenha por objeto a criao, a expresso e a informao, seja qual for a forma, o processo, ou o veculo de comunicao social. Com o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrtico e civilizado regime da livre e plena circulao das ideias e opinies, assim como das notcias e informaes, mas sem deixar de prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e administrativas. Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa. (...) Sem embargo, a excessividade indenizatria , em si mesma, poderoso fator de inibio da liberdade de imprensa, em violao ao princpio constitucional da proporcionalidade. A relao de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por algum e a indenizao que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenizao) opera no mbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situao do ofendido. Nada tendo a ver com essa equao a circunstncia em si da veiculao do agravo por rgo de imprensa, porque, seno, a liberdade de informao jornalstica deixaria de ser um elemento de expanso e de robustez da liberdade de pensamento e de expresso lato sensu para se tornar um fator de contrao e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente pblico, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz indenizao uma imperiosa clusula de modicidade. Isto porque todo agente pblico est sob permanente viglia da cidadania. E quando o agente estatal no prima por todas as aparncias de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurdico francamente sindicvel [investigvel] pelos cidados." (ADPF 130, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 30-4-09, Plenrio, DJE de 6-11-09)

2.9 Intimidade, privacidade, honra e imagem (art. 5, X) 2.9.1 Intimidade e privacidade: O constituinte pretendeu proteger um espao ntimo intransponvel por intromisses ilcitas externas. Direito limitador do direito de informao, estabelece o limite do que pode ser assunto de informao e o que no pode. Os dois conceitos (privacidade e intimidade) se relacionam, sendo o segundo inserido no primeiro, com um mbito ainda mais restrito. Todos ns temos uma vida social pblica (de conhecimento dos outros) e uma particular. Segundo Alexandre de Moraes, intimidade relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo da pessoa humana, suas relaes familiares e de amizade. J vida privada envolve todos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos, como relaes comerciais, de trabalho, de estudo42. Para Mendes, Coelho e Branco, direito privacidade "teria por objeto os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, s relaes comerciais e profissionais que o indivduo no deseja que se espalhem ao conhecimento pblico". J o objeto do direito intimidade "seriam as conversaes e os episdios ainda mais ntimos, envolvendo relaes familiares e amizades mais prximas" (p. 377). A vida exterior, que envolve a pessoa nas relaes sociais e pblicas, pode ser objeto das pesquisas e divulgaes de terceiros porque pblica. Diferente da feio pblica das relaes humanas, aquelas relaes pessoais, familiares e com os amigos, que s digam respeito ao prprio titular devem ser protegidas desta exposio pblica.
42

Direitos Humanos Fundamentais, p. 135.

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A violao consiste em investigar (a pesquisa de eventos referentes vida pessoal e familiar) e divulgar (levar a conhecimento pblico ou a um grupo de pessoas) os eventos relevantes da vida pessoal e familiar. Segundo Alexandre de Moraes, o direito de informao no se presta a transformar dignidade da pessoa humana, a vida privada e intimidade,
[...] em instrumentos de diverso ou entretenimento, assuntos como falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraas alheias, que no demonstrem nenhuma finalidade pblica e carter jornalstico [...] a divulgao de fotos, imagens ou notcias apelativas, injuriosas, desnecessrias para a informao objetiva e de interesse pblico (CF, art. 5 XIV) que acarretem injustificado dano dignidade humana autoriza a ocorrncia de indenizao por danos materiais e morais, alm do respectivo direito de resposta.

Quanto s pessoas que ocupam cargos pblicos ou aos artistas ou celebridades (pessoas pblicas), tal proteo constitucional deve ser interpretada de forma mais restrita. Os primeiros esto sujeitos a uma fiscalizao especial por parte do povo e pela mdia43, enquanto os segundos, por sua prpria atividade profissional, exige-se maior exposio mdia. Contudo, subsiste a proteo constitucional contra ofensas abusivas, desarrazoadas ou sem nexo com a atividade profissional realizada. 2.9.2 Honra: Honra, segundo Jos Afonso da Silva, o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidados, o bom nome, a reputao [...]. Magalhes de Noronha a conceitua como complexo ou conjunto de predicados ou condio da pessoa que lhe conferem considerao social e estima prpria. A honra um direito de personalidade e ultrapassa o sentido de que se relaciona privacidade. Conforme Andr Ramos Tavares, tal direito no se insere completamente dentro do direito intimidade44. Conforme o autor, a honra constitui-se do somatrio das qualidades de individualizam o cidado, gerando o seu respeito pela sociedade, o bom nome, e a identidade pessoal que o diferencia no meio social. Segundo Slvio de Salvo Venosa, a personalidade no um direito, um conceito bsico sobre o qual se apiam os direito45. So esses direitos de personalidade inatos, extrapatrimoniais (inadmitem avaliao patrimonial), irrenunciveis (pertencem prpria vida), imprescritveis (duram enquanto durar a personalidade), e, via de regra, intransmissveis. Conforme Bullos, apesar de ser direito personalssimo, a Constituio almeja um sentido de interesse geral:
tutelando a honra, o constituinte de 1988 defende muito mais do o interesse social do que o interesse individual [ ...]. Muito mais do que isso, est evitando que se frustre o justo empenho da pessoa fsica em merecer boa reputao pelo seu comportamento zeloso, voltado ao cumprimento de deveres socialmente teis46.

Honra objetiva e subjetiva

43

Os polticos esto sujeitos de forma especial s crticas pblicas, e fundamental que se garanta no s ao povo em geral larga margem de fiscalizao e censura de suas atividades, mas sobretudo imprensa, ante a relevante utilidade pblica da mesma, em contrapartida d-lhes a sistemtica constitucional de imunidade para, por sua vez, criticarem e censurarem outrem. (TJSP AC n 235.671-1/1994) 44 Curso de Direito Constitucional, p. 446. 45 Direito Civil: teoria geral, p. 119. 46 BULLOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada, p. 105.

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Objetiva diz respeito opinio de terceiros no tocante aos atributos fsicos, intelectuais, morais de algum [...] o respeito que o indivduo goza no meio social47. Subjetiva: refere-se opinio do sujeito a respeito de si mesmo, ou seja, de seus atributos fsicos, intelectuais e morais [...] diz com o seu amor-prprio. Aqui no importa a opinio de terceiros48. Segundo Fernando Capez, a doutrina ainda distingue a honra dignidade (aspectos morais honestidade, lealdade e conduta moral como um todo) da honra decoro (demais atributos desvinculados da moral inteligncia, sagacidade, dedicao ao trabalho, forma fsica etc). Todo ser humano tem direito a preservar a prpria dignidade, mesmo de resguard-la de uma verdade que seja atentatria a sua dignidade. Como exemplo, um funcionrio da iniciativa privada que seja desorganizado em seu trabalho, no pode ser assim classificado aberta e publicamente perante os outros funcionrios. O Cdigo Penal Brasileiro, no Captulo V, Dos Crimes Contra a Honra, em seu art. 139, prev o crime de difamao:
Difamar49 algum, imputando-lhe fato ofensivo a sua reputao50.

Em seu pargrafo nico, prev a exceo da verdade (demonstrao do que foi dito corresponde verdade), que s cabvel contra funcionrio pblico e a ofensa diz respeito atividade de sua funo. Em outros casos, no se admite a exceo da verdade. Desta forma, mesmo o empregado desorganizado no pode ser atingido em sua honra com crticas abertas e pblicas de seus superiores ou colegas, pois causar dano sua dignidade. Como ensina Andr Ramos Tavares: Ainda que o fato imputado pessoa seja verdadeiro, pelo s fato de atentar contra a sua dignidade, violando sua honra subjetiva, no poder o ru beneficiar-se com a prova da verdade51. Os outros crimes contra a honra previstos no Cdigo Penal Brasileiro so:
Calnia52. (art. 138) Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime; Injria. (art. 140) Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro53. Excluso do crime (Segundo Fernado Capez, o elemento subjetivo do tipo o dolo de dano, vontade consciente de caluniar ou difamar. No existindo, no h crime). Art. 142 - No constituem injria ou difamao punvel: I - a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador;

47 48

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 230. CAPEZA, Fernando. Obra citada, p. 231. 49 Tirar a boa fama ou o crdito; desacreditar publicamente; falar mal. 50 Fama, renome, celebridade. 51 Curso de Direito Constitucional, p. 448. 52 Mentira, falsidade, inveno. 53 Honra subjetiva = sentimento que cada pessoa tem a respeito de seu decoro ou dignidade; decoro = correo moral, compostura, decncia, honradez, brio; dignidade = autoridade moral, respeitabilidade, honestidade.

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II - a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que preste no cumprimento de dever do ofcio. Conforme Capez, no cumprimento do dever de ofcio, a impossibilidade de emitir conceitos desfavorveis seria obstculo ao dever de relatar fielmente os fatos. Pargrafo nico - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injria ou pela difamao quem lhe d publicidade. Animus corrigendi vel disciplinandi: a inteno de corrigir. O agente, na realidade, no quer ofender, mas apenas corrigir os erros daquele que se encontra sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia, e, para tanto, exasperase no emprego dos termos: contudo, tal fato no constitui crime de difamao ou injuria, desde que exercido dentro dos limites tolerveis54.

2.9.3 Imagem: A imagem o aspecto fsico, como perceptvel visivelmente, que tutelado pela Constituio. H autores que defendem que o aspecto fsico corresponde, tambm, maneira como o titular visto social e profissionalmente. Arajo e Nunes Jr classificam a imagem em duas variaes: a imagem-retrato e a imagem-atributo [..] conjunto de atributos cultivados pelo indivduo e reconhecidos pelo conjunto social55. Para outros, isto corresponderia honra, e no imagem. H de se separar o uso da imagem como forma do direito de informao e outros propsitos. Se o uso da imagem acostar-se na explorao comercial ou com o intuito de formar audincia, se est ferindo o direito de imagem e o de privacidade. Se junto imagem, forem propagadas injrias, calnias ou difamaes, h, ainda, o direito de resposta. Imagens de pessoas notrias, que desempenhem cargos pblicos ou conhecidos socialmente, exigncias de segurana pblica ou judiciais, ou imagens feitas em locais pblicos ou de interesse pblico no caracterizaro ofensa a tal direito. Para Celso Ribeiro Bastos:
[...] crucial que estas pessoas que profissionalmente esto ligadas ao pblico, a exemplo dos polticos, no possam reclamar de um direito de imagem com a mesma extenso daquele conferido ao particulares no comprometidos com a publicidade. Isto no quer dizer que estas pessoas estejam sujeitas a ser fotografadas sem o seu consentimento em lugares no pblicos, portanto privados, e flagradas em situaes no das mais adequadas para o aparecimento56.

O direito imagem corresponde tambm a partes do corpo, desde que identificveis: vozes, olhos, pernas, mos, etc. A forma como essa imagem apresentada e seu contexto tambm contam. No permitida distores ou manipulaes da imagem (integridade da imagem e o dano esttico).

54 55

CAPEZ, Fernando. Obra citada, p. 242. Curso de Direito Constitucional, p. 112. 56 Curso de Direito constitucional, p. 194.

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O conceito de imagem-atributo alberga as pessoas jurdicas, pois determinados produtos gozam de uma respeitabilidade social que pode ser atingida pela violao imagem do produto e de seu produtor.
A quebra de sigilo no pode ser manipulada, de modo arbitrrio, pelo Poder Pblico ou por seus agentes. que, se assim no fosse, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada e de devassa indiscriminada da esfera de intimidade das pessoas, o que daria, ao Estado, em desconformidade com os postulados que informam o regime democrtico, o poder absoluto de vasculhar, sem quaisquer limitaes, registros sigilosos alheios. Doutrina. Precedentes. Para que a medida excepcional da quebra de sigilo bancrio no se descaracterize em sua finalidade legtima, torna-se imprescindvel que o ato estatal que a decrete, alm de adequadamente fundamentado, tambm indique, de modo preciso, dentre outros dados essenciais, os elementos de identificao do correntista (notadamente o nmero de sua inscrio no CPF) e o lapso temporal abrangido pela ordem de ruptura dos registros sigilosos mantidos por instituio financeira. Precedentes." (HC 84.758, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-06, Plenrio, DJ de 16-6-06). Paciente denunciado por falsidade ideolgica, consubstanciada em exigir quantia em dinheiro para inserir falsa informao de excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporao. Gravao clandestina realizada pelo alistando, a pedido de emissora de televiso, que levou as imagens ao ar em todo o territrio nacional por meio de conhecido programa jornalstico. (...) A questo posta no de inviolabilidade das comunicaes e sim da proteo da privacidade e da prpria honra, que no constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse pblico." (HC 87.341, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 7-2-06, 1 Turma, DJ de 3-3-06) O dano moral indenizvel o que atinge a esfera legtima de afeio da vtima, que agride seus valores, que humilha, que causa dor. A perda de uma frasqueira contendo objetos pessoais, geralmente objetos de maquiagem da mulher, no obstante desagradvel, no produz dano moral indenizvel. (RE 387.014-AGR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 8-6-04, 2 Turma, DJ de 25-6-04)

2.10 Inviolabilidade domiciliar (Art. 5, XI) Direito de origem da tradio inglesa57, consiste na impossibilidade do agente do poder Pblico ingressar no domiclio do cidado sem que se preencham determinados critrios constitucionais. no mbito do domicilio que o cidado exercita sua privacidade e intimidade; o direito inviolabilidade do domicilio busca resguardar o prprio direito vida privada e intimidade, pois neste local que tais direitos se concretizam comumente. Da que a Constituio estende a noo de domicilio a outros locais que no a casa (residncia), mas em qualquer outro local privado onde o indivduo manifeste sua intimidade. Segundo Alexandre de Moraes: Considera-se, pois, domicilio todo local, delimitado ou separado,
que algum ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo, inclusive profissionalmente (Ementrio, STJ n 1804-11)58. H jurisprudncia referindo-se a impossibilitar a extenso do conceito de

domiclio (casa) lancha (barco) [TRF 1 Regio, 3 T HC n 91.01.09461-0/AM]. Conseqentemente, acredita-se que tal conceito no posse ser aplicado a automvel ou qualquer outro veculo automotor, a no ser que se utilize como moradia (trailer, van ou nibus adaptados para servirem de moradia, etc.)
57

O homem mais pobre desafia em sua casa toas as foras da Coroa, sua cabana pode ser muito frgil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar por entre as portas mal ajustada, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra no pode nela penetrar, Lord Chatham, apud MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, p. 81. 58 Direitos Humanos Fundamentais, p. 142.

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Tal proteo constitucional, no entanto, no absoluta. A prpria Constituio estabelece as excees para a violao, independente do consentimento do morador: dia: flagrante delito; desastre, para prestar socorro ou por determinao judicial; noite: flagrante delito; desastre, para prestar socorro.

H discusses a respeito da aplicao do disposto no Cdigo de Processo Civil, referente ao tempo dos atos processuais, no cumprimento de mandados de autoridades judicirias.
CAPTULO II DO TEMPO E DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS Seo I Do Tempo
Art. 172. Os atos processuais realizar-se-o em dias teis, das 6 (seis) s 20 (vinte) horas. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 1 Sero, todavia, concludos depois das 20 (vinte) horas os atos iniciados antes, quando o adiamento prejudicar a diligncia ou causar grave dano. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 2 A citao e a penhora podero, em casos excepcionais, e mediante autorizao expressa do juiz, realizar-se em domingos e feriados, ou nos dias teis, fora do horrio estabelecido neste artigo, observado o disposto no art. 5o, inciso Xl, da Constituio Federal. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994).

H juzes permitindo cumprimentos de mandados de busca e apreenso ou mandados de priso em domiclios durante a noite (at mesmo aps as 22 h) alicerados no art. 172 e pargrafos do CPC e no Cdigo de Processo Penal.
CDIGO DE PROCESSO PENAL (Decreto-Lei n 3.689/41) CAPTULO XI DA BUSCA E DA APREENSO
Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal. 1o Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: a) prender criminosos; b)apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; g) apreender pessoas vtimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convico. [...] Art. 245. As buscas domiciliares sero executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostraro e lero o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. (grifo nosso)

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Fernando Capez, promotor de justia de So Paulo e autor de obras de Direito Penal e Processual Penal, no corrobora tal prtica e assim se pronuncia:
Ao anoitecer, o mandado j no poder ser cumprido, salvo se o morador consentir, pois noite no se realiza nenhuma diligncia no interior do domiclio, nem mesmo com a autorizao judicial [...]59.

E posteriormente reafirma:
Aps a alterao promovida no art. 172 do CPC pela lei 8.952/94, o conceito de dia no pode mais ser emprestado por analogia desse dispositivo. que o referido art. 172 diz que os atos processuais realizar-se-o em dias teis, das 6 (seis) s 20 (vinte) horas; entretanto, ningum h de convir que o dia somente termine s 8 horas da noite [...] a expresso dia deve ser compreendida entre a aurora e o crepsculo60.

O que o autor quer dizer que uma norma infraconstitucional, no pode determinar o sentido e alcance de uma norma hierarquicamente superior. O referido inciso da Constituio Federal no apresenta indicao de que seja uma norma de eficcia restrita nem contida (no deixa que uma outra norma amplie ou restrinja sua extenso, nem to pouco a regulamente ou a complete); sendo assim, o inciso referido norma de eficcia plena; o art. 172 no tem o poder de determinar-lhe a extenso. Na realidade, a alterao sofrida pelo art. 172 do CPC veio somente a permitir que atos processuais se realizassem aps as 18 h, pois a antiga redao, antes da alterao da Lei n 8.952/94, limitava os atos at as dezoito horas. Dessa forma, a legislao permitiu a ampliao da atividade jurisdicional (como exemplo de juizados de planto) que se realizassem no mbito forense, como forma de atendimento da nova demanda do Judicirio brasileiro. O objetivo da ampliao do prazo no campo forense, no fora dele. uma subverso das regras de interpretao constitucional acreditar que o legislador tenha querido alterar (restringir) direito constitucional irrestringvel at mesmo por meio de emenda constituio. A exigncia da expedio de ordem de autoridade judiciria inovao da Constituio de 1988, pois a redao da Constituio de 67/69 fazia referncia ordem de autoridade: incluindo ai a do Delegado de Polcia ou de autoridade administrativa. A CF/88 restringiu esta a ordem de autoridade do Poder Judicirio. Deve-se entender como melhor doutrina a que considera durante a noite o perodo astronmico entre o desaparecimento do sol no horizonte e o seu nascimento (JTACrim 46/155, 70/216; RT 555/357). Mas se deve observar o critrio cronolgico, pois possvel que um eclipse solar, que ocorra ao meio-dia, escurea o dia, sem que isso torne o dia verdadeiramente noite para os critrios constitucionais. 2.10.1 flagrante delito:
[...] flagrante significa o que manifesto ou evidente, quanto o ato se pode observar no exato momento que ocorre. Neste sentido, pois, a priso em flagrante a modalidade de priso cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante que se desenvolveu ou termina de concluir a infrao penal61.

59 60

Curso de processo penal, p. 231. Obra citada, p. 289. 61 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado, p. 547.

29

No caso da autorizao por flagrante delito deve-se entender como a pratica atual de crime ou contraveno [...] ser ainda constitucional no caso do autor do crime ou contraveno ter delinqido fora da casa e ter ido nela se refugiar62. Dispe o art. 302 do CPP a respeito do flagrante:
Considera-se em flagrante delito quem: I. est cometendo a infrao penal; ocorre quando o agente est em pleno desenvolvimento dos atos executrios da infrao penal63. II. acaba de comet-la; ocorre quando o agente terminou de concluir a prtica da infrao penal, em situao de ficar evidfente a prtica do crime e da autoria. Embora consumado o delito, no se desligou o agente da cena do crime [...]64. III. perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao; ocorre quando o agente conclui a infrao penal ou interrompido pela chegada de terceiros mas sem ser preso no local do delito, pois consegue fugir, fazendo com que haja perseguio. [...] evitando-se conferir larga extenso situao imprpria de flagrante, para que no se autorize a perseguio de pessoas simplesmente suspeitas, mas contra as quais no h certeza alguma de autoria, utilizou-se a lei a expresso logo aps, querendo demonstrar que a perseguio deve iniciar-se em ato contnuo execuo do delito, sem intervalos longos [...] ilegal a priso de algum que consegue ficar escondido, sem que sua identidade seja conhecida, por horas seguidas, at que a polcia, investigando, consegue chegar a ele. [...] No mais, cabe ao bom senso de cada magistrado, ao tomar conhecimento priso em flagrante imprprio, no caso concreto, avaliar se, realmente, seguiu-se o contido na expresso logo aps65. IV. encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papeis que faam presumir ser ele autor da infrao. Constitui-se na situao do agente que, logo depois da prtica do crime, embora no tenha sido perseguido, encontrado portando instrumentos, armas, objetos ou papis que demonstrem, por presuno, ser ele o autor da infrao penal [...] tambm neste contexto no se pode atribuir expresso uma larga extenso, sob pena de frustrar o contedo da priso em flagrante. Trata-se de uma situao de imediatidade, que no comporta mais de algumas horas para findarse66.

2.10.2 desastre: Entenda-se o evento de carter catastrfico, com desabamento ou sua ameaa, inundao, incndio, etc. 2.10.3 prestao de socorro:

62 63

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, p. 199. Obra citada, p. 547. 64 Obra citada. 65 Obra citada. 66 Obra citada.

30

Compreende a necessidade de ajuda ao morador em razo de um enfarto, acidente vascular cerebral, fratura grave ou qualquer outro acontecimento que inspire socorro e que impossibilite a pessoa de se auto-socorrer. 2.11 Sigilo de correspondncia e de comunicao (art. 5, XII) Apesar da disposio do inciso XII abrir exceo inviolabilidade somente no que se refere ao sigilo telefnico nunca demais frisar que os direitos fundamentais no so absolutos. Conforme Alexandre de Moraes:
[...] a lei ou a deciso judicial podero, excepcionalmente, estabelecer hipteses de quebra das inviolabilidades da correspondncia, das comunicaes telegrficas e de dados, sempre visando salvaguardar o interesse pblico e impedir que a consagrao de certas liberdades pblicas possa servir de incentivo prtica de atividades ilcitas67. STF, 1 Turma, HC n 70.814-5/SP - RT 709/418.

Carta de presidirio interceptada pela administrao penitenciria Possibilidade excepcional e desde que respeitada a norma do art. 41, pargrafo nico da Lei 7.210/84 Inviolabilidade de sigilo epistolar68 no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas69. Lei 7.210/84 - Lei de Execuo Penal
Art. 41 - Constituem direitos do preso: [...] XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes (grifo nosso). Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

2.11.1 Interceptao telefnica Por interpretao do STF, a escuta telefnica para efeito de investigao criminal ficou proibida at a edio da Lei 9.296/96 (princpio da reserva legal). O Tribunal entendia haver exigncia da Constituio por lei especfica, no se aplicando o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, sob pena do reconhecimento judicial da ilicitude da prova se obtida dessa maneira. Com a edio da referida lei as escutas telefnicas puderam ser realizadas, desde que preenchidos os seus requisitos.

67 68

Direitos humanos fundamentais, p. 146. Gnero literrio cuja forma a carta; epstola ou missiva = carta. Sigilo da carta. 69 Obra citada. P. 146.

31

Lei 9.296, 24-7-1996.

Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia. Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica70. Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis; III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno71. Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigao criminal; II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual penal. Art. 4 [...] Art. 7 Para os procedimentos de interceptao de que trata esta Lei, a autoridade policial poder requisitar servios e tcnicos especializados s concessionrias de servio pblico. Art. 8 [...] Art. 10. Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei. Pena: recluso, de dois a quatro anos, e multa. Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 12. Revogam-se as disposies em contrrio.

2.11.2 Interceptao e gravao clandestina: violao intimidade e vida privada. Segundo Alexandre de Moraes, a proteo constitucional das comunicao pretende proteger a manifestao do pensamento que no se dirige ao pblico em geral, mas somente a pessoas determinadas, processo de escolha do emissor e do destinatrio da transmisso. O elemento diferenciador de uma gravao lcita e ilcita o conhecimento de ambos os interlocutores de que se est registrando em udio e/ou vdeo o contedo daquela conversa. Ao contrrio, na gravao sub-reptcia ( traio) ilcita um dos interlocutores ou ambos no tm conscincia de que sua ou suas vozes e/ou imagens esto sendo registradas. Distores ou edies (cortes) tambm so considerados ilcitos. Interceptao de dilogos de uma conversa no podem ser confundidos com gravao de dilogos. Interceptao = captao de conversa realizada por um terceiro, com ou sem o conhecimento de um dos interlocutores [Interlocutor: Pessoa que conversa com outra, pessoa que toma parte numa conversao].
70

Telemtica o conjunto de tecnologias da informao e da comunicao resultante da juno entre os recursos das telecomunicaes (telefonia, satlite, cabo, fibras pticas etc.) e da informtica (computadores, perifricos, softwares e sistemas de redes), que possibilitou o processamento, a compresso, o armazenamento e a comunicao de grandes quantidades de dados (nos formatos texto, imagem e som), em curto prazo de tempo, entre usurios localizados em qualquer ponto do Planeta. 71 MOTTA, Sylvio e DOUGLAS, Willian. Direito constitucional. p. 86. Os autores lamentam que esse instrumento importante tenha ficado ausente nos crimes apenados com deteno (cuja pena deve ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto), como, por exemplo, no crime de abuso de autoridade.

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INTER EP A C T

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 Gravao = captao de conversa realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro (emissor da conversa).

GR V O A A

Se a interceptao ou gravao se der com a captao da conversa entre presentes [no esto se utilizando de algum aparelho ou instrumento de comunicao distncia] classificada pela doutrina de interceptao ou gravao ambiental. Conforme Mendes, Coelho e Branco, apenas a interceptao telefnica se enquadra no disposto do inciso XII, do art. 5 da CRFB e regulada pela lei 9.296/96; as interceptaes e a gravaes ambientais esto reguladas pelo inciso X, do art. 5 da CRFB e, em parte, pela Lei 9.034/95 (Dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas).
Art. 2o Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: IV a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial;

Para Mendes, Coelho e Branco, "Fora dessa hiptese legal, as interpretaes ambientais so, em princpio proibidas, por violarem o disposto no inciso X do art. 5 da Constituio" (Curso de Direito constitucional, p. 644) H deciso do STJ de que, mesmo no processo civil, a gravao dos dilogos adlteros da um dos cnjuges feita pelo outro trado considerada prova ilcita. 34

Na ao penal de n 307-3/DF (contra o ex Presidente Collor e Paulo Csar Farias), em 1994, o Supremo Tribunal fixou a tese vencedora de que inadmissvel a prova consistente no laudo de degravao72de conversa telefnica realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro73. Foram vencidos os votos dos Ministros Carlos Velloso, Seplveda Pertence e Nri da Silveira. Desta forma, o STF fixou, ento, a posio de no admisso da prova ilcita no processos criminal. O julgamento da referida ao penal [AP 307-3], ressaltese, ocorreu antes do advento da lei 9.296/96. Mas h de se esclarecer que, apesar do Acrdo do STF atribuir como imprestvel a prova obtida pelo registro de conversa telefnica, realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro [prova ilcita], outras jurisprudncias do mesmo Tribunal, a partir de 1997, reconheceram que, qualificada tal gravao por uma circunstncia especial, outro entendimento deveria ser adotado. Os Habeas Corpus 74.678 e 75.261 reconheceram que, em determinada situao, como no caso de extorso ou chantagem, a prova que seria considerada ilcita, pois um ou mais dos interlocutores desconhece a gravao, tornar-se-ia lcita, em razo da excludente de antijuridicidade (legtima defesa ou estado de necessidade) por parte do comportamento do interlocutor que est gravando a conversa.
HC 74.678, DJ de 15-8-97. EMENTA: Utilizao de gravao de conversa telefnica feita por terceiro com a autorizao de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando h, para essa utilizao, excludente da antijuridicidade. - Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legtima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento do terceiro que est praticando crime -, ela, por via de conseqncia, lcita e, tambm conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para invocar-se o artigo 5, LVI, da Constituio com fundamento em que houve violao da intimidade (art. 5, X, da Carta Magna).

Assim se deu o voto do Min. Moreira Alves no Habeas Corpus 74.678/SP:

[...] seria uma aberrao considerar como violao do direito privacidade a gravao pela prpria vtima, ou por ela autorizada, de atos criminosos, como dilogo com seqestradores, estelionatrios e todo tipo de achacadores. No caso, os impetrantes esquecem que a conduta do ru apresentou, antes de tudo, uma intromisso ilcita na vida privada do ofendido, esta sim merecedora de tutela. Quem se dispe a enviar correspondncia ou telefonar para outrem, ameaando-o ou extorquindo-o, no pode pretender abrigar-se em uma obrigao de reserva por parte do destinatrio, o que significa o absurdo de qualificar como confidencial a missiva ou a conversa. HC 75.261, sesso de 24-6-97. EMENTA: Interceptao telefnica e gravao de negociaes entabuladas entre seqestradores, de um lado, e policiais e parentes da vtima, de outro, com o conhecimento dos ltimos, recipiendrios das ligaes. Licitude desse meio de prova. EMENTA: Captao, por meio de fita magntica, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravao ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vtima de concusso, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluda por caracterizar-se o exerccio de legtima defesa de quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal HC 74.678, DJ de 15-8- 97 e HC 75.261, sesso de 24-6-97, ambos da Primeira Turma.
72 73

Transcrio do contedo das conversas gravadas. MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais, p. 155.

35

No julgamento do HC 84.203/RS, em 2004, o Ministro Celso de Mello reconheceu a licitude de gravao ambiental realizada por meio de cmara instalada em uma garagem pelo proprietrio da casa, com o objetivo de identificar o autor de danos a seu automvel.
[...] legitimidade jurdica desse comportamento do ofendido - desnecessidade, em tal hiptese, de prvia autorizao judicial - alegada ilicitude da prova penal - inocorrncia - validade dos elementos de informao produzidos, em seu prprio espao privado pela vtima de atos delituosos [...] HC 74.356/SP, Octvio Gallotti, DJ de 25-4-1997. Utilizao como prova, de gravao de dilogo transcorrido em local pblico, sem estar em causa a proibio constante do inciso XII do art. 5 da Constituio [...]

Arajo e Nunes Jr entendem que no haveria clandestinidade na gravao quando:

no caso concreto, se revelasse como o nico meio adequado demonstrao da existncia material de um crime que tivesse como vtima o agente da gravao. Exemplo dessa situao a de ameaa, ou de uma extorso, concretizada por telefone. A preservao da posio subjetiva da vtima de um desses crimes deve, no caso, sobrepor-se ao direito de intimidade do agente do delito [...] no caso, no haveria estmulos a respostas esperadas pelo autor da gravao, nem assim qualquer possibilidade de embuste por parte deste, que s obraria na defesa de sua posio subjetiva, inclusive no que pertine a sua incolumidade fsica e psquica 74. HC n 80948/ES. EMENTA: [...] 3. Obteno de provas por meio ilcito. Art. 5, LVI, da Constituio Federal. Inadmissibilidade. 4. O s fato de a nica prova ou referncia aos indcios apontados na representao do MPF resultarem de gravao clandestina de conversa telefnica que teria sido concretizada por terceira pessoa, sem qualquer autorizao judicial, na linha da jurisprudncia do STF, no elemento invocvel a servir de base propulso de procedimento criminal legtimo contra um cidado, que passa a ter a situao de investigado. Relator(a): Min. Nri da Silveira. Julgamento: 07/08/2001. rgo Julgador: Segunda Turma. HC 80949/RJ. EMENTA: Gravao clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando no da evidncia de estar o suspeito, na ocasio, ilegalmente preso ou da falta de prova idnea do seu assentimento gravao ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatrio" sub- reptcio, o qual - alm de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial (C.P.P., art. 6, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio. 4. O privilgio contra a auto-incriminao - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituio

Assim , o STF consolidou o entendimento que diferencia a prova produzida pelo Estado, que, em razo de seu aparato investigatrio, deve se dar em estrito respeito legalidade e aos demais princpios constitucionais que regem a ao da administrao pblica, da produzida pela vtima de ao delituosa. 2.12 Liberdade de profisso (art. 5, XIII)
74

Curso de direito constitucional, p. 118.

36

O que pretendeu o constituinte foi evitar que o Poder Pblico pudesse criar normas ou critrios que obrigassem o indivduo a exercer uma profisso em desacordo com a sua vontade, da maneira como era o trabalho nas corporaes de ofcio75. Tal norma de eficcia contida, pois permite que a edio de lei que crie as exigncias para o seu exerccio, a qualificao profissional. Mas tal poder discricionrio do Poder Pblico tem limites:
A legislao s poder estabelecer condicionamentos capacitrios que apresentem nexo lgico com as funes a serem exercidas, qualquer requisito discriminatrio ou abusivo, sob pena do ferimento do princpio da igualdade (STF 1 T. Agravo regimental n 134.449/SP, RT 666/230)76.

O conjunto de provas escritas, prticas e orais da OAB77 (exame da Ordem) um exemplo da limitao do exerccio da profisso que tem por base a demonstrao da qualificao para o exerccio da advocacia. No h fundamentos slidos para a alegao da inconstitucionalidade do exame da Ordem, comumente comentado entre os acadmicos de Direito, pois a exigncia plenamente razovel e ligada demonstrao de capacidade tcnica.
"A exigncia temporal de dois anos de bacharelado em Direito como requisito para inscrio em concurso pblico para ingresso nas carreiras do Ministrio Pblico da Unio, prevista no art. 187 da Lei complementar n. 75/93, no representa ofensa ao princpio da razoabilidade, pois, ao contrrio de se afastar dos parmetros da maturidade pessoal e profissional a que objetivam a norma, adota critrio objetivo que a ambos atende." (ADI 1.040, Rel. p/ o ac. Min. Ellen Gracie, julgamento em 11-11-04, Plenrio, DJ de 1-4-05). Vide: Rcl 3.932, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 21-11-07, Plenrio, DJE de 9-10-09. LC n 75/93, Art. 187. Podero inscrever-se no concurso bacharis em Direito h pelo menos dois anos, de comprovada idoneidade moral.

2.13 Liberdade de informao e resguardo do sigilo da fonte (art. 5, XIV) Requisito do Estado Democrtico de Direito a possibilidade da livre formao da opinio dos cidados por intermdio do livre acesso informao; trata-se de um direito de liberdade aplicvel a todos. Como bem observado por Alexandre de Moraes, o preceito constitucional no protege as informaes falsas, as levianas, as errneas, transmitidas com o total desrespeito verdade pois as liberdades pblicas no podem prestar-se a tutela de condutas ilcitas78. Junto liberdade de informao est o sigilo da fonte quando necessrio ao exerccio profissional. A atividade de informao, ligada inclusive fiscalizao da gesto da coisa pblica, tem por finalidade garantir a divulgao de fatos e notcias de interesse pblico.

75

Associaes que surgem na Idade Mdia a partir do sculo XII para regulamentar o processo produtivo artesanal nas cidades com mais de 10 mil habitantes. As corporaes agregam pessoas que exercem o mesmo ofcio. So responsveis por determinar preo, qualidade, quantidade da produo, margem de lucro, aprendizado e hierarquia de trabalho. Os que desejam entrar na corporao devem ser aceitos por um mestre como aprendizes, sem ter direito a salrio. Os mestres de cada ofcio so os que detm as ferramentas e fornecem a matria-prima. As corporaes de ofcio delimitam sua atuao de forma precisa. Determinam, por exemplo, que uma alfaiataria no pode consertar roupas, assim como uma oficina de conserto no deve confeccionar peas novas. Enciclopdia Brasileira, 2001. 76 MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais, p. 160. 77 Art.8, 1, Lei 8.906/94. 78 Obra citada, p. 162.

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Esta atividade implica na divulgao de informaes, que decorrncia do livre acesso estas. Tal atividade protegida pelo sigilo da fonte, que veda que o profissional de imprensa seja obrigado a revelar sua fonte. (art. 71 da Lei n 5250/67 lei de Imprensa - revogada em razo de ter sido considerada no recepcionada pela Constituio de 1988).
Art. 71. Nenhum jornalista ou radialista, [...] podero ser compelidos ou coagidos a indicar o nome de seu informante ou a fonte de suas informaes, no podendo seu silncio, a respeito, sofrer qualquer sano, direta ou indireta, nem qualquer espcie de penalidade.

O eventual abuso dessa liberdade no isentar o autor de responder pelo dano causado.
Art. 1 livre a manifestao do pensamento e a procura, o recebimento e a difuso de informaes ou idias, por qualquer meio, e sem dependncia de censura, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. Lei n 5250/67 lei de Imprensa.

Paralelamente, questes que envolvam o sigilo ligado ao exerccio profissional (mdico, psiclogo, advogado etc.) e at atividades de religiosos (sacerdotes, pastores etc.) tm idntica proteo. Por exemplo, o advogado no pode ser compelido em audincia a revelar os segredos profissionais, revelados em razo da atividade da advocacia, contra seu cliente. Em relao ao mdico, a exceo fica a cargo do art. 269 do Cdigo Penal.
Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria.

Entenda-se que tal medida deve ser vista luz da Constituio de 1988. Tal disposio aplica-se frente a uma necessidade imperiosa de sade pblica. Revelar doenas violando a privacidade e intimidade dos pacientes no o propsito do dispositivo. O exemplo de necessidade imperiosa o portador de uma doena extremamente perigosa e contagiosa (a gripe do frango) ser identificado e sua internao e isolamento serem vitais sade pblica, pois o mesmo pode provocar uma pandemia79 de propores catastrficas. Uma doena sexualmente transmissvel, mesmo a AIDS, no justifica que recaia um estigma sobre o portador, algo que o levasse a ser identificado por uma vestimenta especial ou sinal de identificao; feito isso estaramos a reviver o nazismo quando obrigava aos judeus usarem estrelas de Davi bordadas s vestimentas, ou ainda, o perodo da histria em que as prostitutas eram marcadas a ferro em brasa em forma de flor-de-lis. 2.14 Liberdade de locomoo (art. 5, XV) A regra constitucional a da liberdade de locomoo, o que garante a qualquer pessoa, nacional ou estrangeiro, o ingresso, a sada e a permanncia no territrio da Repblica Federativa do Brasil. Tal regra aplicvel no s pessoa, mas a seus bens tambm [direito de propriedade]. disposio constitucional soma-se a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, como lei ordinria e seu conseqente Decreto Regulamentar n 678, de 6 de novembro de 1992, que a promulgou.
Conveno Americana sobre Direitos Humanos Artigo 22 Direito de circulao e de residncia

79

Epidemia generalizada.

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1. Toda pessoa que se encontre legalmente no territrio de um Estado tem o direito de nele livremente circular e de nele residir, em conformidade com as disposies legais. 2. Toda pessoa ter o direito de sair livremente de qualquer pas, inclusive de seu prprio pas. 3. O exerccio dos direitos supracitados no pode ser restringido, seno em virtude de lei, na medida indispensvel, em uma sociedade democrtica, para prevenir infraes penais ou para proteger a segurana nacional, a segurana ou a ordem pblicas, a moral ou a sade pblicas, ou os direitos e liberdades das demais pessoas. 4. O exerccio dos direitos reconhecidos no inciso 1 pode tambm ser restringido pela lei, em zonas determinadas, por motivo de interesse pblico. 5. Ningum pode ser expulso do territrio do Estado do qual for nacional e nem ser privado do direito de nele entrar. 6. O estrangeiro que se encontre legalmente no territrio de um Estado-parte na presente Conveno s poder dele ser expulso em decorrncia de deciso adotada em conformidade com a lei. 7. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em territrio estrangeiro, em caso de perseguio por delitos polticos ou comuns conexos com delitos polticos, de acordo com a legislao de cada Estado e com as Convenes internacionais. 8. Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro pas, seja ou no de origem, onde seu direito vida ou liberdade pessoal esteja em risco de violao em virtude de sua raa, nacionalidade, religio, condio social ou de suas opinies polticas. 9. proibida a expulso coletiva de estrangeiros. Decreto n 678/92 O VICE-PRESIDENTE DA REPBLICA , no exerccio do cargo de PRESIDENTE DA REPBLICA , no uso da atribuio que lhe confere o art. 84, inciso VIII, da Constituio [...] DECRETA: Art. 1 A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), celebrada em So Jos da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, apensa por cpia ao presente decreto, dever ser cumprida to inteiramente como nela se contm. [...] Braslia, 6 de novembro de 1992; 171 da Independncia e 104 da Repblica.

A regra do inciso XV aplica-se, por previso expressa, ao tempo de paz, o que significa que em tempo de guerra, podem ser estabelecidas restries liberdade de locomoo como forma de proteger a segurana e a integridade do territrio nacional, seriamente ameaados no perodo de guerra. O estado de defesa tambm caso de exceo a essa liberdade. Esses aspectos sero estudados nos tpicos referentes ao estado de defesa e estado de stio (art.s 136 a 141 - CF/88) As liberdades de sada e circulao so relativizadas em relao aos processados criminalmente e em especial aos detentos (provisoriamente ou condenados). A respeito do direito de locomoo, Arajo e Nunes afirmam:
[...] um direito de resistncia em face do Estado [...] sem que por essas condutas possa ser molestado pelo Poder Pblico. Na verdade, o direito de locomoo tutela a liberdade em sentido estrito, ou seja, a prerrogativa que o indivduo tem de no ser preso, ou detido arbitrariamente [...] O direito de locomoo, por outro lado, implica o direito de circulao, que, segundo Jos Afonso da Silva, pode ser definido como a faculdade de deslocar-se de um ponto a outro atravs de uma via pblica ou afetada80 ao uso pblico.
80

Afetao: destinao que um bem pblico possui, em razo de sua natureza ou da lei [bens afetados/destinados]: so aqueles destinados ao povo ou ao servio pblico mediante a lei ou ato administrativo = bens de domnio pblico do Estado (de uso comum e de uso especial edifcios ou terrenos destinados administrao pblica direta ou indireta). Desafetao: mudana da categoria de bem de domnio pblico do Estado pra bem de domnio privado do Estado [bem dominicais terras devolutas, terrenos de marinha, imveis no utilizados pela administrao bens mveis inservveis] tornando-se passveis de alienao pelo Poder

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Os autores lembram que os bens de uso comum do povo (ruas, praas, parques81, praias, rios, mares) no podem ser objeto de restries estatais ou de particulares, a no ser, no caso do Poder Pblico [administrao], diante de: necessidades ordenatrias [ordenar o trnsito, proibir o estacionamento, restringir acesso de veculos ou de certas espcies de veculos (caminhes pesados) a certas vias, por determinado perodo de tempo] justificveis frente aos critrios de proporcionalidade e razoabilidade finalidade pblica; aplicvel a todos que se insiram nessas categorias [generalidade]. O dispositivo constitucional no pode ser aplicado de idntica forma aos nacionais e aos estrangeiros, pois os segundos possuem um regime jurdico especial. Esse assunto ser abordado quando do estudo dos direitos de nacionalidade (Mdulo III). A expresso nos termos da lei revela uma norma constitucional de eficcia contida, pois admite a restrio operada em razo da edio da lei que crie limites a essa liberdade ingresso, sada, circulao interna de pessoas ou patrimnio. 2.15 Direito de reunio, XVI Constituio dos Estados Unidos da Amrica
Amendment I Congress shall make no law respecting no establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the pres; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances. December, 15, 1791
1 Emenda O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo peties para a reparao de seus agravos.

Classificado com o direito individual de expresso coletiva, pois um direito de cada cidado, mas que se exercita com uma pluralidade de pessoas. Assim diz Alexandre de Moraes:
O direito de reunio uma manifestao coletiva da liberdade de expresso, exercitada por meio de uma associao transitria de pessoas e tendo por finalidade o intercmbio de idias, a defesa de interesse, a publicidade de problemas e de determinadas reivindicaes. O direito de reunio apresentase individual em relao a cada um dos participantes e um direito coletivo no tocante a seu exerccio conjunto82.
Pblico. Fonte: Direito administrativo, Maria Sylvia Zanella, Atlas, 2005. Terra devoluta: so devolutas as terras que nunca entraram, legitimamente, no domnio particular. No cabe ao Estado prover que determinada gleba devoluta: cabe a quem a afirma no domnio particular o nus de prov-lo. A ausncia de transcrio da gleba em nome de particular no comprova seja ela devoluta. 81 Logradouros: locais de livre acesso a todos. 82 Direitos humanos fundamentais, p. 167.

40

Segundo Jos Afonso da Silva, reunio :

por outro lado, uma formao grupal passageira, no que ela se estrema da associao, que organizada permanentemente e de base contratual [...] Incluem-se no conceito as passeatas e manifestaes nos logradouros pblicos, as quais so ajuntamentos de pessoas que se produzem em certas circunstncias, para exprimir a vontade coletiva ou sentimentos comuns [...] uma reivindicao, um protesto [...]83.

O autor ressalta ainda, que se a aglomerao se desloca pelas vias pblicas (passeata) realiza-se tambm, conexo ao direito de reunio, o direito de livre locomoo. O uso da expresso associao transitria por Alexandre de Moraes no nos parece a mais feliz, pois pode causar confuso com o disposto nos incisos XVII a XXI do art. 5 (direito de associao). A Constituio Federal de 1969 tratava o assunto de forma bem mais restrita, pois assim tratava-o no art. 153, 27:
Todos podem reunir-se sem armas, no intervindo a autoridade seno para manter a ordem. A lei poder determinar os casos em que ser necessria a comunicao prvia autoridade, bem como a designao, por esta, do local da reunio.

Notem que o regime de exceo que se instalou no Brasil de 1964 a 1985 praticamente frustrava o direito de reunio, pois podia, segundo a disposio bem como a designao, por esta, do local da reunio, determinar que uma passeata que se pretendesse realizar em frente ao Palcio do Planalto, fosse realizada em guas Lindas, longe dos olhos e ouvidos do poder. Notem que o disposto hoje no inciso XVI no se submete possibilidade de sua eficcia ser contida por uma lei de eficcia plena pois no h previso de lei podendo restringir ou altera a extenso deste direito. As limitaes esse direito so estabelecidas pelo prprio inciso, quando diz sem armas; em locais abertos ao pblico; desde que no frustrem reunio anteriormente convocada para o mesmo local e; prvio aviso da autoridade. O fato de uma ou outra pessoa portar arma no se configura uma reunio armada; tal seria se todo o grupo estivesse armado e preparado para fazer uso das armas se necessrio. Diferentemente do texto da Constituio anterior, no h necessidade de permisso da autoridade e sim comunicao prvia, para que esta possa organizar-se e agir no sentido de disciplinar a manifestao, impedindo que esta cause transtorno aos transeuntes ou ao trnsito de veculos; de maneira nenhuma a manifestao poder causar tumulto nem cerceamento no direito da coletividade em circular livremente. S a autoridade administrativa tem esse poder, s exercitvel nos casos de interesse ou segurana pblica. As reunies privadas esto acobertadas por outros direitos fundamentais, como a liberdade de associao, a privacidade e intimidade. A comunicao prvia autoridade tambm tem o fim de determinar quem primeiro fez referncia reunio, caso em que dois grupos queiram reunir-se em um mesmo local e tal reunio torne-se impraticvel84.
83 84

Curso de direito constitucional positivo, p. 257. Imagine-se na Venezuela uma reunio no mesmo local de grupos pro-chavistas e contra-chaves; os que apiam o Presidente Hugo Chaves e os que se ope a ele. Como se tem noticiado, tais encontros tm como resultado graves embates, at com relatos de morte de cidados.

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2.16 Direito de Associao (art. 5, XVII a XXI) O legislador constituinte fez uso de cinco incisos para tratar do direito de associaes devido abrangncia de tal direito fundamental. Conforme Alexandre de Moraes, a liberdade de associao plena, desde que seja exercida para fins lcitos. Decorrncia do carter lcito exigido para a sua formao que o constituinte classificou como proibida aquela associao de carter paramilitar85, alm da disposio penal aplicvel que a do art. 288, do Cdigo Penal [formao de bando ou quadrilha: Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes ]. Conforme esse autor:
O carter paramilitar dever ser analisado, para o fiel cumprimento deste requisito constitucional: se as associaes, com ou sem armas, se destinam ao treinamento de seus membros a finalidades blicas. Anote-se, porm, que a nomenclatura de seus postos, a utilizao ou no de uniformes, por si s no afastam de forma absoluta o carter paramilitar de uma associao, devendo-se observar a existncia de organizao hierrquica e princpio da obedincia86.

Segundo o disposto no inciso XVIII, a lei poder estabelecer requisitos objetivos para a criao de associaes, sem, contudo, exigir a autorizao discricionria do poder pblico e nem admitir interferncia estatal em seu funcionamento87. A dissoluo da associao s se dar por deciso judicial transitada em julgado 88, mas a suspenso de suas atividades no exige o trnsito em julgado da deciso. A livre criao convive com a impossibilidade de compelir (constranger, forar) algum se associar ou, uma vez associado, assim permanecer forosamente. Quando devidamente autorizadas por seus estatutos ou pela lei que as criou, as associaes podem representar seus associados judicial ou extrajudicialmente, possuindo, para tanto, legitimidade ad causam, o que lhes garante a substituio processual na defesa em juzo dos mesmos.
Cdigo de Processo Civil Brasileiro (Lei 5.869/73) Art. 3 Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade. Art. 4 [...] Art. 6 Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

A autorizao (expressa e especfica) de cada integrante para o exerccio dessa prerrogativa desnecessria.
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Diz-se de organizaes particulares de cidados, armados e fardados especialmente, sem, contudo, pertencerem s foras militares regulares. 86 Direitos humanos fundamentais, p. 170. 87 Como exemplo de interferncia a obrigatoriedade de participao do agente do estado como observador das atividades e decises da associao. Era comum nos Brasil, nos anos 60, um agente do Estado infiltrado nas associaes de ensino universitrio, patrulhando ideologicamente o que era falado e discutido em sala de aula. 88 Art. 467, do Cdigo de Processo Civil: Denomina-se coisa julgada material a eficcia que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.

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O associado pode fazer parte da coletividade do titular do direito [a associao] (direito coletivo ou difuso) ou ser titular mesmo do direito (individual). Em qualquer das hipteses pode a associao, em nome prprio, defender em juzo o direito de seu associado89.

cabvel o mandado de segurana coletivo (LXX), impetrvel pelas associaes que tenham expressa autorizao legal ou estatutria para representar os associados. 2.17 Direito de petio (art. 5 XXXIV a) O surgimento do direito de petio se confunde com o prprio surgimento do Estado. A petio o meio mais primitivo de estabelecer contato entre o governante e o governado. De origem Inglesa, cuja consolidao ocorreu no Bill of Rights90, de 1689, tal direito surge no constitucionalismo moderno na 1 Emenda da Constituio dos Estados Unidos da Amrica (item 2.2.15, p. 30) e de dirigir ao Governo peties para a reparao dos seus agravos, e na Constituio Francesa de 1791, em seu art. 3.
British Bill of Rights Os Lords espirituais e temporais e os membros da Cmara dos Comuns declaram, desde logo, o seguinte: [...] que os sditos tm direitos de apresentar peties ao Rei, sendo ilegais as prises vexaes de qualquer espcie que sofram por esta causa.

dever do Estado e seus agentes o respeito constitucionalidade e legalidade; desta forma, o Estado aparelha o cidado com instrumentos de comunicao de ilegalidades e abusos de poder, o direito de petio. A definio dada por Alexandre de Moraes :
[...] o direito que pertence a uma pessoa de invocar a ateno dos poderes pblicos sobre uma questo ou uma situao [...] A finalidade do direito de petio dar notcia do fato ilegal ou abusivo ao Poder Pblico, para que este providencie as medidas necessrias91.

Segundo o autor, a CF/88 assegura a qualquer pessoa, seja ela fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, o direito de apresentar reclamaes aos Poderes Pblicos (Legislativo Executivo ou Judicirio) bem como tambm ao Ministrio Pblico contra ilegalidade ou abuso do poder. Conforme o pensamento de J. J. Gomes Canotilho

89

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios constituio, 2. vol. p. 113. A Inglaterra conheceu o desenvolvimento e a decadncia da monarquia absoluta. Carlos I (1625-1649) necessitava de dinheiro para sustentar sua guerra contra a Frana. Como o Parlamento lhe recusasse conceder mais verbas, ele partiu para a tirania. Fruto dela foi o Right of Petition que os lderes do Parlamento o obrigaram a assinar em 1628. Esse documento declarara ilegais todos os impostos no aprovados pelo Parlamento. Resultado das revolues inglesas, o Right of Petition j estava insinuado na Carta Magna de 1215. Mas consolidou-se com a revoluo de 1689 e com a declarao dos direitos (British Bill of Rights documento de direitos). Consistia no direito de o Grande Conselho do Reino, depois do Parlamento, pedir ao Rei a sano das leis. 91 Direitos humanos fundamentais, p. 195.
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 um direito poltico que tanto se pode dirigir defesa dos direitos pessoais (queixa, reclamao) como defesa da Constituio, das leis ou do interesse geral. Pode exercer-se individual ou coletivamente perante quaisquer rgos de soberania ou autoridade92.

Arajo e Nunes Jr atentam para a possibilidade de defesa de direitos tanto individuais quanto coletivos, acobertando a tutela de todas as espcies de direitos.
Assim, o direito de petio pode ser exercitado, por exemplo, para denunciar uma atividade poluente, como o no tratamento dos esgotos domsticos pelo Poder Pblico, ou ainda demonstrar um abuso contra direito individual, como a invaso do domiclio por policiais sem a aquiescncia do morador93.

A constituio faz referncia ao direito de petio, isentando seu titular do pagamento de taxa. Deve-se ver tal iseno com a devida distino entre o direito de petio e o direito de ao; o segundo uma decorrncia do primeiro, mas tem seu carter autnomo. Este implica na existncia de capacidade postulatria94 e legitimidade para sua realizao.
Em seu sentido histrico, a petio engloba toda e qualquer forma de se dirigir ao Estado. de se notar, entretanto, o desenvolvimento da estrutura governamental. [...] espcie de petio submetida ao processo judicial, por cuja conduo so competentes os rgos jurisdicionais, deu-se o nome de ao. A ao ganhou autonomia. No estamos nos referindo autonomia em relao ao direito material, mas sim em relao sua precursora, a petio. Por ser a espcie mais comum de petio, foi dedicada ao uma ateno especial por parte do Estado, resultando em uma srie de normas para regulamentar sua tramitao. Da surgiu o ramo processual do Direito [...] Dentre as disposies surgidas, admitiu-se o hbito de cobrar-se taxa judiciria como forma de contraprestacionar o esforo para a movimentao do aparato jurisdicional. Buscava-se evitar a provocao desnecessria da jurisdio. No se pode, no entanto, afastar do Estado a responsabilidade de, atravs do poder jurisdicional, apaziguar os conflitos, mesmo os eminentemente particulares. Da o impasse: o Estado tem o dever da prestao jurisdicional, mas no pode estar exposto a provocaes desnecessrias; a petio, meio apto a provocar o Estado, gratuita at hoje, ao tempo em que a ao, espcie jurisdicional da petio, exige, na viso da doutrina e jurisprudncia dominantes, o pagamento de taxa para ser exercida. Nossa Constituio, por exemplo, parece assumir em seu inciso LXXIII, ainda que indiretamente, a legalidade da cobrana para outras aes ao determinar a iseno de custas para a ao popular95.

Assim, o exerccio do direito de ao e acesso ao Judicirio fica condicionado ao pagamento dos emolumentos, que, por entendimento do STF, so classificados como taxas remuneratrias de servios pblicos, fugindo da gratuidade referida no inciso XXIV, a.

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Direito Constitucional, p. 275. Curso de direito constitucional, p. 13 94 A ser exercitada por advogado inscrito na OAB. 95 VIEIRA, Aroldo Max. Direito de petio e as aes constitucionais. Jusnavegandi.

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