436 DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. INFLUENCIA DE UNA IDEA NEGATIVAMENTE CARGADA...

enfrentan a decisiones trágicas. Sin embargo, cuando el peso de las

palabras no interfiere, por las razones que fueran -históricas, de
corrección política- las decisiones más radicales parecen abrirse paso
de manera no problemática, aun cuando sus efectos centrales
-despersonalización, pérdida de derechos básicos- sean más extre-
mos que aquellos a los que se arribaría como consecuencia de la
idea estigmatizada.
LA LEGÍTIMA DEFENSA:
¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO
O PROTECCIÓN FRENTE A UN CIUDADANO?

OMAR PALERMO (Mendoza)

1. ASPECTOS COMUNES ENTRE LA LEGÍTIMA DEFENSA

Y EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Si es verdad que existe el riesgo de que las reglas del denominado

Derecho penal del enemigo se extiendan al Derecho penal "nuclear" 1,
un ámbito en el que ello aparece, al menos como posible, es el de la
legítima defensa 2. Es que más allá de la acalorada discusión sobre su
legitimidad 3, entre lateoria del Derecho penal de enemigo y las teorias
de la legítima defensa se pueden encontrar rasgos comunes. En efecto,
se define al enemigo como el individuo que no ofrece garantía cognitiva

1 Denuncia este riesgo, SILVA SÁNCHEZ,La expansión del Derecho penal. As-
pectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2a ed., Madrid,
2001, p. 167: "(...) no creo que sea del todo aventurado pronosticar que el círculo
de enemigos tenderá, ilegítimamente, a estabilizarse y a crecer".
2 Como es sabido, el resurgimiento de la discusión sobre el denominado "De-
recho penal de enemigos" se debe a JAKOBS,"Criminalización en el estadio previo
a la lesión de un bien jurídico", trad. Peñaranda Ramos, en JAKOBS, Estudios de
Derecho penal, trad. Suárez GonzálezlPeñaranda Ramos, Cancio Meliá, Madrid,
1997, ps. 298 y ss. Una síntesis impecable de la evolución de este concepto en el
pensamiento de JAKOBSpuede verse en esta mísma obra, PASTOR,"El Derecho penal
del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional".
3 Decididamente en contra de su legitimidad, CANCIO MELlÁ, "¿ 'Derecho pe-
nal' del enemigo?", en JAKOBS/CANCIOMELlÁ, Derecho penal del enemigo, Madríd,
2002, ps. 57 y ss. En el mismo sentido, en esta misma obra, PASTOR, "El Derecho
penal del enemigo...", cit.
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t
438 LA LEGiTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECCIÓN...?
alguna de que respetará el orden jurídico 4. Pues bien, si alguna seguri-
dad cognitiva ofrece una situación de legítima defensa es que el agresor
que se dispone a lesionar los bienes del agredido, no respetará el dere-
cho subjetivo de este último 5. Se dice que la pena contra el enemigo no
tiene un contenido simbólico, pues no tiene el significado de contradecir
el comportamiento del autor, sino que constituye una forma de coacción
fisica contra el enemigo: el Derecho penal del enemigo es un instrumen-
to de combate ante peligros 6. Para las teorias individualistas de la legí-
tima defensa, la licitud de la acción defensiva se fundamenta en su
finalidad de protección de un bien juridico individual. Desde este punto
de vista, lo que caracteriza al concepto de agresión no es su aspecto
simbólico-comunicativo, sino la peligrosidad que dicho comportamiento
genera para los bienes juridicos de terceros 7. Dicho de otro modo, tam-
bién el agresor puede ser visto como un peligro que debe "combatirse"
mediante la acción defensiva. Vinculado con ello, se llega a afirmar que
la legítima defensa funciona con una lógica similar a la de las medidas
de seguridad 8, algo que también se dice respecto a la naturaleza de la
coacción que se ejerce contra un enemigo 9. El Derecho penal del ene-
migo combate la delincuencia responsabilizando al autor antes de que
4 JAKOBS, "Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo", en
JAKOBS/CANCIO MELlÁ, Derecho penal..., cit., ps. 33 y ss.
5 Sobre las aproximaciones "cognitivas" en Derecho penal, críticamente, REy
SANFIZ,en LÓPEZBARJADE QUIROGAlZUGALDÍAESPINAR(coords.), Dogmática y ley
penal..., cit., ps. 749 y ss.
6 JAKOBS, "Derecho penal del ciudadano...", cit., ps. 21 y ss.
7 Sobre las teorías individualistas, cfr., entre otros, STRATENWERTH, "Prinzipien
der Rechtfertigung", ZStW, 68 (1956), ps. 41 y ss.; NEUMANN, "Individuelle und
überindividuelle Begründung des Notwehrrechts", en LÜDERSSEN(Hrsg.), Modernes
Strafrecht und Ultima-ratio-Prinzip, Frankfurt, 1990, ps. 215 y ss.; WAGNER,
lndividualistische oder überindividualistische Notwehrbegründung, Berlin, 1984,
pássim; HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. Systematisch
entwickelte Fiille mit Losungen zum Allgemeinen Teil, 2a ed., Berlin, 1988, ps. 137
y ss.; FRISTER,"Die Notwehr im System der Notrechte", GA, 1988, ps. 291 y ss. En
España, es partidario de un fundamento individualista de la legítima defensa, BALDÓ
LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa, Barcelona, 1994, ps. 67 y ss.
8 Cfr. en este sentido, SAX, "Grundsiitze der Strafrechtspflege", en BETTERMANNI
NIPPERDEYISCHEUNER(Hrsg.), Die Grundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis
der Grundrechte, 2a ed., Berlin, 1972, ps. 909 y ss.
9 JAKOBS, "Derecho penal del ciudadano...", cit., p. 24, compara el Derecho
penal del enemigo con el Derecho penal de las medidas de seguridad.
aMAR PALERMO 439
comience la tentativa de un delito 10.Del mismo modo, el derecho a la
legítima defensa no necesita del comienzo de ejecución de la agresión,
pues basta con que su inicio sea inminente para que el agredido tenga
derecho a defenderse. Por último, se argumenta que el agresor, por
haber lesionado con su comportamiento la paz pública, sufre una "pér-
dida de derechos" (Rechtsvervvirkung)11,de modo que sus bienes ya no
merecen ninguna protección juridica 12.Desde este punto de vista, el
agresor resulta excluido como persona en la concreta situación de nece-
sidad. En el mismo sentido, se afirma que el agresor no es un elemento
que pertenezca al sistemá social sino a su entorno (Umwelt), con lo que,
en esa medida, el enemigo también resulta excluido del orden social 13.
Esta constataciónsobre la posible existencia de elementoscomunes entre
la legítima defensa y el Derecho penal del enemigo obliga a un replan-
teo sobre el trato jurídico que debe recibir el agresor en la concreta
situación de necesidad: ¿el de un enemigo o el de un ciudadano?; ¿la
legítima defensa es sólo un instrumento con el que se combate peligros
o la acción defensiva es también portadora de significado respecto al
comportamiento del agresor? Mediante la presente contribución se in-
tenta ofrecer las bases de una teoría de la legítima defensa que considere
al agresor no como enemigo, sino como un ciudadano libre, pero res-
ponsable de la autoadministración de su propia esfera de organización 14.
2. LA AGRESIÓNCOMONEGACIÓNDE LA' PERSONALIDAD
Si no se quiere considerar al agresor como enemigo deben dejarse
de lado las aproximaciones "cognitivistas" al derecho de legítima
defensa 15.En efecto, el fundamento de la legítima defensa no debe
10 Sobre ello, JAKOBS, "La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del
presente", en Consejo General del Poder Judicial/Xunta de Galicia (ed.), Estudios de
Derecho judicial, 20, 1999, ps. 137 y ss.
11 MAYER, AT (Studienbuch), Stuttgart, 1967, p. 96: "der Angrelfer eine
Rechtsverwirkwlg erleide ".
12 MAYER, AT (Studienbuch), p. 96: "Der Angreifer verletzt aber auch den
offentlichen Frieden und verwirkt den Schutz seiner Rechtsgüter".
13 JAKOBS,"Derecho penal del ciudadano...", cit., ps. 25 y ss.
14 He desarrollado esta idea en la segunda parte de mi tesis doctoral, La legí-
tima defensa: una revisión normativista, Barcelona, 2006, § 6/1 Y ss.
15 Sobre la crítica a las teorías de la legítima defensa que aquí se denominan
"cognitivistas", PALERMO,La legítima defensa: ..., cit., § 2/1 Y ss.
 440 LA LEGiTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECCIÓN...?
tomar como punto de partida metodológico el derecho del agredido
considerado de manera aislada, pues la acción defensiva no protege
sólo el bien atacado y nada más 16.Si lo decisivo del concepto de
agresión fuese la puesta en peligro de un bien, una situación de legí-
tima defensa sería similar a otras numerosas situaciones que se pre-
sentan en la vida cotidiana. En efecto, no sólo una agresión antijurídica,
sino también una enfermedad puede poner en riesgo la vida de una
persona y, sin embargo, sólo frente al primer supuesto es posible
reaccionar en legítima defensa. Por ello, lo específico de una situa-
ción de legítima defensa no es el peligro para los bienes, sino el hecho
de que ese peligro se origina en el quebrantamiento de una norma.
Dicho con un ejemplo, el propietario de un moderno automóvil no
tiene garantizado un derecho a que la tormenta de granizo no dañe su
vehículo, pero sí tiene garantizado el derecho de defensa contra el
agresor que pretende dañar su automóvil con un palo. La acción de-
fensiva sólo es legítima frente a la lesión de un derecho jurídicamente
garantizado 17.Si ello es aSÍ,la agresión no puede consistir sólo en un
peligro para bienes estáticamente considerados, tal como si fueran
"piezas de museo", sino en un ataque a la relación jurídica que el
agredido tiene con dichos bienes 18.Dicho brevemente, la agresión no
es un ataque al cuerpo de una persona, sino al derecho que la persona
tiene sobre su cuerpo. Claro que el derecho del agredido respecto de
su integridad corporal sólo está jurídicamente garantizado si existe un
deber de no lesionar a otro en su integridad corporal, de modo que la
legítima defensa no debería fundamentarse sobre la base del derecho
16Como llamativamente pretende JAKOBS, Derecho penal. Fundamentos y teoría
de la imputación, trad. a la 2a ed. alemana: Cuello Contreras/SeITano González de
Murillo, Madrid, 1995, 12/20, p. 467.
17 Ello explica, por ejemplo, que la posesión antijurídica no pueda defenderse
en legítima defensa, ni siquiera contra un ataque que, a su vez, resulte antijurídico.
Dicho con un ejemplo, el ladrón podrá defenderse contra la defensa excesiva del
propietario de la cosa, pero no podrá reafirmarse en la posesión del objeto sustraído.
18 Sobre ello, cfr. WELZEL,"Studien zum System des Strafrechts", ZStW, 58
(1939), ps. 516 y ss.; en el mismo sentido, HIRSCH,"Adecuación social y teoría del
injusto", trad. Cancio Meliá, HIRSCH,Derecho penal. Obras completas, t. III, Santa
Fe, 2003, ps. 9 y ss.; CANCIOMEILÁ,"La teoría de la adecuación socÍal en Welze1",
ADPCP, 1993, ps. 697 y ss.
OMAR PALERMO 441
del agredido unilateralmente considerado, prescindiéndose en su for-
mulación del deber quebrantado por el agresor 19.
El concepto de agresión encuentra sentido entonces no en la de-
ftaudación de una expectativa cognitiva, sino en la deftaudación de
una expectativa normativa, pues el agresor, mediante la arrogación de
un ámbito ajeno de organización, no sólo pone en peligro un bien,
sino que vulnera la relación jurídica entre quienes son titulares de de-
rechos. Dicho de otro modo, el agresor quebranta con su comporta-
miento la prohibición que tiene toda persona de no dañar a otra en su
libertad de organización. De este modo, la agresión, como expresión de
sentido, consiste en la inftacción del deber negativo de no lesionar a I
I
otro en su autonomía personal, lo qué se traduce a su vez en una
negación del derecho subjetivo del agredido 20.Ahora, el neminem laede
tiene como reverso un mandato jurídico, a saber, que los demás deben
ser respetados como personas. Se trata del aspecto positivo de los de-
beres negativos: quien no daña a otro respeta al otro como persona,
pero quien quebranta el deber de no lesionarIo no reconoce en el otro I¡
su calidad de sujeto de Derecho. Pues bien, el comportamiento del
agresor, al mismo tiempo que supone una negación del deber negativo
de no lesionar, importa una negación de la personalidad del agredido.
I
Dicho en forma drástica, en una situación de legitima defensa, el agre- I
sor niega al agredido como persona. Sin embargo, la personalidad no
es existencia sino coexÍstencia, es.decir, no se es persona a partir de
sí mismo, sino a partir de su relación con los demás, de modo que el
"otro" también forma parte de la propia personalidad 21.Si ello es así,
19 En este sentido,JAKOBS,
Sobre la normativizaciónde la dogmáticajurídico-
penal, Madrid, 2003, p. 146: "(...) si se tiene en cuenta sólo los derechos, éstos
existen o no, tertium 17011 datur -en ello consiste el aforismo que se ha traído a
colación en diversas ocasiones:fiatjustitia, pereat mundus-. Un resultado como éste
no debe asombrar si la persona es concebida sólo como titular de derechos".
20 En este sentido, LESCH,"Nothilfe gegen die nach § 2I8a Abs. l StGB
tatbestandslose Abt6tung der Leibesfrucht", ZFL, 200 1, p. 7: "Die 'Schneidigkeit'
des eigentlichen Notwehrrechts lasst sich auf diese Weise aus dem quasi-schuldhafiel1
Missbrauch van Organisationsfreiheit erkarel1, der die volle Verantwortung des
Angreifers fiir die Losul1g des Konflikts begründet". I
21 Un análisis exhaustivo sobre el modelo de sujeto en Derecho penal, PÉREZ
DELVALLE, "La persona del Derecho penal en la filosofia del Derecho de Hegel",
en LÓPEZ BARJA DE QUIROGAlZUGALDÍAESPINAR (coords.), Dogmática y ley pe-
nal..., cit., ps. 624 y ss.
 442
LA LEGíTIMA DEFENSA: ¿REACCfÓN CONTRA UN ENEMfGO O PROTECCfÓN...?
no es posible negar la personalidad de otro sin negar a su vez la
propia personalidad. No se comporta como sujeto de Derecho quien
no respeta al otro como sujeto de Derecho 22.De este modo, el agresor
que con su comportamientoniega la personalidad del agredido, se niega
a sí mismo su calidad de sujeto de Derecho. Resumiendo: el significado
de la agresión en una situación de legítima defensa viene dado por la
negación del derecho subjetivo del agredido mediante la infracción del
deber negativo de no dañar a otro, lo cual supone una ruptura en la
relación "intersubjetiva" que como personas tienen agresor y agredido:
la negación de la personalidad del agredido supone una negación de la
propia personalidad del agresor 23.
Así expuesto, el concepto de agresión se presenta en cierto modo
como paradójico, pues el agresor, por un lado, es definido como sujeto
de Derecho, es decir, como un ciudadano respetuoso de las normas,
pero, por otro lado, no se comporta como tal, sino que se comporta de
manera irracional, a tal punto que niega su propia personalidad. Pero
entonces, ¿en qué consiste la agresión como presupuesto objetivo de la
legítima defensa?; ¿es el hecho de una persona o de un individuo peli-
groso?; ¿se trata de un suceso de la naturaleza o de una expresión de
sentido con relevancia jurídica? Para lograr una respuesta adecuada a
estos interrogantes, es necesario distinguir entre el aspecto material y el
aspecto formal de la agresión. Desde un punto de vista material, la
agresión es un suceso irracional que se traduce en una amenaza para los
bienes del agredido, situación que no se diferencia en nada del peligro
que puede generar un hecho de la naturaleza. En efecto, si se atiende al
aspecto fáctico de la agresión, el comportamiento del agresor sólo cons-
tituye una amenaza de daño. Sin embargo, la agresión no consiste sólo
en la producción de un mal, sino también en un suceso lesivo con
significado social, pues en el plano formal, la agresión supone una
negación del derecho subjetivo del agredido por parte de un sujeto que
sigue conservando su personalidad pese a su comportamiento24.Si bien
22 JAKOBS,G., Norm, Person, Gesellschaft. Vorüberlegungen zu einer
2" ed. Berlin, 1999, p. 39.
Rechtsphilosophie,
23 Sobre la agresión como una forma de ruptura de la relación "intersubjetiva"
que como personas tienen agresor y agredido, KARGL, "Die intersubjektive
Begriindung und Begrenzung der Notwehr", ZStW 110 (I998), ps. 57 y ss.
24 Sobre la distinción entre aspecto formal y el aspecto material del concepto
de agresión, PALERMO,La legítima defensa: ..., cit., § 8/1.
OMAR P ALERMO 443
materialmente la agresión constituye un peligro que causa, dicho peligro
es fonnalmente atribuible a un sujeto que es requerido, como persona
responsable, a soportar los costes de la acción defensiva 25.El contenido
material de la agresión, por su irracionalidad, es lo que justifica el
derecho del agredido a reaccionar en legítima defensa. La consideración
fonnal del agresor como sujeto de Derecho fundamenta los límites de
la acción defensiva: sólo está justificada una defensa racional cuando el
agredido no tiene a disposición un medio menos lesivo para los intere-
ses del agresor26. En ello radica la diferencia fundamental entre el agre-
sor y el enemigo: el agresor tiene derecho a reclamar un mínimo de soli-
"'
daridad porque conserva siempre su calidad de ciudadano, al menos en
sentido fonnal. En cambio, si el agresor es considerado como un enemi-
go, sólo tendrá los derechos que el agredido le conceda arbitrariamente.
Ahora, si la agresión no consiste sólo en una amenaza de daño, cabe
preguntarse qué presupuestos debe reunir el comportamiento del agresor
para constituir una negación del derecho subjetivo del agredido. Sobre
ello se debe señalar que, si la agresión consiste en la infracción de un
deber negativo, no parece que sea decisiva su caracterización como una
"amenaza objetiva y concreta de lesión" 27. En el estado de necesidad
25 Así, JAKOBS,G., "Personalitat und Exklusion im Strafrecht", en Die
Strafrechtswissenschaften im 21. Jahrhundert. FS fiir Professor Dr. Dionysios
Spinellis, Athen, 200 1, ps, 453-452; existe traducción al castellano, "Personalidad y
exclusión en Derecho penal", trad. Manso Porto, en MONTEALEGRELYNETT,E. (ed.),
El jimcionalismo en Derecho penal. Libro homenaje al Profesor Günther Jakobs,
Bogotá, 2003, ps, 72 y ss.
26 Cfr. en este sentido, JAKOBS,Norm, Person..., cit., p. 99: "Da/3 dem
Normbrecher materielle Personalitat fehlt, begründet die Moglichkeit der Notwehr
gegen ihn, wie deren Begrenzung auf das Erforderliche seinefortdauernde Formelle
Personalitat lehrt".
27 Así, la doctrina dominante. Cfr. por todos, BAUMANN/WEBERlMITSCH, AT, 10"
ed., Bielefeld, 1995, 17/4, p. 31 1: " 'Angriff' ist das Verhalten eines Mensc/¡en, welches
die Tendenz zur Schadigung eines rechtlich geschiitzen Guts hat" (el resaltado pertene-
ce al original); en el mismo sentido, los autores finalistas, WELZEL, Das deutsche
Strafrecht, 11" ed., Berlin, 1969, p. 84: "Angrij/ist die durch menschliches Verhalten
drohende Verletzung rechtlich geschützter Lebensinteressen "; HIRSCH,Festschrifi fiir
Eduard Dreher, ps. 21 I Y ss.: "La doctrina dominante entiende aquí por agresión toda
conducta humana mediante la cual se amenaza lesionar un interés juridicamente prote-
gido"; STRATENWERTH, A T, 4" ed., K61n, 2000, 9/60, p. 175 (existe versión en español,
Derecho penal. Parte General. El hecho punible, trad. Cancio Meliá/Sancinetti, Buenos
Aires, 2005); STRATENWERTHlKUHLEN, AT, sa ed., K61n, 2004, 9/61, p. 153; en el
. mismo sentido, MAURACH/ZIPF,Derecho penal. Parte General, 26/1, p. 440.
 444 LA LEGiTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMJGO O PROTECCJÓN...?
agresivo también la acción del sujeto necesitado constituye un peligro
concreto de lesión para los bienes de la víctima de la intervención y, sin
embargo, no es posible reaccionar frente a ella en legítima defensa. Del
mismo modo, hasta la propia acción defensiva puede ser definida como
una "amenaza objetiva y concreta de lesión" para los intereses del agre-
sor. No es el peligro lo decisivo en el concepto de agresión sino la
determinación respecto de quién tiene "incumbencia" en relación con
dicho peligro. En este sentido, la teoría de la imputación objetiva aporta
los críteríos normativos para establecer cuándo el atacante debe ser
considerado agresor por ser "competente" de la creación de la situación
de necesidad. La agresión consiste entonces en la atribución objetiva de
la situación de peligro al agresor 28.En dicho juicio objetivo de impu-
tación, no es relevante la distinción entre dolo o imprudencia, pues tanto
le incumbe el peligro al agresor doloso como al agresor imprudente,
solo que a este último le alcanza antes su derecho a un mínimo de
solidarídad 29.En cambio, sí resulta decisiva la culpabilidad del agresor,
pues sólo niega el derecho subjetivo del agredido quien de manera
enteramente responsable se arroga su ámbito de organización. Sólo una
agresión culpable fundamenta una situación de legítima defensa 30.Los
ataques de inimputables generan un peligro frente al cual sólo es posible
reaccionar en estado de necesidad defensivo 31.
28 En este sentido, FREUND,AT. Personale Straftatlehre, Berlin, 1998, 3/95, ps.
95 y ss.
29 Así, la doctrina dominante. Cfr., por todos, JESCHECKlWEIGEND,Tratado de
Derecho penal. Parte General, trad. a la 5" ed. alemana de Olmedo Cardenete, , Si el agredido se mantiene en su expectativa normativa de no ser
Granada, 2002, ps. 361 y ss.; JAKOBS, Derecho p~nal, 12/17, p. 465, al menos
respecto a los casos de desconocimiento por indiferencia; ROXIN,A T, 3" ed., München,
1997, 15/10, ps. 554-555; WELZEl, Das deutsche Strafrecht, p. 84; GÜNTHER,SK,
7" ed., Bonn, 1999, § 32/26, p. 13; MAURAcHiZ¡PF, Derecho penal. Parte General,
trad. a la 7" ed., Bofill Genzsch/ Aimone Gibson, Buenos Aires, 1994, 26/12, p. 442.
30 De esta opinión, entre otros, RENZIKOWSKI,Notstand und Notwehr, Berlin,
1994, ps. 283 y ss.; HRUSCHKA.Strafrecht nach logisch-analytischer..., cit., p. 140;
FRlSTER, GA, 1988, ps. 304 y ss.; FREUND,AT. Personale Straftatlehre, 3/98, p. 95;
JAKOBS,"Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus besonderen Notlagen.
(Notwehr, Notstand, Pflichtenkollision)", en ESER, A.!NISHIHARA, H. (Hrgs.),
Rechtfertigung und Entschuldigung, T. IV, Freiburg, 1995, ps. 147 y ss.
31 Como aquí, en lo esencial, PAWlIK, Der rechtfertigende Notstand. Zugleich
ein Beitrag zum Problem strafrechtlicher Solidaritiitspjlichten, BerlinlNew York,
2002, p. 308; del mismo autor, "Die Notwehr nach Kant und Hegel", ZStW, 114
(2002), ps. 266 y ss.; del mismo autor, "Der rechtfertigende Defensivnotstand";
Jura, 2002, ps. 26 y ss.
aMAR P ALERMO 445
3. ¿AGRESORCOMOENEMIGO?
El hecho de que la agresión consista en una toma de postura
comunicativamente relevante del agresor respecto al derecho subjeti-
vo del agredido no quiere decir que su concepto esté fundamentado
exclusivamente en la pura comunicación. En efecto, mediante el com-
portamiento del agresor se configura un mundo que no sólo es sim-
bólico o ideal, sino también material 32.Lo cognitivo y lo normativo
aparecen entremezclados en una situación de legítima defensa. Por un
lado, el agredido tiene la expectativa jurídicamente garantizada de
que el agresor no se arrogará su propio ámbito de organización. Si
bien el agredido no tiene la certeza de que el agresor no lo atacará,
al menos sí tiene la certeza de que el agresor no tiene derecho a
hacerlo, lo que permite que tanto el agredido como el agresor puedan
orientar su comportamiento 33.Por otro lado, la realidad fáctica de la ,II
I
concreta situación de necesidad demuestra que la expectativa norma- 1'
tiva no será respetada por el agresor, pues advierte, por ejemplo, I
11
cómo el arma que empuña el agresor se dirige contra su garganta. Ello l'
pone de manifiesto que el agresor no sólo defrauda una expectativa
"normativa", sino también una expectativa "cognitiva". Pues bien, al
agredido no le basta con mantenerse en la expectativa protestando
frente a la defraudación, sino que también necesita "reaccionar
cognitivamente" para pmtegerse del peligro que corren sus intereses
jurídicos. La irracionalidad del aspecto material de la agresión no sólo
necesita una respuesta simbólica, sino también una respuesta fáctica.
atacado sólo de manera simbólica y no acompaña esa toma de postura
con una reacción cognitiva frente al peligro, es muy probable que
deba soportar en su propio cuerpo las consecuencias lesivas que pue-
dan seguir al comportamiento del agresor. Dicho brevemente, es
indiscutible que en la legítima defensa aparece también la necesidad
. de defensa frente a riesgos futuros.
,1
32 La relación entre los aspectos fácticos y comunicativos de la agresión no es
distinta a la relación que existe entre sistema y entorno. Sobre ello, LUHMANN,
Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general, trad. Pappe/Erker, Barce-
lona/México DF/Bogotá, 2" ed., 1998, ps. 172 y ss.
33 Con relación a esta cuestión, vinculada al problema de la doble contingencia
en la teoría de los sistemas, LUHMANN,Sistemas sociales..., cit., ps. 113 y ss.

446 L.1 LEGÍTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECCIÓN...?
Este entrelazamiento entre lo cognitivo y lo normativo puede
generar algunas dudas tanto respecto al carácter de la expectativa que
defrauda el agresor -¿normativa o cognitiva?-, como respecto a la
necesidad de que el agresor sea considerado efectivamente como sujeto
de deber -¿persona o individuo peligroso?-. Con relación a la prime-
ra de las cuestiones planteadas, hay que señalar que la sola circuns-
tancia de que la inminencia de la agresión le permita suponer al agre-
dido que su expectativa no se respetará, no conduce, sin más, a una
redefinición de la expectativa normativa en una expectativa cognitiva.
Así, que el propietario de una vivienda se proteja colocando rejas en
las ventanas no transforma la expectativa normativa de no ser despo-
jado de su propiedad en una pura expectativa cognitiva. Ciertamente,
la expectativa normativa también necesita de un mínimo de seguridad
cognitiva, sin la cual es posible que quede reducida a una esperanza
vacía sin sustento material alguno 34. Pero la agresión no deja sin
sustento material la expectativa normativa del agredido, pues este
último tiene derecho a reaccionar no sólo en forma simbólica, sino
también de manera fáctica. Dicho de otro modo, la legítima defensa
consiste siempre en una reacción ante la defraudación de una expecta-
tiva jurídicamente garantizada, pero tanto la defraudación de la expec-
tativa por parte del agresor como la reacción en legítima defensa del
agredido contienen aspectos materiales. Desde este punto de vista es-
trictamente material, es posible afirmar que la legítima defensa consti-
tuye un ejercicio de pura coacción que tiene como única finalidad
obligar al agresor a mantener inocuo su ámbito de organización35.
34 JAKOBS,"(...) Derecho penal del ciudadano...", cit., p. 37: "las personas no
sólo quieren tener derecho, sino también salir adelante con su cuerpo, es decir,
sobrevivir en cuanto individuos necesitados (...) sin una suficiente seguridad cognitiva,
la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vacía, vacía
porque ya no ofrece una configuración social realmente susceptible de ser vivida".
35 Claro que se trata de una coacción portadora de significado, pues se opone
a un cuestionamiento de la libertad de organización del agredido, de modo que
mediante la acción defensiva se actúa de conformidad con esa libertad. Cfr. en este
sentido, KANT,Introducción a la teoría del Derecho, introd. y trad. González Vicen,
Madrid, 1978, p. 83: "(...) si un cierto uso de la libertad es él mismo un obstáculo
a la libertad según leyes generales -es decir, no conforme a Derecho-, la coacción
que se opone a aquél coincide con la libertad. 0, lo que es lo mismo, la coacción
es un impedimento de un obstáculo a la libertad. 0, lo que es lo mismo, la coacción
es conforme a Derecho" (la cursiva es mía).
447
OMAR PALERMO
Dicho de otro modo, el aspecto fáctico de la legítima defensa cumple
una función de "refuerzo cognitivo" de la expectativa normativa de-
fraudada por el agresor 36.Como persona, el agredido tiene derecho a
no ser atacado, pero además, como individuo necesitado, desea salir
con vida de la situación de peligro.
La segunda de las cuestiones planteadas, en cambio, no se refiere
a la base cognitiva sobre la que debe apoyarse toda expectativa nor-
mativa, sino a la garantía cognitiva que debe ofrecer toda persona
para que la sociedad lo siga considerando como sujeto de derecho.
Del mismo modo que la expectativa normativa no puede sustentarse
sin cierto "cimiento cognitivo", tampoco la personalidad del indivi-
duo puede mantenerse exclusivamente sobre la base de una reacción
comunicativa contrafáctica que no contenga ningún tipo de refuerzo
cognitivo: "si se pretende no sólo introducir al otro en el cálculo
como individuo, es decir, como ser que evalúa en función de satisfac-
ción e insatisfacción, sino tomarlo como persona, lo que significa que
= se parte de su orientación con base en lo lícito y lo ilícito, entonces
a también esta expectativa normativa debe encontrarse cimentada, en lo
fundamental, de manera cognitiva, y ello con tanta mayor claridad
como mayor sea el peso que corresponda a las normas en cuestión" 37.
Sobre esta base, cabe preguntarse si el comportamiento del agresor en
una situación de legítima defensa no obliga a un replanteo acerca de
su posición jurídica, pues, en el momento de la ágresión, el agresor
.r.;~1
no sólo infringe una norma, sino que, además, no da garantía cognitiva
11
.alguna de que se comportará como un sujeto de Derecho. En efecto,
si el individuo es considerado como sujeto de Derecho, por defini-
ción, debe aceptarse que cognitivamente se espera de él que respetará
el derecho subjetivo del otro. En definitiva, la problemática que plan-
tea esta cuestión se centra en establecer si el agresor, al no ofrecer ese
36 Es decir, la expectativa sigue siendo normativa. Los aspectos cognitlvos de
la reacción defensiva no constituyen lo específico de la legítima defensa. Si así
fuera, no seria posible distinguir la legítima defensa del estado de necesidad. Y es
que, como señala JAKOBS("La ciencia del Derecho...", cit., ps. 137 y ss.) también
la norma necesita de un cierto "cimiento cognitivo" sin el cual no es posible una
sociedad constituida juridicamente: "(...) además de la certeza de que nadie tiene
derecho a matar ha de existir también la de que con un alto grado de probabilidad
nadie va a matar".
37 JAKOBS,"Derecho penal del ciudadano...", cit., p. 38.
448 LA LEGiTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECCiÓN...?
mínimo de "seguridad cognitiva", debe seguir siendo considerado como
sujeto de Derecho, o, por el contrario, debe entenderse que su Com-
portamiento constituye un abandono del Derecho que, al menos du-
rante la situación de necesidad, 10deja excluido del orden social. En
otros ténninos, la cuestión a dilucidar es si mediante la reacción en
legítima defensa el agresor debe ser tratado como "ciudadano respon-
sable" y, en tal caso, cabe hablar de "defensa frente a un ciudadano"
o, contrariamente, el agresor debe ser tratado como un sujeto peligro-
so para bienes ajenos, en cuyo caso la acción defensiva es una forma
de "reacción contra un enemigo". Como es de suponer, la posición
que se adopte a este respecto no sólo repercutirá en el fundamento de
la legítima defensa, sino también en la detenninación de sus límites.
Como es sabido, según la concepción de Jakobs, ha de entenderse
por enemigo a todo individuo que "no sólo de manera incidental, en
su comportamiento (...) o en su ocupación profesional (oo.)o, princi-
palmente, a través de su vinculación a una organización (...), es decir,
en cualquier caso de fonna presuntamente duradera, ha abandonado el
Derecho, por consiguiente ya no garantiza el mínimo de seguridad
cognitiva del comportamiento personal y lo manifiesta a través de su
conducta" 38.De acuerdo con esta opinión, el enemigo no es un sujeto
que viene a poner en tela de juicio la identidad nonnativa de la so-
ciedad de modo aislado mediante la infracción de una norma, sino
que pone en cuestionamiento "todo el derecho como tal" mediante el
ataque a la seguridad de los bienes 39. Es decir, mientras que el Derecho
penal del enemigo se aplica a personas que cometen delitos en.forma
persistente, el Derecho penal de ciudadanos se aplica a personas que
sólo delinquen en fonna aislada. Por esa razón, no se considera que
un ciudadano sea un adversario del ordenamiento jurídico, mientras
que los enemigos sí lo son, pues "se han apartado probablemente de
manera duradera, al menos de modo decidido, del Derecho, es decir,
que no presentan la garantía cognitiva mínima que es necesaria para
el tratamiento como persona" 40.
En resumen, no se define al enemigo como un ciudadano sino
como un elemento del entorno no vinculado nonnativamente con el
38 lAKOBS,"La ciencia del Derecho...", cit., ps. 121 y ss.
39 La expresión corresponde a SILVASÁNCHEZ, La expansión..., cit., p. 165.
40 lAKOBS,"Derecho penal del ciudadano...", cit., p. 40.
OMAR PALERMO 449
orden social 41.Se dice que la relación que el Estado tiene con quienes
considera portadores de derechos y obligaciones es distinta al trato
que tiene con sus enemigos. En efecto, los ciudadanos están vincula-
dos entre sí a través del Derecho, mientras que la relación con los
enemigos no está detenninada por el Derecho sino por la coacción 42.
Según este punto de vista, el Estado puede proceder de dos maneras
distintas frente al autor de un delito, a saber, "puede ver en ellos
personas que delinquen, personas que han cometido un error, o indi-
viduos a los que hay que impedir mediante coacción que destruyan el
ordenamientojurídico" 43.Por otra parte, se distingue el enemigo que,
"con sus acciones no ataca realmente la identidad social sino más bien
la seguridad de los bienes" 44,del denominado "corruptor", el cual no
sólo pone en entredicho la seguridad de los bienes, sino también la
"seguridad de las valoraciones" que subyacen a un detenninado orde-
namiento jurídico 45.
Se afinna que el Derecho penal de enemigos sigue reglas muy
distintas a las del Derecho penal interno que se aplica a los ciudada-
nos que cometen delitos 46.El Derecho penal del enemigo se caracte-
riza por optimizar la protección de bienes jurídicos, de modo que su
legislación se caracteriza por ser de "combate" contra la delincuencia,
en especial, cuando se trata de delincuencia económica u organizacio-
nes terroristas 47. En cambio, el Derecho penal de las personas o de
los ciudadanos se caractériza por "optimizar esferas de libertad". En
otras palabras, mientras que el enemigo es tratado como un peligro
que debe sofocarse para la protección de un bien, el ciudadano es
reconocido por el Derecho como una persona a la que se le atribuye
libertad de organización, pero que también es responsable de las
consecuencias lesivas que deriven de su comportamiento para terce-
41 lAKOBS, Norm, Person..., cit., p. 109.
42 lAKOBS, "Derecho penal del ciudadano...", cit., ps. 25-26.
43 lAKOBS, "Derecho penal del ciudadano...", cit., p. 47.
44 lAKOBS, "La ciencia del Derecho...", cit., p. 141.
45 lAKOBS, "La ciencia del Derecho...", cit., p. 141: "(...) en resumidas cuentas,
el enemigo interno sostiene que aquello que se le presenta como sagrado no es
sagrado, y lo que se le presenta como profano no es profano".
46 lAKOBS, "La ciencia del Derecho Derecho...", cit., p. 138.
47 lAKOBS, "La ciencia del Derecho Derecho...", cit., p. 139.
Derecho penal del enemigo . Vol. ] (pliego 17)
450 LA LEGíTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECCIÓN...?
ras personas 48.Brevemente, "el Derecho penal del ciudadano man-
tiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo com-
bate peligros" 49.
Esta separación entre ciudadanos y enemigos conduce a regula-
ciones distintas 50.En primer lugar, en el Derecho penal del ciudada-
no, el autor comienza a ser punible cuando comienza la ejecución de
la tentativa, mientras que en el Derecho penal de enemigos se produce
un adelantamiento de punibilidad a estadios previos a la lesión de un
bien juridico 51:en lugar de tenerse en cuenta el hecho ya producido,
se tiene en cuenta el hecho que se está por producir 52;en segundo
lugar, el Derecho penal del enemigo se caracteriza por reaccionar
desproporcionadamente respecto a estos adelantamientos de punición.
De hecho, en general, estos adelantamientos de punición no guardan
relación con la pena de la tentativa de los delitos que se pretende
prevenir 53;en tercer lugar, el Derecho penal de enemigos es también
"Derecho procesal penal de enemigos" 54.Si bien en el proceso penal
de enemigos, el individuo es tratado formalmente como sujeto proce-
sal, materialmente se produce, si no una supresión, sí un importante
relajamiento de sus garantías procesales 55. La incomunicación, la
prisión preventiva, las intervenciones de las telecomunicaciones y los
investigadores encubiertos no son más que una muestra de cómo los
derechos del imputado son abolidos por el propio Estado durante la
tramitación del proceso, cuando el probable autor del hecho es con-
48 JAKOBS, "Criminalización...", cit., ps. 298 y ss.
49 JAKOBS, "Derecho penal del ciudadano...", cit., p. 33 (la cursiva pertenece
al original).
50 Referencias al Derecho penal del enemigo en M1J¡\¡ozCONDE,Edmund Mezger
y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el
nacionalsocialismo, 3" ed., Valencia, 2002, ps. 116 y ss.
51 JAKOBS, "Derecho penal del ciudadano...", cit., en JAKOBS/CANCIOMELIÁ,
Derecho penal cit., p. 43.
52 JAKOBS, "La ciencia del Derecho...", cit., p. 138
53 JAKOBS,"La ciencia del Derecho", cit., p. 138; del mismo autor, en JAKOBSI
CANCIO MELIÁ, Derecho penal..., cit., p. 43.
54 En este sentido, véase KINDHÁUSER, Gefiihrdung als Straftat.
Rechtstheorethische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten
Geflihrdungsdelikte, Frankfurt, 1989, ps. 177 y ss.
55 JAKOBS, "La ciencia del Derecho...", cit., p. 138.
aMAR PALERMO 451
siderado por aquél como un enemigo. Ciertamente, "con este lenguaje
_adelantando punibilidad, combatiendo con penas más elevadas, limi-
tando garantías procesales- el Estado no habla con sus ciudadanos,
sino que amenaza a sus enemigos" 56.
Desde otro sector doctrinal, se caracteriza al "Derecho penal de
enemigos" descrito en los párrafos anteriores como un Derecho penal
de "tercera velocidad" 57.En efecto, si se sigue la concepción político-
criminalpropuesta por Silva Sánchez, el Derecho penal de las socieda-
des posindustriales se caracteriza por tener "tres velocidades" 58.Una
a "primera velocidad" es la que caracteriza al Derecho penal nuclear, en
el que se aplican penas privativas de libertad. En este Derecho penal
"de la cárcel", rigen las reglas del "viejo y buen" Derecho penal liberal,
de modo que aquí "habrian de mantenerse rigidamente los principios
político-criminales clásicos, las reglas de imputación y los principios
procesales"59.La "segunda velocidad" del Derecho penal está vincula-
da a aquellos supuestos en los que no está en juego una pena privativa
de la libertad, sino una pena pecuniaria o una pena que implique pri-
11I
vación de otros derechos. Para estos casos, los principios político-cri-
minales del Derecho penal liberal podrían experimentar "una
flexibilizaciónproporcionada a la menor intensidad de la sanción" 60.
Pues bien, lo llamativo de la "tercera velocidad" del Derecho penal es
a que en ella el sistemajurídico combina las gas tendencias antes descri-
tas: el Estado castiga determinados hechos y autores con penas priva-
tivas de libertad pero con una clara reducción de las garantías indivi-
56 JAKOBS,"La ciencia del Derecho...", cit., p. 139 (la cursiva es mia).
57 Cfr., en este sentido, SILVASÁNCHEZ, La expansión, cit., ps. 162 y ss.; en
contra del Derecho penal del enemigo como un Derecho penal de "tercera velocidad",
CANCIO MELIÁ,"Derecho penal de! enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consi-
deraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el
Código Penal español después de la LO 7/2000", DPC, 2002, p. 37; del mismo autor,
"¿'Derecho penal' del enemigo?", ps. 79 y ss. La critica de este autor se fundamenta,
básicamente, en dos razones: porque "no cumple con los criterios de legitimidad que
establece nuestro sistema jurídico-constitucional" y porque su falta de efectividad en
el plano preventivo "conduce a un balance negativo en la valoración 'costes' para el
sistemajuridico-penal en comparación con los 'beneficios' preventivos".
58En contra de diferenciar "velocidades" de Derecho penal, ZAFFARONIIALAGIN
SLOKAR, Manual de Derecho penal. Parte General, Buenos Aires, 2005, p. 510.
59 SILVASÁNCHEZ, La expansión..., cit., p. 162.
60 SILVASÁNCHEZ, La expansión..., cit., p. 162.
452 LA LEGíTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECCIÓN...?
duales. Esta tendencia se advierte no sólo en la legislación penal
antiteITorista,sino también en el Derecho penal socioeconómico, en la
legislación de "lucha" contra delincuencia patrimonial profesional y
contra la delincuencia sexual reiterada y violenta 61.
Si hay algo que parece indiscutible en torno a la problemática que
plantea el Derecho penal del enemigo, es la acertada descripción de
un fenómeno que, en mayor o en menor medida, se puede constatar
en cualquier ordenamiento jurídico-penal vigente. En efecto, los ade-
lantamientos de punibilidad a estadios anteriores a la puesta en peli-
gro de un bien, el aumento desproporcionado de las penas en relación
con dichos adelantamientos de punición, la disminución de las garan-
tías procesales, etc., se advierten en cualquier legislación penal "mo-
derna". Tampoco parece que pueda cuestionarse el carácter
"peligrosista" de este tipo de legislación, que hace que ésta no se lleve
nada bien con los principios político-criminales que fundamentan el
Derecho penal liberal en un Estado de Derecho, en particular, con el
principio constitucional de culpabilidad por el hecho. Desde este punto
de vista, parece acertada la afirmación de Cancio Meliá en el sentido
de que si el Derecho penal de enemigos es un Derecho penal de autor,
constituye una contradicción en sí mismo caracterizado como "Dere-
cho penal" 62. Sin embargo, no se advierte que los Tribunales Cons-
titucionales en Europa sigan esta línea de pensamiento, pues, en ge-
neral, este tipo de legislación ha sido aceptada como "Derecho vigen-
te" en muchos países europeos. En otros términos, la legislación penal
de enemigos es una realidad palmaria, se la denomine o no "Qerecho
penal", como también lo es la falta de desaprobación de esta tendencia
por parte de los diversos Tribunales Constitucionales, de modo que no
parece que las propuestas que pretenden reducir a la mínima expresión
su ámbito de aplicación, con independencia de que aquéllas sean acer-
tadas o no, sean necesariamente "legitimantes". Por el contrario, si lo
interpreto bien, creo que se intenta racionalizar una tendencia desbor-
dante y, al parecer, incontenible, a una legislación penal de emergencia.
61 En contra de la admisión de una legislación penal de excepción, aun eIl
situaciones de emergencia, ZAFFARONI,"El Derecho penal liberal y sus enemigos",
en ZAFFARONI,En torno de la cuestión penal, N° 18, BdeF, Buenos Aires-Monte-
video, 2005, ps. 154 y ss.
62 CANCIO MELIÁ, "¿'Derecho penal' del enemigo?", ps. 89 y ss.
OMAR PALERMO 453
por ello, tesis como la de Silva Sánchez no están a favor del Derecho
penal del enemigo, sino que intentan señalar cuáles son los límites
mínimos que debe respetar el legislador dentro de una clara tendencia
a ampliar el ámbito de aplicación de este tipo de normas 63.
Más allá de la polémica sobre si el Derecho penal del enemigo
.puedeser considerado efectivamente como "Derecho" o si en realidad
se trata de un "no-Derecho" que se ejerce contra sujetos excluidos, lo
cierto es que las consecuencias que la aceptación de esta distinción
puedetener en el ámbito de la legítimadefensason muy importantes.
Un modelo de legítima defensa que no esté basado en el quebranta-
miento de una norma, sino exclusivamente en la existencia de un foco
de peligro que entraña un enemigo, se caracterizará por su "policiali-
zación". Así, si la legítima defensa perteneciera a la "tercera veloci-
dad del Derecho penal" no seria más que una respuesta cognitivo-
preventivista frente a la existencia de una amenaza de peligro, seme-
jante a la reacción del Estado cuando aplica una medida de seguridad
a un sujeto peligroso 64.En una propuesta de estas características, la
legítima defensa no tiene ningún "significado", pues es pura coacción
contra el enemigo. Asimismo, fundamentar los límites de la legítima
defensa constituye una dificil tarea si al agresor no se lo considera
como ciudadano, sino como enemigo. En efecto, si bien en un estado
de gueITa no todo está,.permitido, las restricciones son puramente
funcionales: se destruye al enemigo o se acuerda con él, según el
temor que se le tenga, pero no en función del daño social que aquél
haya causado. Según esto, en el ejemplo académico en el que un niño
sustrae diariamente frutas de un árbol que es propiedad de un para-
lítico, deberia aceptarse que la muerte del niño está justificada, si es
que matar al niño aparece como funcionalmente más conveniente para
la protección de la propiedad del agredido. En cambio, una regulación
de la legítima defensa que considere esta institución como una res-
puesta "con sentido" al comportamiento de una persona en Derecho,
tendrá más elementos para fundamentar esos límites. Dichos límites
63 SILVASÁNCHEZ,La expansión..., cit., p. 166, aunque el propio autor se mues-
tra escéptico respecto al control permanente que el Estado haga de esta herramienta.
64 Sobre la legitima defensa como medida de seguridad, SAX, "Grundsiitze der
Strafrechtspf1ege", ps. 909 y ss.
 454 LA LEGiTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECCIÓN...?
.
't
derivan de la consideración del agresor como persona responsable 65.
i! Ciertamente, no se tratará de límites fijos y seguros, algo que, por otra
i,; parte, es impropio de la ciencia del Derecho penal; pero en su penna-
~ nente búsqueda, al menos se habrá garantizado el mantenimiento de
'~
if esferas de libertad, lo que no parece una cuestión de poca importan_
cia. En lo que sigue, se intenta llevar a cabo un análisis crítico de
algunos modelos históricos que sostienen que el agresor debe ser
tratado como un enemigo en la situación de legítima defensa 66.La
conclusión a la que aquí se llega es distinta: el ataque no convierte al
agresor en un proscrito, de modo que conserva en todo momento su
¡
;1 calidad de sujeto de Derecho 67.
o).
4. ALGUNOS MODELOS HISTÓRICOS DE "LEGÍTIMA DEFENSA
:'!
'f;; CONTRA ENEMIGOS"
4.1. El "retorno" al estado de naturaleza en Locke
Tanto en el estado de naturaleza como en el estado de guerra, el
agresor es considerado por Locke como un enemigo que entra en
guerra con el agredido. En efecto, la falta de una autoridad judicial
a la que apelar en caso de agresión, coloca a quienes intervienen en
una situación de legítima defensa en el estado de naturaleza, de
modo que el agredido tiene en sus manos la posibilidad de "ejecutar
la ley natural contra el agresor". Según esta concepción, el hombre'
se encuentra originalmente en un estado de naturaleza en el que
goza de plena libertad e igualdad, y en el que sólo rige la ley natu-
ral. Se trata de un estado de perfecta libertad que le permite al
hombre configurar, autoadministrar su propio ámbito de organiza-
ción sin la intromisión de terceras personas. Así, los hombres se
encontrarían en un "estado de completa libertad para ordenar sus
65 Sobre el fundamento de la legítima defensa y la determinación de sus
límites sobre la base del principio de autorresponsabilidad, PALERMO,La legítima
defensa..., cit., § 9/1 Y ss.
66 Sobre la importancia de la evolución histórica en la actual configuración
del Derecho penal del enemigo, FERRAJOLI, Derecho y razón, trad. P. Andrés
Ibáñez, Madrid, 2001, ps. 807 y ss.
67 Como aquí, aunque con otros argumentos, SCHMIDHÁUSER,"Über die
Wertstruktur der Notwehr", Festschrift fiir R.M. Honig, G6ttingen, 1970, ps. 193 y ss.
OMAR PALERMO 455
actos, y para disponer de sus propiedades y de sus personas como
mejor les parezca, dentro de los límites de la ley natural, sin nece-
sidad de pedir permiso, y sin depender de la voluntad de otra per-
sona" 68.En cambio, este estado de completa igualdad, a diferencia
de lo que ocurre en la teoría de Hobbes, no se fundamenta en el
equilibrio entre las distintas capacidades "fisicas o mentales" de los
hombres, sino que viene dado por la propia ley natural, según la
cual "ninguna persona tiene el derecho natural a someter a otra
persona" 69. Ahora, el estado de libertad y de igualdad no es un
estado de "licencia" en el que está permitido destruirse a sí mismo
o destruir a los demás, pues como todos los hombres son iguales por
naturaleza, no puede existir una subordinación de unos respecto de
otros70.Así como cada hombre tiene el deber de autoconservarse,
del mismo modo tiene la obligación de velar por el bienestar de los
demás seres humanos. Dicho brevemente, también en Locke el su-
jeto está obligado a respetar al otro en su autonomía 71.
La ley de la naturaleza es un instrumento que "todos los hombres"
tienen a su disposición para asegurar cognitivamente el cumplimiento
de la obligación recíproca que tienen los hombres de no dañarse a sí
mismos.Por esta razón, cualquier persona tiene "el derecho de castigar
a lostransgresoresde esa ley con un castigo que impida su violación" 72.
La ley natural es el único medio con el que todo hombre cuenta para
tener poder sobre otro hombre en el estado de 'naturaleza, pues "sería
vana la ley natural (...) si en el estado natural no hubiese nadie con
poderpara hacerla ejecutar, defendiendo de ese modo a los inocentes y
poniendo un obstáculo a los culpables; y si un hombre puede, en el
estadode Naturaleza, castigar a otro por cualquier daño que haya hecho,
todos los hombres tendrán ese mismo derecho, por ser aquél un estado
68 LOCKE,Ensayo..., cit., trad. Lázaro Ros, Madrid, 1990, cap. II, § 4.
69 Cfr., sobre ello, WOLFF, Filosofía política, p. 36.
70 LOCKE, Ensayo..., cit., cap. II, § 5: "(...) el estado natural tiene una ley
natural por la que se gobierna, y esa ley obliga a todos. La razón, que coincide con
esa ley, enseña a cuantos seres humanos quieren consultarla, que, siendo iguales e
independientes, nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones".
71 Sobre esta cuestión y otros aspectos de la legítima defensa en LOCKE, HAAs,
Notwehr und No thilfe. Zum Prinzip der Abwehr rechtswidriger Angriffe.
Geschichtliche Entwicklung und heutige Problematik, Frankfurt, 1978, ps. 79 Y ss.
72 LOCKE,Ensayo..., cit., cap. II, § 7.

456 LA LEGiTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEA-IlGO O PROTECCiÓN...?
de igualdadperfecta, en el que ninguno tiene superioridad o jurisdicción
sobre otro, y todos deben tener derecho a hacer lo que uno cualquiera
puede hacer para imponer el cumplimiento de dicha ley" 73.
Pues bien, de acuerdo con Locke, cuando un individuo pretende
destruir el estado de completa libertad en el que el otro se encuentra
es legítimo que entre ambos se declare un estado de guerra, esto es, ~ aunque éste pertenezca y sea un miembro de su misma sociedad. Por
estado de "odio y destrucción", en el que cada uno se expone a que el
adversario le quite la vida. Por ello, es "razonable y justo que yo tenga
derecho a destruir aquello que me amenaza con mi propia destrucción.
Por la ley fundamental de la Naturaleza el hombre debe defenderse en
todo lo posible; cuando le es imposible salvarlo todo, debe darse la
preferencia a la salvación del inocente, y puede destruir a un hombre
que nos hace la guerra o que ha manifestado odio contra nosotros, por
la misma razón que podemos matar a un lobo o un león. Esta clase de
hombres (oo.)pueden ser tratados comofieras, es decir, como criaturas
peligrosas y dañinas que acabarán seguramente con nosotros, si caemos
en su poder" 74.Estas palabras ponen en evidencia la consideración del
agresor como un enemigo que ha puesto en peligro los bienes del
agredido: el enemigo debe ser tratado como una "fiera peligrosa" 75.
Sobre la base de lo expuesto, no es dificil intuir el pensamiento de-
Locke respecto al tratamiento jurídico que debe dársele al agresor que
pretende colocar al agredido "bajo su poder absoluto". Si la agresión
tiene el significado de una declaración de guerra contra el agredido~
pues "quien trata de esclavizarme se coloca a sí mismo en estado de-
guerra conmigo" 76,ello legitima la acción defensiva del agredido.quien
incluso tiene el derecho de matar a quien pretenda arrebatarle algo de
su propiedad, aun cuando el comportamiento del agresor no haya pues-
to en peligro su vida o su integridad fisica 77.En definitiva, se define
73 LOCKE,Ensayo..., cit., cap. II, § 7.
74 LOCKE,Ensayo..., cit., cap. III, § 16 (la cursiva es mía).
75 Cfr. en este sentido, HAAS,Notwehr und Nothilfe. Zum Prinzip der Abwehr
rechtswidriger Angriffe. Geschicht/iche Entwicklung und heutige Problematik, ps.
79 y ss.
76 LOCKE,Ensayo..., cít., cap. III, § 17.
77 LOCKE,Ensayo..., cit., cap. 1Il, § 18: "(...) por consiguiente, obro con legi-
timidad tratándole como a quien se ha colocado frente a mi en estado de guerra, es
decir, matándolo, si puedo; porque todo aquel que establece un estado de guerra en
el que se conduce como agresor, se expone con justicia a ese peligro".
Ir
OMAR PALERMO 457
al agresor como un "animal dañino" que pone en peligro la seguridad
de los bienes del agredido, quien puede reaccionar en contra de aquél
del mismo modo en que se reacciona contra un enemigo en un estado
de guerra: "es precisamente la falta de una autoridad a quien apelar lo
que da a un hombre el derecho de guerra, incluso contra un agresor,
esa razón, yo no puedo oponer a un ladrón que me ha robado todo
cuanto tengo, otra cosa que la apelación a la ley; pero puedo matarlo
cuando se me impone por la fuerza para robarme (...) porque la ley, que
fue hecha para mi salvaguarda, me permite, cuando ella no puede in-
"terponersepara proteger mi vida de una violencia actual, mi vida que
no puede devolvérseme una vez perdida, me permite, digo, que me
defiendapor mí mismo y me otorga el derecho de guerra, la libertad de
matar al agresor, porque éste no me da ocasión de recurrir a nuestro
juez común (...) La falta de un juez común con autoridad coloca a todos
los hombres en un estado de Naturaleza; la fuerza ilegal contra la I1
persona fisica de un hombre crea un estado de guerra, lo mismo donde
existe que donde no existe un juez común" 78.
No parece que esta concepción pueda constituir un fundamento 'I¡
plausible del derecho a la legítima defensa, pues falta en ella una jus- :11
tificación de la obligaciónjurídica del agresor de no lesionar al otro en '11
su autonomía personaL En efecto, no es posible la construcción de un
deberjurídico a partir de ún individuo aislado que vive en el estado de 1/
naturaleza,sin aludir a la idea de que la coexistencia se construye sobre '1,
JI
la base de un vínculo objetivo que determina la relación entre quienes
se definen como sujetos de Derecho. Este déficit de fundamentación se
advierte claramente en esta teoría de la legítima defensa en la que el
agresor es tratado como un enemigo interno pese a ser un miembro de
la sociedad. Si ello es así, no se advierte por qué el agresor tiene el
deber de soportar las consecuencias lesivas de la defensa, pues en un
estado de guerra, el enemigo no tiene "deberes de tolerancia". De ser
correcta esta crítica, el derecho a la legítima defensa en la teoría de I1
I
Lockeno es más que un puro arbitrio subjetivo, pues sin un "deber" de I
tolerar la acción defensiva por parte del agresor, el "derecho" del agre- I~,
1 ':
ill,l,
dido a la legítima defensa se queda sin ningún sustento jurídico 79.En
¡'
: 1:
'1
78 LOCKE, Ensayo..., cit., cap. III, § 19 (la cursiva es mía).
79 Sobre ello, supra § 2.1. Y ss.
¡:¡I
 458 LA LEGíTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECCIÓN...?
efecto, si la legítima defensa no se garantiza con un correlativo deber
de tolerancia, cualquier "enemigo" estará facultado a repeler una acción
llevada a cabo en legítima defensa. Pero si el enemigo puede repeler la
acción defensiva porque no le es exigible la obligación de tolerarla, en
realidad el agredido no tiene ningún derecho a la legítima defensa. Ésta
es la contradicción insuperable del sistema de Locke.
Asimismo, si el deber jurídico del agresor de soportar la acción
defensiva no se puede fundamentar a través de este entendimiento
naturalista del mundo, todavía resulta mucho más dificil de funda-
l~
~l mentar la determinación de los límites del derecho de defensa. En
,
¡: efecto, si el agresor es un "enemigo", ¿por qué se ha de tener con él
algún tipo de contemplación? Un enemigo no tiene derecho a un trato
1 En un mundo con estas características, el salvaje encuentra dificultades
cuidadoso por parte del agredido. Ciertamente, puede decirse, en contra
de esta crítica, que no todo está permitido contra un enemigo, pues es
posible reconocerle una personalidad potencial, de modo que se le
impida al agredido ir más allá de lo necesario 80.Sin embargo, cabe
adelantarse a esta eventual objeción señalando que, si el enemigo se
caracteriza por ser un peligro que amenaza la seguridad de los bienes
del agredido, sería perfectamente posible anticiparse a dicha amenaza
sin limitación alguna, de modo que la legítima defensa sería posible,
no ya frente a agresiones actuales, sino también frente agresiones
futuras 81. Para asegurar la protección de un bien, nada mejor que
facultar a una acción defensiva mucho antes de que se genere la
situación de peligro. En resumen, la teoría de la legítima defensa en
11
Locke no fundamenta convincentemente ni el deber de tolerancia del
agresor ni el derecho del agredido a la acción defensiva, de modo que
esta última queda degradada a una medida de seguridad que sólo
garantiza cognitivamente la protección de los bienes 82.
80 JAKOBS, "La ciencia del Derecho...", cit., ps. 138 y ss.
81 JAKOBS, "La ciencia del Derecho...", cit., p. 138, subraya que un Derecho
penal del enemigo permite ir más allá de lo permitido en la legítima defensa: "(...)
sin duda, esto permite todavía mucho más que en la legítima defensa, en la cual la
defensa necesaria sólo puede ser reacción frente a una agresión actual, mientras que
en el Derecho penal de enemigos, como se va a ver a continuación, se trata de la
defensa también frente a agresiones futuras".
82 Otras criticas a la teoria de la legítima en LOCKE, HAAS, Notwehr und
Nothilfe. Zum Prinzip der Abwehr rechtswidriger Angriffe. Geschichtliche Entwicklung
und heutige Problematik, ps. 79 y ss.
OMAR PALERMO 459
4.2. El "extrañamiento social" del agresor en Rousseau
La filosofia social de Rousseau, plasmada en el contrat social,
ofrece sólidos argumentos para una fundamentación de la legítima
defensa en sentido normativista. Sin embargo, dicho autor no elaboró
una teoría influyente de la legítima defensa, quizá porque en este
ámbito no llegó a aplicar sus propios postulados filosóficos hasta las
últimas consecuencias 83.Como es sabido, el "salvaje" de Rousseau
abandonapaulatinamente el paradisíaco estado de naturaleza para entrar
en la sociedad é':vi184.En ella, los hombres se transforman en seres
lO
ambiciososy malvados que comienzan a engrandecerse a expensas de
11
otros. De allí surgió el señorío, la servidumbre, la violencia y el robo.
para lograr su finalidad última, a saber, la de su autoconservación. Los
riesgos que debe enfrentar para mantenerse con vida son superiores a
sus propias fuerzas para defenderla. Aquel primitivo estado de natura-
leza ya no puede subsistir, pues existe un peligro de extinción del
11I género humano si el salvaje no logra salir de su propia individuali-
dad85.Frente a esta problemática, la cuestión central es "encontrar una
forma de asociación que defienda y proteja de toda la fuerza común a
la persona y a los bienes de cada asociado, y gracias a la cual cada uno,
en unión de todos los demás, solamente se obedezca a sí mismo y
quede tan libre como antes" 86.Surge la necesidad del contrato social.
El contrato social le permite al salvaje abandonar el estado de
naturaleza e ingresar en el Estado, lo cual significa la pérdida de todo
¡..
el sustrato individual con el que se accede al pacto social. En efecto,
mediante el contrato social, el individuo renuncia, sin reservas, a todos
sus derechos: "estas cláusulas bien entendidas se reducen todas a una
83 Sobre la legítima de defensa en ROUSSEAUy en el resto de los autores
contractualistas, KIOUPIS Notwehr und Einwilligung. Eine individualistische
Begründung, Baden Baden, 1992, ps. 145 y ss.
84 ROUSSEAU,Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad
entre los hombres, trad. Pintor Ramos, Madrid, 1989 p. 161: "(...) el primero que,
habiendo cercado un terreno, se le ocurrió decir: esto es mío y encontró gentes lo
bastante simples para creerlo, ése fue el verdadero fundador de la sociedad civil".
85 ROUSSEAU,El contrato social, trad. y estudio preliminar de Mana José
Villaverde, Barcelona, 1993, L. 1, cap. VI, p. 14.
86 ROUSSEAU,El contrato social, L. 1, cap. VI, p. 14.
 460 LA LEGiTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECCIÓN...?
sola, a saber: la alienación total de cada asociado con todos sus de-
rechos a toda la comunidad. Porque, en primer lugar, al entregarse
cada uno por entero, la condición es igual para todos y, al ser la
condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa para
los demás. Además, al hacerse la enajenación sin ningún tipo de re-
serva, la unión es la más perfecta posible y ningún asociado tenga
nada que reclamar; porque si los particulares conservasen algunos
derechos, al no haber 'ningún superior común que pudiese dictaminar
entre ellos y el público, y al ser cada uno su propio juez en algún
punto, pronto pretenderia serIo en todos, por lo que el estado de
naturaleza subsistiria y la asociación se convertiria, necesariamente,
en tiránica o vana" 87.De acuerdo con esta concepción, el ciudadano
no sólo carece de derechos frente al Estado, sino que es el propio
Estado el que concede a sus ciudadanos todos sus derechos 88. En
consecuencia, la renuncia de derechos que el contrato social SUpone
para todos los contratantes incluye, a diferencia de lo que ocurría en
el planteamiento de Hobbes 89,el derecho a la vida: "el ciudadano no
es juez del peligro al que quiere la ley que se exponga, y cuando el
principe le dice: 'es oportuno para el Estado que mueras', debe morir;
puesto que sólo con esta condición ha vivido seguro hasta entonces,
y puesto que su vida no es tan sólo un don de la naturaleza, sino
también un don condicional del Estado" 90.
En otro orden de cosas, para que el contrato social dé lugar al
nacimiento del Estado, es necesaria la existencia de al menos una
regla objetiva, independiente y común a todos los ciudada~s, que
sirva de base para sellar el acuerdo: "la primera y más importante
consecuencia de los principios anteriormente establecidos es que la
voluntad general puede dirigir por sí sola las fuerzas del Estado, de
acuerdo con la finalidad de su institución que es el bien común;
porque si la oposición de los intereses particulares ha hecho necesario
87 ROUSSEAU, El contrato social, L. 1, cap. VI, p. 15.
88 Cfr., sobre ello, WELZEL, Introducción a la filosofia del Derecho, p. 165.
89 Cabe recordar aquí que en HOBBES cualquier pacto en virtud del cual el
individuo renunciaba a su derecho a una legítíma defensa era nulo, pues el derecho
a la vida no estaba incluido en el contrato. Sobre ello, HOBBES, Leviatán, trad.
Carlos Melliza, Madrid, 1992, cap. 14, p. 118.
90 ROUSSEAU,El contrato social, L. n, cap. V, p. 34.
OMAR P ALERMO 461
el establecimiento de las sociedades, el acuerdo de estos mismos in-
tereses es lo que lo ha hecho posible. Es lo que hay de común en estos
diferentes intereses lo que forma el vínculo social; y si no existiese un
punto en el cual se pusieren de acuerdo todos ellos, no podria existir
ninguna sociedad (...) sólo en función de ese interés común debe ser
gobernada la sociedad" 91. El Estado debe gobernar la comunidad
exclusivamente en orden a ese bien común en el que está contenido,
al menos en parte, el interés particular de cada uno de los contratan-
tes. El carácter general del interés sobre el que se construye el Estado
tiene la particularidad de ofrecerles a los ciudadanos la posibilidad de
que actúen en su propio interés, al mismo tiempo que actúan en in-
terés de toda comunidad. Así, el interés general al que está orientado
el Estado contiene el interés particular de cada uno de los ciudadanos.
Esto es lo que se denomina la volonté générale. Ahora, el contrato no
puede atender a las particularidades subjetivas de los contratantes. Si
un ciudadano pretende, desde su particularidad, sacar un provecho
para sí que está en contra de los intereses generales de la comunidad,
su comportamiento ya no responde a la volonté générale, sino que su
voluntad se presenta como una volonté particuliere aislada, sin signi-
ficación social alguna. En otras palabras, la importancia de la contra-
posición entre volonté générale y volonté particuliere radica en que
la voluntad particular ~ólo es una parte de la voluntad general, mien-
tras que la voluntad géneral siempre contiene la voluntad particular.
De ello se deduce que la volonté générale siempre será justa, pues al
contener el interés particular de todos los contratantes, siempre estará
de acuerdo con el interés de cada uno de ellos, Del mismo modo, el
ciudadano que obra persiguiendo el bien común persigue, al mismo
tiempo, su propio interés. Dicho brevemente, quien obra de acuerdo
con la volonté générale obra de conformidad a su volontéparticuliere 92.
La importancia que tiene el contrat social en relación con lo que
aquí es objeto de interés, está en que los contratantes abandonan su
original individualidad y pasan a ser definidos como ciudadanos
(citoyen) en virtud de la volonté généreale. Por ello se dice que
el pacto social en Rousseau es un contrato que constituye institu-
91 ROUSSEAU, El contrato social, L. n, cap. 1, p. 25.
92 Sobre toda esta cuestión, cfr. ROUSSEAU, El contrato social, L. n, cap. IV,
ps. 30 y ss.; véase también, L. IV, cap. 1, ps. 103 y ss.
 462 LA LEGiTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECCIÓN...?
ciones 93.Este carácter constitutivo de la socied~d se puede advertir
con claridad en este largo pasaje de El contrato social: "(...) este paso
del estado de naturaleza al estado civil produce en el hombre un
cambio muy notable, sustituyendo en su conducta el instinto por la
justicia, y dando a sus acciones la moralidad que les faltaba antes.
Sólo entonces, cuando la voz del deber sucede al impulso fisico y el
derecho al apetito, el hombre que hasta entonces no había mirado más
que a sí mismo, se ve forzado a obrar por otros principios, y a con-
sultar su razón antes de escuchar sus inclinaciones" 94.Ello pone de
manifiesto que, si bien el contrato social se fundamenta inicialmente
en la voluntad individual de los contratantes, dicha libertad natural
original, que sólo conoce como límite la fuerza, desaparece y es re-
emplazada por una libertad civil que está limitada por la voluntad
general. Así, "10 que el hombre pierde con el contrato social es su
libertad natural y un derecho ilimitado a todo 10 que le apetece y
puede alcanzar; 10que gana es la libertad civil y la propiedad de todo
10que posee (...) hay que distinguir claramente la libertad natural, que
no tiene más limites que las fuerzas del individuo, de la libertad civil,
que está limitada por la voluntad general (...) la libertad moral es la
única que convierte al hombre verdaderamente en amo de sí mismo,
porque el impulso exclusivo del apetito es esclavitud y la obediencia
a la ley que uno se ha prescrito es libertad" 95.
93 JAKOBS,Norm, Person..., cit., p. 101: "(...) ein lnstitutionen begründender
'Vetrag' hingegen, wie der Sache nach der contrat social Rousseaus [...] liij3t
VerfUgbarkeit nicht zu ". Ello tiene como consecuencia que el Estado, a diferencia
de lo que ocurre en el "estado salvaje", se encuentra en condiciones de fundamentar
la existencia de deberes jurídicos. Sobre ello, JAKOBS,Sobre la génesis de la obli-
gación jurídica, Bogotá, 1999, p. 29: "Si se logra esta formación, además, no como
coacción sino como orden aceptado, concurren completamente las condiciones para
la existencia de deberes: quien es entendido por la opinión pública como citoyen es
citoyen, lo quiera o no".
94 ROUSSEAU, Del contrato social, trad. Mauro Armiño, Madrid, 1996, L. 1,
cap. VIII, ps. 26-27, con la siguiente nota a pie de página del traductor: "(...) sea que
una inclinación natural haya llevado a los hombres a unirse en sociedad, sea que
hayan sido forzados a ello por sus necesidades mutuas, lo cierto es que de este
comercio han nacido sus virtudes y sus vicios, y en cierto modo todo su ser moral.
Allí donde no hay sociedad no puede haber ni justicia, ni clemencia, ni generosidad,
ni modestia, ni sobre todo el mérito de todas estas virtudes".
95 ROUSSEAU,
El contrato social, L. 1, cap. VIII, ps. 19-20.
OMAR PALERMO 463
Ahora, ¿cómo se resuelve en esta teoría el conflicto que genera
una agresión ilegítima? Si bien Rousseau no elaboró una verdadera
teoría del derecho de defensa, dejó sentadas las bases de ésta en el
capítulo dedicado al derecho de vida y de muerte 96.Dejando de lado
su propia concepción en el sentido de que los individuos no pueden
disponer de su propia personalidad, en la medida en que el derecho
a la vida es indisponible para los particulares sin la anuencia del
Estado, Rousseau se inclina por entender que todo aquel que, como
el agresor en una situación de legítima defensa, pone en entredicho el
pacto social deja de ser considerado un miembro de la sociedad. De
este modo, el agresor es un enemigo que debe ser excluido mediante
el exilio o mediante la muerte: "(...) todo malhechor, que al atacar el
derecho social, se convierte por sus delitos en rebelde y traidor a la
11I patria; deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y hasta le hace
la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con
la suya; es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se da muerte
al culpable, es menos como ciudadano que como enemigo. Los pro-
11 cedimientos, el juicio, son las pruebas y la declaración de que ha roto
el pacto social y, por consiguiente ya no es miembro del Estado.
Ahora bien, como él se ha reconocido como tal, al menos por su
residencia, debe ser separado de aquél mediante el destierro, como
infractor del pacto, o mediante la muerte, como enemigo público;
porque un enemigo así no es una persona moral, es un hombre, y
entonces el derecho de guerra consiste en matar al vencido" 97.Que-
l' da claro entonces que quien rompe los términos del pacto social pier-
de su calidad de ciudadano 98. Así, pues, el agresor, en la filosofia
social de Rousseau, es considerado un proscrito 99.
De este modo, el conflicto generado por una agresión antijurídica
es resuelto mediante la exclusión del agresor: el quebrantamiento de
la norma supone una ruptura del pacto social y la consecuencia de
ello es la muerte o el destierro del agresor. Si esta interpretación es
correcta, la acción defensiva frente a la agresión ya no se produce
96 ROUSSEAU,El contrato social, L. 11, cap. V ps. 34 y ss.
97 ROUSSEAU,El contrato social, L. II, cap. V, ps. 34-35 (la cursiva es mía).
98 JAKOBS,Norm, Person..., cit., ps. 109 y ss.
99 Sobre ello, KIOUPIS, Notwehr und Einwilligung. Eine individualistische
Begründung, ps. 145 y ss.
464 LA LEGÍTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECCIÓN...?
dentro, sinofuera de la relación "intersubjetiva" que el agredido 'tiene
con el agresor. En efecto, si el comportamiento del agresor lo convier_
te en un traidor que debe ser excluido, ello necesariamente supone
una ruptura de la relación de reconocimiento "intersubjetivo" que
agresor y agredido tienen como ciudadanos 100.Ahora, si el agresor ya
no permanece dentro de dicha relación, la tesis de Rousseau sólo es
capaz de justificar la legítima defensa desde la óptica del agredido,
pues si bien los contratantes no pueden disponer de su vida, está claro
que están autorizados a arriesgada para cumplir con el fin último de
la autoconservación. Sin embargo, esta propuesta no fundamenta con-
vincentemente la legitimidad de la acción defensiva desde la óptica
del agresor, pues para poder obligado a tolerar las consecuencias de
la acción defensiva y poder exigirle luego la reparación del daño
causado debería conservar su calidad de miembro de la sociedad.
Dicho de otro modo, la exclusión del agresor no sólo importa la
pérdida de sus derechos, sino también la imposibilidad de exigirle el
cumplimiento de cualquier obligación jurídica.
Ahora, si el ciudadano es definido como un sujeto que obra siem-
pre de conformidad con la volonté générale ¿cómo es posible que~
cuando infringe una norma, no sea tratado como ciudadano sino como
un enemigo? La opción por la explicación cognitiva, a saber, la reso-
lución del contrato y la exclusión del agresor, deja de lado el carácter
social del conflicto y el hecho de que el agresor no puede disponer de
su personalidad mediante la agresión. El agresor, lo quiera o no, es un
miembro de la sociedad y no puede autoexcluirse por su propia vo-
luntad 101.Debe conservar entonces su calidad de ciudadano ~on in-
dependencia de la irracionalidad de su comportamiento. A esta con-
clusión debió llegarse mediante la aplicación de los propios postula-
dos internos de Rousseau, pues la ambigüedad que genera una situa-
ción de legítima defensa debe resolverse dentro de la relación
"intersubjetiva" y no fuera de ella mediante exclusión del agresor 102.
Para ello debe tomarse como punto de partida la voluntad particular
100 JAKOBS, "Derecho penal del ciudadano...", cit., p. 26.
101 Sobre este fundamento, JAKOBS,"Derecho penal del ciudadano...", cit., ps.
25 y ss.
102 JAKOBS, Norm, Person..., cit., p. 109: "Del' Normbrecher ist nicht Feind
del' Gruppe im Sinn einer normative nicht gebundenen, widrig konstellierten Umwelt,
die aus anderen Menschen besteht, sondern deren Mitglied".
OMAR P ALERMO 465
del agresor, pero en tanto parte integrante del pacto social, pues la
voluntad general también está conformada por la voluntad particular
del agresor. En este sentido, también el agresor forma parte de la
voluntad general y, por ello, "quiere" el bien común y "rechaza"
aquellos comportamientos que, como el suyo, están destinados a
impedido. El agresor, en tanto ciudadano socialmente construido, actÚa
siempre de conformidad a la voluntad general. Sin embargo, mediante
la agresión, el agresor expresa una parte de su voluntad particular que
no integra la voluntad general, es decir, el agresor pretende imponerse
en su particularidad. Sin embargo, se trata de voluntad irracional que
es irrelevante para el Derecho. Por ello, el agredido puede imponerle
el lado objetivo del contrato, esto es, intenta preservar la relación
interpersonal con el agresor, haciendo prevalecer la voluntad general
por sobre su voluntad particular. Pero debido a que la voluntad gene-
ral es también voluntad del agresor, la acción en legítima defensa del
agredido se corresponde también con la propia voluntad del agresor.
Dicho brevemente, no sólo el agredido, sino también el agresor "quie-
re" la acción defensiva 103.Si se sigue esta interpretación, que parte de
los mismos postulados filosóficos de Rousseau, la legítima defensa no
implica el exilio del agresor, sino el reconocimiento de su calidad de
ciudadano. La exclusión del agresor no sólo hace desaparecer sus
derechos sino también sus deberes, entre los que se encuentra el deber
de soportar las consecuencias lesivas de la acción defensiva 104.
4.3. La "reducción de la sociedad" mediante la resolución
del contrato en Fichte
Es perfectamente posible interpretar que la filosofía de Fichte deja
de considerar al agresor como miembro de la sociedad 105,pues tam-
bién considera que un comportamiento que se encamina a violar,
103 Más detalles sobre la incidencia del pensamiento de ROUSSEAUen una
fundamentación normativa de la legítima defensa, PALERMO,La legítima defensa: ...,
cit., §§ 9/l.
104 Así, KIOUPIS,Notwehr und Einwilligung. Eine individualistische Begründug,
ps. 145 y ss.
105 Otra ínterpretación de la teoría de la legítima defensa en la filosofia de
FICHTE en HAAS, Notwehr und Nothi/fe. Zum Prinzip der Abwehr rechtswidriger
Angriffe. Geschichtliche Entwicklung und heutige Problematik, ps. 99 y ss.
 466 LA LEGÍTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECCiÓN...?
!
voluntaria o negligentemente, el contrato tiene como consecuencia la
ruptura de este último 106.Así, el quebrantamiento de una norma equi-
vale a la rescisión del contrato social, y el autor de la infracción pasa
a ser considerado un objeto peligroso que amenaza con destruir la
seguridad de los bienes 107:"(...) cualquiera tiene derechos exclusiva_
[.
tI mente bajo la condición de que se integre en una comunidad de seres
!~ racionales, es decir, a condición de que haya hecho de la regla del
derecho la ley inviolable de todas sus acciones" 108.Sin embargo, a
~
diferencia de Rousseau, Fichte elaboró una teoria de la legítima de-
fensa 109.Según éste, si bien el contrato social no garantiza expresa-
mente la libertad y la inviolabilidad del cuerpo de los ciudadanos
ambos derechos están incluidos implícitamente en el pacto, al igual
que el derecho al libre desarrollo de la personalidad 110.En virtud del
reconocimiento de estos derechos del ciudadano, debe entenderse que,
si bien el hombre es reconocido como un ser libre, ningún ciudadano
está autorizado a golpear a otro ciudadano, o a perturbarle en el goce
de su libertad de organización: "(...) no se puede pegar al ciudadano,
golpearle o retenerlo sin perturbar el uso de su libertad, sin empeque-
ñecer su vida, su bienestar y su libre actividad (...) El ser libre ni tiene
derecho a perturbarle a este respecto" 111.De este modo, el significado
que tiene la agresión antijuridica es el de una negación del derecho
del agredido al libre desarrollo de su personalidad, pues con su com-
portamiento, el agresor pone en peligro la vida, los bienes materiales
e incluso el bienestar general al que el agredido tiene derecho.
La importancia de este concepto se encuentra, según creo, en que
toda agresión se equipara a la comisión de un delito contra el Estado.
En efecto, "atentar contra el cuerpo es violar de un golpe todos los
derechos del ciudadano; es por tanto ciertamente un crimen en el
106 FrCHTE,Fundamento del Derecho natural según los principios de la doc-
trina de la ciencia, trad. Villacañas Berlanga-Ramos Valera-Oncina Coves, Madrid,
1994, ps. 304 y ss.
107 FICHTE,Fundamento..., cit., p. 316.
r08 FrcHTE, Fundamento..., cit., p. 316.
109 FICHTE, Fundamento..., cit., ps. 307 y ss.
110 FICHTE, Fundamento..., cit., p. 304.
111 FrcHTE, Fundamento..., cit., p. 304.
112 FICHTE,Fundamento..., cit., p. 304.
-
OMAR PALERMO 467
Estado, porque el uso de todos sus derechos está condicionado por la
libertad de su cuerpo" 112.Por otra parte, se admite que la acción
llevada a cabo en "autodefensa" es un derecho del agredido que no
sólo puede ejercerse para proteger su propia vida, sino también para
proteger la propiedad sobre bienes materiales amenazados por el com-
portamiento peligroso del agresor. En esta propuesta, la defensa de
bienes materiales es admisible aun a riesgo de que se produzca la
~~,~
.ti
muerte del agresor. Así, "una propiedad no designada, es decir, tal que
su posesión sólo está designada porque alguien la lleva sobre él y con
él, o la tiene en su casa, cada uno tiene derecho a defenderla él mismo
poniendo en peligro la vida del agres,or.Aquí no se ha de preguntar:
t.
,{'
a /~~ ¿qué es la vida a cambio de dinero? Este es, en todo estado de causa,
l°
un juicio de la bondad, no del derecho. Cada uno tiene el derecho
't absoluto de no dejarse tomar nada por la violencia y de impedirlo por
z
todos los medios" 113.Más allá de que el comportamiento del agresor
no ponga en peligro la vida del agredido, si está directamente encami-
t
~'" nado a afectar la propiedad de sus bienes, aunque no constituya un
"~~' ataque a su personalidad fisica, se considera que el comportamiento
l" I
del agresor constituye un ataque a la personalidad del agredido en
t.1 sentido general, pues afirma que "un atentado contra mi propiedad
,
con violencia se convierte, si la protejo con mi persona, en un aten-
1
ti tado mismo contra mi persona. Aunque el atentado no vaya desde el
i<. principiocontra mi persona tengo el mismo derecho de autodefensa" 114.
t En definitiva,según esta opinión,el fundamentode la legítimadefensa
;. a
~ reside en la falta de protección estatal en la que se encuentra el agredido
. . en la concreta situación de necesidad 1I5.En efecto, debido a que en el
. momento en que se produce la agresión, dada su inminencia, el Estado
f.
> no está condiciones de prestarle auxilio al agredido, este último puede
J1 defender sus bienes, al mismo tiempo que cumple con una de las fun-
ciones primordiales del Estad(), a saber, garantizar la seguridad ciuda-
~ dana. Sobre la base de esta fundamentación del derecho a la legítima
.1 defensa, se establece la determinación de sus límites: el agredido sólo
"r."
113 FICHTE,Fundamento..., cit., p. 307.
114 FICHTE,Fundamento..., cit., p. 307.
115 FICHTE,Fundamento..., cit., p. 308: "(...) el fundamento de este derecho
reside en esto: que el socorro del Estado no está inmediatamente disponible, mIen-
tras que la defensa, dado que va contra una propiedad irreemplazable, tIene que
suceder sobre el terreno".
 468 LA LEGiTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECCiÓN...?
tiene derecho a defenderse personalmente cuando el Estado no se en-
cuentra en condiciones de prestarle ayuda. De esta consagración del
principio de subsidiariedad en el ejercicio del derecho a la legítima
defensa se deduce la obligación del agredido de solicitar auxilio en la
concreta situación de necesidad: "(...) yo tengo este derecho únicamente
en la medida en que el Estado no puede defenderme; por tanto no
depende de mí que él no pueda defenderme, y yo estoy legalmente
obligado, en la medida en que dependa de mí, a hacerla posible" 116.
Del mismo modo que en los planteamientos anteriormente anali-
zados, Fichte fundamenta el derecho de defensa tomando como punto
de partida el derecho del agredido unilateralmente considerado. Es
decir, tampoco aquí se hace referencia alguna a la posición jurídica en
la que queda el agresor tras el quebrantamiento de la norma. Sin
embargo, creo que si se vincula esta fundamentación de la legítima
defensa con el resto de sus postulados filosóficos, es posible inferir
que el agresor, al menos en la concreta situación de necesidad, pierde
todos sus derechos en esta propuesta. En efecto, tal como se señaló
en los párrafos anteriores, el propio Fichte equipara al agresor que
origina una situación de legítima defensa con el autor de un delito,
pues entiende que quien lleva a cabo una agresión antijurídica comete
al mismo tiempo "un crimen en el Estado" 117.Si ello es así, ¿en qué
posición jurídica queda el agresor en la situación de necesidad? Fichte
debería otorgarle al agresor el mismo tratamiento que le dispensa al
autor de un "crimen contra el Estado", respecto al cual sostiene la
tesis de la exclusión: quien comete un delito pierde su condición de
miembro de la sociedad y, en consecuencia, pierde todos s1.fsdere-
chos. Si se vinculan ambas afirmaciones -el agresor es un delincuente
y todo delincuente es un enemigo-, queda claro que en la propuesta
de este autor también el agresor debe ser excluido 118.
116 FICHTE,Fundamento..., cit., p. 308. Además, FICHTEconsidera que los
terceros que estén en condiciones de prestarIe ayuda al sujeto necesitado están en
posición de garante: "(...) todo hombre que escuche la llamada de socorro está
legalmente obligado por el contrato estatal a acudir, en virtud de los principios
anteriores (...) Esta ayuda en la necesidad no es sólo un deber de conciencia y de
cristiano; es un deber cívico absoluto" (p. 309).
1I7 FICHTE,Fundamento..., cit., ps. 304.
118En contra de esta interpretación sobre FICHTE,HAÁS,Notwehr und Nothilfe.
Zum Prinzip der Abwehr rechtswidriger Angriffe. Geschichtliche Entwicklung und
heutige Problematik, ps. 99 y ss.
OMAR PALERMO 469
De acuerdo con esta interpretación, la única diferencia que existe
entre la pena impuesta por el Estado en un procedimiento formal al
autor de un delito y la reacción defensiva del particular agredido en una
situación de legítima defensa, radicaría en quién lleva a cabo material-
mente el acto de exclusión. Así, en la ejecución de una pena es el Estado
quien "declara la guerra contra el enemigo", excluyendo del contrato
social al autor del delito, mientras que, en la situación de legítima de-
fensa, es el particular agredido quien ejecuta materialmente la exclusión
del agresor: "(oo.)aquel que viola en una parte el contrato social, sea
voluntariamenteo por negligencia, cuando en el contrato se contaba con
su prudencia,pierde así con todo rigor todos sus derechos como ciuda-
dano y como hombre, y es completamente privado de derechos" 119.
Es posible interpretar esta teoría en el sentido de que en la agre-
sión dolosa, del mismo modo que ocurre en los delitos dolosos, el
agresor no ha hecho de la regla del Derecho una ley inviolable, mien-
tras que, en la agresión culposa, el agresor no ha sido capaz de ser
determinado de forma efectiva por esta ley. En ambos casos hay que
excluir al agresor, pues "desaparece la condición de la capacidad
jurídica, la integración en una sociedad de seres racionales; por tanto,
con esta condición se suprime al mismo tiempo lo condicionado: la
capacidad jurídica. Dejan de tener derechos" 120.Mediante esta priva-
ción de derechos por p,arte del Estado, se da por resuelto el contrato,
de modo que desaparece cualquier vínculo entre el individuo y la
sociedad, "quienes desde entonces, ya no son nada uno para el otro".
Pues bien, la situación no debería variar en los casos de legítima
defensa, en los que la resolución del contrato por parte del agresor
hace desaparecer cualquier vínculo jurídico entre este último y el
agredido. El tratamiento que el Estado le otorgue al infractor de la
norma, del mismo modo que el tratamiento que el agredido puede
darle al agresor en una situación de legítima defensa, es totalmente
arbitrario, pues, ante la ruptura del contrato, el agresor deja de tener
119FICHTE,Fundamento..., cit., ps. 315-316.
120FICHTE,Fundamento..., cit., p. 316 (la cursiva es mía). Sin embargo, hay
que aclarar que en FICHTEla exclusión no se produce en todos los casos. En efecto,
este autor admite, aunque sólo para algunos delitos, un "contrato de expíación", de
modo que la exclusión se produce sólo en aquellos delitos que no admiten este
contrato -el asesinato, por ejemplo- o en los supuestos en que el autor bien no ha
querido someterse a la prueba de corrección, o bien ha fracasado en ésta.
 470 LA LEGÍTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECCIÓN...?
derechos:"(...) no que se tenga un derechoa esto, sino que tampoco
hay derecho a lo contrario; por tanto, el condenado es declarado ser
una cosa, una cabeza de ganado" 121.
Ante este entendimiento de la legítima defensa cabe formular ob-
jeciones similares a las dirigidas contra las concepciones de Locke y
Rousseau. Según creo, Fichte repara sólo en los aspectos cognitivos de
la legítima defensa. Ello tiene como consecuencia que el conflicto que
genera la agresión antijuridica no sea ubicado dentro sino fuera del
orden social (Umwelt). Si ello es así, no existiría en una situación de
legítima defensa, como no existe en la comisión de un hecho delictivo,
un conflicto interpersonal específico frente al que no sólo pueda
reaccionarse cognitiva, sino también normativamente 122.El agresor no
es expulsado del sistema social en virtud del contrato, sino en razón de
f que el pacto social ha sido anulado por el comportamiento del agresor.
Dicho brevemente, el agresor puede disponer de su personalidad, pues
es quien decide voluntaria o negligentemente dar por perdidos sus
derechos. Si ello es así, el agresor es un enemigo porque él mismo ha
podido disponer de su status de ciudadano 123.En caso de que esto
último ocurra, el Estado puede matar al criminal pero también puede
decidir no hacerla, sin que ello signifique un reconocimiento de sus
derechos. Si el Estado decide que no hay que matar al delincuente, no
lo hace porque éste mantenga sus derechos, sino por respeto al propio
Estado y a sus ciudadanos. En cambio, cuando el Estado decide matar
al infractor de la norma, no lo hace como Estado, sino como una "fuer-
za fisica más potente, en tanto que violencia natural". Si esta situación
descrita también se produce en un supuesto de legítima defensa, esto es,
si el agredido mata al agresor sólo porque es una "fuerza fisica más
4 potente", no se advierte de qué modo se pueden fundamentar los debe-
f
res de tolerancia y las restricciones al derecho de defensa 124.En efecto,
~i,
i'
121 FICHTE, Fundamento..., cit., p. 331.
122 En ese sentido, es trasladable aquí esta expresión de JAKOBS, Sobre la
teoría de la pena, p. 20: "FICHTE elimina la ambigüedad propia de cualquier que-
brantamiento de la norma no mediante la estabilización de la sociedad existente,
sino mediante su reducción".
123 JAKOBS, "Derecho penal del ciudadano...", cit., p. 28.
124 Esta critica deriva de diversas observaciones que JAKOBS le dirige a la
construcción en F1CHTEde un Derecho penal del enemigo; véase JAKOBS,"Derecho
penal del ciudadano...", cit., p. 28.
L
OMAR P ALERMO 471
si el agredido mata al agresor como si fuera "un animal dañino que se
abate, un torrente devastador que se frena, una fuerza natural que es
segada (...) mediante una fuerza natural" 125,o, dicho de otro modo, si
el agresor "deja de tener derechos", ¿bajo qué condiciones se lo obliga
a soportar los costes de la acción defensiva?
Así como el agresor excluido no tiene derecho a nada, tampoco
tiene deber a algo..Si esta observación es correcta, el agresor estaría en
perfectas condiciones de repeler la defensa 126.En otras palabras, la \
doctrina que sostiene la exclusión del agresor se ve obligada a admitir
que, en tanto el conflicto se sitúa fuera del Derecho, no hay razones
para negar la posibilidad de legítima defensa frente a una acción llevada
a cabo en legítima defensa 127.Por otra parte, la exclusión del agresor
resulta incompatible con el fundamento mismo de la legítima defensa
en Fichte. En efecto, si, por un lado, el resultado que acarrea la agresión
siempre es el mismo, a saber, la pérdida de la capacidad juridica del
agresor y, por otro lado, si frente al agresor el Estado no reacciona
como tal sino como fuerza natural, ¿por qué se considera que es un
presupuesto de la legítima defensa que el agredido requiera el auxilio
del Estado en la concreta situación de necesidad? Si el agresor pierde
su condición juridica y el Estado ya no puede actuar frente a él como
Estado, sino como "fuerza natural" (porque el agresor ya no es miem-
bro de la sociedad) el fundamento de la legítima defensa ("porque el
Estado no puede socorrer") se queda sin sustento.
lO
. 5. CONCLUSIÓN: EL AGRESOR DEBE SEGUIR SIENDO CONSIDERADO
COMO CIUDADANO
Las objeciones que se le han formulado a la tesis de la "legítima
defensa del enemigo" conducen a pensar que el derecho de defensa
125 FICHTE, Fundamento..., cit., p. 332.
126 Lo cual viene a demostrar que, en la propuesta de FICHTE,el mismo agresor
es quien establece los límites de la sociedad; cfr., en este sentido, JAKOBS, Norm,
Person..., cit., p. 102: "Wenn der Delinquent sich selbst aus der Gesellschafl expediert,
bleiben die Grenzen der Gesellschafl vom Verhalten des Normbrechers abhangig,
und ein spezieller gesellschafllicher Konflikt laj3t sich nicht einmal besclzreiben,
womit auch die Moglichkeit einer Reaktion auf der Ebene normativer Verstandigung
verschüttet wird".
127 En este sentido, aunque no con referencia a la legítima defensa, JAKOBS,
Norm. Person..., cit., p. 102.
 472 LA LEGiTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECC1ÓN...?
resuelve un conflicto entre ciudadanos y que, por esa razón, pertenece
siempre a un Derecho penal de "primera velocidad". Ahora, si esto es
así, ¿cómo se explica el aspecto fáctico de la reacción defensiva en
tanto que protección frente a peligros?; ¿cómo se justifica el efecto
preventivo-especial que despliega la legítima defensa? Está claro que
una acción llevada a cabo en legítima defensa inflige dolor en el
cuerpo del agresor y, en este sentido, es pura coacción que se ejerce
sobre un sujeto peligroso. Ahora, el sufrimiento que genera la acción
defensiva del agredido sólo se inflige a una persona que es definida
como sujeto responsable de haber generado la situación de necesidad.
En efecto, sólo cabe defenderse en legítima defensa frente a quien es
plenamente "competente" de haber generado la situación de necesi-
dad 128.Por ello, no cabe legítima defensa frente a niños, ebrios y
demás sujetos que carecen de capacidad de culpabilidad 129.Dicho
de otro modo, sólo entre "iguales" se puede dar una situación de
legítima defensa 130.El caso es distinto si el agresor no es conside-
rado como un igual, sino como un enemigo. Ciertamente, también
cabe "defenderse" frente a hechos de la naturaleza o frente a anima-
les peligrosos, pero, en tales supuestos, la defensa sólo cumple una
función "aseguradora frente a riesgos". La legítima defensa del
enemigo no es defensa ante una persona responsable, sino defensa
frente a un "foco de peligro". Sin embargo, que el contenido mate-
rial de la agresión sea puramente naturalístico no quiere decir que
el agresor no conserve su personalidad, al menos en un sentido
formal. En efecto, si bien desde un punto de vista estricta¡nente
fáctico, la agresión es "ruido" y no "comunicación", ese "ruido"
proviene de alguien que, al mantener en el plano formal su perso-
nalidad, es requerido como sujeto responsable a soportar los costes
de su comportamiento 131.En cambio, el enemigo no es tratado como
128Cfr., en este sentido, PAWLlK,Der rechtfertigende..., cit., p. 308; el mismo,
ZStW, 114 (2002), ps. 266 y ss.; el mismo, Jura, 2002, ps. 26 y ss.
129 Cfr., entre otros, FREUND,AT, 3/98, p. 95; HRUSCHKA, Strafrecht nach
logisch-analytischer..., cit., p. 142; de la misma opinión, RENZIKOWSKI, Notstand
und Notwehr, ps. 283 y ss.; también se muestra partidario de un concepto culpable
de agresión OTTO,Festschrififiir T. Würtenberger, ps. 141 y ss.; del mismo autor,
AT, 8/20, p. lOS.
130Asi, aunque con otra terminología, LESCH,ZFL, 2001, p. 7.
131Sobre ello, cfr. JAKOBS,Norm, Person..., cit., p. 99.
OMAR P ALERlvlo 473
un sujeto de derechos y deberes, sino como sujeto peligroso. En esa
medida, el enemigo es excluido como persona 132.
La exclusión del agresor le trae dificultades a la teoría de la "legí-
tima defensa del enemigo". Si el "significado" de la agresión radica en
la resolución del contrato social que vincula al agresor con el agredido,
ello quiere decir que la-relación de reconocimiento "intersubjetivo" que
existe entre ambos no depende de una circunstancia objetiva, sino de
algo subjetivo, a saber, la voluntad del agresor. Es el agresor quien por
su propia voluntad puede dar por resuelto el contrato. Si esto es así, una
vez resuelto el contrato por el agresor, quienes intervienen en la situa-
ción de necesidad se sitúan nuevamente en el estado de naturaleza en
el que predomina la guerra de todos contra todos. Una interpretación
del contrato social de estas características resulta, al menos, de dudosa
validez 133.De acuerdo con ella, el individuo está obligado a respetar
los derechos del otro sólo si este último respeta los suyos: quien de
manera inminente se dispone a lesionar a otro "pierde sus derechos" y
está obligado a tolerar las consecuencias de la acción defensiva. Pero
ello presenta un problema de dificil solución, a saber, si lafacultad de
legítima defensa se explica como unpermiso para actuar al margen del
Derecho, quienes forman parte de la situación de necesidad ya no
están subordinados a ninguna relaciónjurídica. De este modo, el con-
flicto que subyace a una situación de legítima defensa deja de ser un
"conflictojurídico" y pasa a ser una lucha por meros "intereses fácticos".
En este contexto, es posible que el atacado haya tenido la esperanza o
el deseo de que el ataque no se produjese; también puede ocurrir que
el atacante haya sobreestimado sus fuerzas y, por ello, no contara con
la reacción defensiva del atacado. En todo caso, ambos intervinientes
no tienen otra alternativa que el aprendizaje. Deberán aprender y ser
más inteligentes en la próxima oportunidad, si es que quieren evitar
sufrir las mismas consecuencias. A ello se reduce una aproximación
"cognitivista" de la legítima defensa como la que es posible hacer con
los criterios del Derecho penal del enemigo 134.
132JAKOBS,Sobre la normativización, cit., ps. 59.
133 Sobre ello, K-LEsczEwSKI, "Ein zweischneidiges Recht - Zu Grund und
Grenzen der Notwehr in einem vorpositiven System der Erlaubnissiítze", Festschrifi
ftir E.A. Woljf, Berlin, 1998, ps. 231 y ss.
134PAWLlK,ZStW, 114 (2002), p. 262, vincula las corrientes "cognitivistas" de
la legitima defensa con la idea de un Derecho penal "protector de bienes juridicos".
~
474 LA LEGiTIMA DEFENSA: ¿REACCIÓN CONTRA UN ENEMIGO O PROTECCIÓN...?
En consecuencia, el agresor debe seguir siendo considerado un
ciudadano, con independencia de que su comportamiento constituya
el quebrantamiento de una norma 135.Ello obedece a diversas razones.
Por una parte, el agresor tiene derecho a seguir integrando el orden
social al que pertenece y, para ello, no debe perder su status de
ciudadano. En efecto, el agresor no puede ser considerado un proscri-
to luego de la agresión, pues el infractor de la norma "tiene derecho
a volver a alTeglarsecon la sociedad y para ello de mantener su status
como persona" 136.Por otra parte, como es sabido, el reverso de la
legítima defensa es el deber del agresor de tolerar la acción defensiva
y, aún más, no sólo está obligado a tolerar la defensa, sino que tam-
bién debe soportar el proceso penal y la eventual pena que le pueda
ser impuesta por su comportamiento, así como también está obligado
a la reparación del daño causado al agredido. La existencia de estos
deberes jurídicos que el agresor está obligado a soportar tiene com6
presupuesto su personalidad. En efecto, si la legítima defensa tuviese
el carácter de reacción frente a un enemigo los deberes del agresor no
podrían fundamentarse convincentemente, pues al enemigo, sólo se le
puede obligar mediante la fuerza, pero no mediante el carácter
vinculante del Derecho. Por esta razón, el agresor, del mismo modo
que el autor de un delito, "no puede despedirse arbitrariamente de la
sociedad a través de su hecho" 137.Ahora bien, si la legítima defensa
no es una reacción frente a un enemigo, sino una respuesta con sen-
tido frente al comportamiento de una persona responsable, debe de-
terminarse también en qué consiste el "significado" de la acción de-
fensiva, pero ello excede el objeto de esta aportación 138.
135 En este sentido, SCHMIDHAuSER,Festschrift fUr R.M. Honig, p. 193.
136 JAKOBS, "Derecho penal del ciudadano...", cit., p. 28.
137 JAKOBS, "Derecho penal del ciudadano...", cit., p. 28.
138 Sobre el "sentido" de la acción defensiva, PALERMO, O.. La legítima
defensa: ..., cit., § 9/1 Y ss.
....
EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
EN EL ESPEJO DEL PODER PUNITIVO INTERNACIONAL
DANIEL R. PASTOR (Buenos Aires)
1. EL DERECHOPENALDEL ENEMIGOEN JAKOBS
Günther Jakobs, uno de los pensadores del Derecho penal que
más discusiones ha despertado entre quienes lo leen y entre quienes
no lo leen, entre quienes lo entienden y entre quienes no lo entienden,
ha tenido también la iniciativa de llamar la atención, desde hace algún
tiempo, acerca de un fenómeno específico de los sistemas penales que
ha sido descrito por él bajo el título peculiar de "Derecho penal del
enemigo". Desde entonces, el tema, paulatinamente, ha aparecido en
'--:'<t boca de todos, de modo que, una vez más, se compartan o no los
puntos de vista de Jakobs, es preciso reconocer que no se trata de un
\utor cuyas reflexiones sean inexactas, se queden sólo en el cielo de
los conceptos o pasen inadvertidas.
Ya en 1985 apareció en la legendaria Zeitschrift fiir die gesamte
Strafrechtswissenschaft, fundada por v. Liszt y Dochow más de un
siglo antes, el trabajo de Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer
Rechtsgutverlezung 1, en el cual formula por vez primera su diagnós-
tico de "Derecho penal del enemigo" para describir el modo en el cual
el poder punitivo trata con reglas impropias del Derecho penal "nor-
mal" a quienes comprobadamente insisten en su hostilidad contra el
orden jurídico por medio de crímenes que no son de bagatela. Aquí
la posición de Jakobs es crítica respecto del adelantamiento de la
1 ZStW 97 (1985), ps. 751 y ss.