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JOSEP AGUILO REGLA 1098
la metdfora de las “fuentes del Derecho”. Para mostrarlo adoptemo:
restriccién de tomar en consideracién la que es -y ha sido- la concepcién
dominante en el pensamiento juridico; me refiero al normativismo.! La ambi-
giiedad de la metafora afecta no s6lo a cémo hay que entender la palabra
“fuente” (“origen”) sino también a la palabra “Derecho”. En ocasiones se
usa para referirse al “todo” (al Derecho en su conjunto, al orden juridico) y
en ocasiones, para referirse a sus “partes componentes”, esto es, a las nor-
mas juridicas. Esta ambigiiedad ha dado lugar a dos preguntas diferentes:
una, el origen (la naturaleza) del Derecho (discurso propio de la teoria
y/o filosofia del Derecho), y otra, el origen de las normas juridicas (discurso
propio de la teoria general del Derecho y de las diferentes dogmaticas juri-
dicas).
El siguiente cuadro resume todo lo anterior:
jerecho
Orden juridico. B. Normas juridicas
Enfoques
T. Explicativo, El Derecho es un orden so- Factores sociales que
social. cial explican la génesis y el
contenido de las normas
juridicas (“Fuentes materia-
les del Derecho”).
2. Justificativo, El Derecho es un orden jus | __ Prineipios, valores y/o
valorativo. tificado bienes que justifican las
normas juridicas.
3. Sistematico, El Derecho es un orden Factores juridieos de los
auténomo. auténomo que se autorregula_| que depende la creacién de
normas juridicas y régimen
juridico de las normas
producidas (“Fuentes for-
males del Derecho”).
igura | - Mapa Conceptual de las Fuentes del Derecho.
No puedo detenerme a mostrar todo el potencial explicative que tiene
este cuadro. Su utilidad, sin embargo, puede ilustrarse usdindolo para expli-
car las semejanzas y diferencias en la concepcidn de las fuentes de Kelsen,
+E] normativismo, gmsso modo, viene a sostener que, si bien la fenomenologfa del Derecho
puede ser muy rica y variada (y abarcar sujetos, acciones, antoridades, hechos, relaciones,
instituciones, cosas, actos de fuerza, violencia, ciales...), el Derecho se objetiva en
rmas; es decir, que las multiples manifestaciones del Derecho se entienden, explican y ense-
ian por referencia a normas; de manera que el discurso juridico es un discurso sobre toda esa
rica y variada fenomenologia del Derecho objetivada a través de la idea norma juridica.
DR © 2015. Universidad Nacional Auténoma de México,
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1024 FUENTES DEL DERECHO.
Hart y Alexy. Estos tres autores, bien representativos del pensamiento juri-
dico contempordneo, coincidirian en considerar que la casilla 3B constituye
el nacleo esencial de la doctrina de las fuentes. Ahi estaria representado
.grosso modo el consenso entre los juristas a propésito de cuales son las fuentes
de un determinado orden juridico. Pero para entender adecuadamente el
contenido de esa casilla 3B cada uno de nuestros autores propone combi-
naciones diferentes con otras casillas. Kelsen combina de 3B con 3A, pues
la tesis de la pureza metodol6gica trata de afirmar la autonomia del Dere-
cho frente a las ciencias sociales y frente a la moral y la politica. Hart com-
bina 3B con 1A, pues su tesis de la regla de reconocimiento como una regla
social aceptada pretende afirmar que el Derecho es un orden social de na-
turaleza esencialmente convencional. Y, finalmente, Alexy combina 3B con
2A, pues la tesis del Derecho como un caso especial del discurso practic
general pretende afirmar la doble naturaleza (positiva e ideal) del Derecho.
En resumen, los tres autores aceptan 3B, es decir, aceptan que en el Dere-
cho hay fuentes formales, pero discrepan respecto de cual es el papel de las
fuentes en el razonamiento y el método juridicos.
2. Das concepciones (zincompatibles?) de las fuentes del Derecho: Las fuentes desde et
sistema y las fuentes desde el caso.
A. Planteamiento: Qué aporta la idea de fitente ata idea de norma
Una ilustracin: Una persona entra en un aula de la universidad y ve un
letrero que pone en letras grandes “Prohibido fumar”. Se trata de una
norma, no hay duda al respecto. Se aproxima al letrero y ve que en la es-
quina inferior derecha en letras mucho mas pequefias pone “Ley
25/2008”. Es la indicacién de la fuente de la norma, tampoco hay duda.
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