SEDUCCIÓN

La redacción típica del delito de seducción, luego de la modificación producida por la Ley N°
28251, ha quedado de la siguiente manera:

Artículo 175°. – “El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o
introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de
catorce años y menos de dieciocho años, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco años”.

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
En este caso, nos encontramos ante una configuración sexual producto de un
“engaño”, es decir, el agente se vale de una mentira o de un ardid, para poder
conseguir el asentimiento de su pareja ocasional, actos que son definidos socialmente
como una “seducción”. El engaño, según Hernández Gallego, consiste en “mendacidad
o ardid de que otro modo no hubiera permitido”, es decir, es un vicio del
consentimiento, que se remonta a un acto anterior. El engaño en palabras de Muñoz
Conde, habrá que entender, por tanto, cualquier medio fraudulento empleado por el
sujeto activo para conseguir la relación que determine causalmente un vicio de
voluntad en el sujeto pasivo.
La figura delictiva ha sido dirigida a reprimir actos antisociales, fundados en el status
social de la figura del “seductor”, pero, tengámoslo claro, bajo el nuevo rumbo político
criminal delineado por el legislador del 91, sujeto pasivo de este delito, puede serlo
tanto el hombre como la mujer.
Los delitos sexuales protegen la libertad e intangibilidad sexual, siendo que el orden
jurídico (derecho positivo), no reconoce la validez de los menores de 14 años. Sin
embargo, este tipo pena, incluye en su esfera de protección, a los menores de
dieciocho y mayores de 14 años, puesto, que, según el legislador, nos encontramos
ante un consentimiento viciado.

2. BIEN JURÍDICO
El delito de Seducción, entonces, se dirigía a tutelar la pureza de la adolescente,
reprimiendo a quien, aprovechando de ciertas artes donjuanescas, lograba yacer con
la misma antes del matrimonio.
La regulación del delito de seducción con una edad muy alta para la mujer víctima -21
años primero y 18 años después- seguramente ha sido un obstáculo que el colectivo
social no ha intentado avasallarlo. Acaece, simplemente, que, antes y ahora, por la
fórmula legal en examen ofrece una desmesurada protección de la persona.
El bien jurídico tutelado en esta capitación sólo lo puede ser la libertad sexual, la
capacidad de autodeterminación sexual conforme al libre obrar y discernimiento de su
titular, en relación con el resto de la sociedad.
La reforma, sin embargo, no puede liberarse de nuestra crítica a mantener el tope alto
de los dieciocho años y que hubiera sido preferible un lapso de tiempo entre los
catorce y dieciocho años. La orientación hoy en día, es en bajar la edad límite, a fin de
sujetar la intervención del Derecho Penal, a los principios de lesividad y
proporcionalidad.
La libertad sexual es la que se ampara, pero específicamente, lo que el legislador
pretende es la protección del proceso de formación misma de la voluntad, de la
decisión del sujeto pasivo, y que, precisamente, es interferido, trabado por el engaño;
 proceso que debe ser resguardado para los menores casi adultos; el asentimiento aquí
no es espontáneo, pero habiendo influido de manera decisiva en la toma de decisión la
conducta del sujeto activo, la tutela del complejo proceso que desemboca la
aceptación de la propuesta recibida, de la intimidad o interioridad de la persona
todavía inmadura.
Lo que se protege en este tipo legal, es el desarrollo normal y libre desenvolvimiento
del proceso de formación sexual del adolescente. Consecuentemente, la ley penal le
otorga protección al adolescente frente a los engaños que puede ser víctima, que de
cierto modo implica la penetración de conceptos morales y éticos.

3. TIPO SUBJETIVO
3.1. Sujeto activo
Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sin necesidad de exigir una
determinada vinculación con el sujeto. No puede serlo el marido con respecto a su
consorte, pues se trata ya de una relación sentimental legalmente establecida,
para lo cual no resulta necesario engaño alguno para obtener el consentimiento de
otro. Cabe señalar que la legislación civil, permite el matrimonio de menores de
edad bajo la concurrencia de determinados presupuestos.

3.2. Sujeto pasivo

Tanto el hombre como la mujer mayor de catorce años y menor de dieciocho años,
al margen de la postura sexual (heterosexual y homosexual); si bien este delito en
su primigenia redacción del C.P. de 1924, incidía en una tutela exclusiva de la
mujer, con la nueva sistematización del bien jurídico, puede serlo también el
hombre; no se requiere que la víctima sea necesariamente de conducta
irreprochable, pues aquí el bien jurídico protegido es la libertad sexual. Esta edad
cronológica es incompatible con cualquier propósito de estiramiento que encime
los límites precisados. Es suficiente el exceso de un día para que la protección
penal de esta figura delictiva no se realice. La seguridad jurídica es un mandato
que no puede excluirse.

3.3. Acción típica

La acción punible consiste en el acto sexual con una persona no menor de catorce
ni mayor de dieciocho, valiéndose del engaño, de cualquier, fraude, engaño u
ardid, con aptitud idónea de lograr el consentimiento de la víctima, esto es, debe
realizarse una supresión mental hipotética, en el sentido, de que si no se hubiera
conjurado el “engaño”, no se habría producido el acceso carnal sexual, pues de no
ser así la conducta sería atípica.
Tal como lo hemos señalado en el análisis del art. 170°, desde una concepción lata
y realista de que como se desarrollan las relaciones sexuales no sólo el acto bucal
(felatio in ore) y a la intromisión de cualquier otro instrumento -aparte del pene-,
patentiza una realidad y una exigencia de la cual la doctrina no puede ser ciega.
Los criterios organicistas y naturalistas influenciados estos últimos sin darse cuenta
de matices moralistas, realizan una interpretación restrictiva de lo que se entiende
por “acto sexual”; la repercusión física y moral que puede padecer la víctima por
un acto sexual forzado y violento, puede ser de la misma intensidad o mayor,
tanto en el caso de una penetración anal o vaginal, como la que se penetra en la
 vía bucal. En consecuencia, los efectos nocivos que pueden ser producidos pueden
adquirir la misma magnitud en ambas modalidades.

3.4. Medio comisivo

El engaño es el medio de que se vale el agente para lograr la cópula: el engaño
debemos entenderlo como el proceso de perturbación de la voluntad del sujeto
pasivo por el agente con el fin de practicar el acto sexual. El engaño vicia el
consentimiento de la víctima y, por ende, carece de eficacia jurídica.
El engaño para que pueda operar como medio comisivo de este delito debe de
presentarse antes de la configuración del acto; si éste sobreviniese después la
conducta devendría en atípica, ausente de relevancia jurídico-penal. El actor se
anticipa y sabiendo que su conducta o actitud es simulada o su oferta falsa, la
opera o formula para alcanzar el acceso.
Si una mujer se entrega sexualmente por un precio, o promesa de una
recompensa, o por el insistente requerimiento de su amante, o por su propia
exaltación libidinosa, no existe estupro.
El engaño debe ser prudentemente apreciado por el juzgador conjuntamente con
las circunstancias concurrentes. El engaño para que constituya un elemento del
tipo ha de ser probado; la presunción no es aceptable.
La conducta engañosa debe revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes
para defraudar a la persona a la que va dirigida y determinar su consentimiento al
acceso carnal, siempre en función a las características del caso concreto.

4. TIPO SUBJETIVO
Es eminentemente doloso, conciencia y voluntad de realización típica, la esfera
cognitiva del agente debe estar cubierta por los elementos constitutivos del tipo penal,
de saber que está perpetrando un acceso carnal sexual con una persona menor de 18 y
mayor de 14 años de edad. El engaño es el elemento nuclear, subjetivo del injusto y
precisamente impide la comisión por negligencia, a tales efectos es preciso que el
autor conozca que son los medios fraudulentos que utiliza los que logran el
consentimiento de la víctima, pues si el autor, es de la idea que al consentimiento de la
víctima es producto de un sentimiento, habrá error de tipo, el cual podrá ser vencible
o invencible. Al respecto rige todos lo dicho en el caso del artículo 173°. Basta con un
conocimiento aproximado.

5. CONSUMACIÓN
Se produce con la realización del acceso carnal sexual, con el ingreso parcial del
miembro viril en las cavidades anal, vaginal o bucal, o el ingreso de otras partes del
cuerpo u objetos en las dos primeras vías. El galanteo, los actos de seducción, la
exteriorización de la promesa no es aún un acto ejecutivo del delito, más si cuando el
agente realiza caricia, desviste a su víctima u otro tipo de actos de imperfecta
ejecución (tentativa); el agente no puede consumar el delito, por razones ajenas a su
voluntad.
6. PENA
La Ley N° 26357 del 28 de setiembre de 1994 aumentó la penalidad prevista para este
delito la pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio
comunitario de treinta a sesenta y ocho jornadas. Finalmente, la Ley N° 28251,
aumentó el marco penal a una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco años. Se entronca entonces, una mayor represión que vulnera a nuestra
consideración los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, un delito así
concebido, no puede conllevar una pena de libertad efectiva, situación que no condice
con el verdadero principio de resocialización plasmado en nuestro derecho positivo.