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Voto del Juez Quiones correspondiente a la sentencia de la causa "M A R E C O P R E Z , T O R I B I O D U A R T E O R T I Z , M Y R I A M B E A T R I Z S /I N F R A C C I N A L A

L E Y 23.737" (expedienten3347).

ElJuezQuionesdijo: Adhiero al tratamiento y resolucin de las cuestiones propuestas, tal como fueran expuestos en el voto del Sr. Juez Alfredo Francisco Garca Wenk, quien presidi el debate, con la sola excepcin del monto de la pena privativa de libertad que corresponde imponer a los acusados, que en mi criterio debe ser

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inferioralaconsideradajustaporlamayoradelTribunal. I) No escapa a mi conocimiento que la escala penal con que se encuentra conminado el delito de contrabando de estupefacientes en cantidad destinada a su comercializacin prev un mnimo de cuatro aos y seis meses de prisin (artculo 866 2do. prrafo del Cdigo Aduanero). Sin embargo, considero que en la construccin jurdica de la respuesta punitiva al conflicto penal, con ser el ms importante, no es el nico dato a considerar al determinar lapenaquedebeimponersealosacusados. II) En realidad, la construccin de la reaccin penal debe basarse en las normas constitucionales que la limitan. De tal modo, la pena debe ser proporcional al injusto; no puede ser retributiva; no puede ser cruel; debe trascender lo mnimo posible a la persona del condenado; debe estar motivada por sus

requerimientos de prevencin especial positiva y no puede exceder el gradodeculpabilidadexteriorizadoconelacto. III) Se ha sostenido, creo que con razn, que el

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mantenimiento del poder necesita de una buena tropa, aguardiente, salchichn pero sobretodo de un buen discurso que legitime una cierta praxis con objetivos predefinidos. A fuerza de ser repetido, el discurso se internaliza y se lo acepta acrticamente ( 1) . Se trata del Teorema de Thomas segn el cual "si los hombres definen las situaciones como reales, sus consecuencias son reales" (la conocida ideadelaprofecaautocumplida) ( 2) . Se puede advertir, entonces, que del cada vez ms vasto plexo de conflictos sociales a los que se adjudica una respuesta penal slo uno es considerado como "flagelo", que es un conceptodeliberadamentedifuso.Definidaconeldiscursolarealidad, parecera natural que la consecuencia sea la "guerra contra las drogas" (drug war, said Reagan). El lenguaje belicista coloca a esta clase de conflictividad fuera del derecho penal de base constitucional y los infractores pasan a ser enemigos, en cuanto se los considera combatientes. Conocidos polticos insisten cada tanto en reclamar "pena de muerte a los narcotraficantes", lo que en la prctica se traduce en un endurecimiento de la respuesta punitiva en todos los 1 . " Hay, en consecuencia, una privatizacin del control. Ya no son los
aparatos del Estado los que lo monopolizan, sino que ha entrado a compartirlo con centros privados con una clara distribucin de funciones. El control social de accin, esto es, el que procura alcanzar la internalizacin de los valores del sistema, va siendo claramente asumido por grupos privados que dominando los medios de comunicacin van reproduciendo los valores del sistema, entre otras, en forma de noticias, literatura, cine y programas de televisin " ( Bustos Ramrez Hormazbal Malare: Lecciones de Derecho Penal, Volumen I, Captulo I, 1: Control Social y DerechoPenal,pp.15/29).
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. Thomas: La definicin de la situacin, Cuadernos de Informacin y

Comunicacin(UniversidadComplutensedeMadrid),N10,ao2005.

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casos que involucran a la sustancia ilcita. De hecho, bajo el rtulo "narcotraficante" se incluye una amplia gama de infractores con responsabilidades de magnitud diversa, solo que por la selectividad estructural del sistema de criminalizacin secundaria la reaccin punitivarecaesobrelosmstorpes,nosobrelosmsresponsables. La afirmacin anterior posee una informacin de base: la casustica de este Tribunal. Desde su instalacin (hace 17 aos), circulan por estos estrados y son condenados hombres y mujeres de bajo nivel de instruccin formal (incluso analfabetos), de

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escasos o ningn ingreso, de menos de cuarenta aos y con marcada torpeza en la ejecucin de los actos ilcitos. Slo la desmesura del lenguaje blico permitira (sabiendo que no es as) considerar a ese colectivo como "narcotraficantes". Cualquier excepcin a aquel estereotipovendraaconfirmarlaregla. Tiene razn el Sr. Fiscal General cuando sostiene que la pobreza no depara una justificacin para delinquir. Es verdad, millones de hombres y mujeres se levantan cada maana a trabajar duramente para llevar el pan a sus casas. Pero, tambin tiene razn cuando afirma que los hechos de narcotrfico permiten advertir la existencia de organizaciones que proveen el dinero y la logstica para sucomisin. Como ambas proposiciones son ciertas, resta explicar porqu slo se sientan en el banquillo de los acusados los emergentes ms vulnerables de esas organizaciones, nunca un jefe o un organizador, ni siquiera algn integrante que pertenezca a las instancias intermedias de aquellos aparatos delictivos. Aunque la respuesta es compleja, podramos simplificarla diciendo que esto

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sucede porque los ejecutores directos de las acciones ilcitas son ms torpesquesusocultosmentores. En buena medida, la causa que hoy juzgamos es paradigmtica. El hecho, consisti en una tosca maniobra: el auto iba cargado de estupefacientes en todas sus partes y, encima, se descompuso; no exista una constancia de ingreso regular al pas del automotor y las de ingreso personal que posean los imputados ni siquiera fueron exhibidas a los preventores. Una patrulla de Gendarmera Nacional los detect mediante un control casi rutinario. Sin embargo, el estupefaciente secuestrado vala casi $ 1.900.000, un montosurrealistaparasusportadores. Si, como se seala, esta fraccin de la conflictividad social merece una lucha o una guerra contra el "flagelo", el solo juzgamiento de personas en situacin de vulnerabilidad podra considerarse un dao colateral que, por definicin, afecta a los ms dbiles en cualquier guerra. Cierto fanatismo pragmtico podra considerarlo un mal necesario. Sin embargo, incluso bajo el prisma utilitarista no puede admitirse que cada batalla librada devengue triunfos prricos y que el pretexto por el que como Mambr nos fuimos a la guerra, se revitalice e incrementecomonosconsta. Me niego a creer que los jerarcas y financistas de los hechos de narcotrfico se resignen a perder dinero con cada operacin que se desbarata por la accin de las fuerzas policiales. Si fuese as, ya se hubiesen dedicado a otras actividades lucrativas. Sucede,encambio,quecadaunodeesos"xitos"confirmalavigencia de la prohibicin y reduce la oferta. Frente a una demanda inelstica

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de la sustancia prohibida sta adquiere una plusvala que explica la persistenciaeincrementodelaccionardelictivo ( 3) . La conciencia culposa de que la "guerra" se est perdiendo, determina que la respuesta penal que se impone a los infractores asuma las dimensiones de retaliacin, que en apariencia compensa aquella frustracin. Esto es: ante la constatada imposibilidad de juzgar a los verdaderos narcotraficantes, que resultan impunes, reconfiguramos a las "mulas" tratndolas como si fuesen aqullos
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. Naturalmente, se trata de una ficcin: que el

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sistemanosdefiende,diraSerrat. Carezco de formacin en materia de poltica criminal y, por ende, desconozco qu tipo de ingeniera preventiva o represivaeslaquecorrespondeemplear.Sloscomoabogadoquesi el trfico nacional o transnacional de estupefacientes figura en los tipos del Cdigo Penal, no hay que librar una "guerra" contra ningn "flagelo", sino administrarlo como conflicto social con sujecin a los mismos principios y normas que regulan a los dems delitos. Admito conesto,mislimitaciones:soyunsimplejuez,nounfighter. IV) Situado, como corresponde, el conflicto en el mbito penal es preciso sealar que se trata de un conflicto de esa naturaleza porque afectauno delos bienes jurdicos ms importantes.
3

. Ver esta idea en Zaffaroni Rep: La cuestin criminal, publicada por Pgina

/12,edicindel21dejuliode2011.
4

. Segn Zaffaroni: "la prisin aparece como una institucin que recoge a

los menos aptos para delinquir, es decir, a quienes por entrenamiento torpe pierden en la carrera por el delito impune" (Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales, en la obra colectiva "El DerechoPenalHoyHomenajealProfesorDavidBaign,pp.115/129.

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Conviene en este punto hacer una aclaracin: las normas penales no protegen bienes jurdicos (por ejemplo el artculo 79 del Cdigo Penal no impide los homicidios, ni el artculo 866 del Cdigo Aduanero precave el contrabando de estupefacientes), sino que habilitan el ejerciciopautadodelpoderpunitivosobrelapersonadelinfractor. Sin embargo, el concepto de bien jurdico es central en la teora penal porque permite relativamente establecer la medida de aquella habilitacin, partiendo de la base que existe una jerarquizacin diversa de los bienes jurdicos. Como lo expusiera el Juez Belforte una vida humana vale ms que cualquier automvil ( 5) . Tampoco es posible equiparar la afectacin por lesin o por puesta en peligrodelbienjurdico ( 6) . Naturalmente, le corresponde al legislador tipificar aquellas conductas que considere lesivas e imputarles las consecuencias jurdicas que estime convenientes. Esta

discrecionalidad est no obstante limitada por el principio de razonabilidad de las leyes del que se deriva su necesaria proporcionalidad, ambos vigentes en un sistema republicano de gobierno(artculos1,28y33delaConstitucinNacional). Se encontrara en pugna con aquellos principios una sistema que autorizara reacciones punitivas mayores para conductas de menor ofensividad y, al mismo tiempo, lenidad para
5

. CSJN, 6 de junio de 1989: Martnez, Jos A., Fallos 312:826 y Cuvillana,

Carlos Alberto y otro, Fallos 312:809. Para una estimativa jurdica diferente cfr. CSJN, 14 de mayo de 1991: Pupelis, Mara Cristina y otros, Fallos 314:424, donde se esclareci que los automviles "estaban dotados deunamovilidadpropia"loquejustificabasuproteccindiferencial.
6

. Voto en minora del Ministro Zaffaroni en CSJN, 23 de marzo de 2010:

Branchessi,LidiaSusanayotra.

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hechos ms graves. Sin embargo, las reacciones desproporcionadas son caractersticas de las operaciones blicas a las que nos hemos referido. Tenemos as que el artculo 866 2do. prrafo del Cdigo Aduanero autoriza a reprimir la conducta de contrabando de estupefacientes en cantidad destinada a su comercializacin con una pena privativa de libertad determinable dentro de la escala comprendidaentreloscuatroaosyseismesesylosdiecisisaosde prisin. Ello as, a partir de la inclusin de esta figura agravada por la

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Ley23.353(B.O.10/09/1986). En cambio, si la mercadera ingresada o exportada ilegalmente consistieseen"elementos nuclearesexplosivos, agresivos qumicos o materiales afines, armas, municiones o materiales que fueren considerados de guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o caracterstica pudieren afectarlaseguridadcomn"lamedidaautorizadadereaccinpunitiva es inferior en su mnimo y en su mximo: de cuatro a doce aos de prisin (artculo 867 del Cdigo Aduanero, modificado por la misma Ley23.353). Admito que el contrabando de elementos para la guerra pareciera haberse trivializado en los ltimos tiempos, pero desde mi profana ignorancia tiendo a creer que una barra de plutonio tiene una capacidad nociva superior a cualquier cantidad de marihuana. Entre otras razones, porque como se sabe ese estupefaciente puede destrurse por incineracin; mientras que a la barra de plutonio habr que enconfrarla y cuidar celosamente que durante los prximos 24.000 aos que es su perodo de semivida no

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se produzcan fugas mortalmente masivas. Chernbil y Fukushima no slosondoslocalidadesucanianayjaponesa,respectivamente. V) Como dijimos, los bienes jurdicos pueden ser afectados de diversas maneras, algunas ms lesivas que otras. En esta cuestin hay que darle nuevamente la razn al Sr. Fiscal General, el contrabando de estupefacientes en cantidad apta para ser comercializada no slo afecta el ejercicio de las funciones de control que la ley atribuye al servicio aduanero. El fundamento de la agravanteresideenqueesamercaderapuedeafectarlasalud. De todas maneras, conviene hacer esta

precisin: no existe un titular supraindividual de un mega bien jurdico denominado salud pblica. sta es el agregado de la salud indidual de la que dispone cada habitante como titular. Por ello, conductas que perjudican la salud individual son fomentadas (como el boxeo) o, al menos, toleradas por el Estado (consumo de tabaco, de hambuguesas poco cocidas e incluso de marihuana). Esto debe diferenciarse de los bienes jurdicos comunes (seguridad, medio ambiente), porque aunque tampoco tienen un titular supraindividual, sudisponibilidadesindivisible. Se comprender, entonces, que el contrabando de estupefacientes, incluso cuando se haya consumado, representa por s mismo una intensificacin del peligro concreto de que esa sustancialleguealmbitodesusconsumidores.Setrata,pues,deuna circunstancia agravante basada en el peligro, sin que la

indeterminacin de los potenciales afectados remita a esos entes llamados delitos de peligro abstracto, concepto que se expresa como

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oxmoron ( 7) . Ahora bien, conductas que importan la concreta afectacin por lesin de la salud de un consumidor, tales como la de aplicar estupefacientes a otro (v.gr. inyectar herona en su torrente sanguneo) habilitan menor contenido punitivo. Si la aplicacin es a ttulo oneroso: de cuatro a quince aos de prisin; si lo es a ttulo gratuito:detresadoceaosdeprisin(artculo5,incisoe,delaLey 23.737B.O.11/10/1989). De modo tal que la concreta lesin a la salud de

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una persona determinada, es conminada con penas inferiores a su puesta en peligro. Seguramente, se compartir que la aplicacin de estupefacientes a otro es una conducta con mayor contenido daoso para la salud del consumidor que el contrabando de estupefacientes querequieredeotrasetapasdelictivasparacausaraquelefecto.Enel caso que juzgamos, la marihuana estaba ms bien lejitos de sus potenciales consumidores. No existen estadsticas confiables sobre el consumo de estupefacientes en el paraje "Las Vidalitas", slo nos constasuexiguadensidadpoblacionalquetiendealabaja. VI) No terminan aqu los problemas. Se encuentra conminada con pena de prisin de cuatro a quince aos la conducta de introducir al pas estupefacientes fabricados o en cualquier etapa de su fabricacin o materias primas destinadas a su
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. El ejercicio de la libertad tiene lmites y puede dar lugar a la punicin, pero

un Estado de Derecho debe construirse sobre una cuidadosa delimitacin de esa frontera. Por ello () no es posible que el legislador presuma que se da un cierto dao o peligro para terceros como ocurre en los delitos llamados "de peligro abstracto" (del voto del Ministro Lorenzetti considerando 13 en CSJN,25deagostode2009:Arriola,Sebastinyotros,Fallos332:1963).

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fabricacin o produccin, habiendo efectuado una presentacin correcta ante la Aduana y posteriormente alterara ilegtimamente su destino de uso (artculo 6 de la Ley 23.737), la pena privativa de libertad no se agrava aunque los hechos fueren realizados por quien desarrolle una actividad cuyo ejercicio depende de autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico (v.gr. el director tcnico de unlaboratoriofarmacetico). Profundizando el anlisis del mbito de

aplicacindeestanorma,sevisualizarqueconstituyeunwhitecollar crime (delito de cuello blanco) cuya ejecucin requiere de ciertas formalidades,delcumplimientodealgunostrmitesaduaneros,quelo revelan como altamente sofisticado comparado con maniobras ms toscas como la que acabamos de juzgar. Sin embargo, la respuesta punitivaestatalesmsseveraparalachapuceramaniobra. VII) El ltimo dato normativo a considerar es que el contrabando de "sustancias o elementos no comprendidos en el artculo 866 que por su naturaleza, cantidad o caractersticas, pudieren afectar la salud pblica" (v.gr. "pollos hngaros en mal estado" o "leche en polvo contaminada para un programa Materno Infantil", aclaro que ambos ejemplos son reales) habilita una respuesta punitiva menor que la que consideramos: de cuatro a diez aos de prisin (artculo 865 inciso h) del Cdigo Aduanero, modificado por la Ley 25.896 B.O. 05/01/2005). Debo creer a pies juntillas que daa ms la salud de un grupo indeterminado de personas el consumo consensual de marihuana, que la salud de los bebs de familias pobres a cuyo consumo estaba destinada especficamente aquella leche contaminada? Concretamente, me

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refieroacuatromillonesdekilosdeleche,depreciomuyconveniente para el importador, no para los nios (ver Pgina/12, edicin del 17 deseptiembrede2002).No,nolocreo. VIII) La resea precedente de normas que integran el sistema jurdico argentino, tiene un fin prctico: demostrar que la escala penal con que se encuentra conminado el delito que se atribuye a Prez Mareco y a Duarte Ortiz, particularmente en su mnimo, pareciera ser desproporcionada en abstracto respecto a otras conductas que tienen mayor ofensividad.

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ste es el primer dato que computamos en la construccin de la respuesta punitiva. Se trata del anlisis del derecho vigente, no de unaelucubracintrasnochada. IX) Decamos al principio que la pena no puede ser cruel y que slo debe trascender en la menor medida posible la persona del infractor. En este anlisis no puede perderse de vista que la pena es como su nombre lo indica una "pena", esto es un mal que se causa intencionalmente. Que las leyes penales autoricen su imposicin, no modifica su intrnseca naturaleza, presenta un componente segregatorio que los llamados "beneficios carcelarios" no alcanzan a disimular. Implica, entre otras situaciones, que el condenado durante cierto tiempo no podr convivir con su familia, en sucasa,nicompartirconsusamigosmomentosdeocio,quehastasu vida sexual estar rigurosamente regimentada y que si trabaja se le pagar un salario de ilota (artculo 120 de la Ley 24.660). Desafortunadamente no hemos encontrado algo mejor que el derecho

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penalcomoqueraRadbruch ( 8) . Si la pena es como seal un mal, el principio de humanidad nos impone administrarlo de la manera que irrogue el menor dao posible, pues de otro modo se tornara en cruel. La cuestin es que la pena no puede ser cruel en ningn momento: ni cuando se conmina legislativamente, ni cuando nos corresponde imponerla,nicuandosecumple,nidespusdecumplida ( 9) . En la parte que nos toca, hay que considerar para limitarla, que la pena que imponemos se fija en tiempo lineal (una cantidad t de aos o meses), pero el condenado la padece en tiempo existencial, que son cronologas distintas. En una

simplificacin extrema de la Teora de la Relatividad Especial se explica: si durante un minuto se sostiene una brasa en la mano, el tiempo transcurrido parecer una hora; si por el contrario se comparte una hora con una seorita o un seor que nos agrada, parecerqueslopasunminuto. El tiempo de prisionizacin no transcurre de la
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. " Nosotros sabemos que la criminalizacin no puede tener ningn xito en

reducir la criminalidad, esto es una coincidencia de todos los investigadores del mundo. En ese sentido, la pena no es til. La criminalidad, si existe como nocin,nosereduceatravsdelderechopenal.Sabemosqueelderechopenal es sufrimiento, es dolor. Un instrumento que ocasiona sufrimiento en la sociedad debe ser reducido a su expresin mnima" (Pavarini: La nica vctima delDerechoPenaleselimputado"enPgina/12,edicindel26deseptiembre de2011).
9

. La pena agotada por cumplimiento, conserva latente su vitalidad para

incrementar la reaccin punitiva frente a una nueva infraccin (artculos 14 y 41, inciso 2, del Cdigo Penal), representando un curioso ejemplo de perennidad (continuacin incesable) que habra que investigar un poco ms afondo.

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misma manera que el tiempo en libertad. Con esta particularidad: un da en la crcel es insoportablemente igual a cualquiera de los dems das, con rutinas forzadas, con disciplinas ineludibles, con involuntarios convivientes que padecen las mismas aflicciones. No es casual que, al poco tiempo del nacimiento de la pena de prisin, hayan comenzado a establecerse medidas tendientes a morigerarla, tales como la libertad condicional, la libertad asistida, las salidas transitorias,etctera ( 10) . No es poco lo que debemos hacer al respecto. Al

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graduarla en tiempo fsico, no debemos olvidar que el condenado la cumplir en tiempo existencial. El monto punitivo debe ser, en la etapa que nos corresponde, el que represente ahora y durante su ejecucin la menor cantidad de mal posible, sin que en ningn caso supereelumbraldecrueldad. X) Desde cierto punto de vista bastante superficial, uno podra decir que el condenado, al violar la norma prohibitiva, se ha colocado voluntariamente en la situacin de ser adjudicatario de una pena. Sin embargo, quienes no han cometido la infraccin tambin la padecen. El condenado tiene esposa e hijos de 12 y 16 aos. Su consorte de causa los tiene de 12 y 17 aos. Suponer que a esos grupos familiares no los afectar la prisin que cumplan sus respectivos padres, es un contrasentido con la visin antropolgicadelafamiliacomoncleodedesarrollodelserhumano. Tal parece que Mareco Prez y Duarte Ortiz son
10

. Tbar Vilches: "El modelo de libertad condicional espaol", Tesis

defendida en octubre de 2004 en la Universidad Autnoma de Barcelona, CaptuloI:Elnacimientodelossistemasdeliberacinanticipada.

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quienes sostienen econmicamente a sus familias. Sus estancias en prisin privarn a sus respectivos grupos de sus ingresos, por magros que fuesen, durante el tiempo que estn privados de libertad. Pero, esto ni siquiera es lo ms importante, se vern privados de la proximidad de su ser querido, no compartirn cumpleaos, ni nochebuenas,nisesentirnacompaadosenlashorasdifciles. Seguramente, esta posibilidad debi actuar como un disuasivo de las conductas emprendidas por los condenados. Lo cierto es que no fue as y que mientras ms elevada sea la pena, ms sufrirn aquellos que no tomaron la fatal decisin. Cualquiera ha sentido la afliccin de estar separado de un ser querido, aunque ste hayaactuadomal.Cualquierapuedeimaginarloquesesientealsaber que un padre o una madre estn tras las rejas de una prisin, da tras da,cadainsoportablenoche. Aunque estos males sean inherentes a las penas privativas de libertad, al graduarlas debemos considerarlos, tratando de reducirlos en la medida posible. No debemos permitir que la culpa del condenado invisibilice a quienes no lo son. Estn ah, nos constan y,poreso,suexistencianosinterpela. XI) El programa punitivo, como ya sealamos, dispone de un buen discurso, del cual forma parte la coartada resocializadora, que viene a decir que la pena no es un mal, que con ese instrumento "cientfico" el Estado prepara al infractor para reinsertarse en la sociedad, para regresar a la "vida libre" con ms fortaleza para acatar la norma. Tal parece que imponindole una pena lo estamos beneficiando. Probablemente, los "beneficiados" con el tratamientoresocializadortenganunaopinindiferente.

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Si ste argumento fuese verdadero, deberan existir instancias peridicas dentro del tratamiento penitenciario en lasquepudieraverificarsesiantesdelvencimientodeltiempot(elde duracin de la condena) aqul propsito se hubiere cumplido. sa es una exigencia implcita que deriva de lo previsto por el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: "Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters

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general y con el propsito para el cual han sido establecidas". Cumplido el "propsito" (la resocializacin, en el caso de la privacin delalibertadpersonal),larestriccinsevuelveilegtima. Este mecanismo de revisin de la duracin de la pena no es extico, pues integra nuestro derecho positivo. En efecto, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (aprobado por la Ley 25.390 B.O. 23/01/2001) establece en su artculo 110 un mecanismo de examen de la reduccin de la pena, que es obligatorio para la Corte y debe realizarse al cumplirse las dos terceras partes de las penas divisibles y a los 25 aos en el caso de la prisin perpetua. El examen versa sobre el cumplimiento de ciertas metas por parte del penado, que no constituyen un catlogo cerrado pues adems de sus contribuciones procesales, pueden considerarse otros factores que justificaranlareduccin(artculo110,inciso4,apartadoc). Entreotroscriteriosparalareduccindelapena pueden computarse los siguientes: la conducta del condenado durante su detencin, que revele una autntica disociacin de su crimen; las posibilidades de reinsertar en la sociedad y reasentar

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exitosamente al condenado; cualquier medida de importancia que haya tomado el condenado en beneficio de las vctimas, as como los efectos de una liberacin anticipada sobre las vctimas y sus familias; las circunstancias individuales del condenado, incluido el deterioro de suestadodesaludfsicaomentalosuedadavanzada(artculo223de lasReglasdeProcedimientoyPruebadelaCortePenalInternacional). Este procedimiento tiene esta particularidad: si el examen fuese adverso a la reduccin de la pena, la cuestin debe revisarseperidicamente:cadatresaosomenos(artculo110,inciso 5,delEstatutoyartculo224delasReglas). Con la osada del caso, respetuosamente me permito discrepar con el profesor Zaffaroni quien considera que el mecanismo de revisin descripto "importa un equivalente a la libertad condicional" ( 11) . En el caso de la libertad condicional, la pena ntegra subsiste (artculo 16 del Cdigo Penal), como que puede revocarse y en tal caso debe cumplirse el remanente total, sin que pueda computarse el tiempo cumplido en libertad (artculo 15 del Cdigo Penal). Por otra parte, cierta categora de personas ("los reincidentes") o los partcipes de ciertos delitos no pueden acceder a la libertad condicional (artculo 14 del Cdigo Penal). De modo que la revisin de la pena tiene una virtualidad reductora mayor a la de la libertadcondicional. Sin embargo, lo verdaderamente importante es que una norma que integra nuestro sistema jurdico penal concede expresamente que ciertos objetivos de la pena (llammolos
11

. El mximo de la pena de prisin en el derecho vigente, publicado en

RevistaPensamientoPenal,N105,juniode2010.

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"resocializadores") pueden alcanzarse antes de su vencimiento y que, en tal caso, debe ser reducida. Lo cierto, es que esa instancia de revisin slo est limitada a los delitos ms graves de nuestro ordenamiento. Si para esas infracciones la razn de derecho es legtima, su aplicacin es necesariamente generalizable a delitos de muchamenorofensividad. XII) Hay otro dato que refuta la presunta finalidad "resocializadora" de la pena, al que hemos aludido tangencialmente en el apartado anterior. Segn nuestro derecho

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positivo, los partcipes de ciertos delitos (no slo sus autores) no son "resocializables", en ningn caso (artculo 14 del Cdigo Penal y artculo 56 bis de la Ley 24.660 B.O. 16/07/1996, modificada por la Ley 25.948 B.O. 12/11/2004)
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. Peor an, respecto a ciertas

personas (los condenados a prisin perpetua que han sido declarados reincidentes), la jurisprudencia nacional considera que jams

12

. La ratio legis de esta limitacin ha sido explicitada por el autor del

proyecto, cuya omnisciencia es reconfiguradora de nuestro sistema constitucional, aunque est expresada con escasa cortesa: "Sepan entonces aquellos magistrados que la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presuncin de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribucin con sobriedad, mesura y prudencia, nicamente cuando la repugnancia de la norma con la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable" (Casanovas:Anotaciones ala ley deejecucinde lapenaprivativa de libertad, Anales de Legislacin Argentina, 2005B:2665). Agradezco al Dr. Casanovas su temprana "advertencia", justamente ste es uno de los supuestos en que la repugnancia de la norma con la clusula constitucional es manifiesta, clara e indudable.

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durantetodasuvidase"resocializarn" ( 13) . XIII) Paradjicamente, una suerte de "beneficio" establecido en nuestro derecho positivo, viene a confirmar que la finalidad de las penas privativas de libertad es otra, que no la "resocializacin". El artculo 64 de la Ley 25.871 (B.O. 21/01/2004), prev tres hiptesis de remisin total de la pena, sin constatar que se hayacumplidometa"resocializadora"alguna,esedatoesirrelevante. Los fundamentos expuestos para confirmar la constitucionalidad de la cancelacin anticipada de la pena son muy interesantes: "cabra preguntarse qu lazos familiares y sociales podraelenjuiciadoafianzaromejorar;questudiosserafactibleque curse; de qu programas especficos de prelibertad podra participar; o qu clase de empleo podra obtener. La respuesta negativa es obvia
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. Claro que estas reflexiones podran extenderse no slo a los

penados extranjeros, sino a todos los prisionizados quienes padecen lamayorpartedeesasaflicciones. XIV) Pero, dnde ms se advierte que la pena de prisin no tiene como finalidad la "resocializacin" del infractor es en la implementacin del tratamiento penitenciario. El Tribunal impone una pena en tiempo fsico, como ya sealamos. La conduccin,
13

. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala I, 11 de noviembre de 2002:

Castro, Miguel A., La Ley 2003D:603; Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, 20 de abril de 2009: Ros, Jorge Rubn, La Ley Suplemento Penal 2009noviembre:57.
14

.CmaraNacionaldeCasacinPenal,salaI,28defebrerode2005:Chukura

O'Kasili, Nicholas, La Ley 2005C:223; Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, 19 de octubre de 2005: De Lange, Nickolas, La Ley Suplemento Penal 2006marzo:60.

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desarrollo y supervisin del rgimen penitenciario se ponen a cargo del servicio administrativo respectivo (artculo 10 de la Ley 24.660). Ahora bien, el control de calidad de estas funciones queda a cargo del mismo servicio penitenciario. Cabra preguntarse, como el poeta romano Juvenal, Quis custodiet ipsos custodes?. Es el mismo servicio el que debe expedirse sobre la concesin de salidas transitorias o el rgimen de semilibertad (artculo 18 de la Ley 24.660); su informe favorable es condicin de el otorgamiento de la libertad condicional (artculo 13 del Cdigo Penal) o de la libertad asistida (artculo 54 de

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laLey24.660). Puesto que la crcel es una institucin total, el comportamiento de los internos est reglamentado con fruicin. La consecuencia es que slo los ms dciles, los obedientes, son los que alcanzan calificaciones de conducta y concepto suficientes para merecer un dictamen favorable. Esa docilidad, aparente o real, contradice la idea de la reinsercin social. Alguien a quien durante aos se lo entrena para obedecer, difcilmente alcance grados de autonomasuficientesfueradelcontinentepenitenciario.Heconocido penados que, an estando en condiciones de recuperar su libertad, no quieren hacerlo. Alguna perplejidad debe causarnos el dato conocido de que ciertos internos, cometen una nueva infraccin cuando su solturaesinminente ( 15) .

15

. "El hombre, cuanto ms gana en libertad, en el sentido de su emergencia

de la primitiva unidad indistinta con los dems y la naturaleza, y cuanto ms se transforma en individuo, tanto ms se ve en la disyuntiva de unirse al mundo en la espontaneidad del amor y del trabajo creador o bien de buscar cierta forma de seguridad que acuda a vnculos tales que

(19)

XV) Refutada, con los antecedentes reseados, la presunta finalidad resocializadora de la pena de prisin, debe sealarse que tampoco satisface funciones de prevencin general positiva o negativa, como lo demuestra el hecho de que se siguen cometiendodelitos,inclusolosdemayorgravedad. Entonces,lociertoesquelapenafuncionacomo "castigo", con sentido claramente retributivo. Es una negacin de la negacin que desmintiendo al autoritarismo hegeliano no permite una sntesis superadora. Nadie eleva su espritu por haber permanecido algunos aos en prisin y, de hecho, la duracin del encierro es directamente proporcional a la desocializacin del prisionizado. En la casustica de este Tribunal, los delitos ms graves (sendos homicidios) los cometieron los internos M.V. y E., quienes venan cumpliendo prolongadosperodosdeprisionizacin. Nuestro ms alto tribunal de justicia as lo ha entendido, con el recurso simplista de culpar por el fracaso del tratamiento penitenciario a quien ha sido sujeto pasivo de ste ( 16) . La Corte Suprema, en su actual integracin, ha sealado que no comparte ese criterio ( 17) , pero ese obiter dicta no se ha proyectado a unadecisinconcretasobreelpuntodederecho ( 18) .

destruirn su libertad y la integridad de su yo individual (Erich Fromm: El miedoalalibertad).

16

. CSJN, 16 de octubre de 1986: Gmez Dvalos, Sinforiano, Fallos 308:

1938; CSJN, 16 de octubre de 1988: L'Eveque, Ramn R., Fallos 311:1451; CSJN,7dejuliode1988:Gelabert,RubnG.,Fallos311:1209.
17

. CSJN, 11 de octubre de 1997: Mannini, Andrs Sebastin, Fallos 330:

4476.
18

. El mismo bagaje conceptual con el que se anul la pena de reclusin por

tiempo indeterminado (CSJN, 5 de septiembre de 2006: Gramajo, Marcelo

(20)

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Ciertamente, la superacin del "problema carcelario" que lo acerque al paradigma resocializador excede nuestra acotada competencia. Sin embargo, es otro dato que cabe considerar al determinar la respuesta punitiva al conflicto penal que juzgamos. Si, como se explic, la pena funge como castigo, que ste sea el menorposible. XVI) Las anteriores reflexiones constituyen el marco conceptual de mi opinin sobre la determinacin de la pena queenconcretocorrespondeimponeraambosacusados.

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Al analizar la gravedad del injusto es preciso establecer que el ingreso subrepticio al territorio aduanero es una fraccin relativamente menor del injusto considerado en su totalidad. Loqueenverdadleconfiereentidadeslanaturalezadelamercadera importada en infraccin a la ordenanza aduanera, a saber: estupefacientes en una cantidad destinada a su comercializacin. En este sentido, que es el que explica su mayor disvalor, el bien jurdico fueafectadoporpuestaenpeligroynoporlesin.Constaenlacausa que la marihuana secuestrada fue destruda por incineracin. El argumento de las jvenes vctimas, expuesto por el Sr. Fiscal General es,almenosenestecaso,virtual. Esto es sencillo de explicar, en la infraccin tipificada por el artculo 6 de la Ley 23.737 que supone cierta perturbacindelasfuncionesdelservicioaduanero,lodisvaliosoesla afectacindelasaluddetitularesindeterminadosynoelcomponente desobedientedelafigura.
E., Fallos 329:3680), es trasladable a la agravante genrica por la condicin de"reincidente".

(21)

En cuanto a la cantidad del estupefaciente ingresado ilegalmente al pas, se trata de un elemento del tipo objetivo que diferencia a la figura que analizamos de la forma agravada prevista por el primer prrafo del artculo 866 del digesto aduanero. Desvalorarlo nuevamente al determinar la pena, implica tanto como considerar agravante de un homicido el hecho de haber dadomuerteaotrapersona. Respecto a los medios seleccionados para la ejecucin del hecho, ya he explicado que se trat de una maniobra tosca, como que los partcipes fueron aprehendidos a escasos kilmetros de su ingreso al territorio nacional y que ya en ese momento el Cabo Primero Walter Meza percibi el aroma inconfundiblequeexudabaelestupefaciente. XVII) Debo admitir que el elemento dogmtico ms difcil de reconstruir es la culpabilidad por el acto. No se avanza mucho afirmando que la reprochabilidad de la conducta est en funcin a la extensin del mbito de autodeterminacin, porque esa medidasiempreserdesconocida. Podemos, sealar con cierto grado de

verosimilitud que las condiciones personales de ambos encausados revelan que su esfuerzo personal por alcanzar la situacin de vulnerabilidad fue menor. Su escasa instruccin formal (Mareco Prez es analfabeto y Duarte Ortiz slo aprob el 5 grado de la escolaridad primaria) y las dificultades para proveer al sustento propio y de sus familias,noslofuncionancomoatenuantesdelareprochabilidadpor sus conductas, sino que fueron propiciatorias de la comisin del hecho.

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Sobre el ltimo factor, es preciso aclarar que la ley (artculo 41, inciso 2, del Cdigo Penal) releva como atenuantes dos situaciones de diferente grado: a) la miseria y b) la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos. Cualquiera de estos extremos exige, para valorarlo, una mnima base fctica, que superelapuradeclamacin.Elconceptode"salariodigno"escualitativa yfilosficamentedistintoalde"cualquiersalario" (19) . Mareco Prez expuso que ganaba entre 500.000 y 600.000 guaranes, sin que se haya producido ninguna prueba en

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contrario. Segn el Ministerio de Industria y Comercio de la Repblica del Paraguay (mic.gov.py), para la semana comprendida entre el 17 y el 21 de enero de 2.011 (cuando se cometi el hecho), el costo de la Canasta Bsica Alimentaria ascenda a 1.117.867 guaranes (he sumado fatigosamente cada uno de los ochenta y seis rubros con los que se elabora el indicador). De modo que sus ingresos no le permitan cubrir nilamitaddelosgastosenalimentosparasufamilia.Tcnicamente,se encontrabaensituacindeindigencia. La Sra. Duarte Ortiz reconoci que ganaba unos dos mil pesos, esto es 2.000.000 de guaranes, que cubran los gastos familiaresalimentarios,reservandolos880.000guaranesexcedentes(el 40% de sus ingresos) para gastos tan imprescindibles como

19

. "Salario mnimo vital, es la menor remuneracin que debe percibir en

efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentacin adecuada, vivienda digna, educacin, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimientos, vacaciones y previsin" (artculo 125 de la Ley de Contrato de Trabajo N 20.744 B.O. 27/09/1974).

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indumentaria, educacin, salud y esparcimiento ( 20) , a los que todos los seres humanos tenemos derecho. Sencillo es concluir que se encontraba en situacin de pobreza. Tampoco se ha producido alguna prueba que desvirtesusafirmaciones. Estos datos son relevantes, no slo porque reflejan aquellas pautas de dosimetra punitiva, sino porque revelan situaciones criminognicas. La pauta "la participacin que haya tenido en el hecho", no alude obviamente a las reglas punitivas de la participacin (artculos 45 a 48 del Cdigo Penal), pues se tratara de una absurda duplicacin normativa, sino al concreto aporte al hecho reputadodelictivo. No hace falta una imaginacin demasiado frtil para suponer que los procesados fueron determinados a delinquir por personas ms astutas, con mayores recursos y que, en apariencia, les facilitaron todo. Asumo que no encontraron la marihuana valuada en $ 1.880.000 y embutida en el auto debajo de un arbolito. De otro modo no se explicara que emprendieran la tonta aventura que hoy y durante bastante tiempo ms los mantendr prisionizados. Que lo hayan hecho por dinero, no agrava la situacin de ambos, sino que predica la capacidad de persuasin y los recursos con que cuentan los verdaderos organizadores, los dueos de la empresa criminal, cuya impunidad queda asegurada, con la condena que les imponemos a los "eslabonesmsdbiles" ( 21) .
20

. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

Protocolo de San Salvador sobre Derechos Econmicos, Sociales y CulturalesadicionalalaConvencinAmericanasobreDerechosHumanos.

21

. En el mundo globalizado, los delitos de las transnacionales adquieren

mayor relevancia, por la impunidad que conlleva su desmesurado poder, su

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Desde la privilegiada (y probablemente no merecida) condicin econmica que me beneficia, me da mucha vergenza sealar con tono admonitorio a quienes no tuvieron la suerte (s, la suerte) que la vida me depar. No creo en la malevolencia de los menos favorecidos. Considero que hacen un menor esfuerzo para alcanzar la situacin de vulnerabilidad y que como explica mi hermano Gustavo Vitale: "Una mayor equidad social contribuir,sindudas,areducirtambinlascuotasdedesigualdaddel sistema de persecucin delictiva" ( 22) . Sobre el tema puede escucharse

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el vehemente alegato del Dr. Gustavo "Cuchi" Leguizamn: "Chacarera delexpediente". XVIII) Llegado a este punto de la exposicin, debo acudir a otra fraterna fuente, el Juez del Tribunal en lo Criminal N 1 de Necochea, Dr. Mario Juliano. Sintetizando un desarrollo ms profundo,diceMario:"entiendoquedebereputarsecomo"penacruel, inhumana o degradante" toda aquella que exceda o trascienda los lmites de la culpabilidad y lesividad por el acto mismo" ( 23) . Si slo lo dijera, uno podra hacerse el distrado. El caso es que adems es el criterio constitucional que campea en sus fallos y, por lo tanto, su
capacidad de compra o de manipulacin de conciencias, su balcanizacin y traslacin de responsabilidades, y la ocultacin de los autores en complejos procedimientos decisionales (Keymer vila: "Aproximacin a las propuestas de prevencin y control del delito desde la Criminologa Crtica", citando a Aniyar de Castro, Captulo Criminolgico, Volumen 33, Nmero2,pp.225/245).
22

. "Criminalizacin de la pobreza", Pensamiento Penal N 125, junio de

2011.
23

. "La indefectible naturaleza indicativa de los mnimos de las escalas

penales",PensamientoPenalN7,abrilde2005.

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opininmevinculamoralmente. Conclusin: Explicaba Santo Toms de Aquino: "Como vimos anteriormente, al tratar de las leyes, por ser los actos humanos, sobre losquerecaenlasleyes,singularesycontingentes,quepuedenofrecer ilimitadas formas, no fue posible establecer una ley que no fallase en un caso concreto. Los legisladores legislan segn lo que sucede en la mayora de los casos, pero observar punto por punto la ley en todos los casos va contra la equidad y contra el bien comn, que es el que persigue la ley. As, por ejemplo, la ley ordena que se devuelvan los depsitos, porque esto es normalmente lo justo; pero puede a veces ser nocivo: pensemos en un loco que deposit su espada y la reclama ensuestadodedemencia,osiunoexigeloquedepositparaatacara la patria. Por tanto, en estas y similares circunstancias sera pernicioso cumplir la ley a rajatabla; lo bueno es, dejando a un lado la letra de la ley, seguir lo que pide la justicia y el bien comn. Y a esto se ordena la epiqueya, que entre nosotros se llama equidad. Por tanto,esevidentequelaepiqueyaesvirtud" ( 24) . Considerando, por las razones expuestas

precedentemente, que el mnimo de la escala penal con que se encuentra conminado el delito excede en este caso concreto la magnitud del injusto y grado de culpabilidad exteriorizado con su comisin, voto por imponer a cada uno de los acusados las penas de cuatro aos de prisin y las inhabilitaciones previstas en la ley, que sonlasqueconsiderojustas.
24

. SumaTeolgica,ParteII.Cuestin120:"Laepiqueya".

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RubnDavidOscarQuiones Juez

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