Un Diálogo Entre Jueces - SCJN - Unlocked

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Catalogación
PO
D150 Cumbre de Presidentes de Cortes Supremas, Constitucionales y Regionales (2012 nov. 8-9 : México)
C852d Un diálogo entre jueces : trabajos de la Cumbre de Presidentes de Cortes Supremas, Constitucionales y Regionales
/ coordinadores Carlos Pérez Vázquez, Javier Hernández Valencia ; [la compilación de esta obra estuvo a cargo de la
Coordinación de Derechos Humanos y Asesoría de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ;
presentación Ministro Juan N. Silva Meza ; introducción Francisco Tortolero Cervantes]. -- México : Suprema Corte de
Justicia de la Nación : Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2014.
xliii, 472 p. ; 28 cm.
Contenido: Discurso de la señora Navanethem Pillay -- Primer capítulo: La internacionalización del derecho
constitucional: un llamado al diálogo: La Corte Internacional de Justicia, interpretación constitucional por cortes supremas
y la función de otras ramas del gobierno / Bernardo Sepúlveda Amor -- Informe de la Corte Africana sobre Derechos
Humanos y de los Pueblos de aspectos relevantes del Poder Judicial para la protección de los derechos humanos en
África / Sophia A.B. Akuffo -- La efectividad de la protección de los derechos humanos en un sistema europeo multinivel /
Marc Bossuyt -- Primacía o supremacía del derecho internacional y del derecho de la Unión Europea en el contexto del
pluralismo constitucional contemporáneo / Evgeni Petrov Tanchev -- El diálogo jurisprudencial en la internacionalización
de los derechos humanos: el turno de la justicia mexicana / Juan N. Silva Meza -- El diálogo entre jueces al distinguir
constitucionalidad y convencionalidad / Ruddy José Flores Monterrey -- Derecho internacional, pluralismo jurídico y derecho
de los pueblos indígenas / Diego García-Sayán -- La interpretación y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: su fuerza vinculante / Óscar Urviola Hani -- Segundo capítulo: La protección de los derechos humanos en el
orden interno: La nueva Corte Constitucional de la República de Turquía y los derechos humanos: ¿van hacia un cambio
de paradigma?... / Zühtu Arslan -- Corrección judicial efectiva y mayor transparencia: consecuencias de legitimidad para el
Tribunal Constitucional de Georgia / George Papuashvili -- Estándares internacionales para la protección de los derechos
humanos en la práctica del Tribunal Constitucional de la Federación de Rusia / Vladimir Yaroslávtsev -- La interpretación
constitucional a través de la jurisprudencia del Consejo Constitucional del Reino de Marruecos -Caso de los derechos
humanos- / Mohamed Achargui -- La interpretación constitucional frente a los poderes del Estado / El-Hachemi Addala --
La protección constitucional de los derechos humanos en el Principado de Andorra / Pierre Subra de Bieusses -- El sistema
español de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales: el papel del Tribunal Constitucional / Pascual Sala
Sánchez -- Reporte nacional / Joaquim de Sousa Ribeiro -- Discurso de Jean Louis Debré -- La revolución mexicana de los
derechos humanos / Juan N. Silva Meza -- El Tribunal Constitucional y la protección efectiva de los derechos fundamentales:
el Tribunal Constitucional en la construcción de un bloque de constitucionalidad / Milton Ray Guevara -- La protección
jurisdiccional de los derechos humanos en Puerto Rico: la interpretación constitucional como catalizador ante la inactividad
legislativa / Federico Hernández Denton -- Control constitucional en el Uruguay / Jorge Ruibal Pino -- Tribunales (Supremos)
como representantes o representación sin representantes / András Sajó -- Tercer Capítulo: El acceso a los tribunales,
derechos sociales y bioética: Presentación sobre acceso a la justicia y transparencia en el contexto de la Corte Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos / Sophia A.B. Akuffo -- Los derechos sociales: ¿una categoría específica de los derechos
humanos? / Marc Bossuyt -- Los jueces constitucionales como medio de acceso a la justicia de los grupos sociales en
condición de vulnerabilidad o riesgo social / Ana Virginia Calzada Miranda -- Derechos económicos, sociales y culturales
y acceso a la justicia para grupos vulnerables / Sisi Khampepe -- El estado de cosas inconstitucional / Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo -- El papel de la Corte Suprema de Justicia de Ghana en la prestación de amparo judicial contra abusos a
los derechos humanos / Samuel Kofi Date Bah -- Aplicación de la Constitución y mejoras al sistema legal para materializar el
desarrollo de una Indonesia dignificada como forma del cumplimiento de los derechos humanos / Anwar Usman.
ISBN 978-607-468-710-1
1. Cortes supremas – Congresos – Discursos, ensayos y conferencias 2. Protección de los derechos humanos
– Jueces constitucionales 3. Derechos económicos – Derechos sociales – Derechos culturales 4. Grupos en estado de
vulnerabilidad – Derecho a la no discriminación 5. Tribunal constitucional – Cooperación judicial internacional 6. Derechos
de los indígenas – Pluralismo jurídico 7. Control de convencionalidad – Control constitucional 8. Derecho de acceso
a la justicia – Transparencia 9. Sistema Universal de Derechos Humanos 10. Corte Internacional de Justicia 11. Corte
Interamericana de Derechos Humanos 12. Tribunal Europeo de Derechos Humanos 13. Corte Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos 14. Interpretación constitucional 15. Bloque de Constitucionalidad I. Pérez Vázquez, Carlos, coord.
II. Hernández Valencia, Javier, coord. III. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Coordinación de Derechos
Humanos y Asesoría de la Presidencia IV. Silva Meza, Juan Nepomuceno, 1944- V. Tortolero Cervantes, Francisco,
prol. VI. t.
Primera edición: octubre de 2014
D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación

Avenida José María Pino Suárez núm. 2
Colonia Centro, Delegación Cuauhtémoc
C.P. 06065, México, D.F.
D.R. © Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
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forma alguna la opinión institucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Impreso en México
Printed in Mexico
La compilación de esta obra estuvo a cargo de la Coordinación de Derechos Humanos y Asesoría de la Presidencia de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México.
Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación de México.
Suprema Corte de Justicia de la Nación
Oficina en México del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos
Coordinadores:
Carlos Pérez Vázquez
Javier Hernández Valencia
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministro Juan N. Silva Meza
Presidente
Primera Sala Segunda Sala

Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena Ministro Luis María Aguilar Morales
Presidente Presidente
Ministro José Ramón Cossío Díaz Ministro José Fernando Franco González Salas
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Ministra Olga Sánchez Cordero Ministro Alberto Pérez Dayán
de García Villegas Ministro Sergio A. Valls Hernández
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
OFICINA EN MÉXICO DEL ALTO COMISIONADO

DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS
DERECHOS HUMANOS
Dr. Javier Hernández Valencia
Representante en México
Contenido
Presentación a la obra.............................................................. XI
Consideraciones preliminares
Palabras del señor Ministro Juan N. Silva Meza, Presidente
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de
la Judicatura Federal, con motivo de la Cumbre de Presidentes
de Cortes Supremas, Constitucionales y Regionales............... XV
Discurso de la señora Navanethem Pillay, Alta Comisionada

de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos . ........... XXI
Marco conceptual
Prefacio..................................................................................... XXXIII
Carlos Pérez Vázquez y Javier Hernández Valencia
Introducción............................................................................. XXXVII
Francisco Tortolero Cervantes
Primer capítulo
La internacionalización del Derecho
Constitucional: un llamado al diálogo
La Corte Internacional de Justicia, Interpretación

Constitucional por Cortes Supremas y la función de otras
ramas del gobierno................................................................... 3
Bernardo Sepúlveda Amor
Vice-Presidente de la Corte Internacional de Justicia V
Informe de la Corte Africana sobre Derechos Humanos y de
los Pueblos de aspectos relevantes del Poder Judicial para la
protección de los Derechos Humanos en África...................... 17
Sophia A.B. Akuffo
Presidenta de la Corte Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos
La efectividad de la protección de los Derechos Humanos en

un sistema europeo multinivel................................................. 27
Marc Bossuyt
Presidente del Tribunal Constitucional de Bélgica
Primacía o supremacía del Derecho Internacional y del

derecho de la Unión Europea en el contexto del pluralismo
constitucional contemporáneo................................................. 39
Evgeni Petrov Tanchev
Presidente del Tribunal Supremo de la Corte Constitucional
VI
de la República de Bulgaria
El Diálogo Jurisprudencial en la internacionalización de los

Derechos Humanos: el turno de la justicia mexicana............. 61
Juan N. Silva Meza
Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación de México
El Diálogo entre jueces al distinguir Constitucionalidad y

Convencionalidad .................................................................... 87
Ruddy José Flores Monterrey
Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional
de Bolivia
Derecho Internacional, pluralismo jurídico y derecho de los

pueblos indígenas .................................................................... 111
Diego García-Sayán
Presidente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
La interpretación y las sentencias de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos: su fuerza vinculante.......................... 139
Óscar Urviola Hani
Vicepresidente del Tribunal Constitucional de la
República del Perú
Segundo capítulo
La protección de los Derecho Humanos
en el orden interno
La nueva Corte Constitucional de la República de Turquía y los

Derechos Humanos: ¿van hacia un cambio de paradigma?.... 153
Zühtu Arslan
Juez de la Corte Constitucional de la República de Turquía
Corrección judicial efectiva y mayor transparencia:

Consecuencias de legitimidad para el Tribunal Constitucional
de Georgia ................................................................................ 167
George Papuashvili
Presidente del Tribunal Constitucional de Georgia
Estándares internacionales para la protección de los Derechos

Humanos en la práctica del Tribunal Constitucional de la
Federación de Rusia................................................................. 183
VII
Vladimir Yaroslávtsev
Juez del Tribunal Constitucional de Rusia
La interpretación constitucional a través de la jurisprudencia

del Consejo Constitucional del Reino de Marruecos —Caso de
los Derechos Humanos—......................................................... 191
Mohamed Achargui
Presidente del Consejo Constitucional del
Reino de Marruecos
La interpretación constitucional frente a los poderes del

Estado . .................................................................................... 205
El-Hachemi Addala
Presidente del Consejo Constitucional de la
República de Argelia
La protección constitucional de los Derechos Humanos en el

Principado de Andorra ............................................................ 213
Pierre Subra de Bieusses
Presidente del Tribunal Constitucional del
Principado de Andorra
El sistema español de protección jurisdiccional de los Derechos

Fundamentales: el papel del Tribunal Constitucional . .......... 223
Pascual Sala Sánchez
Presidente del Tribunal Constitucional de España
Reporte Nacional...................................................................... 237
Joaquim de Sousa Ribeiro
Presidente del Tribunal Constitucional de Portugal
Discurso de Jean Louis Debré.................................................. 257

Presidente del Consejo Constitucional de la
República Francesa
La Revolución mexicana de los Derechos Humanos............... 263

Juan N. Silva Meza
Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación de México
El Tribunal Constitucional y la protección efectiva de los

derechos fundamentales: El Tribunal Constitucional en la
construcción de un bloque de constitucionalidad................... 279
Milton Ray Guevara
Presidente del Tribunal Constitucional de la
República Dominicana
VIII
La protección jurisdiccional de los Derechos Humanos en

Puerto Rico: la interpretación constitucional como catalizador
ante la inactividad legislativa................................................... 297
Federico Hernández Denton
Presidente del Tribunal Supremo de Puerto Rico
Control Constitucional en el Uruguay...................................... 315

Jorge Ruibal Pino
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la
República de Uruguay
Tribunales (Supremos) como Representantes o

............................................. 327
Representación sin Representantes
András Sajó
Juez del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos
Tercer capítulo
El acceso a los tribunales,
derechos sociales y bioética
Presentación sobre acceso a la justicia y transparencia en el

contexto de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos...................................................................................... 363
Sophia A.B. Akuffo
Presidenta de la Corte Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos
Los derechos sociales: ¿una categoría específica de los
Derechos Humanos?................................................................ 373
Marc Bossuyt
Presidente del TribunalConstitucional de Bélgica
Los jueces constitucionales como medio de acceso a la

justicia de los grupos sociales en condición de vulnerabilidad
o riesgo social............................................................................ 389
Ana Virginia Calzada Miranda
Presidenta de la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
Derechos económicos, sociales y culturales y acceso a la

justicia para grupos vulnerables.............................................. 407
Sisi Khampepe
Jueza de la Corte Suprema de Sudáfrica
El estado de cosas inconstitucional.......................................... 423 IX

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Presidente de la Corte Constitucional de Colombia
El papel de la Corte Suprema de Justicia de Ghana en la

prestación de Amparo Judicial contra abusos a los Derechos
Humanos.................................................................................. 441
Samuel Kofi Date Bah
Juez de la Corte Suprema de Justicia de Ghana
Aplicación de la Constitución y mejoras al sistema legal para

materializar el desarrollo de una Indonesia dignificada como
forma del cumplimiento de los Derechos Humanos............... 457
Anwar Usman
Juez del Tribunal Constitucional de la
República de Indonesia
Epílogo
Declaración final....................................................................... 465
Presentación a la obra
Los días 8 y 9 de noviembre de 2012 se verificó, en la Suprema Corte de

Justicia de México, la primera Cumbre de Presidentes de Cortes Supremas,
Constitucionales y Regionales. La intención de generar ese evento se ori
ginó en la visita que, en julio de 2011, realizó la Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos a México. El fin de la Cumbre
fue fomentar el diálogo entre diversos tribunales internacionales y juris
dicciones locales, para discurrir sobre los principales temas en torno a los
derechos humanos y promover la instrumentación para su protección du-
rante la interpretación constitucional.
La Cumbre contó con la participación de juzgadores de Cortes como la

Internacional de Justicia, la Europea de Derechos Humanos y la Intera
mericana de Derechos Humanos, así como de Cortes Supremas de diversos
países, entre ellos Andorra, Bélgica, Bulgaria, España, Georgia, Guatemala,
Perú y Portugal, por mencionar sólo algunos. En la publicación que ahora
se presenta, titulada Un Diálogo entre Jueces. Trabajos de la Cumbre de
Presidentes de Cortes Supremas, Constitucionales y Regionales (México,
2012), se reúne el texto de las colaboraciones de los participantes, quienes
discursaron en el marco de cinco mesas de trabajo.
Entre los temas tratados destacan la interpretación constitucional frente a

los otros Poderes del Estado, el diálogo entre los tribunales internacionales
y las jurisdicciones domésticas, el acceso a la justicia y la transparencia, así
como los derechos económicos, sociales y culturales y grupos en situación
de vulnerabilidad. Así, independientemente de que, en su momento, se XI
creara un micrositio en Internet para describir todo aspecto de la Cumbre
Cortes Supremas, Constitucionales y Regionales
Trabajos de la Cumbre de Presidentes de
—www.sitios.scjn.gob.mx/cumbre/—, se estima que esta nueva publica-

ción es esencial para divulgar los trabajos de aquellas reuniones, que tanto
Un diálogo entre jueces.
ilustraron a los asistentes sobre el estado actual de los derechos humanos

en el mundo, y que, en especial, aproximaron a diversas jurisdicciones
internacionales para acometer, de acuerdo con la competencia de cada cual,
la defensa eficaz de los derechos de todo ser humano.
Ministro Juan N. Silva Meza

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y del Consejo de la Judicatura Federal
XII
Consideraciones
preliminares
Palabras del señor Ministro Juan N. Silva
Meza, Presidente de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación y del Consejo de la
Judicatura Federal, con motivo de la
Cumbre de Presidentes de Cortes Supremas,
Constitucionales y Regionales
juan n. silva meza
México, D.F., a 8 de noviembre de 2012.
Señoras y señores asistentes a esta Cumbre de Presidentes de

Señoras y señores Ministros integrantes del Pleno de la Supre-

ma Corte de Justicia de la Nación
Señor Javier Hernández Valencia, Representante de la Alta Co-

misionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
Señoras y señores:
A nombre de mis compañeras y compañeros Ministros, me permito dar a

Ustedes, la más cordial bienvenida a nuestro país y al edificio sede, del Más
Alto Tribunal de la Nación mexicana.
Esta vez, una ocasión muy especial para la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, nos convoca.
Nunca, en la historia de esta institución, habíamos recibido la visita de tan-

tos y tan distinguidos presidentes y representantes de tan diversas Cortes
Constitucionales del mundo, con el único objetivo de compartir experien-
cias comunes, como defensores de nuestras constituciones y de los derechos
humanos de las personas. XV
Para la Suprema Corte de Justicia de la Nación de los Estados Unidos Mexi-
canos, es un motivo de orgullo ser convocante de este esfuerzo y agradece-

mos a la señora Navi Pillay, Alta Comisionada de Naciones Unidas para
Juan N. Silva Meza
los Derechos Humanos, el participar activamente en la organización del

de México
mismo.
Este Alto Tribunal quiere dialogar con sus iguales sobre problemas que les
son comunes, a partir del entendimiento generado por la lengua franca que
hoy representa, la exigencia de protección y promoción de los derechos hu-
manos de todas las personas, sin importar su nacionalidad, su origen étni-
co, su condición socio-económica, su edad, su género.
Más allá de la tradición jurídica y la ubicación geográfica de cada uno de

nuestros tribunales, el lenguaje, ya universal, de los derechos humanos,
devela una verdad común: que los problemas y retos que enfrenta un juzga-
dor, al realizar su trabajo: son universales.
XVI Todas las jurisdicciones enfrentamos los nuevos y los viejos retos: conflic-
tos armados; desplazamientos de poblaciones; hambrunas; consecuencias
innegables del cambio climático; el riesgo de epidemias globales; turbulen-
cias financieras, que muchas veces inician en un sitio del mundo y afectan
a muchos otros; las consecuencias del crimen organizado globalizado; la
regulación de los efectos de los avances tecnológicos.
Tal vez, el lenguaje común de los derechos humanos nos ayude a encontrar
soluciones a estos problemas, que todos enfrentamos.
En todo caso, la gravedad de la responsabilidad que implica el ejercicio de

la función jurisdiccional, es igual para cualquiera de nosotros. Estamos fa-
cultados para salvaguardar la continuidad del régimen constitucional que,
simplemente, no puede existir sin el respeto a los derechos humanos.
Para ninguno de nosotros es extraño el peso de la responsabilidad que juz-

gar implica. No nos es extraña, la soledad en la que el juzgador resuelve
y debe resolver, los asuntos a su cargo sin más compañía que las leyes y su
conciencia.
Para ninguno de nosotros resultan ajenas las complejidades y los retos

que la labor jurisdiccional enfrenta, como: la exigencia permanente de ob-
jetividad e imparcialidad; la demostración constante de que ser juez, es un
medio y no un fin en sí mismo; las extrañas satisfacciones de este oficio, que
sólo puede estar guiado por el compromiso sincero de contribuir, sin prota-
gonismo ni abuso, a hacer mejor la vida de los demás; la aceptación de que
el mejor aliciente para hacer este trabajo, es el afán de consistencia, dentro
Suprema Corte de Justicia de la Nación ...

de la ley; la paz y tranquilidad de conciencia que acompañan al deber cum-
Juan N. Silva Meza, Presidente de la

Palabras del señor Ministro
plido con prudencia, pese a cualquier adversidad.
Todos entendemos la seriedad de las presiones a las que el juzgador está

expuesto y, por lo mismo, porqué el valor de la autonomía, independencia
y libertad en el ejercicio de nuestro encargo, no tiene precio.
Todos conocemos los lacerantes dilemas que se derivan de juzgar a los de-
más, en especial en tiempos como el que nos toca vivir, en el que el mundo
es, a la vez, más pequeño por los avances tecnológicos, pero más grande por
la diversidad de nuestras comunidades; por la desigualdad que existe entre
nosotros; por las claras diferencias, a veces ofensivas, en la calidad de vida
de los habitantes de las distintas naciones.
El interés de hospedar esta Cumbre deriva, del deseo de reconocernos como

personas que integramos un mismo gremio, y de nuestra convicción de
XVII
que: en cualquier país del mundo, la función judicial representa el último
bastión de defensa de las personas; la mejor garantía de paz, civilidad y
armonía entre los pueblos.
Así lo exige nuestra Constitución nacional y así lo señalan los tratados in-
ternacionales en materia de Derechos Humanos que han sido ratificados
por nuestro Estado y que por ello nos obligan.
Hace apenas un año, la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró el

inicio formal de la, que llamamos, décima época jurisprudencial en México,
en razón de importantes reformas realizadas por nuestro Congreso federal
a la Constitución del país.
Estas reformas han establecido obligaciones expresas; para todas, todas las
autoridades mexicanas de respeto a los derechos humanos entre las que
nos encontramos, desde luego y por supuesto, los impartidores de justicia
de la Federación.
Los juzgadores mexicanos realizamos nuestro trabajo cotidiano a partir de

la convicción de que debemos cumplir cabalmente nuestras obligaciones
constitucionales y convencionales.
Pero, con toda legitimidad, nuestros juzgadores exigen más y mejor infor-
mación; más y mejores herramientas; más y mejor orientación jurispru-
dencial por parte de las instancias superiores.
En ese ánimo, la Suprema Corte de Justicia colabora con el resto de los
juzgadores del país, para lograr que ninguno se sienta desprotegido al enca-
rar sus nuevas obligaciones y asume su responsabilidad como punto de
Juan N. Silva Meza
referencia; como guía que puede orientar todo el proceso de ajuste jurisdic-
de México
cional de la Nación.
Por ello, esta Cumbre tiene, así, tres propósitos:
Uno: confirmar la voluntad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

de México, de asumir en plenitud su papel como poder integrante del
Estado mexicano y su inserción, como tal, en el concierto de las naciones
democráticas.
Queremos que nuestros visitantes sepan lo que estamos haciendo; los crite-
rios jurídicos que hemos ideado para tratar de resolver, desde la perspec
tiva de un Tribunal Constitucional de la democracia, los problemas que
XVIII
atendemos, día a día de cara a la Nación.
Dos: Propiciar el diálogo entre naciones: creemos que las Cortes y los Tribu
nales Constitucionales, pueden y deben dialogar en beneficio de los pueblos
a los cuales sirven.
Consideramos que este espacio de diálogo e intercambio, ofrece una opor-

tunidad invaluable para conocer experiencias que, seguramente, nutrirán
el camino que la judicatura mexicana debe recorrer para consolidarse como
una institución al servicio de los derechos humanos, de quienes se encuen-
tran en este territorio, como lo señala el artículo 1º de nuestra Constitución
Federal.
Queremos tener este diálogo entre Tribunales, para, de ser posible, recibir
retroalimentación de ustedes. Sólo una Corte Constitucional puede hacer re
comendaciones, no vinculantes, pero sí sustantivas, con pleno conocimien-
to de causa, a otra Corte Constitucional. Ese es el tercer propósito.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, integrante del Estado mexica-

no; cree en la democracia; cree en los derechos humanos; cree en la no re-
gresión, de esta protección, que establece la Constitución.
Estamos ciertos de que, para el caso de México, la adopción y salvaguarda

de estos principios, es esencial. Nuestro país, que sigue siendo plural y com
plejo, ha cambiado mucho y para bien, en los últimos años.
Así lo demuestran los nuevos arreglos políticos diseñados por los electores;
Suprema Corte de Justicia de la Nación ...

los nuevos arreglos constitucionales y legales, derivados de esa voluntad
Juan N. Silva Meza, Presidente de la

Palabras del señor Ministro
soberana; los nuevos arreglos sociales, diseñados por los individuos y las
comunidades.
En México creemos que la plena vigencia de los principios constitucionales

que exigen un país libre y un Estado de derecho robusto, orientado por el
respeto irrestricto por todas las autoridades a los derechos humanos, es
la mejor garantía para permitir el adecuado florecimiento de esta nueva
realidad que nos enriquece a todos, viviendo en paz, en un país de leyes e
instituciones.
Estamos conscientes de que, como todas las Naciones, tenemos problemas

muy serios, que nos son propios y particulares.
Por eso mismo, estaremos abiertos siempre, a la posibilidad de ilustrar y de

ser ilustrados, sobre todo, a partir del diálogo generoso que puede darse
entre pares, pues creemos que esa posibilidad nos abre puertas y horizontes XIX
nuevos; oxigena y refresca nuestras prácticas y esfuerzos comunes, para

encontrar soluciones.
Queremos participar activamente, en el intercambio de información juris-

prudencial, esperando poder contribuir a mejorar el sistema universal de
protección de los derechos de las personas.
México, como integrante convencido de la comunidad de las Naciones,

tiene que aportar y, en la mejor de nuestras tradiciones, estamos dispuestos
a hacerlo sin restricciones.
Señoras y Señores participantes:
Con una gran disposición común, en los siguientes días, discutiremos

acerca de:
▪ La interpretación constitucional ante otros poderes del Estado;

▪ El papel del juez nacional ante la protección internacional de los
Derechos Humanos;
▪ El diálogo entre tribunales internacionales y jurisdicciones domésticas;
▪ El acceso a la justicia y a la transparencia como factores de legiti
mación;
▪ Los derechos económicos, sociales y culturales y grupos en situación
de vulnerabilidad y tendremos, esperamos, tiempo suficiente para
intercambiar experiencias, retos, avances.
A lo largo de estas sesiones, asumiremos nuestro lugar como participantes
en un esfuerzo común por mejorar las condiciones de todos, con el único

afán de perfeccionar la comunicación y los intercambios benéficos entre
Juan N. Silva Meza
nuestros pueblos, en beneficio, en última instancia, de los individuos y sus

de México
vidas, que son lo que dan razón de ser a nuestra existencia institucional.
Como hemos venido diciendo, la Cumbre de Cortes Supremas, Constitucio-

nales y Regionales, es una gran oportunidad para que los tribunales aquí
representados, se reconozcan como instituciones con retos y soluciones
comunes, para reafirmar la diversidad de contextos sociales y culturales en
los que se desarrolla nuestra vida jurídica, pero sobre todo para reconocer-
nos unidos bajo el paradigma de un mundo en el que los derechos humanos
son respetados y hechos valer.
México es una Nación que ha confirmado su creencia en la fuerza del Estado

de derecho; en la importancia de orientar el funcionamiento del Estado en
su conjunto, a partir de la visión que privilegia la máxima protección de los
XX derechos de las personas.
México, distinguidos visitantes, es un país democrático y libre, donde nada

ni nadie debe estar por encima de los derechos de las personas.
Donde no habrá regresión, en el avance de la protección de sus derechos

fundamentales.
Donde la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que hoy los recibe, con-
firma, que esos son los principios que guían su actuación cotidiana y cele-
bra, agradecida, que cada uno de ustedes hubiera tenido la posibilidad de
venir a acompañarnos en estas jornadas.
Muchas gracias.
Discurso de la señora Navanethem Pillay
Alta Comisionada de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos
Muy Respetable Sr. Juan Silva Meza, Ministro Presidente de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación (México); Muy Respetable Sr. Bernardo
Sepúlveda Amor, Vicepresidente de la Corte Internacional de Justicia; Muy
Respetable Sra. Sophia A.B. Akuffo, Presidenta de la Corte Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos; Muy Respetable Sr. Diego García-
Sayán Larrabure, Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos; Muy Respetable Sr. András Sajó, juez de la Corte Europea de
Derechos Humanos.
Distinguidos Presidentes y Magistrados de las distintas Cortes Supre-

mas, Constitucionales y Regionales reunidos hoy aquí; estimados colegas
y amigos,
En primer lugar, quiero extender mi agradecimiento a cada uno de ustedes

por su presencia en este importante foro de diálogo transcontinental que
fortalece el compromiso de auténtica cooperación jurídica internacional a
favor de los derechos humanos.
Esta Cumbre, organizada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación

(México) y mi Oficina, representa, sin duda, una oportunidad privilegiada
para reflexionar sobre el papel esencial que el poder judicial y especialmen-
te las Cortes Supremas desempeñan en nuestros diferentes países para
asegurar el respeto y la protección adecuada de los derechos humanos, te-
niendo en cuenta el amplio desarrollo de esta importante cuestión en el
ámbito contemporáneo del Derecho Internacional y Constitucional. XXI
Como todos ustedes saben, tomando como punto de partida la Declaración
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de

Unidas para los Derechos Humanos
las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, las Naciones Unidas han

Navanethem Pillay
desarrollado un importante sistema de protección de los derechos huma-

nos, que ha ofrecido un espacio continuo de interacción entre los distintos
sistemas de protección de los derechos humanos nacionales y regionales.
Este sistema universal de protección de los derechos humanos incorpora

importantes desarrollos jurídicos que se concretan en los tratados y en las
distintas interpretaciones, recomendaciones y jurisprudencias que han sido
desarrolladas por los órganos de tratados de derechos humanos, así como
por mecanismos no convencionales como los procedimientos especiales del
Consejo de los Derechos Humanos. Los poderes judiciales de los Estados
miembros de las Naciones Unidas y sobre todo, sus jueces supremos y
constitucionales, encuentran dentro del sistema universal el punto de refe-
rencia para la definición del contenido y alcance de los derechos humanos
que tienen responsabilidad de proteger.
XXII
La Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 destacan la impor-

tancia de los sistemas regionales en la promoción y protección de los dere-
chos humanos a nivel regional. La Asamblea General y el Consejo de los
Derechos Humanos también han reconocido en repetidas ocasiones su pa-
pel en garantizar los derechos humanos en sus respectivas regiones. Los
mecanismos regionales de derechos humanos, incluyendo los órganos judi-
ciales y cuasi judiciales, desempeñan un papel clave en el fortalecimiento
del sistema internacional de los derechos humanos. Han desarrollado una
jurisprudencia y unas políticas que contextualizan las normas internacio-
nales para abordar las necesidades particulares de sus respectivas regiones
y, en muchos casos, han hecho avanzar significativamente el derecho, ofre-
ciendo una protección aún mayor.
Ha habido importantes sinergias entre los organismos regionales y los me-

canismos internacionales de derechos humanos, y mi Oficina da gran im-
portancia a la cooperación entre los mecanismos regionales y universales
de los derechos humanos, con el fin de promover la coherencia del derecho
internacional en el ámbito de los derechos humanos. En los últimos tres
años se han celebrado, por mandato del Consejo de los Derechos Humanos,
varios talleres internacionales destinados a incrementar esa cooperación.
El siguiente tendrá lugar en Ginebra del 12 al 14 de diciembre de 2012.
Estimados colegas, es importante destacar el proceso democrático que sus-

tenta la ratificación de los distintos instrumentos internacionales de dere-
chos humanos que se han consolidado en las últimas décadas, no sólo en el
sistema universal, sino también en los sistemas regionales. Los Estados han
asumido de manera autónoma y dentro de su propia soberanía compromi-
sos internacionales para la protección de las personas y de sus derechos
señora Navanethem Pillay

inherentes. Una comprensión común en todo el mundo acerca de los dere-
Discurso de la
chos humanos y las libertades fundamentales, contemplados en la Decla
ración Universal, sólo puede lograrse cuando los Estados armonicen su
legislación constitucional con la legislación internacional de los derechos
humanos y a través de la armonización jurisprudencial que destile un con-
tenido uniforme a favor de la protección más amplia posible para el indivi-
duo. Este objetivo exige que los jueces tomen sobre sí el papel de auténticos
garantes de los derechos humanos.
A la luz de lo que he mencionado, los jueces constitucionales deben actuar

como los principales protectores a nivel nacional de los derechos humanos,
ya que ellos presiden sobre casos concretos que, de no resolverse adecuada-
mente, podrían ser presentados ante organismos judiciales o cuasi judiciales
internacionales, cuya jurisdicción subsidiaria se activa cuando los recursos
nacionales son insuficientes. XXIII
En su informe de 2002 sobre el fortalecimiento del Estado de Derecho, el

Secretario General de las Naciones Unidas destacó el papel instrumental de
los jueces en la defensa de los derechos humanos. De la misma manera, la
Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los defenso-
res de derechos humanos ha reconocido que los miembros del poder judi-
cial actúan como defensores de los derechos humanos cuando llevan a cabo
sus funciones de manera independiente e imparcial, para defender los de-
rechos de las víctimas de violaciones de los derechos humanos. Por tanto,
es válido decir que los jueces que asumen un compromiso claro con la
protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales son
también defensores de los derechos humanos dentro de los términos de la
Declaración de las Naciones Unidas de 1998.
Existen innumerables relatos inspiradores de jueces que actúan como de-

fensores de los derechos humanos, aun cuando su vida o integridad física
están en juego. La juez Stella Jara de Colombia es un ejemplo de coraje y
compromiso. En junio de 2010, la juez Jara condenó a un coronel a 30 años
de prisión por la desaparición de 11 personas en noviembre de 1985, des-
pués de que fuerzas militares colombianas irrumpieron en el edificio de la
Corte Suprema de Justicia donde los miembros de un grupo guerrillero
mantenían a cientos de rehenes. Más de cien personas, incluyendo a más de
sesenta civiles, murieron durante la intervención militar. Se enfrentó a nu-
merosas amenazas como resultado de su excelente trabajo y su inspiradora
jurisprudencia.
Una vez más felicito a la juez Jara por su decisión, que representa un paso
histórico en la lucha contra la impunidad, y exhorto a los jueces de todo el

mundo a respaldar esta decisión crucial en un gesto de solidaridad con sus

Navanethem Pillay
compañeros. Como lo he hecho en el pasado, pido a los gobiernos adoptar

todas las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los jueces que
promueven y defienden los derechos humanos.
De esta manera, podemos destacar que la independencia e imparcialidad del

poder judicial incide fuertemente sobre la protección de los derechos hu-
manos. Es esencial que las autoridades judiciales mantengan su indepen-
dencia en relación con las otras ramas del poder del Estado y en relación
con los intereses privados que pueden influir en las decisiones judiciales,
especialmente aquellas que se refieren a la protección de los derechos
humanos.
En muchas ocasiones, tanto los jueces de la Cortes Supremas de Justicia

como los jueces constitucionales han asumido un papel activo en la protec-
ción efectiva e imparcial de los derechos humanos, salvaguardando la pre-
XXIV
valencia del Estado de derecho incluso ante una falta de comprensión u
oposición de algunas fuerzas políticas. Como ejemplo de la protección dada
a los derechos humanos por el poder judicial, hay que destacar las recientes
decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México) relativas
a la jurisdicción penal militar. En estas decisiones, esta Corte ha considera-
do que la jurisdicción militar no es competente para investigar y enjuiciar a
miembros de las fuerzas armadas por violaciones a los derechos humanos,
sino que esta competencia recae en las instituciones y tribunales civiles.
La decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México) es inte-

resante ya que se ha dado en sintonía con los organismos de las Naciones
Unidas y de otros organismos regionales de derechos humanos. Por ejem-
plo, la Comisión de los Derechos Humanos recomendó a México en 2010
que se asegurara que “la competencia de la jurisdicción militar no se extien-
da a los casos de violaciones de los derechos humanos”.
La decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México) también

es conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Por ejemplo, en el caso de Radilla Pacheco vs. México, un caso de
desaparición forzada resuelto en 2009, la Corte Interamericana determinó
que “la jurisdicción militar no es la jurisdicción competente para investigar
y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de los derechos
humanos”.
Este ejemplo de una interpretación armoniosa de la Constitución mexicana

en relación con las normas de derechos humanos previstas en los instru-
mentos internacionales y regionales, interpretadas por los órganos y los
tribunales competentes de derechos humanos, nos recuerda la necesidad
de lograr un entendimiento común de los derechos humanos.

Discurso de la
Además, cabe recordar que las autoridades judiciales deben, y muchos de
ustedes lo hacen, participar activamente en la aplicación de las resolucio-
nes y recomendaciones de las cortes internacionales, así como de los meca-
nismos regionales y de las Naciones Unidas.
Hoy en día, el derecho internacional de los derechos humanos es sin duda

el pilar más importante del Estado de Derecho, definido por las Naciones
Unidas como un “principio de gobierno según el cual todas las personas,
instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado,
están sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen
cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compati-
bles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos”.
Los tratados sobre los derechos humanos proporcionan garantías para la
XXV
correcta administración de justicia y, como tal, para salvaguardar el Estado
de Derecho.
Las ramas judiciales son esenciales para combatir la impunidad y alcan-

zar la justicia. Realmente me felicito del progreso logrado en los últimos
años, dentro de los diferentes sistemas de justicia en relación con la inves-
tigación, procesamiento y juicio de los responsables de las violaciones gra-
ves de los derechos humanos cometidos durante un conflicto armado o por
regímenes autoritarios. Esos esfuerzos son esenciales para enfrentar y
romper patrones extensos de impunidad y enviar un mensaje alentador,
abriendo el camino hacia la justicia, especialmente para las víctimas que a
menudo han sido renuentes a presentarse porque tenían poca confianza en
que se les haría justicia.
En este contexto, estuve muy alentada por el fallo de la Corte Suprema de

Justicia de Argentina que declaró inconstitucionales dos leyes de amnistía
para los autores de violaciones flagrantes de los derechos humanos cometi-
dos durante la dictadura militar en ese país. El Tribunal de Justicia de la
Comunidad Económica de Estados de África (CEDEAO) ha emitido senten-
cias similares en varios Estados del África Occidental, que es sin duda un
hito y apunta hacia un futuro brillante para la justicia transicional. Este
Tribunal se ha distinguido por ofrecer a las personas la posibilidad de acceso
a la justicia, a menudo por primera vez en sus vidas, y para que sus reclamos
de violaciones de derechos humanos sean examinados de manera objetiva
y justa.
En la consolidación de un sistema jurídico que protege los derechos huma-
nos, los jueces constitucionales no sólo tienen la enorme responsabilidad

de hacer progresar la protección de los derechos humanos de todas las per-

Navanethem Pillay
sonas, sino sobre todo los de aquellas personas o grupos que merecen espe-
cial protección, incluyendo a las minorías étnicas, raciales o religiosas.
Me gustaría llamar su atención sobre dos decisiones tomadas recientemen-

te por tribunales nacionales que contribuyen a la superación de la discri
minación racial, abordando desigualdades más ocultas, pero igualmente
penetrantes y verdaderas.
Como ustedes saben, tanto las Naciones Unidas como yo personalmente,

estamos, por cuestión de principio, en contra de la pena de muerte en todos
los casos y circunstancias. Habiendo vivido bajo el apartheid, también estoy
muy consciente de como la pena de muerte refleja y refuerza los prejuicios
raciales, y esta es una de las muchas razones por las que la Corte Constitu-
cional sudafricana la ha declarado inconstitucional.
XXVI
El 20 de abril de 2012, un juez de la Corte Superior de Carolina del Norte en

los Estados Unidos pronunció un fallo muy importante siguiendo una lógi-
ca similar, cuando conmutó una sentencia de pena de muerte por cadena
perpetua en la primera aplicación exitosa de la Ley de Justicia Racial del
Estado. Aprobada en 2009, la Ley de Justicia Racial permite a los presos
del corredor de la muerte de Carolina del Norte una audiencia en la que
pueden presentar estadísticas y otras evidencias que demuestren que sus
condenas a muerte tanto a nivel estatal como local han podido verse afectadas
por la discriminación racial, y esto con miras a conmutar sus sentencias.
En el caso que nos ocupa, un joven negro había sido condenado y sentenciado
a muerte por matar a un hombre blanco. Durante el proceso de selección de
jurado, los fiscales rechazaron del jurado al cincuenta por ciento de los ju-
rados potenciales negros calificados, y solamente al quince por ciento de
jurados calificados blancos potenciales. Como resultado, el jurado de doce
personas incluyó únicamente a dos afroamericanos en un condado de Caro-
lina del Norte donde son casi el cuarenta por ciento de la población. La Corte
sostuvo que los fiscales habían excluido deliberadamente a jurados negros
calificados del servicio de jurado en este caso en particular, en el Condado
de Cumberland generalmente y en todo el Estado de Carolina del Norte, y
sobre esta base conmutó la sentencia de muerte por cadena perpetua.
Un fallo importante que también será de interés para ustedes fue dictado el
26 de abril, por el Tribunal Supremo Federal de Brasil. En dicha sentencia,
el Tribunal confirmó la práctica de las universidades de apartar cupos para
admitir a los brasileños que se identifican como negro o pardo (moreno).
Como ustedes saben, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
obliga a los Estados a adoptar medidas activas para superar la discriminación

racial legal y de facto. En particular, el artículo 2, párrafo 2 de la Conven-
Discurso de la
ción Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discrimi
nación Racial, establece la obligación de todos los Estados partes a tomar
medidas concretas, cuando las circunstancias lo justifican, para garantizar el
desarrollo adecuado y la protección de ciertos grupos e individuos.
Los jueces constitucionales tienen el desafío de ser sensibles a aquellas per-

sonas en las situaciones más vulnerables, como es el caso de los niños, los
pueblos indígenas, las mujeres, los migrantes y las personas con discapaci-
dades, entre otros. No cabe duda de que un mayor nivel de protección a
estos sectores de la población dependerá del garantizar el derecho al acceso
a la justicia en condiciones de igualdad.
El mayor desafío es asegurar que los miembros de los grupos más desfavo-
recidos o vulnerables no sufran ya persecuciones, violencia, exclusión y XXVII
abusos. Para lograr este objetivo, el Estado debe proporcionar a todos los
individuos una protección adecuada de sus derechos. Sólo mediante la pro-
tección de estos derechos podrán las personas tener confianza y apoyar al
poder judicial, y el Estado de Derecho prevalecerá.
Las magistraturas también desempeñan un papel central en la protección

de los derechos económicos, sociales y culturales. Los Magistrados de las
Cortes Supremas no deben dejar que la economía global y las circunstan-
cias del país, como por ejemplo la reducción de los presupuestos nacio
nales, pongan en riesgo los derechos humanos consagrados en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Las magis-
traturas tienen un papel vital que desempeñar para garantizar la protección
de los derechos económicos, sociales y culturales y para examinar la adop-
ción de medidas regresivas que podrían afectar negativamente los derechos
humanos de las personas.
Este papel es aún más significativo en el caso de la protección de los dere-

chos de las poblaciones vulnerables. Es alentador ver el claro compromiso
de la Corte Constitucional colombiana, con la protección de los derechos
humanos de las víctimas del desplazamiento forzado en el país. Actualmen-
te, el número estimado de personas desplazadas por la violencia en Colom-
bia es cerca del 10% de la población total. Esta tragedia humanitaria y la
falta de goce efectivo de los derechos humanos de las víctimas de esta grave
violación llevaron a la Corte Constitucional, en 2004, a declarar la existen-
cia de un “estado de cosas inconstitucionales”. En su sentencia, el Tribunal
colombiano identificó la falta de condiciones institucionales del Estado co-
lombiano para garantizar los derechos humanos de la población desplaza-

da, incluidos los derechos a la vivienda, a la salud, a la educación y a la

Navanethem Pillay
ayuda de emergencia y dictaminó que las autoridades del Estado estaban

obligadas a corregir las desigualdades sociales visibles; y a fomentar una
mejora gradual de sus condiciones de vida. En este sentido, el Tribunal
Constitucional declaró que el Estado tiene el deber de realizar esfuerzos
para alcanzar la realización progresiva de los derechos económicos, socia-
les y culturales de la población, creando jurisprudencia para interpretar las
obligaciones del Estado de acuerdo con el Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
Esto es un ejemplo claro de cómo el poder judicial y especialmente las Cor-

tes Supremas y las Constitucionales, pueden contribuir, dentro de sus
competencias, a crear mejores condiciones de vida para los sectores más
vulnerables de sus sociedades y reconocer efectivamente los principios de
la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. Esto es un
XXVIII gran desafío, pero es también una gran oportunidad para asegurar que la
justicia constitucional responda a las legítimas aspiraciones que la sociedad
tiene de obtener justicia formal y sustantiva.
Los exhorto a aprovechar la autoridad legal y también la autoridad moral

que les han sido confiadas, con el fin de promover y garantizar que los dere
chos económicos, sociales y culturales sean disfrutados por todos. Yo tam-
bién estoy segura de que sus esfuerzos podrán ayudar a allanar el camino
hacia la ratificación de sus respectivos Estados del Protocolo Facultativo
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Como parte del sistema universal de los derechos humanos, mi Oficina co-
labora con las Cortes Supremas y Constitucionales de diferentes maneras.
Por ejemplo, mi Oficina ha intervenido como amicus curiae o amigo de la
Corte en casos relevantes para los derechos humanos en tribunales nacio-
nales e internacionales. Por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Huma-
nos en el caso Hirsi Jamaa et. al. v. Italy, estaba obligada a decidir si un país
actuaba conforme al Derecho Internacional cuando “manda de vuelta” a los
migrantes indocumentados, refugiados y solicitantes de asilo que buscan
cruzar el Mediterráneo a Europa al interceptar los barcos en alta mar y de-
volverlos a los países del norte de África, donde se embarcaron. En nuestro
breve amicus, hemos sostenido que estas acciones constituyen una expul-
sión colectiva y que el principio de buena fe exige que a un Estado no se le
permita eludir la obligación de no expulsar a extranjeros colectivamente
simplemente adelantando sus operaciones de intercepción en alta mar.
El tribunal aceptó este razonamiento en su decisión de febrero de 2012.
Es mi esperanza que este juicio histórico llevará a una revisión de las polí-
ticas dirigidas a “mandar de vuelta” a los migrantes en el mar.

El poder judicial ejerce una función que se enmarca dentro de un sistema
Discurso de la
democrático existente. Como tal, es un poder que, en su independencia, tam
bién está sujeto a controles y contrapesos y a la rendición de cuentas. La trans
parencia, los debates abiertos y la divulgación pública dentro de las funciones
judiciales son de vital importancia para el fortalecimiento de su función
constitucional, sus fundamentos democráticos y su legitimidad social.
En este contexto, mi Oficina procura facilitar la transparencia y el acceso a

la información pública, para que el público pueda tener información confia-
ble y actualizada sobre el respeto y la protección de los derechos humanos.
La generación de información para consolidar los indicadores de cuestio-

nes judiciales es un gran desafío que debe abordarse con determinación y
compromiso. La producción de información accesible, confiable y actuali-
zada permite a la rama judicial, como protector clave de los derechos huma XXIX
nos, mostrar una apertura democrática que la legitima y refuerza, y que le
permite rendir cuentas ante la sociedad tanto a nivel nacional como inter-
nacional. En este sentido, les ofrezco la metodología para la elaboración de
indicadores que mi Oficina ha ido consolidando en los últimos años. Estoy
convencida de que la definición de criterios claros para medir el progreso
en la protección de los derechos humanos, mediante el establecimiento de
indicadores confiables, basados sobre normas internacionales, es una me-
dida que facilitará el desarrollo de programas, políticas y presupuestos con
perspectiva de derechos humanos.
Otro ejemplo de transparencia es el esfuerzo realizado por la Suprema Cor-

te de Justicia de la Nación (México) con la creación de una estación de tele-
visión que transmite las deliberaciones y las decisiones adoptadas por el
Pleno de la Corte.
Queridos amigos,
Ha sido un honor para mi Oficina participar en la organización de este

evento, junto a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México). Les
deseo todo el éxito durante sus debates y deliberaciones y ustedes pueden
contar con mi apoyo, asesoramiento y la cooperación de mi Oficina para
que todos estos esfuerzos favorezcan una comprensión común de los dere-
chos humanos y las libertades fundamentales.
Muchas gracias.
Marco conceptual
Prefacio
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, por iniciativa de su Presidente,

Juan N. Silva Meza, y en colaboración con la Oficina en México del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, presenta
en esta publicación las reflexiones de quienes participaron en la Cumbre de
Presidentes de Cortes Supremas, Constitucionales y Regionales, que se llevó
a cabo los días 8 y 9 de noviembre de 2012 en la Ciudad de México.
La Cumbre surge a raíz de la visita a México de la Alta Comisionada de Na-

ciones Unidas para los Derechos Humanos, Navi Pillay, en la que se externó
la necesidad de generar un diálogo entre jueces constitucionales, en su carác
ter de máximos defensores de los derechos humanos, para el intercambio
de experiencias en este ámbito, con el fin de hacer frente a los retos y obs-
táculos para la amplia protección del individuo en las diferentes jurisdic-
ciones del mundo.
Esta iniciativa nace dentro de un contexto histórico sin precedentes para el

sistema jurídico mexicano. En junio de 2011 se realizó una reforma consti-
tucional paradigmática, a partir de la cual se integraron al catálogo cons
titucional de derechos humanos aquellos consagrados en los tratados
internacionales sobre la materia, de los que el Estado mexicano es parte.
Todas las autoridades, dentro del ámbito de sus competencias, están obli-
gadas a respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos
en la Constitución y en los tratados internacionales. De manera práctica, esta
obligación se traduce, para todos los impartidores de justicia del país, en el
conocimiento del derecho internacional de los derechos humanos.
Frente a este escenario, se buscó, por parte de la Presidencia de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, propiciar el diálogo entre pares de distintas XXXIII
latitudes para nutrir la reciente experiencia mexicana, y así llevar a buen
puerto la implementación del nuevo texto constitucional. Por ello, al alber-
gar la cumbre se tuvo como propósito primario fortalecer el diálogo entre
y Javier Hernández Valencia
tribunales internacionales y jurisdicciones domésticas a fin de avanzar en

temas relevantes en la materia.
En ella se compartieron experiencias muy valiosas sobre las diversas deci-

siones que se han tomado para resolver problemáticas trascendentales,
pero sobre todo, comunes en la protección de los derechos humanos. En una
serie de mesas de trabajo en las que participaron representantes de las Altas
Cortes de 26 países provenientes de cuatro continentes, así como de tribu-
nales internacionales, se analizaron temas de particular importancia cons-
titucional e internacional en materia de derechos humanos, con especial
énfasis en la relación entre el derecho de fuente internacional y su recep-
ción en el derecho interno. En estos debates se logró integrar prácticas y
enseñanzas valiosas que redundarán en la protección de los derechos hu-
manos, impactando positivamente la vida de las personas.
XXXIV De las conclusiones podemos destacar que los países comparten muchas de
las mismas preocupaciones (la inseguridad, desigualdad, desplazamientos,
pluralismo cultural, protección de derechos económicos sociales y cultu
rales, etcétera); que la incorporación del derecho internacional en las
jurisdicciones internas refuerza y potencia la protección de los derechos
humanos, y que la interacción e intercambio de experiencias seguirá siendo
fructífero en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.
Sin duda el papel de los jueces, particularmente en las altas esferas, es fun-
damental para la construcción y mantenimiento de los Estados democráti-
cos, al procurar contrapesos en las interferencias arbitrarias en la vida de
las personas; pero también al facilitar los cambios para que los derechos
sean garantizados adecuadamente, como se observa en la labor de los tribu-
nales frente a los órganos legislativos. Se pueden advertir dos tendencias en
esta relación: por un lado, las resoluciones judiciales demandan la actua-
ción del legislativo, ya sea para subsanar una norma inconstitucional o para
resolver una omisión legislativa; por otro lado, en algunas jurisdicciones el
poder judicial, debido a las competencias otorgadas por la arquitectura
constitucional propia, juega un papel menos activo. Sin duda los debates
sobre el grado de incidencia en las políticas de los jueces no se podrán resolver
inmediatamente, no obstante, es incuestionable que los tribunales pueden
crear conciencia pública acerca de las necesidades de las personas y repre-
sentan, además, un medio imprescindible para vigilar que los derechos hu-
manos sean realmente respetados y garantizados.
La evidente relación entre el derecho constitucional interno y el internacio-

nal es tan importante que es ahí donde “descansa el porvenir: en un punto
de convergencia en materia de derechos humanos para establecer un
auténtico ius constitucionale commune”.1
Los niveles de escrutinio y orientación logrados en foros como esta Cum-

bre, ayudan a crear sinergias en una misma dirección: en impartir justicia,
Prefacio
pues, como lo señala Habermas: “el cumplimiento soberano del mandato
constitucional requiere también de la capacidad y de la disposición del
Estado a tomar parte en igualdad de derechos en los esfuerzos colectivos
para resolver los problemas que se plantean tanto en el nivel global como
en el nivel regional…”.2 Esta obra da fe del empeño desplegado por los tribu
nales de distintas jurisdicciones para participar en esfuerzos colectivos.
En ella se reúnen los puntos de vista de los participantes, quienes compar-

ten en estos escritos las experiencias que en sus países han logrado identi-
ficar. Su contenido se divide en tres capítulos que, coincidentes con los
temas de las cinco mesas, recogen las preocupaciones más comunes discu-
tidas durante el evento: la internacionalización del derecho constitucional;
la protección de los derechos humanos, el acceso a los tribunales y derechos
sociales y bioética. XXXV
Con la publicación de estas reflexiones se pretende estimular los debates en

torno de estos temas desde una visión universal. Con ella se deja muestra
de que no obstante la gran diversidad jurídica, la labor del juez siempre
tiene como objetivo proteger los derechos del individuo. Este nutrido diálo-
go demuestra cómo, obedeciendo a las particularidades de su ordenamiento
jurídico, el juez, desempeñando su labor primaria de interpretación, en-
cuentra alternativas para la mayor protección del individuo.

Coordinador de Derechos Humanos
y Asesoría de la Presidencia de la SCJN
Javier Hernández Valencia

Representante en México de la
Alta Comisionada de las Naciones
Coordinadores
1
Voto razonado del Juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en relación con la
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cabrera García y
Montiel Flores vs. México, de 26 de noviembre de 2010, párr. 88
2
Habermas, Jügen, “Entre naturalismo y religión”, Barcelona, Paidós, 2006, pág. 323
Introducción
La iniciativa del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de

México (SCJN), consistente en reunir en noviembre de 2012 a jueces que en
aquel momento presidían o representaban a presidentes de jurisdicciones
internacionales y regionales, propiciando un diálogo con quienes también
presidían tribunales constitucionales nacionales de cuatro continentes, im-
plicó un ejercicio de dimensiones que pretendo explicar en esta nota. Más
que tratarse del registro puntual de los debates, este libro recoge las re-
flexiones personales de los jueces que participaron en las mesas de trabajo.
Se trata pues de textos originales, escritos para este propósito durante el
año que siguió a la Cumbre.
Aunque las repercusiones de los sistemas de control convencional sobre los

órdenes jurídicos nacionales han sido tratadas desde hace algunos años,1 el
enfoque más preciso del catálogo de derechos fundamentales de un ámbito
regional proyectado hacia uno doméstico permanecía menos explorado.2
1
A. Dzemczewski, European Human Rights Convention in Doestic Law; a comparative
study, London, Clarendon Press, 372 p.; M. Delmàs-Marty (ed.), Raisonner la raison d’Etat,
vers une Europe des droits de l’Homme, Paris, Presses Universitaires de France, 1992, 512 p;
A. V. Bogdandy y M. Morales, La justicia constitucional y su internacionalización: ¿hacia
un jus constitutionale commune en América Latina?, México: UNAM-Instituto Max Planck,
2010, 2 t.
2
Se solicitó ayuda a las instancias de cooperación regional que más han avanzado en
crear sistemas de “primeros auxilios constitucionales”, para el caso de los países de Europa
Central y Oriental. El Consejo de Europa siempre estuvo al pendiente de contribuir a la
normalización de aquellos procesos de transición constitucional desde los años 1990, y
para ello se creó la Comisión para la Democracia a través del Derecho (conocida como Co-
misión de Venecia). Nuestro reconocimiento a su Presidente, Gianni Buquicchio, así como
a Serguei Kustetzov y Schütz Durr quienes desde Estrasburgo nos auxiliaron para conformar XXXVII
La multiplicidad de casos nacionales nos colocaba potencialmente en uno
de los riesgos que advierte el comparatismo de instituciones, a saber, “la
condición del charco de agua, según la cual, lo extendido de su superficie

presagia una falta de profundidad”.3 Al diseñar el programa y sus partici-
pantes, la búsqueda de paralelos se planteó en coordenadas más amplias,
referentes a realidades de regiones con características más o menos conoci-
das. Acaso la tendencia de crear bloques convencionales.4
En Europa existen evidencias de una relación creciente entre el juez consti-

tucional nacional y los sistemas convencionales (aunque en ocasiones, se
trate de fases discontinuas de acercamientos y desencantos).5 Es entre estos
dos órdenes normativos que los jueces de todos los continentes están en-
contrando un equilibrio interpretativo útil para definir las coordenadas de
la defensa de los derechos individuales. Esto es, al colocar en el centro de su
agenda la tarea de ampliar el ámbito protector del individuo sin perder de
vista la tarea central de proteger la constitución nacional.6
XXXVIII
En nuestro continente, la comunidad de jueces latinoamericanos, que se
reconoce y se reúne en cumbres judiciales iberoamericanas bianuales,7 vio
en esta reunión del 2012 la oportunidad de poner en perspectiva la obliga-
ción común de defensa de los derechos humanos frente a jueces de regiones
del mundo con quienes pocas veces puede interactuar. De ahí que el objeto
una lista de países cuyas experiencias recientes contribuyeron a hacer este ejercicio más
completo.
3
P. Legrand, Le droit comparé, “Que sais-je?”, Presses Universitaires de France, 1999,
128 p.
4
A más de veinte años del surgimiento de la noción de Bloque de constitucionalidad,
conviene recordar su sentido original, como “conjunto de principios y reglas con valor cons-
titucional cuyo respeto se impone tanto al Legislativo como al Ejecutivo y, de forma general,
a todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales, así como a los particulares”, en
Favoreu, Louis, “Bloc de constitutionnalité”, en O. Duhamel e I. Meny (eds), Dictionnaire
Constitutionnel, Paris, Presses Universitaires de France, 1992, p. 87.
5
D. Szymczak, La convention Européenne des Droits de l’Homme et le Juge Constitu-
tionnel National, Publications de l’Institut International des Droits de l’Homme, Bruxelles,
Bruylant, 2007, 849 p.
6
Al buscar un patrón de comparabilidad entre los tribunales asistentes del continente
europeo, se dio preferencia a los regímenes constitucionales que practican un control con-
centrado en sus cortes constitucionales. Nos pareció que el esquema difuso, que admite el
control de constitucionalidad en todos sus tribunales, podría alterar en parte el esquema
dialógico que planteamos para esta Cumbre. Referimos en especial al modelo escandinavo
de altas cortes, sin tribunal constitucional, del que se destacan Dinamarca, Estonia, Finlandia,
Grecia, Irlanda, Islandia, Noruega, Suecia o incluso Suiza.
7
La primera reunión iberoamericana tuvo lugar en Madrid en 1990; la más reciente habién-
dose llevado a cabo en su XVII edición en Santiago de Chile en febrero de 2014. Esa organi-
zación sigue avanzando con una agenda temática en la que también se incluye la protección
regional de los derechos fundamentales, y donde la Suprema Corte mexicana aportó reciente
mente la elaboración y actualización de un Protocolo Iberoamericano de actuación judicial
para mejorar el acceso a la justicia de personas con discapacidad, migrantes, niñas,
niños, adolescentes, comunidades y pueblos indígenas; véase en www.cumbrejudicial.org,
http://www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/sites/default/files/banner/archivos/Protocolo_
Iberoamericano.pdf
central de la reunión no pudiera concentrarse en un solo continente. La in-
tención de convocar este ejercicio debía centrarse en un acercamiento multi-
direccional hacia realidades que se vuelven cada vez más presentes en todos
los países,8 al menos para obtener un mensaje de certidumbre sobre los pro-
Introducción
cesos de transformación en los que buena parte de las jurisdicciones na-
cionales se encuentran inmersas (por solo mencionar la difícil tarea de los
tribunales encargados de arbitrar procesos de democratización de alta com-
plejidad en el pasado reciente).9 Las cartas y convenciones internacionales
de derechos dejan atrás la condición anunciada por Ferdinand Lasalle,
como hojas de papel,10 para convertirse en normas vinculantes.
Para nadie es un secreto que la convivencia entre tribunales nacionales e

internacionales, aunque ejerciendo tareas complementarias, no siempre es
armónica, debido a las tensiones que suelen surgir cada vez que los tribuna-
les nacionales advierten ciertos ajustes o virajes en los modelos interpretati-
vos de las cartas de derechos.11 El efecto del llamado diálogo jurisprudencial
impacta necesariamente en la forma de concebir el derecho al interior de
cada sistema constitucional. Si bien, no logra hacer desaparecer el espectro XXXIX
soberanista que resurge a cada vez que la eficacia de una norma de derecho
interno se ve modelada o incluso cuestionada por el precedente internacional
o regional, así sea en aras a una mejor protección del individuo.
MESA I. “La Interpretación Constitucional frente a los otros

Poderes del Estado”
PRESENTADOR: Bernardo Sepúlveda Amor, Vice-Presidente de la CIJ
TEMA 1. COMO CATALIZADOR ANTE LA INACTIVIDAD LEGISLATIVA
MODERADOR: Ministro José Ramón Cossío, SCJN
TEMA 2. SU INFLUENCIA EN LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
MODERADOR: Ministro Sergio Aguirre, SCJN
8
R. Abraham, “Les incidences de la Convention EDH sur le droit constitutionnel et
administratif des Etats parties”, La mise en oeuvre interne de la CEDH en Europe de l’Est
et de l’Ouest”, Revue Universelle des Droits de l’Homme, 1992, p. 409.
9
Por resaltar las experiencias que se pudieron escuchar entre los jueces asistentes de
Georgia, Bulgaria, Rusia, Turquía, Argelia, Marruecos, Ghana, Sudáfrica o Indonesia. Se trata
de tribunales a quienes, de forma semejante a los de nuestro continente, les falta experi-
mentar todas las facetas de la protección individual, pero en cuyos casos relevantes sobre
temas específicos dibujan marcos de desarrollo, unos más optimistas que otros.
10
F. Lasalle, ¿Qué es una Constitución?, Madrid, Cenit, 1931.
11
“[D]etermining how much attention is really paid to the European Court’s judgements
in practice would involve a major comparative research project. This would have to take
up not simply the domestic cases where these judgements were cited/followed but the
cases where they were cited but not followed in substance”, I. Cameron, “Protocol 11 to
the European Convention on Human Rights – The European Court of Human Rights as a
constitutional court?”, Yearbook of European Law, 1995, p. 239.
MESA II. “El Juez Nacional ante la protección internacional de
los Derechos Humanos”
PRESENTADOR: Diego García Sayán, Presidente de la Corte IDH

TEMA 3. LA CONSTRUCCIÓN DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONA-
LIDAD
MODERADORA: Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, SCJN
TEMA 4. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DE TRIBUNALES INTER-
NACIONALES EN EL ÁMBITO INTERNO: DERECHOS DE LAS VÍCTI-
MAS Y MECANISMOS DE REPARACIÓN
MODERADOR: Ministro Luis María Aguilar Morales, SCJN
MESA III. “Diálogo entre Tribunales Internacionales y Juris-

dicciones Domésticas”
PRESENTADOR: András Sajò, Juez del TEDH
TEMA 5. DIFERENCIACIÓN ENTRE CONTROL DE CONSTITUCIONA-
LIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
MODERADOR: Ministro Arturo Zaldívar, Presidente de la Primera Sala,
XL
SCJN
TEMA 6. LA ACTUALIDAD DEL PRINCIPIO PRO PERSONA
MODERADOR: Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, SCJN
MESA IV. “Acceso a la Justicia y Transparencia como factores

de legitimación nacional e internacional”
PRESENTADORA: Sophia Akuffo, Presidenta CADHP
TEMA 7. ACCESO A UN RECURSO JUDICIAL EFECTIVO
MODERADOR: Ministro José Fernando Franco González Salas, SCJN
TEMA 8. LAS POLÍTICAS DE TRANSPARENCIA EN LAS ALTAS JURIS-
DICCIONES DOMÉSTICAS
MODERADOR: Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, SCJN
MESA V. “Derechos Económicos, Sociales y Culturales y grupos

en situación de vulnerabilidad”
PRESENTADOR: Javier Hernández Valencia, Representante en México de
la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
TEMA 9. LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC
MODERADOR: Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, Presidente de la
Primera Sala, SCJN
TEMA 10. LOS JUECES CONSTITUCIONALES COMO GARANTES DEL
ACCESO A LA JUSTICIA DE GRUPOS EN SITUACIÓN DE VULNE
RABILIDAD
MODERADORA: Ministra Olga María del Carmen Sánchez Cordero Dávila
de García Villegas, SCJN
“Indicadores de derechos humanos: una propuesta sobre el juicio justo”
PRESENTADORA: Mila Paspalanova, Unidad de Fortalecimiento Institu-
cional OACNUDH
Introducción
Ronda de conclusiones de las mesas
PRESENTADORES: Javier Hernández Valencia, Sophia Akuffo, András
Sajò, Diego García Sayán, Bernardo Sepúlveda Amor
Lectura de la Declaración y Ceremonia de Clausura

Ministro Juan N. Silva Meza, Presidente de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación
Por la experiencia reciente, los juzgadores se han dado cuenta que la tarea
de hacer realidad los contenidos de las Convenciones sobre derechos hu-
manos en el ámbito interno dista de ser sencilla. Es por ello que un ejercicio
completo habría incluido no sólo a aquellos casos nacionales paradigmá
ticos, que abrieron decididamente el acceso al tribunal para instituciones e
individuos;12 tampoco habría tenido demasiado sentido convocar a nues-
tros jueces continentales a interactuar con los de jurisdicciones que nacie- XLI
ron muy limitadas, al ser concebidas sólo como instancias consultivas que
poco a poco redirigieron su actividad hacia las tareas jurisdiccionales.13
La multiplicidad de realidades nos llevaba a alejarnos de una simple des
cripción de las disposiciones constitucionales. Tratar de encuadrar la
actitud de los jueces nacionales ante las cortes regionales requería de un
armado más preciso.
Igualmente, se consideró que aunque el sistema europeo registra progresos

derivados de su implantación más temprana, aquello no significa que en
los continentes americano y africano no se ofrezcan soluciones acaso más
audaces ante la urgencia de las violaciones a derechos.14
La iniciativa, impulsada por el ministro Juan N. Silva Meza, Presidente de la

Corte mexicana, surgió durante la visita de Estado que realizó a nuestro
país la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Huma-
nos, Navy Pillay, en 2011. La intención principal se dirigía a propiciar un
diálogo desenfadado que permitiera reunir a los juzgadores de todos los
continentes en un espacio para comprender mejor los paralelos y los posi-
bles retos o soluciones comunes en su tarea de intérpretes de los derechos
12
Como Alemania, Italia o España (de quienes pudimos contar con la presencia de este
tercero).
13
Siendo este último caso el del Consejo Constitucional francés (que por fin adoptó meca-
nismos de control concreto en 2009) o la Corte de Arbitraje belga (transformada abier
tamente en Corte Constitucional en 2004).
14
L. Bourgorgue-Larsen, “Le banissement de l’impunité: décryptage de la politique
jurisprudentielle de la Cour IDH”, Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, no. 89,
2012, pp. 3-42.
fundamentales.15 En lugar de buscar teorizar una interacción que aún se
encuentra en construcción en la mayoría de los regímenes constitucio
nales contemporáneos, se pensó que lo anecdótico permitiría generar una

mayor conciencia de la magnitud del reto común; a manera incluso de plan-
teamiento inicial.
Las sesiones de trabajo, que se llevaron a cabo a puerta cerrada, lograron

generar entre los participantes un ambiente de cordialidad para charlar
sobre la internacionalización de los derechos humanos a partir de experien-
cias nacionales. La percepción del juez nacional sobre la actuación de las
jurisdicciones internacionales pudo ser extraída con mayor facilidad gra-
cias a que los intercambios de las mesas de trabajo fueron dirigidos por
estos segundos.16 Al final del ejercicio, las conclusiones anunciadas por los
participantes (que se desprenden de la Declaración Final)17 arrojan que
los países adquieren un mejor sistema constitucional en la medida que se
toma en serio la protección internacional de los derechos fundamentales en
sede interna.
XLII
Pero también, estos debates dejaron pendientes tareas para seguir prepa-
rando el terreno a las adaptaciones interpretativas a las que se seguirán
enfrentando los tribunales en todos los países. Sirva un espacio de recono-
cimiento a la oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas, que desde
su sede en México nos auxilió de manera entusiasta durante todo el pro
ceso, y desde donde ha seguido trabajando en un esquema de indicadores
sobre derechos humanos en los que se incluyen mediciones de los índi-
ces de desarrollo humano de Naciones Unidas como parámetro para esta-
blecer la calidad de los derechos humanos en el mundo.18
15
De los invitados, que debieron anunciarnos que no podrían asistir (en ocasiones el día
mismo de la inauguración), pero que se manifestaron interesados en conocer los resultados
de este diálogo, mencionamos a tribunales de la tradición jurídica anglosajona (Inglaterra,
Canadá y Australia). Con estos y otros de los tribunales de quienes lamentamos su ausencia
(como Italia y Alemania) tenemos registrados algunos avances, que esperamos continuar en
los años posteriores.
16
Cabe subrayar el entusiasmo de los jueces internacionales y del representante de la Alta
Comisionada en México, quienes fungieron como presentadores de las cinco mesas que
integraron el coloquio. Misma mención para los diez ministros de la Suprema Corte mexi-
cana, encargados de moderar cada uno de los diez temas en que se dividió el programa.
Su agudeza y experiencia fueron fundamentales para lograr que el diálogo fuera fructífero.
17
En la preparación de sus contenidos en tres idiomas participaron Jester Helena Charewa,
de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos; Daniel Mackintosh, de la Corte
Suprema de Sudáfrica y Caroline Pétillon, del Consejo Constitucional francés. Un texto final
pudo ser aprobado gracias a los buenos oficios de Bernardo Sepúlveda, Vice-Presidente de
la Corte Internacional de Justicia, así como de Milton Ray Guevara, Presidente del Tribunal
Constitucional de la República Dominicana y de Javier Hernández Valencia, Representante
en México de la OACNUDH. Su texto se reproduce como epílogo de este libro.
18
Los asistentes escucharon de Mila Paspalanova, de la oficina de OACNUDH en México,
cómo fue que los indicadores de desarrollo de los países se transformaron al echar abajo el
dogma economicista de Bretton Woods; cf. las ideas centrales en Amartya Sen, The Idea of
Justice, London, Penguin Books, 2009, 559 p. Como modelo en construcción, véase el
Informe sobre los indicadores para promover y vigilar el ejercicio de los Derechos Huma-
nos, en: http://www2.ohchr.org/english/issues/indicators/docs/HRI.MC.2008.3_en.pdf
En este marco de internacionalización, el modelo protector de derechos pa-
rece desarrollarse a partir de los tres esquemas continentales creados hasta
el día de hoy (uno europeo, otro interamericano y otro más africano), que
por su mera existencia se instituyen no como cuartas instancias, sino como
Introducción
estándares mínimos de garantía, armonizadores de los derechos y las liber-
tades públicas en sus respectivos ámbitos continentales.
El diseño del programa se encargó a la Coordinación de Derechos Huma-

nos y Asesoría de la Presidencia de esta SCJN en conjunto con la Oficina del
Alto Comisionado de Naciones Unidas en México. Sus titulares, Carlos Pérez
Vázquez y Javier Hernández Valencia, contaron con la colaboración de la
Unidad de Relaciones Institucionales de la SCJN, trabajando estrechamente
con la Dirección General de Derechos Humanos y Democracia de la Secre-
taría de Relaciones Exteriores.
Respecto de la estructura del libro, se tomó en cuenta la manera en que los

tribunales nacionales han ido adecuando su jurisprudencia, en vías parale-
las junto a la protección ofrecida por las jurisdicciones regionales. Dado que XLIII
ambos sistemas jurisdiccionales dejan entrever vínculos profundos respecto
de sus finalidades centrales y que la protección de estos derechos se trans-
forma en una prioridad del Estado de derecho, se optó por una secuencia
de contribuciones de lo general a lo particular. El lector verá tres capítulos
que agrupan participaciones dedicadas primero a la internacionalización
del derecho constitucional; segundo a mostrar casos nacionales de protec-
ción individual en sede interna; y tercero, a casos específicos relaciona-
dos con el acceso a la justicia y los derechos sociales.
Al final, este esfuerzo institucional pudo plasmarse en resultados concretos

gracias a la coordinación logística y protocolaria del Magistrado Arturo
Pueblita, Secretario General de la Presidencia de la SCJN, quien dirigió
desde el principio las labores de un centenar de personas encargadas de las
muy diversas tareas que se requirieron, desde la seguridad de los asistentes
hasta la publicación de la obra.

Asesor del Presidente de la SCJN
Secretario Técnico de la Cumbre de Presidentes
Primer capítulo
La internacionalización
del Derecho Constitucional:
un llamado al diálogo
La Corte Internacional de Justicia,
Interpretación Constitucional por
Cortes Supremas y la función de
otras ramas del gobierno
Vice-Presidente de la
Corte Internacional de Justicia
Introducción
Es un placer para mí tener la oportunidad de dirigirles unas palabras sobre la

cuestión de “La Corte Internacional de Justicia, la Interpretación Constitu-
cional por Cortes Supremas y la función de otras ramas del gobierno”. Aunque
el título de este panel dirige la atención hacia la relación entre los derechos
constitucionales, tal como fueron desarrollados por las Cortes Supremas, y
las acciones u omisiones de las ramas del gobierno, en estos breves comen-
tarios quisiera ampliar el alcance de la discusión para examinar ciertas pre-
guntas alrededor de la implementación y el cumplimiento de las obligaciones
internacionales a nivel nacional. Estos comentarios hacen uso de casos re-
cientes en la Corte Internacional de Justicia que reflejan las tensiones que
pueden surgir cuando los Estados tratan de implementar y de ratificar sus
obligaciones internacionales.
Los pronunciamientos de la Corte Internacional de Justicia sobre las obli-

gaciones internacionales de los Estados han propiciado respuestas contra-
dictorias a nivel nacional. Los cinco casos que comentaré proporcionan un
espectro de las reacciones tanto entre los Estados, como entre los órga-
nos de un solo Estado. Estos casos plantean preguntas fundamentales para
el Estado diligente interesado en cumplir con sus obligaciones de acuerdo
con la ley internacional. ¿Cómo se importan las normas internacionales al
sistema nacional? ¿Qué tensiones pueden surgir entre las ramas del gobier-
no en su implementación? Y, ¿qué lecciones se pueden aprender de casos 3
recientes para un Estado que busca cumplir con sus obligaciones interna-
cionales y los obstáculos que enfrenta?
Inmunidades jurisdiccionales
(Germany v. Italy: Greece Intervening)
El primer caso al que me voy a referir es el de Alemania vs. Italia Inmuni-

dades Jurisdiccionales (Germany v. Italy: Greece Intervening).1 El caso se
originó a raíz de una serie de atrocidades que las fuerzas alemanas cometie-
ron en la Segunda Guerra Mundial durante la ocupación del Reich Alemán
de grandes franjas de territorio italiano. Estas atrocidades incluyeron las
masacres de civiles y la deportación de grandes números de civiles para ser
usados como mano de obra forzada. Varios cientos de miles de soldados
italianos fueron apresados y se les negó el estado de prisioneros de guerra.2
Los esfuerzos por proporcionarles la indemnización adecuada como secue-
la de la guerra fueron poco sistemáticos y no lograron compensar a algunas
4
de las víctimas.3 Como respuesta a esta situación, varias decisiones en las cor
tes italianas hicieron valer la jurisdicción en las demandas interpuestas
contra Alemania por actos de sus fuerzas armadas contra ciudadanos italia-
nos o contra otras personas durante la Segunda Guerra Mundial, a pesar
de la demanda de Alemania de inmunidad soberana ante las cortes. Apa-
rentemente el gobierno italiano no aprobó la ruta tomada por la magistra-
tura. En un caso, el Subsecretario de Justicia de Italia sostuvo que levantar
la inmunidad de Alemania no “parecía ser congruente con la posición actual
de la ley internacional”.4
Por consiguiente, Alemania presentó una solicitud ante la Corte Internacio-

nal de Justicia alegando que Italia, a través de su poder judicial, había violado
su obligación internacional de respetar la inmunidad jurisdiccional de Ale-
mania de acuerdo con la ley internacional.
Grecia intervino en el caso como una parte independiente y comentó que

una decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre los efectos de las
inmunidades jurisdiccionales serviría como “guía para las cortes griegas” y
1
Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece Intervening) (3 February
2012, General List No. 143).
2
Ibid., p. 13, párr. 21.
3
Ibid., pp. 14-15, párrs. 23-26.
4
Véase Memorial of the Federal Republic of Germany, Case concerning the Jurisdictional
Immunities of the State (Germany v. Italy) (12 de junio de 2009), párr. 26; Counter-
Memorial of Italy, Case concerning the Jurisdictional Immunities of the State (Germany
vs. Italy) (22 de diciembre de 2009), párr. 1.4.
“sería de gran importancia” para el ámbito legal griego e italiano.5 Aunque
Interpretación Constitucional por Cortes

Supremas y la función de otras ramas ...

las cortes griegas habían pronunciado una decisión similar contra Alema-
nia y concedieron la indemnización por daños con respecto a la masacre de
Distomo en 1944, el Ministro de Justicia de Grecia se negó a aprobar la
aplicación de la decisión contra Alemania. Esta negativa fue sorteada por
el Tribunal Supremo de Italia, que sostuvo que una orden griega que obli-
gaba a Alemania a indemnizar los gastos legales de los procesos ante las
cortes griegas era ejecutable en Italia.6
Al defender el principio fundamental de la inmunidad jurisdiccional de los

Estados, la Corte Internacional de Justicia sostuvo que Italia había violado
su obligación de respetar la inmunidad de Alemania y que debía, “al promul
gar la legislación adecuada o al recurrir a otros métodos de su elección,
asegurar que las decisiones de sus tribunales y las de otras autoridades
judiciales” que violaban la inmunidad de Alemania dejaran de tener efecto.7
La Corte indicó que “el hecho de que algunas de las violaciones pudieron
haber sido cometidas por órganos judiciales, y que algunas de las decisio- 5
nes legales en cuestión hayan adquirido el carácter de inapelables en la ley

nacional italiana, no levantaba la obligación que le incumbía a Italia de ha-
cer la restitución”.8
Tras el fallo de la Corte, la legislatura de Italia ha mostrado su voluntad de

implementar la decisión. Un anteproyecto de ley se presentó ante la Cámara
de Diputados italiana el 11 de septiembre de 2012, que llevará a la ratifica-
ción y la implementación de la Convención de las Naciones Unidas sobre
las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes. El artículo
3o. del anteproyecto de ley se refiere específicamente al fallo de la Corte
Internacional de Justicia. Exige que las cortes italianas que vean uno de
estos casos encuentren por ellas mismas la moción de que carecen de juris-
dicción, incluso cuando una decisión preliminar que establezca su jurisdic-
ción se haya convertido en res judicata, e independientemente del estado o
de la fase del proceso. La ley también establece que cualquier fallo que ya
tenga la fuerza de res judicata que sea contrario a la decisión de la Corte
Internacional de Justicia también puede estar sujeto a revisión por falta de
jurisdicción civil.
5
Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece Intervening), p. 12,
párrs. 18-19.
6
Confirming a decision of the Court of Appeal of Florence. See ibid., p. 17, párr. 33.
7
Ibid., p. 51, párr. 139.
8
Ibid., p. 50, párr. 137.
Opinión sobre el Muro de Israel
La voluntad de Italia de reparar la violación de sus obligaciones internacio-

nales cometidas por su poder judicial a través de la legislación puede com-
pararse de manera favorable con la reacción de Israel a la opinión sobre el
Muro de 2004 de la Corte Internacional de Justicia.9 Como veremos, el go-
bierno israelí mostró su hostilidad ante la Opinión de la Corte. La Corte
Suprema israelí la trató con mayor deferencia. No obstante, evitó imple-
mentarla directamente.
La opinión sobre el Muro se dio en el contexto del inextricable conflicto

entre Israel y Palestina. La Asamblea General de las Naciones Unidas soli-
citó el fallo de la Corte en relación con la decisión de Israel de construir un
muro para disuadir los ataques terroristas en su territorio, lanzados desde
Cisjordania. La ruta del muro planificado abarcaba la frontera entre Israel
y Cisjordania, pero atravesaba de manera significativa los Territorios Ocu-
pados para englobar los asentamientos israelíes y encerraba a las poblacio-
6
nes palestinas.10 De acuerdo con un Informe del Secretario General, la
construcción del muro tal como estaba prevista encerraría a casi 160,000
palestinos en comunidades que quedarían rodeadas casi por completo.11
Otros 237,000 palestinos quedarían separados del resto de Cisjordania por
la ruta de la barrera.12 La construcción del muro obstruía el acceso de los
palestinos a tierras agrícolas, fuentes de agua, servicios de salud, escuelas y
lugares de trabajo.13 De acuerdo con un régimen administrativo nuevo que
acompañaba el muro propuesto, los residentes no israelíes que vivían en
áreas designadas como ‘áreas cerradas’ no podían permanecer en sus hoga-
res sin un permiso. El acceso y la salida de las ‘áreas cerradas’ era posible
únicamente a través de rejas de acceso, que se abrían con poca frecuencia.14
La Corte llegó a la conclusión de que la Cuarta Convención de Ginebra

que se relaciona con la protección de civiles en tiempos de guerra tenía
aplicación en los Territorios Ocupados.15 También exigió que Israel cum-
pliera con sus obligaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
9
Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory,
Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004, p. 136.
10
Ibid., p. 170, párr. 83.
11
Ibid., p. 170, párr. 84.
12
Idem.
13
Ibid., pp. 190-191, párr. 133.
14
Ibid., p. 171, párr. 85.
15
Ibid., p. 177, párr. 101.
y Culturales (PIDESC) y de la Convención sobre los Derechos del Niño


(CDN) en esos territorios.16
La Corte descubrió que la dirección del muro elegida por Israel violaba se-
riamente los derechos de los palestinos y no estaba justificada por demandas
militares o de seguridad nacional.17 La construcción de la barrera violaba la
obligación de Israel de respetar el derecho a la auto-determinación de los
pueblos palestinos;18 impedía su libertad de movimiento, garantizada por
el artículo 12 del PIDCP;19 e impedía sus derechos al trabajo, a la salud, a la
educación y a un nivel de vida adecuado en el PIDESC y la CDN.20 Al contri-
buir a cambiar la demografía en la región, las acciones de Israel también
infringían la Cuarta Convención de Ginebra.21 La Corte sostuvo que Israel
“tenía la obligación” de cesar la construcción del muro, de desmantelar las
estructuras actuales en esa área, y de “revocar o de dejar sin vigor de allí en
adelante todos los actos legislativos y reglamentarios relacionados con
ello”.22 La Corte también declaró que Israel tenía una obligación de “indem-
nizar” por todo el daño ocasionado por la construcción del muro en el Terri
7
torio Palestino Ocupado.23
Hay que reconocer que la opinión del Muro, como un caso iniciado en la
capacidad de Consultoría de la Corte como respuesta a una solicitud de
la Asamblea General,24 no era vinculante para Israel. No obstante, el hallaz-
go de la Corte fue significativo. Se podría prever que tendría consecuencias
nacionales.
La respuesta a la Opinión Consultiva del poder ejecutivo de Israel fue hos-

til. Dos días después de ser entregada, el entonces Primer Ministro, Ariel
Sharon, declaró en una reunión del Gabinete que “el Estado de Israel rechaza
por completo la opinión de la Corte Internacional de Justicia”,25 mientras
que el embajador de Israel, Dan Gillerman, declaró que la Opinión marcaba
“un día oscuro para la Corte Internacional de Justicia y para el sistema legal
16
Ibid., pp. 180-181, párrs. 111-113.
17
Ibid., p. 193, párr. 137.
18
Ibid., p. 184, párr. 122.
19
Ibid., pp. 191-192, párr. 134.
20
Ibid., p. 192, párr. 134.
21
Idem.
22
Ibid., pp. 201-202, párr. 163.
23
Ibid., p. 202, párr. 163.
24
Ibid., p. 139. párr. 1.
25
Secretaría de Relaciones Exteriores de Israel, Comunicado del Gabinete del 11 de Julio
de 2004. Accedido vía <http://www.mfa.gov.il/MFA/Government/Communiques/2004/
Cabinet+Communique+11-July-2004.htm>.
internacional”.26 Aunque en febrero de 2005, aproximadamente siete me-
ses después de la opinión de la Corte Internacional de Justicia, Israel revisó
secciones de la ruta del muro y redujo su incursión en Cisjordania, el Gabi-

nete basó esa decisión exclusivamente en consideraciones que se derivaban
de resoluciones de la Corte Superior de Justicia de Israel y no hizo ninguna
referencia a la Opinión de la Corte Internacional de Justicia.27
Dentro de las cortes nacionales de Israel, la Opinión de la Corte Internacio-

nal de Justicia fue tratada con gran deferencia, pero fue sorteada de alguna
manera. En el caso de Mara’be v. The Prime Minister of Israel,28 la Corte
Suprema de Israel, actuando como la Corte Superior de Justicia, describió
la decisión como una “interpretación del derecho internacional, realizada
por el organismo judicial de más alto nivel en el derecho internacional”,29 a
la que debe darse su “peso completo adecuado”.30 Sin embargo, la Corte Supe
rior de Justicia concluyó que la base objetiva de la opinión de la Corte Inter
8
nacional de Justicia, en particular a la atención inadecuada a las necesidades
militares y de seguridad de Israel en los materiales frente a la Corte In
ternacional de Justicia —fue totalmente diferente de los hechos que se pre-
sentaron ante la Corte Superior de Justicia en esta opinión y en otras
anteriores.31 No obstante, en su propio análisis de proporcionalidad, la Corte
sostuvo que era necesario que los demandados ‘reconsideraran’ rutas alter-
nativas para el muro (o valla, como se le refirió en el fallo) en el área de Alfei
Menashe, mientras “examinaba alternativas de seguridad que dañaran la
estructura de vida de los residentes de las aldeas del enclave a un menor
grado”.32
26
‘Embajador Gillerman: Dark day for ICJ’, communicated by the Israel Mission to the
UN (9 de Julio de 2004). Accedido vía <http://www.mfa.gov.il/mfa/about+the+ministry/
mfa+spokesman/2004/amb.+gillerman+-+dark+day+for+icj+9-july-2004.htm>.
27
Secretaría de Relaciones Exteriores de Israel, Comunicado del Gabinete del 20 de fe-
brero de 2005. Accedido vía <http://www.mfa.gov.il/MFA/Government/Communiques/
2005/Cabinet+communique+20-Feb-2005.htm>.
28
Mara’be vs. The Prime Minister of Israel, HCJ 7957/04 (15 de septiembre de 2005).
29
Ibid., p. 35, párr. 56.
30
Ibid., p. 47, párr. 74.
31
Ibid., p. 37, párrs. 60-61 (la diferencia principal entre las conclusiones legales se origina
de la diferencia en la base objetiva presentada ante la Corte…[a] pesar del hecho de que los
datos que recibió cada Corte tenían que ver con el mismo muro/valla, la diferencia entre
cada serie es enorme y profunda. Esta diferencia es lo que llevó a la larga a las conclusiones
legales contrarias”); ibid., p. 47, párr. 74 (“la conclusión de la CIJ, sobre una base objetiva
diferente de la que tenemos frente a nosotros, no es res judicata, y no obliga a la Corte
Suprema de Israel a que dictamine que cada uno de los segmentos de la valla viola la ley
internacional”).
32
Ibid., p. 63, párr. 116.
Diallo


Una caso interesante que concluyó recientemente fue el de Ahmadou Sadio
Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo).33 La so-
licitud fue presentada por Guinea sobre la base de que la República Demo-
crática del Congo (RDC) había violado gravemente los derechos del Sr.
Diallo, un empresario de Guinea. Guinea reclamó que el Sr. Diallo había
sido encarcelado injustamente por las autoridades de la RDC, se le habían
embargado sus inversiones, negocios y propiedades y, a la larga, se le ha
bía expulsado del país.34
La Corte concluyó que al expulsar al Sr. Diallo, la RDC violó sus obligacio-
nes contenidas en el PIDCP y en la Carta Africana sobre Derechos Humanos
y de los Pueblos.35 Es notable que este hallazgo se haya basado en el incum-
plimiento de la RDC con sus propios procedimientos legales al emitir una
orden de expulsión. El decreto que expulsaba al Sr. Diallo no fue precedido
por consultas con el Consejo Nacional de Inmigración, como lo exige el ar-
tículo 16 de la Orden Legislativa de Zaire.36 Tampoco indicó los fundamen- 9
tos usados para tomar la decisión, como es requerido en la Orden. Tanto 37
el PIDCP como la Carta Africana establecen que una expulsión puede ocu-
rrir únicamente de acuerdo con la ley.38 Además, la Corte encontró que el
arresto y la detención del Sr. Diallo violaron el PIDCP y la Carta Africana, y
que la falta de la RDC de informarle sobre sus derechos de inmediato de la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares representaba una vio
lación a ese instrumento.39
En junio de este año, la Corte estableció que la RDC estaba obligada a pagar
95,000 dólares estadounidenses a Guinea por el daño que sufrió el Sr. Dia-
llo.40 Este fallo fue innovador, aunque no totalmente sin precedentes. Como
se mencionó con anterioridad, la Corte en su Opinión del Muro Israelí llegó
33
Case Concerning Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic
of the Congo) (30 de noviembre de 2010, General List No. 103). Véase también la decisión
reciente de la Corte sobre indemnización: Case Concerning Ahmadou Sadio Diallo (Republic
of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Compensation owed by the Democratic
Republic of the Congo to the Republic of Guinea, (19 de junio de 2012, Lista General
núm. 103).
34
Case Concerning Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic
of the Congo) (30 de noviembre de 2010, Lista General núm. 103), p. 6, párr. 1.
35
Ibid., pp. 24-26, párrs. 64-73.
36
Ibid., p. 26, párr. 72.
37
Idem.
38
Véase ibid., p. 24, párr. 64.
39
Ibid., pp. 49-50, párr. 165.
40
Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo),
Compensation owed by the Democratic Republic of the Congo to the Republic of Guinea
(19 de junio de 2012, Lista General núm. 103).
a la conclusión de que Israel estaba obligado a indemnizar por los daños
ocasionados a personas físicas y morales por la construcción del Muro.41
Sin embargo, aunque esa opinión, dictada por la capacidad de Asesoría de

la Corte, no era vinculante, este fallo sí tiene este carácter de obligatorio.
En la decisión de Indemnización, la Corte recordó que “la suma otorgada a

Guinea en el ejercicio de la protección diplomática del Sr. Diallo tiene como
propósito indemnizarlo por su daño”.42 El fallo implica una responsabilidad
por parte de Guinea de ordenar que la indemnización recibida por Guinea
sea entregada al Sr. Diallo, cuyos derechos fueron violados. Por tanto, la
decisión de junio de 2012 representa la primera ocasión en que la Corte
ha obligado a un Estado a pagar indemnización por daños sufridos por un
ciudadano. De esta manera, las obligaciones internacionales de Guinea se
aplicaron a nivel nacional.
Avena y otros ciudadanos mexicanos

10
Un ejemplo perturbador se presentó con la decisión Avena de la Corte In-
ternacional de Justicia (CIJ) y por sus repercusiones en Estados Unidos.43
El caso incumbe a 52 mexicanos en el corredor de la muerte en Estados
Unidos, a quienes México argumentaba que no se les había otorgado las
protecciones consulares debidas y establecidas en el artículo 36 de la Con-
vención de Viena sobre Relaciones Consulares. De acuerdo con ese artículo,
si un ciudadano extranjero es arrestado o detenido, tiene el derecho de
comunicarse con los funcionarios consulares. “Las autoridades competen
tes” de un Estado deben informar “sin demora” sus derechos establecidos en
la Convención. México sostuvo que a 50 de los ciudadanos mexicanos nunca
se les informaron sus derechos de la Convención y que en los dos casos
restantes, la información no se proporcionó “sin demora”.44
41
Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory,
Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004, p. 198, párrs. 152-153. Zyberi se refiere a este
reconocimiento del derecho de las personas físicas y morales a indemnizaciones y a las obli-
gaciones que se imponen en el Estado como un “hallazgo relevante”, ya que mientras no se
tuviera el fallo de la Corte, “era el Estado el único beneficiario de cualquier indemnización
mientras que las personas casi nunca, o nunca, recibían una parte de ella”: Gentian Zyberi,
“The Development and Interpretation of International Human Rights and Humanitarian
Law Principles through the Case-Law of the International Court of Justice” (2007) 25
Netherlands Quarterly of Human Rights 117, 130.
42
Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo),
Compensation owed by the Democratic Republic of the Congo to the Republic of Guinea
(19 June 2012, General List No. 103), p. 20, párr. 57.
43
Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), I.C.J Reports
2004, p. 12.
44
Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), I.C.J Reports
2004, p. 26, párr. 19.
La CIJ sostuvo que al no informarles de sus derechos y al no notificar a las


autoridades consulares mexicanas, Estados Unidos había violado sus obli-
gaciones de la Convención. En consecuencia, la Corte mantuvo que era re-
querido que Estados Unidos, a su propia elección, revisara y reconsiderara
las condenas y sentencias de los ciudadanos mexicanos.45
Sin embargo, la decisión de la Corte no puso fin a la disputa entre Estados

Unidos y México. El conflicto por el cumplimiento perduró en Estados Uni-
dos entre cada poder del gobierno. Se declaró que un Memorándum Ejecu-
tivo, que afirmaba que se requería que los tribunales del Estado “dieran
validez” a la decisión Avena, no era ejecutable directamente en la famosa
decisión de Medellín de la Corte Suprema de Estados Unidos.46 La Corte
Suprema también dictaminó que aunque la decisión de Avena constituyó
una obligación internacional en Estados Unidos, no tuvo una aplicabilidad
automática en las cortes federales o estatales de ese país. A pesar de que la
CIJ emitió una Orden el 16 de julio de 2008 que exigía que Estados Unidos
“tomara todas las medidas necesarias” para garantizar que Medellín, entre
otros, no fuera ejecutado por la decisión pendiente a una petición de inter- 11
pretación de la decisión de la Corte en Avena, Medellín fue ejecutado el 5 de
agosto de 2008.47
En junio de 2011, se introdujo un proyecto de ley que implementaría el ar-

tículo 36 de la Convención como un asunto de ley federal.48 En julio de ese
año, Leal García, un ciudadano mexicano, buscó un aplazamiento de la ejecu
ción para que el Congreso pudiera considerar la legislación propuesta.49
El gobierno de Estados Unidos apoyó esta solicitud en un informe de
amicus. La Corte Suprema de Estados Unidos rechazó el aplazamiento de la
ejecución, manifestando que “si un estatuto para la implementación de
Avena hubiera sido verdaderamente una prioridad para los poderes políti-
cos, ya se habría promulgado”.
Bélgica vs. Senegal
Finalmente quiero mencionar la decisión reciente de la CIJ en el caso Pre-

guntas relacionadas con la Obligación de Procesar o de Extraditar (Bélgica
45
Ibid., p. 72, párr. 153.
46
Medellín vs. Texas, 552 U.S 491 (2008).
47
See Request for Interpretation of the Judgment of 31 March 2004 in the case Concerning
Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment,
I.C.J. Reports 2009, p. 19, párr. 52.
48
S. 1194: Consular Notification Compliance Act of 2011, introduced by Sen. Patrick
Leahy on 14 June 2011. See further David P. Stewart, Introductory Note to the U.S. Supreme
Court: Garcia v. Texas, (2012) 51 ILM 44.
49
Garcia v. Texas, 564 U. S. (2011).
vs. Senegal) (Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite
(Belgium v. Senegal)).50 Este caso es relevante, tanto por las acciones toma-
das por los órganos del gobierno senegalés durante la controversia como
por la reacción del Estado ante el fallo de la Corte Internacional de Justicia
en julio de este año.
Procedamos a explicar brevemente los antecedentes del caso. En 2009, Bél-

gica presentó una solicitud para instituir un proceso contra Senegal relacio-
nado con sus obligaciones de procesar o de extraditar a Hissene Habré, el
ex presidente de Chad. El Sr. Habré se estableció en Senegal al poco tiempo
de haber sido derrocado en 1990. De acuerdo con la Convención contra la
Tortura, de la que Senegal es parte, se requería que este país implementara
reformas legislativas para criminalizar todos los actos de tortura cuando un
infractor estuviera presente en su territorio.51 Si una persona que supuesta-
mente ha cometido estos crímenes se encuentra en el territorio de un Estado
miembro, también se requiere que “de inmediato haga una investigación de
los hechos” (art. 6(2)), y que “presente el caso antes sus autoridades com-
12
petentes para propósitos de enjuiciamiento si el presunto autor no es extradi
tado” (art. 7(1)). Bélgica sostuvo que Senegal había violado sus obligaciones
internacionales al no haber incluido de inmediato en sus leyes nacionales las
disposiciones exigidas, y al no haber cumplido con sus obligaciones de pro-
cesar al Sr. Habré, o alternativamente, de extraditarlo a Bélgica.
Los primeros esfuerzos de procesar al Sr. Habré en 2000 se vieron frustra-

dos en las cortes senegalesas con el fundamento que el Código de Proce
dimientos Penales de Senegal no contemplaba la jurisdicción universal.52
Con este hallazgo, la Corte de Apelaciones de Dakar pidió a la legislatura
que modificara este código para que fuera congruente con la Convención
contra la Tortura.53
Aunque Senegal quedó obligado por la Convención contra la tortura en

1987, solamente implementó las reformas legislativas necesarias para que
su ley nacional estuviera alineada con sus obligaciones en la Convención en
2007, aproximadamente 20 años después, Senegal implementó varias re-
formas legislativas para cumplir con su obligación, adoptando artículos
50
Preguntas relacionadas con la Obligación de Procesar o de Extraditar (Bélgica vs.
Senegal) (20 de Julio de 2012, Lista General núm. 144).
51
Véase Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment
or Punishment (abierto para su firma el 10 de diciembre de 1984, en vigor el 26 de junio de
1987) 1465 UNTS 85, art. 4(1); art, 5(2).
52
Preguntas relacionadas con la Obligación de Procesar o de Extraditar (Bélgica vs.
Senegal) (20 de julio de 2012, Lista General núm. 144), p. 28, párr. 76.
53
Idem.
nuevos en su Código Penal para criminalizar el genocidio, los crímenes con-


tra la humanidad, los crímenes de guerra y otras violaciones de la ley huma-
nitaria internacional.54 Estas reformas también permitieron que Senegal
ejerciera la jurisdicción universal en dichos crímenes.
Al encontrar que Senegal estaba en violación de dos disposiciones de la Con

vención, la Corte Internacional de Justicia sostuvo que “Senegal estaba en
la obligación de tomar sin demora las medidas necesarias para presentar el
caso ante sus autoridades competentes para propósitos de procesamiento,
en caso de que no extraditara al Sr. Habré”.55
Las acciones de Senegal para cumplir con el fallo fueron inmediatas. El 24

de julio de este 2012, solamente cuatro días después de que la Corte Inter-
nacional de Justicia emitiera su decisión, Senegal aceptó un plan de la Unión
Africana para enjuiciar al Sr. Habré en una Corte especial dentro del siste-
ma de justicia de Senegal, presidido por jueces nombrados por esta Unión.56
13
Lecciones para el Estado Diligente
¿Qué lecciones se pueden obtener de estos cinco casos y de las tensiones

que se muestran a nivel nacional como un esfuerzo de los Estados por cum-
plir con sus obligaciones internacionales? Podemos resaltar tres puntos
breves.
Primero, al considerar la implementación de las obligaciones internaciona-

les a nivel nacional, es necesario mantener dos perspectivas simultánea-
mente. A través de la perspectiva de la ley nacional, las tensiones son claras
entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Un tribunal en Texas pue-
de actuar en conflicto con una orden ejecutiva del presidente de Estados
Unidos; un ministro griego puede negarse a aplicar una decisión nacional
que renuncie a la inmunidad de un Estado extranjero. Sin embargo, al apli-
car la perspectiva del derecho internacional, un Estado es responsable
de los actos de cada rama del gobierno, de cada subdivisión política y de
todos los funcionarios en el ámbito federal, estatal o local.57 El artículo 4o.,
54
Ibid., p. 14, párr. 28.
55
Ibid., p. 39, párr. 121.
56
Human Rights Watch, ‘Senegal: Agreement on Habré Court: After World Court Ruling,
Plan to Try Chad’s ex-Dictator in Senegal with African Judges’ (24 de Julio de 2012). Acce-
dido vía <http://www.hrw.org/news/2012/07/24/senegal-agreement-habr-court>.
57
Véase los comentarios en Request for Interpretation of the Judgment of 31 March
2004 in the case Concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico vs. United States
of America), Judgment, I.C.J. Reports 2009, diss. op. Sepúlveda-Amor, pp. 33-34, párrs. 8-11.
párrafo 1 de los artículos sobre la Responsabilidad de los Estados de la
Comisión de Derecho Internacional establece que “la conducta de cualquier
órgano del Estado se considerará un acto de este Estado en el derecho

internacional, sea que el órgano ejerza funciones legislativas, ejecutivas,
judiciales o de cualquier otro tipo, independientemente de la posición que
ostente en la organización del Estado y sin importar su capacidad como un
órgano del gobierno central o de una unidad territorial del Estado.”
En segundo lugar, el hecho de que la responsabilidad internacional de un

Estado esté comprometida por los diferentes actos de sus órganos y con
frecuencia en conflicto tiene consecuencias en los esfuerzos diligentes de
un Estado por cumplir con sus obligaciones internacionales. La violación
de una obligación internacional puede ocurrir por un acto de una de sus
ramas de gobierno. Igualmente, la implementación de una obligación inter-
nacional puede ocurrir a través de cualquiera de ellas. Sin embargo, el me-
dio más efectivo para solucionar la violación o para cumplir con la obligación
es con frecuencia a través de acción legislativa. Éste es el caso cuando las
14
doctrinas legales nacionales (como la regla de preclusión procesal en Esta-
dos Unidos) actúan para obstaculizar la implementación de las obligaciones
internacionales ante las cortes. También es un curso de acción sabio cuando
las diferentes ramas del gobierno claramente tienen diferentes interpreta
ciones del contenido de las obligaciones internacionales de un Estado. En este
aspecto, el anteproyecto de ley reciente de Italia para hacer efectivo el fallo
de la Corte Internacional de Justicia en el caso de inmunidades jurisdiccio
nales es un paso efectivo para cumplir con sus obligaciones internacionales.
En tercer lugar, se debe considerar la responsabilidad del poder judicial en

un país. Rosalyn Higgins, la ex presidenta de la Corte Internacional de Jus-
ticia, argumenta que “en el mundo actual, ningún juez nacional puede darse
el lujo de no conocer los requisitos del derecho internacional”.58 A nivel
básico, esto se debe a que el derecho internacional “es en todo el mundo
parte del derecho nacional, así como ocurre con los contratos, la ley laboral
y la ley administrativa”.59 Sin embargo, también se requiere prestar esta
atención, porque, como lo demuestra este breve examen de las decisiones
de la Corte Internacional de Justicia, los actos del poder judicial repre-
sentan un compromiso en la responsabilidad internacional del Estado.60
Por tanto, las cortes nacionales deben prestar atención a las obligaciones
58
Rosalyn Higgins, “The Relationship between International and Regional Human Rights
Norms and Domestic Law” in Rosalyn Higgins, Themes and Theories: Selected Essays,
Speeches and Writings in International Law (OUP 2009), p. 545.
59
Idem.
60
Ibid., p. 546.
que vinculan al Estado como un todo a nivel internacional. En algunos


casos, la Corte no podrá actuar por falta de autoridad legislativa —la inca-
pacidad de la Corte de Apelaciones de Dakar para permitir el procesamien-
to contra Hissene Habré antes de que se hicieran las modificaciones
adecuadas al Código de Procesos Penales de Senegal es uno de estos ejem-
plos—. Sin embargo, estos casos exigen un enfoque dirigido y de coopera-
ción entre las ramas del gobierno para garantizar que se respeten las
obligaciones internacionales. Este enfoque estaría al tanto de los requisi-
tos del derecho internacional y del papel adecuado que debe desempeñar
cada uno de los órganos de un Estado para asegurar su cumplimiento.
15
Informe de la Corte Africana sobre
Derechos Humanos y de los Pueblos de
aspectos relevantes del Poder Judicial
para la protección de los
Derechos Humanos en África
Sophia A.B. Akuffo
Presidenta de la Corte Africana de

Derechos Humanos y de los Pueblos
Introducción
La Unión Africana1 se ha propuesto implantar un marco regulatorio, que

está conformado por el instrumento básico de derechos humanos africa-
nos, que es la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos
(Carta Constitutiva), complementada con otros Tratados, Protocolos y Con
venciones como son la Carta Constitutiva Africana sobre los Derechos y el
Bienestar Infantil, el Protocolo de la Carta Constitutiva Africana sobre De-
rechos Humanos de las Mujeres en África, la Carta Constitutiva Africana
sobre Democracia, y la Convención de la Unión Africana para la Protección
y Asistencia de las Personas Desplazadas Internamente en África. Este
marco regulatorio está conformado por diferentes estructuras instituciona-
les, entre las cuales la Corte es considerada el principal órgano judicial cuyo
mandato es proteger los derechos humanos en el Continente por medio de
sentencias y fallos.
Establecimiento de la Corte
En junio de 1998, la entonces denominada Organización de Unidad Africa-

na adoptó el Protocolo de la Carta Constitutiva Africana sobre Derechos
Humanos y de los Pueblos en el establecimiento de una Corte Africana de
1
Este proceso se inició con la Organización de la Unidad Africana (OAU, por sus siglas
en inglés) y adoptó una serie de instrumentos de derechos humanos y después se transfor-
mó en la Unión Africana, por medio del Acta Constitutiva de la Unión, cuya visión es de inte
gración en el continente basada en principios democráticos y derechos humanos. 17
Derechos Humanos y de los Pueblos (el Protocolo). Este Protocolo entró en
vigor en enero de 2004 cuanto recibió las quince ratificaciones mínimas
Corte Africana de Derechos Humanos
requeridas. Consecuentemente, en enero de 2006, los primeros jueces de la

Sophia A.B. Akuffo
Corte fueron elegidos y en julio de 2006, oficialmente tomaron juramento

y de los Pueblos
y asumieron sus obligaciones.
Composición y papel de la Corte
Composición
La Corte está conformada por once jueces, elegidos por su capacidad indi-
vidual de entre varios eminentes juristas de probada integridad, calificacio-
nes y experiencia; y que fueron designados por los Estados miembros en lo
particular. También se basa la elección en la representación equitativa de
género, de las cinco principales regiones africanas, y los principales siste-
mas y jurisdicciones legales. Dos Jueces no pueden provenir del mismo Estado
miembro.
18
La composición actual de la Corte es: Honorable Magistrada Sophia A.B.
Akuffo, Presidenta (Ghana), Honorable Fatsah Ouguergouz, Vicepresidente
(Argelia), Honorable Bernard M. Ngoepe (Sudáfrica), Honorable Gerard
Niyungeko (Burundi), Honorable Augustino S. L. Ramadhani (Tanzania),
Honorable Duncan Tambala (Malawi), Honorable Elsie N. Thompson
(Nigeria), Honorable Sylvain Ore (Costa de Marfil), Honorable El Hadji
Guisse (Senegal) y Honorable Ben Kioko (Kenia).
[[Hon. Joseph N. M. Mulenga (Uganda) (difunto)]]
Papel a desempeñar en asuntos contenciosos

(artículo 3)
La Corte tiene jurisdicción para oír todos los casos y controversias que se le
presenten relacionados con la aplicación de la Carta Constitutiva, el Proto-
colo y cualquier otro instrumento relevante de derechos humanos ratifica-
dos por los Estados correspondientes. En este sentido y de conformidad
con el artículo 9, la Corte también tiene la facultad de promover acuerdos
amistosos de los casos que tiene pendientes de resolución, de conformidad
con las disposiciones de la Carta Constitutiva.
Papel que desempeña como consultoría de la jurisdicción

(artículo 4)
A solicitud de un Estado miembro de la Unión Africana, cualquiera de los

órganos de la Unión Africana o cualquier organización Africana reconocida
por la Unión Africana, la Corte puede dar su opinión sobre cualquier asunto
legal relativo a la Carta Constitutiva o cualquier otro instrumento relevante
aspectos relevantes del Poder Judicial...

sobre derechos humanos, siempre y cuando el tema de la opinión no esté
relacionado con el asunto que está siendo examinado por la Comisión Afri-
cana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.
Ley Aplicable
De conformidad con el artículo 7 del Protocolo, en la determinación de los

asuntos que se le presenten, la Corte aplica las disposiciones de la Carta
Constitutiva y de cualquier otro instrumento sobre derechos humanos que
hubiera sido ratificado por los Estados correspondientes. En este campo, la
Carta Constitutiva misma, inter alia establece que, en la protección de los
derechos consagrados en la Carta Constitutiva, se pueden tener recursos en
las siguientes fuentes de la ley:
a. Las disposiciones en los instrumentos Africanos sobre los Derechos

Humanos y de los Pueblos;
b. La Carta de las Naciones Unidas; 19
c. La Carta de la Organización de la Unidad Africana (que ahora es el

Acta Constitutiva de la Unión Africana);
d. La Declaración Universal de Derechos Humanos;
e. Otros instrumentos adoptados por las Naciones Unidas y por los países
Africanos en el campo de Derechos Humanos y de los Pueblos;
f. Así como las disposiciones de diferentes instrumentos adoptados
dentro de las Agencias Especializadas de Naciones Unidas de las
cuales son miembro las partes de la Carta Constitutiva. (cfr. artículo
60. de la Carta Constitutiva).
El artículo 61 de la Carta Constitutiva establece también que se deben con-

siderar, “como fuentes subsidiarias para determinar los principios de ley,
otras convenciones internacionales generales o especiales, que establecen
las reglas expresamente reconocidas por los Estados miembros de la Orga-
nización de la Unidad Africana (en adelante UA), las prácticas Africanas
congruentes con las normas internacionales sobre los derechos humanos y
de los pueblos, los derechos generalmente aceptados como la ley, los prin-
cipios generales de la ley reconocida por los Estados Africanos así como los
precedentes legales y su doctrina.”
Resultados y fallos de la Corte
El fallo de la Corte es definitivo y no está sujeto a apelación. Sin embargo, la

Corte puede revisar sus fallos. Además, la Corte también puede interpretar
sus propios fallos y decisiones. Donde la Corte determina que ha habido
una violación de derechos humanos y/o de los pueblos, puede emitir las
órdenes adecuadas para remediar la violación, incluyendo el pago de una
compensación o reparación justa. En los casos de derechos humanos y de

Sophia A.B. Akuffo
los pueblos, puede emitir las órdenes adecuadas para remediar la violación,
y de los Pueblos
incluyendo el pago de una compensación o reparación justa. En casos de

extrema gravedad y urgencia, y cuando se considere que es necesario evitar
un daño irreparable a las personas, la Corte puede adoptar las medidas pro-
visionales que considere necesarias...
Avance y desarrollo en la Corte
2006-2008
Durante este período la Corte trabajó principalmente en su operación ad-

ministrativa. En la época en que los magistrados tomaron posesión de su
cargo la Corte carecía de registro, no tenía oficinas, ni equipo, ni recursos,
ni presupuesto y carecía de reglas. Por tanto, en esta época los jueces entre
20 otras cosas negociaron un acuerdo para la sede de la Corte en Tanzania,
diseñaron una estructura de registro y reclutaron personal para el mismo,
prepararon y presentaron propuestas de presupuesto para financiar las
funciones de la Corte y redactaron y adoptaron sus Reglas Interinas de
Procedimiento.
2008-2010
En octubre del 2008 la Corte tenía listas las instalaciones administrativas

mínimas y estaba preparada para desempeñar su función judicial. Desa
fortunadamente la Corte solamente recibió un caso. Solicitud 001/2008
Michelot Yogogombaye vs. República de Senegal, presentada por una per-
sona contra la República de Senegal en relación con el supuesto proceso
contra el ex presidente de Chad, el Sr. Hissene Habre. La Corte se dio cuen-
ta de que no tenía jurisdicción ya que Senegal no había presentado la decla-
ración conforme a los términos del artículo que permitía a las personas y a
organizaciones no gubernamentales (ONGs) demandarla ante la Corte.
2010-a la fecha
Sin embargo, desde el inicio de 2011, un número cada vez mayor de casos
son presentados ante la Corte. En septiembre del 2012, la Corte ya había
recibido 21 casos sobre situaciones contenciosas de interés público.
La Corte había conocido 12 de las solicitudes contenciosas y dos de las
solicitudes para opinión consultiva. En realidad, en su 25ª Sesión Ordina-
ria celebrada en junio de 2012, la Corte presentó públicamente su fallo en
una audiencia pública que realizó en su 24ª Sesión Ordinaria en marzo de

2012 sobre la Solicitud 001/2011- Femi Falana vs. la Unión Africana con
un total de 22 solicitudes recibidas; por tanto la Corte ha empezado a desa-
rrollar jurisprudencia.
Recurso de la Corte
El Protocolo y las reglas de la Corte toman medidas para facilitar el recurso

ante la Corte al requerir que no se pague comisión alguna por presentación
o administración, que se permita el recurso por correo, facsímil, correo
electrónico o personalmente, y que se solicite que el demandante presente
solamente una copia original en cualquiera de los idiomas de la Unión Afri-
cana, y la Corte es la entidad responsable de las copias adicionales, traduc-
ciones y costos derivados.
De las veintidós solicitudes:
21
a. 17 son de personas físicas
b. 3 son de ONGs,
c. 2 son turnadas por la Comisión Africana sobre Derechos Humanos y
de los Pueblos (contra Libia y Kenia).
Además de estas 22 solicitudes,
d. 3 son contra Estados que no son parte del Protocolo, (Marruecos,

Sudán y Camerún),
e. 3 son contra entidades no estatales (la Unión Africana y el Parlamento
Pan-Africano ); y
f. 16 son contra los Estados parte del Protocolo; 6 de las cuales son
contra 3 Estados (Burkina Faso, Malawi y Tanzania) que han pre-
sentado su declaración de conformidad con los términos del artículo
que permite a las personas y a las organizaciones no gubernamen
tales (ONGs) presentar casos ante la Corte con ella.
g. Y finalmente, se han atendido un total de 13 casos contenciosos y 2
solicitudes de opiniones consultivas.
Desafortunadamente, la mayoría de los casos recibidos por la Corte o invo-

lucran a los Estados que no han ratificado el Protocolo, o han sido presen-
tados por personas físicas y ONGs contra Estados que no han depositado la
declaración que se requiere de conformidad con el artículo 34(6) del Proto-
colo que permitiría a las personas físicas y a las ONGs presentar directa-
mente ante la Corte las demandas contra los Estados.
De los 54 Estados miembros de la Unión Africana, sólo 26 son Estados parte
del Protocolo y de esos, sólo 5 han depositado la declaración requerida de
conformidad con los términos del artículo 34(6) del mismo. Esto afectó las
Sophia A.B. Akuffo
siguientes solicitudes en las que la Corte determinó que no tenía jurisdic-

y de los Pueblos
ción ratione personae sobre las solicitudes:
a) Solicitud 001/2008 — Michelot Yogogombaye vs. República de

Senegal,
b) Solicitud 002/2011 — Soufianne Ababou vs. Repúbica Democrática
del Pueblo de Argelia,
c) Solicitud 005/2011 — Daniel Amare y Mulugeta Amare vs. República
de Mozambique y Mozambique Airlines,
d) Solicitud 008/2011 — Ekollo Moundi Alexandre vs. Camerún y
Nigeria,
e) Solicitud 012/2011 — Convention Nationale des Syndicats du Secteur
Education (Convención Nacional de Sindicatos del Sector Educa-
ción) (CONASYSED, por sus siglas en francés) vs. República de
22 Gabón,
f) Solicitud 002/2012 — Delta International Investments S.A. & Sr. y
Sra. Mr. AGL de Lang vs. República de Sudáfrica,
g) Solicitud 004/2012 — Dr. Emmanuel Joseph Uko et. al. vs. Repú
blica de Sudáfrica,
h) Solicitud 005/2012 — Amir Adam Timan vs. República de Sudán.
En algunas solicitudes, la Corte determinó que carecía de jurisdicción

ratione personae puesto que la ONG que presentaba la solicitud no tenía
estado de observador ante la Comisión Banjul, como lo requería el artículo
5(3) del Protocolo. Ver Solicitud 006/2011 — The Association of African
Lawyers for Good Governance (Asociación de Abogados Africanos para la
Buena Gobernanza) vs. República de Costa de Marfil y Solicitud 012/2011
— Convention Nationale des Syndicats du Secteur Education (Convención
Nacional de Sindicatos del Sector Educación (CONASYSED) vs. República
de Gabón.
En otras solicitudes, la Corte carecía de jurisdicción ratione personae debido

a que el demandante no es miembro de la Unión Africana (Ver Solicitud
007/2011 —Youssef Ababou vs. El Reino de Marruecos) o es una entidad
que no es Estado parte del Protocolo (ver Solicitud 001/2011 — Femi Falana
vs. Unión Africana).
En una solicitud sobre el incumplimiento de un contrato laboral, la Corte

determinó que carecía de jurisdicción ratione materiae. (Ver Solicitud
010/2011 — Efoua Mbozo’o Samuel vs. Parlamento Pan Africano).
Por otro lado, a pesar de esto, de conformidad con el artículo 27(2) del Pro-

tocolo y la Regla 51 de las Reglas, la Corte puede emitir medidas provisio-
nales a solicitud de una parte o para sí misma. En dichos casos la Corte
tiene que establecer que tiene jurisdicción facie jurisdiction (Ver Solicitud
007/2012 — Baghdadi Ali Mahmoudi vs. República de Túnez) y que no
tiene que oír a las partes. Por tanto, la Corte, actuando suo motu, emitió
medidas provisionales en la Solicitud 004/2011 — Comisión Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos vs. Great Socialist People’s Libyan
Arab Jamahiriya (de la Gran Socialista Jamahiriya de los Pueblos Árabe
Libio) que fue una solicitud que alegaba violaciones masivas del derecho a
la vida e integridad de las personas.
Principales retos que enfrenta la Corte
Aun cuando ha empezado a desarrollar jurisprudencia, la Corte enfrenta

varios retos. Los principales retos que afectan a la Corte provienen del régi-
23
men del Protocolo:
a. El requerimiento para su ratificación;

b. El bajo índice de ratificación; y
c. El requerimiento de que para que las personas y las ONGs presenten
directamente su demanda ante la Corte, el Estado demandado debe
haber presentado la declaración requerida de conformidad con los
términos del artículo 34(6) que le permite hacerlo.
De los 54 Estados miembros de la Unión Africana, sólo 26 son Estados par-

te del Protocolo y de esos 26, sólo 5 han depositado la Declaración que se
requiere de conformidad con los términos del artículo 34(6). Y como resulta
aparente, de conformidad con el análisis del caso presentado anteriormente,
la mayoría de las solicitudes recibidas por la Corte o involucran a los Esta-
dos que no han ratificado el Protocolo o han sido presentados por personas
y ONGs contra Estados que no han depositado la declaración de conformi-
dad con los términos del artículo 34(6) que permite a las personas y a las
ONGs presentar directamente sus demandas contra los Estados.
Además, en general entre los africanos, se desconoce que existe la Corte, ya

no digamos que se desconoce quién puede tener acceso a la Corte, cómo
pueden tenerlo y la naturaleza de las solicitudes que se pueden presentar
ante la Corte.
La respuesta de la Corte a los retos
Por tanto, es en este sentido que la Corte ha tomado la poco usual deci-
Sophia A.B. Akuffo
sión política de mejorar estratégicamente su visibilidad y accesibilidad a

y de los Pueblos
todos los actores participantes llevando a cabo actividades que les informan
de su existencia, su mandato y de cómo pueden utilizarla. Lo anterior se
inició con un Coloquio sobre Tribunales de Derechos Humanos e Institu-
ciones Similares que tuvo lugar en octubre de 2010,2 y a partir de esa fecha
la Corte ha organizado seminarios y conferencias en Tanzania, Malawi,3
Burkina Faso, Mali, Uganda, Sudáfrica, Mozambique, Gabón, Nigeria,
Ghana, Burundi, Etiopía4 y Senegal, y tiene planes para seguir sensibili
zando a todos los actores sobre cómo pueden utilizar la Corte para tener
una mejor protección de los derechos humanos. Debe mencionarse que el
incremento en el número de solicitudes a la Corte, desde 2011 coincide con
el inicio del programa de sensibilización de la Corte.
Otra parte de la estrategia de la Corte para mejorar el acceso de los actores

24 y el desarrollo de su Plan Estratégico para 2012-2015, en el cual se da un lugar
preponderante a las interacciones e iniciativas con sus públicos. La Corte
involucró a diversas secciones de las organizaciones sociales en el desarro-
llo de este plan. Además, la Corte, de conformidad con el artículo 10(2) del
Protocolo, está preparando una política y esquema de asistencia legal.
El futuro institucional de la Corte
Antes de concluir, este reporte debe mencionar dos situaciones que afecta-
rán el futuro de la Corte:
La fusión de la Corte
El 1o de julio de 2008, la Onceava Sesión Ordinaria de la Asamblea de

Jefes de Estado adoptó el Protocolo sobre la Ley de la Corte Africana de Jus
ticia y de Derechos Humanos —fusionando la Corte con el Tribunal Africano
de Justicia, para crear una Corte unificada originalmente con jurisdicción
sobre los derechos humanos y otros aspectos civiles, y la jurisdicción de ape
lación para reforzar las disposiciones de las Reglas del Personal y Reglamen
tos de la Unión Africana. Este Protocolo requiere el depósito de instrumentos
2
Coloquio sobre Tribunales de Derechos Humanos e Instituciones Similares, Arusha,
Tanzania, 4-6 de octubre de 2010.
3
Conferencia Continental de la Promoción de la Corte, Lilongwe, Malawi, 9-11 de
marzo de 2011.
4
Seminario de Sensibilización Regional sobre la Corte Africana para el Norte y Oriente
de África, agosto, 22, 24 de 2012.
de ratificación de quince Estados miembros para que pueda entrar en vigor

y en julio de 2012, había solamente cinco ratificaciones.
Jurisdicción Penal
Adicionalmente en enero del 2009, la Asamblea de jefes de Estado, por la

decisión Asamblea/AU/Dic. 213 (XII) ordenó a la Comisión de la Unión
Africana, en consulta con la Corte y la Comisión, que estudiara las impli
caciones de extender la jurisdicción de la Corte para que cubriera delitos
internacionales. Los resultados del proceso de estudio tienen varias pro-
puestas para enmendar el Protocolo de la Ley de la Corte Africana de Justi-
cia y Derechos Humanos para crear una sección de jurisdicción penal.
Conclusión
La Corte constituye uno de los recursos más valiosos para la adjudicación

oportuna de las controversias relacionadas con derechos humanos y de los
pueblos, y para dar remedios efectivos a la violación de estos derechos. Aun 25
cuando esté seriamente limitada por los retos ya mencionados, se considera
que la Corte tiene un estado de preparación que le permite recibir todas las
solicitudes y peticiones y que pueda manejar total y plenamente los retos y
limitaciones que confronta.
La efectividad de la protección de los
Derechos Humanos en un sistema
europeo multinivel1
Marc Bossuyt
Presidente del Tribunal

Constitucional de Bélgica
La interacción entre los tribunales constitucionales, por un lado, y las Cortes

Europeas en Luxemburgo y Estrasburgo, por el otro, es de importancia fun-
damental para garantizar la protección efectiva de los derechos humanos.
La relación entre los tribunales

constitucionales y la Corte de
Justicia de Luxemburgo
En particular desde que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión

Europea se volvió obligatoria, la Corte de Justicia de la Unión Europea, cuya
sede se encuentra en Luxemburgo extiende su norma suprema,2 diseñada
hace varias décadas en un marco de referencia que consistía únicamente en
principios económicos, para abarcar los derechos humanos.
La Corte de Luxemburgo, en su fallo Rheinmuhlen de 16 de enero de 1974,

desarrolló una regla procesal permitiendo al juez nacional hacer a un lado
cualquier principio nacional, que se interpusiera entre él y su ámbito de
competencia discrecional, para referir a la Corte aquellas cuestiones preli-
1
Esta contribución apareció en M. Bossuyt & W. Verrijdt, “El Efecto Total de la Ley de la
UE y de la Revisión Constitucional en Bélgica y Francia después del fallo Melki”, 7 Revisión
de la Ley Constitucional Europea (EuConst), 2011, pp. 355-391.
2
Esta doctrina ha sido denominada un principio general de la ley de la UE (TJUE, 13 de
marzo de 2007, Unibet, C-432/05, párr. 37; TJUE, 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06,
párr. 43). Ver M. Claes, El Mandato de las Cortes Nacionales en la Constitución Europea,
Hart, 2006, pp. 124-140. 27
minares sobre la interpretación del derecho comunitario.3 Las implicaciones
de este principio se extienden más allá de la cuestión prejudicial instaurada.
Corte Constitucional de Bélgica
La Corte obliga a todos los jueces nacionales a tomar de manera inmediata

todas las medidas necesarias para garantizar la efectividad del derecho comu-
Marc Bossuyt
nitario y enfatiza que el efecto obligatorio de una sentencia constitucional

no altera esta obligación.4 Esta norma suprema garantiza dos de los princi-
pales intereses de la Corte: a) la necesidad de aplicar el derecho comunitario
de manera uniforme en todos los Estados Miembros (fallo Foto-Frost de 22 de
octubre de 1987);5 b) la necesidad de plantear las preguntas preliminares
originales acerca de la validez y la interpretación del derecho comunitario
(fallo Mecanarte de 27 de junio de 1991).6
Sin embargo, ambos intereses revisten la misma validez en el plano nacional.

Si una corte constitucional fuera desprovista de la posibilidad de plantear
preguntas originales sobre la constitucionalidad de las disposiciones legales,
ésta no podría ni desarrollar su jurisprudencia ni desentenderse de su tarea
28 protectora, esencial para el Estado de Derecho, consistente en suprimir
toda norma inconstitucional del orden legal.7 La coherencia del orden legal
nacional se vuelve así el objetivo principal frente a la cuestión dogmática de
la primacía del orden europeo.8 Dicha coherencia estaría en riesgo si la juris-
dicción constitucional sólo pudiera ejercer sus tareas en la medida en que
las disposiciones legales fueran contrarias al derecho comunitario.
El pleno efecto del derecho constitucional no es menos importante que el

pleno efecto del derecho comunitario. De los actores principales, la Corte
de Justicia y los tribunales constitucionales nacionales, ninguno está llamado
a poner en duda la efectividad del otro.9 Sin embargo, al hacer hincapié
3
166/73, párr. 2. Ver también TJUE, 16 de diciembre de 2008, Cartesio, C-210/06, párr.
88; TJUE, 9 de marzo de 2010, ERG, C-378/08, párr. 32.
4
TJUE, 27 de junio de 1991, Mecanarte, C-348/89, párr. 46; TJUE, 19 de noviembre de
2009, Filipiak, C-314/08; TJUE, 8 de septiembre de 2010, Winner-Wetten, C-316/07.
5
C-314/85, párrs. 15-20; ver también TJUE, 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA,
C-344/04, párr. 27, y TJUE, 18 de julio de 2007, Lucchini, C-119/05, párr. 53.
6
C-348/89, párr. 45.
7
El garantizar este abasto de casos fue uno de los principales motivos detrás de la regla
de prioridad Belga. La originalidad es también el principal criterio para transferir “una pre-
gunta prioritaria de constitutionalidad” al Conseil constitutionnel.
8
A. Alen, «De Grondwet, hoogste rechtsnorm», en Itinéraires d’un constitutionnaliste.
En hommage au professeur Francis Delpérée, Bruselas, Bruylant, 2007, pp. 105-113, en p. 109;
F. Delpérée, «Les rapports de cohérence entre le droit constitutionnel et le droit international
public. Développements récents en Belgique’, Revue française de droit constitutionnel, 1999,
p. 734.
9
W. Verrijdt, «Debería el Principio de Efectividad de la UE ser aplicado para juzgar
Procedimientos Constitucionales Nacionales de Revisión», en Liège, Estrasburgo, Bruselas:
parcours des droits de l’homme, Liber amicorum Michel Melchior, Limal, Anthémis, 2010,
p. 555.
sistemáticamente en el pleno efecto del derecho comunitario, y al permitir10
de los derechos humanos en un sistema

a los jueces nacionales abstenerse de plantear cuestiones perjudiciales y
La efectividad de la protección
desobedecer juicios constitucionales, la Corte de Luxemburgo da pie para
que los temas jurídicos que exige sean replanteados por la UE puedan ser
Europeo multinivel
primero suspendidos por su inconstitucionalidad. Algunos juicios recientes
demuestran que la Corte de Luxemburgo aún concibe el carácter de su norma
suprema viendo su doctrina de efecto total como absoluta.
En el fallo Elchinov, el Procurador General Pedro Cruz Villalón había reco-

mendado que la Corte modificara su jurisprudencia sobre la efectividad, ya
que varios desarrollos en el derecho comunitario dan como resultado una
menor necesidad de dar prioridad a la jerarquía judicial nacional.11 Mencionó
alternativas tales como una demanda civil por daño basada en la inexacta
aplicación del derecho comunitario por parte del juez12 o la introducción de
procedimientos de contravención por parte de la Comisión contra Estados
Miembros, por incumplimiento causado por el Poder Judicial.13 Estableció
que la norma suprema es menos proporcional que las alternativas y que
duda su creciente carga de trabajo y la equivalencia de los procedimientos 29
nacionales, la Corte debía reconsiderar la jurisprudencia Rheinmuhlen. Tal

interpretación de efectividad permitiría a todas las instancias nacionales
llevar a cabo su revisión de manera efectiva.14 Sin embargo, la Corte ni siquie-
ra mencionó esta recomendación en su juicio en el mismo caso. Recordó su
jurisprudencia Rheinmuhlen y otros aspectos de su norma suprema.15 Con-
cluyó que un juez de jurisdicción inferior nunca puede quedar vinculado
por el juicio de una corte superior, que le refiere el caso nuevamente, si esa
corte superior ha violado el derecho comunitario (fallo Elchinov de 5 de
octubre de 2010).
En el fallo Winner-Wetten, el Tribunal Constitucional alemán había anulado

un monopolio público de apuestas de deportes por una violación al artículo
12 de la Constitución alemana. No obstante, en ese caso, la Bundesverfas-
sungsgericht (Corte Constitucional Federal) mantuvo los efectos de la pro-
visión anulada, a fin de brindar a la legislatura suficiente tiempo para tomar
otras medidas constitucionales contra el juego.16 Sin embargo, la Corte de
10
Esta posibilidad no puede convertirse en obligatoria (TJUE, 19 de enero de 2010,
Kucukdeveci, C-555/07, párrs. 54-55; TJUE, 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09).
11
Concl. >Proc. Gen. P. Cruz Villalon en C-173/09, Elchinov, 10 de junio de 2010,
párr. 27.
12
TJUE, 30 de septiembre de 2003, Kobler, C-224/01; TJUE, 12 de noviembre 2009, La
Comisión vs. España, C-154/08, párrs. 64-65.
13
TJUE, 9 de diciembre de 2003, La Comisión vs. Italia, C-129/00.
14
W. Verrijdt, op. cit., p. 571.
15
TJUE, 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, párrs. 26-31.
16
BVerfGE 28 de marzo de 2006, núm. 1 BvR 1054/01.
Luxemburgo determinó que tales reglas, a pesar de ser constitucionales por
naturaleza, no socavan la unidad y efectividad del derecho comunitario, y
solicitó al juez nacional que ignorara los efectos ordenados por el Tribunal
Constitucional (fallo Winner-Wetten de 8 de septiembre de 2010).17
Marc Bossuyt
En su juicio Kücükdeveci del 19 de enero de 2010, el Tribunal permitió a un

juez local, sobre la base de su ‘más amplia discreción’ para referirle un caso,
hacer a un lado motu proprio un juicio constitucional, que había determi-
nado que la legislación local no violaba la prohibición de discriminación
por motivos de edad.18 En su juicio Melki de 22 de junio de 2010, el Tribu-
nal no redujo esta doctrina de efecto total.19 Sin embargo establece que una
de sus características (la regla de inmediatez) puede ser reemplazada por
otra característica (medidas provisionales), siempre y cuando el efecto total
de la ley de la UE se mantenga garantizado.
La relación entre los tribunales

constitucionales y la Corte de Estrasburgo
30
Parece que se ha perdido el balance entre la efectividad de la revisión inter-

pretativa en sede comunitaria y la efectividad de la revisión interpretativa
en el plano constitucional. Además, fuera del efecto totalizador del derecho
comunitario y de la revisión constitucional, la efectividad de los derechos
humanos también presenta aspectos más amplios, tanto procesales como
comunitarios, que pueden ser leídos en la jurisprudencia de Estrasburgo:
1) La Convención Europea sobre Derechos Humanos garantiza dere-

chos que no son ‘teóricos o ilusorios’, sino concretos y efectivos’.20
Esta regla general de efectividad se aplica a todas las disposiciones de
derechos humanos, incluso aquellas garantizadas en la mayoría de las
constituciones nacionales y en la Carta de los Derechos Fundamen-
tales de la UE.21
2) La Corte de Estrasburgo desprende del artículo 6 de la Convención
Europea un derecho de acceso a un tribunal y considera ésta una
característica fundamental del Estado de Derecho.22 Este derecho
17
C-409/06, párr. 61. Ver también TJUE, 19 de noviembre de 2009, Filipiak, C-314/08.
18
TJUE, 19 de enero de 2010, Kucukdeveci, C-555/07, párrs. 52-55.
19
Aziz Melki y Selim Abdeli, C-188/10 y C-189/10.
20
I.e., CEDH, 25 de abril de 1978, Tyrer vs. Reino Unido; CEDH, 18 de feb. de 1999,
Matthews vs. Reino Unido; CEDH, GC, 4 de feb. de 2005, Mamatkulov y Askarov vs.
Turquía; CEDH, 10 de febrero de 2009, Sergey Zolotukhin vs. Rusia.
21
TJUE, 13 de marzo de 2007, Unibet, C-432/05, párr. 37; TJUE, 15 de abril de 2008,
Impacto, C-268/06, párr. 43.
22
CEDH, 21 de febrero de 1975, Golder vs. Reino Unido, párrs. 34-35.
esencial comprende el procedimiento en sí, así como la ejecución de

la sentencia.23 Implica un derecho de acudir ante un tribunal en el
sentido sustantivo de la función judicial, en relación con agravios
Europeo multinivel
concretos, relativos a los derechos y las obligaciones civiles.24 El de-
recho efectivo de acceso a un tribunal incluye el derecho de obtener
de ese tribunal competente la resolución de la disputa.25 A pesar de
que la Convención no obliga a sus Estados Miembros a instalar pro-
cedimientos de revisión constitucional,26 el derecho de acceso a un
tribunal implica que, de no existir revisión constitucional, el acceso
a ella no puede ser impedido.
3) El artículo 13 de la Convención garantiza el derecho de disponer de
una reparación efectiva contra todos los agravios invocados respecto
de una violación a derechos humanos. Este principio requiere ya
sea de la prevención de la violación o una adecuada reparación del
perjuicio.27 La Corte de Estrasburgo también ha enfatizado repetida-
mente que el ejercicio de reparaciones de derecho interno no puede
ser impedido injustificadamente.28 En su fallo Kudla de 26 de octu- 31
bre de 2000, la Corte estableció que los mecanismos nacionales de

derechos humanos deben alcanzar un alto estándar de efectividad
debido al principio de subsidiariedad. De acuerdo con la Corte, los
artículos 1, 13 y 35 de la Convención consagran el principio de que
las instituciones nacionales deben tener la oportunidad de reparar las
violaciones a los derechos humanos, antes de que un caso sea lleva-
do ante el juez europeo.29 El derecho a una reparación efectiva tam-
bién está ligado a la obligación de agotar las instancias locales antes
de dirigirse a la Corte de Estrasburgo,30 ya que esta obligación sólo se
considera aplicable para las reparaciones efectivas.31
***
23
CEDH, 22 de mayo de 2003, Kyrtatos, párr. 30; CEDH, 23 de octubre. de 2003,
Timofeyev, párr. 40.
24
CEDH, 16 de diciembre de 1992, Geouffre de la Pradelle vs. Francia, párrs. 36-37;
CEDH, 22 de mayo de 2001, Baumann vs. Alemania, párr. 39.
25
CEDH, 10 de julio de 2003, Multiplex vs. Croacia, párr. 45.
26
CEDH, 21 de febrero de 1986, James y otros vs. Reino Unido.
27
Kudla vs. Polonia, párr. 158.
28
CEDH, 18 de diciembre de 1996, Aksoy vs. Turquía, párr. 95; CEDH, 27 de junio de
2000, Ilhan vs. Turquía, párr. 97; CEDH, 26 de octubre de 2000, Kudla vs. Polonia, párr.
157; CEDH, 1 de junio de 2004, Altun vs. Turquía, párr. 70.
29
CEDH, 26 de octubre de 2000, Kudla vs. Polonia, párr. 155; ver también CEDH, 15 de
enero de 2009, Burdov vs. Rusia.
30
P. Leach, Llevando un Caso ante la Corte Europea de Derechos Humanos, OUP, 2005,
p. 165.
31
CEDH, 16 de septiembre de 1996, Akdivar vs. Turquía, párr. 69.
El criterio de efectividad del Tribunal de Estrasburgo es claramente distinto
al del Tribunal de Luxemburgo. Pero aparte de este primer criterio, ambos
pueden también ser contradictorios. El hecho que la Corte de Luxemburgo

se rija bajo una lógica de procedimiento, en la que el juez del caso es al mismo
Marc Bossuyt
tiempo juez natural del derecho comunitario, puede ciertamente debilitar

los poderes de reparación de un Estado Miembro, a la luz de la CEDH,
como lo requiere la Corte de Estrasburgo. Esto se debe principalmente a
que el razonamiento de Luxemburgo ignora las características específicas de
la revisión constitucional centralizada,32 tales como su efecto erga omnes,33
su facilidad de acceso por los demandantes, los terceros que intervienen y el
gobierno responsable, su pericia, y, en lo concerniente a Bélgica, su siste-
mática consideración de la jurisprudencia de Estrasburgo a través de su
jurisprudencia análoga sobre los derechos humanos.
Uno podría preguntarse si, después de la adhesión de la UE a la Corte Eu-

ropea de Derechos Humanos (CEDH en adelante), (que actualmente está
siendo desarrollada), la Corte de Luxemburgo puede todavía mantener su
32
normatividad suprema en contra de estas características de la revisión cons-
titucional. Debe lamentarse que el fallo Melki no contenga una sola referencia
a estas características, ni al principio de efectividad de Estrasburgo. Sin em-
bargo, cualquier impedimento a la efectividad del control constitucional,
aparte de afectar el derecho de acceso a la Corte, constituye un obstáculo a
la efectividad de la protección de los derechos humanos. No debería ser una
decisión de la Corte de Luxemburgo sacrificar esa efectividad en aras de
la efectividad tan solo de procedimiento del derecho comunitario.34
Más aún, uno podría preguntarse por qué es tan importante para la Corte de
Justicia recibir preguntas preliminares en el caso de coincidencia en materia
de derechos humanos. Ya que no puede volver a examinar la conformidad de
las disposiciones legales nacionales con el derecho comunitario,35 su única
tarea es interpretar o invalidar la ley de la UE. Sin embargo, en el caso de
los derechos humanos, esta interpretación ya es suficientemente clara en la
jurisprudencia de la Corte de Estrasburgo, que debe ser implementada por
32
Sobre la efectividad de la revisión constitucional francesa, ver G. Drago, Contentieux
Constitutionnel français, PUF, 2011, pp. 591-671.
33
Paradójicamente, el fallo Melki incluso convierte el efecto erga omnes de la revisión
constitucional en una objeción, al enfatizar que la anulación de las disposiciones legales que
transponen el derecho comunitario derivado tendrían el efecto de que un juez en ese país no
pueda cuestionar a la Corte de Luxemburgo sobre la validez de la ley secundaria de la UE
(TJUE, 22 de junio de 2010, Aziz Melki y Selim Abdeli, C-188/10 y C-189/10, párr. 55; W.
Verrijdt, op. cit., p. 561).
34
Ibidem, p. 561.
35
TJUE 23 de enero de 1975, Van der Hulst, C-51/74; TJUE 22 de octubre de 1998,
IN.CO.GE ’90 Srl, C-10/97.
todos los jueces nacionales, incluyendo la Corte Constitucional, así como la

Corte de Luxemburgo.
Conclusión
Europeo multinivel
La Corte de Luxemburgo desarrolló sus normas sobre la primacía y el efecto
total en los sesentas y setentas, cuando las únicas competencias de la Co-
munidad Europea concernían a la legislación económica. En aquellos días,
era necesario desarrollar estas técnicas, exhortando a los jueces nacionales
a cooperar plenamente, ya que no existían otras opciones de imposición.
En aquellos días, la mayor parte de los Estados Miembros no contaban con una
corte constitucional, a fortiori no una totalmente efectiva, y esta situación
explica la elección por parte de la Corte de Luxemburgo por un juez ordinario
y administrativo.
La competencia de la Corte de Luxemburgo en materia de derechos humanos

se desarrolló más tarde,36 junto con o aún después de una nueva ola de cons-
33
titucionalismo, llevando al establecimiento o a la mejora de la revisión
constitucional. Por tanto, no es necesario aplicar la lógica Rheinmuhlen y
Simmenthal en el campo de los derechos humanos. El efecto total de los
derechos humanos ya está ciertamente garantizado, tanto dentro como
fuera del alcance de la aplicación del derecho comunitario, por tres meca-
nismos distintos, i.e., la revisión constitucional, la revisión del tratado por
parte del juez de lo ordinario y administrativo y la supervisión de la Corte
de Estrasburgo.
Más aún, la Corte de Luxemburgo siempre se ha rehusado a equilibrar sus

doctrinas sobre el efecto totalizador y la aplicación uniforme de la ley de la
UE, que no hallan otra base de tratado más que el artículo 267 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE en adelante), con otros
principios constitucionales del derecho comunitario, cuyo mayor capítulo
está consagrado en la ley primaria de la UE.37 Hoy en día, 25 de 27 Estados
Miembros de la UE poseen alguna forma de revisión constitucional, de
los cuales 21 han optado por la revisión centralizada exclusiva.38 El concep-
to de constitucionalismo es por naturaleza la más fundamental ‘tradición
36
TJUE, 12 de noviembre de 1969, Stauder, 29/69, párr. 6; TJUE, 14 de mayo de 1974,
Nold vs. Commission, 4/73, párr. 13; Declaración del 5 de abril de 1977 por el Parlamento,
el Consejo y la Comisión (Pb. 1977, C-103/1). El tratado de la UE sólo ancla la CEDH en su
Art. 6.2 desde 1992. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea fue apenas
proclamada en 2000 y sólo posee efectos de obligatoriedad desde 2009.
37
W. Verrijdt, op. cit., pp. 562-570.
38
En dieciocho de estos países, esta tarea es conferida a un tribunal constitucional aparte,
mientras que en Chipre, Estonia e Irlanda, la Suprema Corte cumple con esta función.
constitucional común’ (artículo 6.3 del TFEU y artículo 52.4 de la Carta).
La organización y el funcionamiento de la revisión constitucional también
son parte del núcleo de las competencias centrales nacionales exclusivas, ya

que nada está más cercanamente ligado a la historia nacional de los Estados
Marc Bossuyt
Miembros, la cultura y las tradiciones, que sus propias instituciones y la

manera en la que se ofrece protección legal en contra del gobierno. De este
modo, estas elecciones están protegidas bajo el principio de autonomía ins-
titucional y respeto a la identidad nacional, consagrados en el artículo 4.2
del TFEU y el artículo 52.6 de la Carta, por el principio de otorgamiento,
establecido en el artículo 5.2 del TFEU y los artículos 51.1 y 51.2 de la
Carta, por el principio de subsidiariedad en el artículo 5.3 del TFEU, y por
el principio de autonomía de procedimiento.
Tomar en cuenta estos principios no necesariamente conlleva a abandonar

la doctrina de efecto totalizador. Como fue establecido por el Procurador
General Cruz Villalón, y como fue probado por la Corte en el fallo Melki, la
efectividad puede lograrse usando varias técnicas. Las técnicas propuestas39
34 por el Procurador General Cruz Villalón son ciertamente menos invasivas
de la protección constitucional nacional, de la autonomía de procedimiento
y de la efectividad de aquella en relación con los derechos humanos. Otro
valor de esta solución es que alcanza el efecto total del derecho comunitario por
medio de técnicas que le son familiares a los Estados Miembros. Este enfo-
que parece ser más acorde a los principios constitucionales del derecho
comunitario.
Sin embargo el objetivo de la Corte de Luxemburgo de ser capaz de llevar a

cabo una revisión de los derechos humanos del derecho comunitario secun-
dario sigue siendo legítimo. Sólo requiere ser replanteada en un marco de
referencia que tome en cuenta asuntos legítimos paralelos para los tribuna-
les constitucionales y la Corte de Estrasburgo.40 Mientras la revisión de la
Corte de Luxemburgo sobre el derecho comunitario derivado y la revi-
sión de los tribunales constitucionales sobre su transposición procedan
después de la adopción de estas normas, el riesgo de colisión permanece.
De ahí que podría ser recomendable instalar, ante la Corte de Luxemburgo,

una revisión obligatoria a priori del derecho comunitario derivado en ma-
teria de derechos humanos. Tal revisión a priori es familiar para ciertos
Estados Miembros, siendo el Conseil constitutionnel (Consejo Constitucio-
nal) el mejor ejemplo. De acuerdo con el artículo 61 de la Constitución, el
39
Concl. Proc. Gen. P. Cruz Villalon en C-173/09, Elchinov, 10 de junio de 2010, párr. 27.
40
W. Verrijdt, op. cit., pp. 571-572.
Presidente, el Primer Ministro, los Presidentes de la Assemblée (Asamblea)

y del Sénat (Senado), o sesenta députés (diputados) o sesenta sénaTFEUrs
(senadores), pueden referir una provisión legal adoptada al Conseil Consti-
Europeo multinivel
tutionnel, antes de su promulgación.41 El Conseil tiene entonces un mes
para juzgar si la disposición legal es constitucional. Una disposición legal
declarada como inconstitucional no puede ser promulgada.42 Para las lois
organiques (leyes orgánicas), la revisón del artículo 61 es obligatoria.
Aparte de eso, el artículo 54 de la Constitución francesa brinda a las mismas
personas el derecho a referir un tratado, antes de su aprobación,43 al Conseil
Constitutionnel.44 Si el Conseil considera que el tratado es inconstitucional,
no puede ser aprobado o ratificado sin enmendar la Constitución. Sin em-
bargo, si el control constitucional a priori no es solicitado, el tratado se
considera iuris et de iure acorde con la Constitución.45
Sin embargo, una revisión a priori del derecho comunitario derivado,46 no

dependería de una referencia opcional, pero constituiría un paso obligato-
rio en su proceso de adopción. Todos los instrumentos legales que obligan 35
a los Estados Miembros estarían sujetos a este procedimiento, indepen-
dientemente de contar o no con efecto directo. El conjunto de normas de
referencia más viable es la Carta de Derechos Fundamentales, pero, en ma-
teria de derechos humanos que corresponden a una provisión de la CEDH,
el estado actual de la jurisprudencia de Estrasburgo debería constituir el
nivel mínimo de protección. El respeto a los principios constitucionales co-
munes a los Estados Miembros y los principios generales de la ley de la UE
deberían ser parte de esta revisión a priori. Si la Corte rechaza un texto o
partes de él, éste puede no ser adoptado.
41
G. Drago, op. cit., pp. 311-314. La Corte declina su competencia con base en este proce-
dimiento si la ley ya ha sido promulgada (C.C., núm. 97-392, 7 de noviembre de 1997, Réforme
du service national, Rec., 1997, p. 235), excepto si es confrontada con una provisión legal no
promulgada basada en una más antigua (C.C. núm. 89-256 DC, 25 de julio de 1989, TGV
Nord, Rec., 1989, p. 53).
42
Si sólo algunas disposiciones son inconstitucionales, el Conseil puede decidir si el resto
del Acta en cuestión aún tiene alguna significación (C.C. núm. 85-196 DC, 23 de agosto de
1985, Rec., 1985, p. 63).
43
C.C., núm. 92-312, 2 de septiembre de 1992, Traité sur l’Union européenne, Rec., 1992, p. 76.
44
M. Claes, op. cit., pp. 469-476; J. Gicquel y J.-E. Gicquel, Droit constitutionnel et
institutions politiques, Montchrestien, 2010, p. 516-517; G. Drago, op. cit., pp. 552-524. Sin
embargo, en su revisión constitucional, el Conseil toma en cuenta las obligaciones interna-
cionales previas de Francia, especialmente en el campo de la ley de la UE (C.C. núm. 92-308
DC, 9 de abril de 1992, Maastricht, Rec., 1992, p. 55; C.C., núm. 2007-560 DC, 20 de
diciembre de 2007, Lisboa, Rec., 2007, p. 459).
45
C.C., núm. 77-90 DC, 30 de diciembre de 1977, Rec., p. 44; B. Chantebout, Droit
constitutionnel, Sirey, 2007, p. 569; G. Drago, op. cit., pp. 520-522.
46
Tal procedimiento requeriría una enmienda al tratado (M. Claes, op. cit., pp. 538-541).
No es seguro si la Corte de Luxemburgo estaría interesada en tal procedimiento (H. Schepel
y E. Blankenburg, ‘Movilizando a la Corte de Justicia Europea’, en G. De Búrca y J. Weiler
(eds.), La Corte de Justicia Europea, OUP, 2001, p. 41.
Es evidente que una verificación general de conformidad con los derechos
humanos será menos profunda que la revisión a posteriori por parte de la
Corte de Luxemburgo, ya que carece de enfoque: algunos problemas especí-

ficos sólo serán advertidos después de que surjan en un entorno específico.
Marc Bossuyt
La jurisdicción preliminar de la Corte de Luxemburgo sobre las mismas

disposiciones del derecho comunitario derivado no debería, por tanto,
ser excluida, pero podría ser sujeta a una verificación de originalidad por el
juez referido, quien puede examinar si la pregunta que ha surgido, fue sufi-
cientemente tratada durante el control a priori, o si las circunstancias han
cambiado desde ese control.
En lo concerniente a la revisión de los tribunales constitucionales en lo to-

cante a las actas de transposición, tanto el Conseil Constitutionnel47 como
la Bundesverfassungsgericht (Corte Constitucional Federal alemana)48
han anunciado que, a pesar de que en principio, no examinarán la constitu-
cionalidad de un acta de transposición, sí censurarán partes del derecho
comunitario derivado, que son ultra vires o que violan la identidad constitu-
36 cional nacional.49 En un entorno multinivel, esta opción es recomendable:
oponer todas las normas constitucionales al derecho comunitario derivado
sería un impedimento muy grande a la unidad del derecho comunitario,
pero la ley de la UE no puede ir en contra de los fundamentos de la ley cons-
titucional nacional. Sin embargo, tal revisión constitucional a posteriori
del derecho comunitario debe ser llevada a cabo europarechtsfreundlich
(amigable con el derecho europeo) y zurückhaltend (con moderación): el juez
constitucional debe primero establecer un diálogo preliminar con la Corte
de Luxemburgo, y, después de una respuesta negativa de esa Corte, recha-
zar sólo partes del derecho comunitario derivado si la violación de la iden-
tidad constitucional o del principio de otorgamiento son ‘suficientemente
calificados’.50
47
C.C. núm. 70-39 DC, 19 de junio de1970, Ressources propres des Communautés
européennes, Rec., 1970; C.C. núm. 2004-505 DC, 19 de noviembre de 2004, Charte des droits
fondamentaux, Rec., 2004, p. 173; C.C. núm. 2006-540, 27 de julio de 2006, Droit d’auteur et
droits voisins dans la société de l’information, Rec., 2006, p. 88; C.C. núm. 2010-605, 12 de
mayo de 2010, Jeux de hasard; C.C. núm. 2010-79 QPC, 17 de diciembre de 2010, Kamel
Daoudi; S. Rossetto, “L’Union européenne face à l’identité constitutionnelle de la France” in
P. Gélard e.a. (eds.), Constitutions et pouvoirs: Mélanges en l’honneur de Jean Gicquel,
Parijs, Montchréstien, 2008, p. 446.
48
BverfG 30 de junio de 2009, 2 BvE 2/08, Lissabon-Urteil, BVerfGE, tomo 123, p. 267;
BVerfG 6 de julio de 2010, 2 BvR 2661/06, Honeywell.
49
Adde los tribunales constitucionales polacos (SK 45/09, 16 de nov. de 2011) y checos
(Pl. ÚS 5/12, 14 de febrero de 2012). Esta respuesta del Tribunal Constitucional checa
al fallo Landtova de la TJUE (C-399/09) fue la primera en la que un tribunal constitucional
declaró una interpretación de Luxemburgo de la ley de la UE ultra vires.
50
A. Vosskuhle, ‘Cooperación Multinivel de los tribunales constitucionales Europeos –
Der Europäische Verfassungsgerichtsverbund’, Eu.Const, 2010, pp. 175-198. El criterio de
‘violación suficientemente calificada” fue desarrollado por la Corte de Luxemburgo en la
jurisprudencia Francovich.
Aparte de las cuestiones de competencia e identidad nacional, y aparte de la

emergencia de preguntas originales, los tribunales constitucionales no debe-
rían tener la posibilidad de cuestionar el resultado de la revisión a priori
de la Corte de Luxemburgo. Si la norma de la ley de la UE da cierto margen
Europeo multinivel
a los Estados Miembros, la elección hecha por el legislador debe, sin em-
bargo, respetar los derechos constitucionales.
Al enfatizar el carácter absoluto de su norma suprema, salvaguardando sus

propios intereses, la Corte de Justicia de Luxemburgo ha puesto en peligro
los mismos intereses para el otro mecanismo. Sin embargo, este otro meca-
nismo parece ser capaz de proveer una protección de los derechos humanos
más robusta y efectiva, como lo requiere la CEDH. La Corte de Luxemburgo
no debería aplicar su norma suprema en la misma medida en asuntos rela-
tivos a los derechos humanos, pero debería aceptar y sostener la efectividad
de la protección doméstica de los derechos humanos, por parte de los tribu-
nales constitucionales. En casos de derechos humanos se debe hacer una
distinción entre su tarea de interpretación del derecho comunitario y su
tarea de invalidación del derecho comunitario derivado. En la primera hipó- 37
tesis, su jurisprudencia Rheinmuhlen y Simmenthal debería ser reemplazada
por técnicas a posteriori que garanticen la misma efectividad del derecho
comunitario. En la segunda hipótesis, su objetivo de recibir un abasto fresco
de casos para llevar a cabo la revisión de los derechos humanos puede ser
alcanzado por medio de una revisión a priori obligatoria.
Primacía o supremacía del Derecho
Internacional y del derecho de la
Unión Europea en el contexto del pluralismo
constitucional contemporáneo
Presidente del Tribunal Supremo de la

Corte Constitucional de la República de Bulgaria
Introducción
Este breve reporte se centra en la interacción de constituciones nacionales

y órdenes jurídicos supranacionales, en el contexto del pluralismo constitu-
cional contemporáneo y gobernabilidad de varios niveles, en lugar del pro-
blema más tradicional y mucho más amplio de la prospectiva comparada de
interacción entre el derecho internacional público, el derecho europeo y los
sistemas jurídicos nacionales.
La razón por la cual el primer enfoque parecía preferente sobre el segundo

emana de la especulación teórica consistente en que después de vivir dife-
rentes etapas de constitucionalización parece ser que los términos pluralis-
mo constitucional y gobernanza multinivel serían más indicativos de una
tendencia prospectiva en el desarrollo a futuro de órdenes jurídicos supra-
nacionales. Sin embargo, este enfoque reduce la esfera de análisis al excluir
la colaboración normativa basada en derecho internacional consuetudi
nario y sistemas jurídicos nacionales, que se expresa en tratados interna-
cionales, normas supranacionales y nacionales poli-constitucionales o
mono-constitucionales. Deja de lado cuestiones de no menor importancia a
la interacción entre los órdenes jurídicos como el consuetudinario y los
principios de derecho internacional y las normas supranacionales no vincu-
lantes (soft law) relacionadas especialmente con compromisos e instrumen
tos no vinculantes.
Sin duda los fenómenos analizados deben reducirse con el fin de permane-
cer dentro de los límites del presente trabajo para lograr un mejor enfoque
de sus relaciones y dependencias. 39
Otra noción básica intenta aclarar la diferencia de terminología en este re-
porte entre primacía y supremacía. La academia ha aplicado estos dos tér-
Corte Constitucional de la República
minos indistintamente y los ha tratado como sinónimos. De manera

simultánea o alterna, ambos se han adscrito al Derecho Internacional o de

de Bulgaria
la Unión Europea (en adelante UE).
Órdenes supranacionales contemporáneos aparecen en formas diversas, de

las cuales las más importantes son el derecho internacional (universal y
regional), el derecho de la UE y en algún sentido, las relaciones entre estados
miembros y gobiernos centrales de federaciones, confederaciones o unio-
nes sui generis de estados nacionales siendo el más singular de ellos la UE
(algo como un ornitorrinco —una organización internacional sui generis o
entidad de unión estatal sui generis).
Tipos de interacción entre órdenes jurídicos nacionales y supranacionales

siguen diferentes caminos, dependiendo del modo de gobernanza multini-
vel, instrumentos de instrumentación o aplicación preeminente de la legis-
40 lación supranacional, tratados internacionales y de fundación, relaciones
constitucionales, institucionales de la UE y legislación nacional.
Aun así, en el contexto contemporáneo cuando el monismo constitucional

sufre una transformación gradual hacia el pluralismo constitucional se com
plicó la imagen y la esencia de la interacción entre órdenes jurídicos múl
tiples que lentamente transforman la interacción entre diferentes órdenes
constitucionales.
Debido al tema de la conferencia actual, el emergente constitucionalismo

societario y global también debe dejarse fuera de este reporte, concentrán-
donos en la interacción de órdenes constitucionales supranacionales y
municipales.
El Pluralismo Constitucional emergente
En la edad global, el pluralismo constitucional presenta desafíos ante el

fracaso de la teoría jurídica tradicional para explicar los nuevos problemas
que surgen. Aquí especularé sobre la coexistencia e interacción entre múl-
tiples órdenes constitucionales haciendo referencia a las constituciones na-
cionales, el constructo constitucional europeo (que aún tiene la forma de
una constitución no escrita) y los incipientes inicios del constitucionalismo
mundial.
De acuerdo con el método positivista legal incluyendo sus formas más desa
rrolladas como la doctrina de autopoiesis legal, todos los sistemas constitu
cionales están estructurados jerárquicamente y proporcionan instituciones
Europea en el contexto del pluralismo ...

Internacional y del derecho de la Unión
para resolver conflictos dentro del marco legal. Los tribunales protegen los
derechos humanos, hacen valer la jerarquía de ley excluyendo las contra-
dicciones entre las cláusulas en diversas fuentes legales y garantizan el mo-
nopolio legítimo de violencia que se encuentra en el alma de la definición
Weberiana del Estado. Incluso los libertarios y minimalistas legales recu-
rren a la catalaxia para regir nuestros conflictos con el sistema legal. Sin
una estructura jerárquica, los sistemas legales y constitucionales se consi-
deran fenómenos caóticos o conglomerados amorfos de reglas legales in-
congruentes y desintegradas creadas por diversos cuerpos legislativos.
Al tratar la coexistencia de constituciones en niveles múltiples de goberna-

bilidad nacional y supranacional, encontramos que no están dispuestos de
acuerdo con un patrón jerárquico directo Kelseniano o Hartiano idéntico al
sistema legal de la nación o al derecho estatal.
Los académicos podrían identificar una plétora de métodos de interrelacio- 41

nes estructurales entre el derecho internacional de la UE, y estatal que in-
cluye una armonización de valores mediante la introducción de normas
democráticas internacionales (recepción, trasplantes, influencia mutua) y
la implementación de instrumentos legales internacionales en los sistemas
jurídicos nacionales por parte de la legislación nacional de parlamentos y
estatutos de los órganos ejecutivos.
Incluso otra vía para instrumentar las normas internacionales, especial-

mente en el campo de los derechos humanos, es que los tribunales nacionales
apliquen decisiones del Tribunal de Justicia de la UE y de la Corte Europea
de Derechos Humanos (TEDH y TJUE o ECJ y ECtHR por sus siglas en
inglés), abriendo el orden constitucional nacional por parte de los estados
miembros de la Comunidad Europea (CE) mediante la revisión de las cons-
tituciones nacionales. Agrupación de soberanías para garantizar la división
de competencias. Al parecer se desarrollan al menos tres tipos de relación
entre los diferentes niveles de pluralismo. La gobernanza multinivel en el
pluralismo constitucional debe tener como base la tolerancia, la legitima-
ción construida sobre valores comunes, contra-puntualismo y jerarquía
dentro de los poderes consignados a los diferentes niveles de gobernabili-
dad constitucional.
El Tratado de Lisboa ha agregado otra dimensión al proporcionar el princi-

pio de identidad constitucional que equilibra la supremacía absoluta del
derecho de la UE.
La evolución del pluralismo legal ha requerido siglos de civilización huma-
na. Durante mucho tiempo el pluralismo legal parecía seguir el tipo dualista
de división ilustrado por Ulpiano en el Digesto de Derecho Romano.1 El ius

civile existió dentro de muchos sistemas legales de estado de manera simul-

de Bulgaria
tánea con el ius gentium o derecho de gentes. El derecho internacional y

estatal se desarrolló en espacios separados que nunca colisionaron debido
a que la instrumentación de cláusulas internacionales en el sistema legal
nacional prácticamente no existía. Se vivía la influencia mutua entre los
sistemas legales plurales más como la recepción de patrones y soluciones
legales mediante trasplantes legales por medio de un escenario en el cual
diversos sistemas legales nacionales representaban las funciones de donan-
te y receptor. Salvo por los dos últimos siglos cuando el derecho internacio-
nal se extendió mediante tratados multilaterales, durante todo el período
previo, el pluralismo legal siguió la separación dualista entre múltiples ór-
denes legales estatales monísticos y comunes pero limitados por su derecho
internacional con capacidad legisladora. El surgimiento de la sociedad globa
lizada fortaleció la diversificación, estructuró los institutos normativos del
42 derecho internacional para facilitar la armonización de diferentes campos y
niveles universales o regionales de colaboración internacional. Aunque es
un objeto interesante de investigación, el pluralismo legal ha sido un campo
mucho más explorado por la teoría legal y la ciencia legal comparada.
En comparación con el pluralismo legal, el pluralismo constitucional es de

origen más reciente, ya que surgió en una etapa de la civilización mucho
más tardía.
Uno de los eventos más fascinantes de nuestra era ha sido el surgimiento

del constitucionalismo multinivel.
Durante menos de dos siglos, el constitucionalismo escrito ha sido monopo

lio del Estado-nación que se percibía como la entidad legal exclusiva en
posesión de capacidad constitucional para redactar y adoptar la ley supre-
ma the law of the land. Por supuesto, el derecho constitucional nacional
coexistió con el derecho internacional que, mediante el principio pacta
sunt servanda se estableció de manera irreversible en la realidad legal y
política después de la Segunda Guerra Mundial, al considerarlo dentro del
alcance de la supremacía constitucional nacional. Con la fundación de las
Comunidades Europeas surgió un nuevo orden jurídico trasnacional con
efecto supranacional, directo, inmediato y horizontal dentro de los sistemas
jurídicos de los estados miembros de la CE. A primera vista, la supremacía
1
Дигесты Юстиниана, Москва 1984, кн.І, титул І, 23.
del derecho comunitario debe considerarse para socavar la posición de las

constituciones de los estados como la ley suprema. De hecho, por primera
vez un orden legal supranacional ha estado adquiriendo gradualmente las
características formales de un sistema constitucional aunque fundamenta-
do en acuerdos constitucionales no escritos. De esta forma, la integración
europea transformó el pluralismo legal construido sobre la coexistencia del
derecho nacional e internacional en una interacción entre diversos niveles de
acuerdos constitucionales. Inicialmente, tomó la forma de interrelación en-
tre la constitución no escrita de la CE, que abarcaba algunas cláusulas lega-
les primarias de la CE a partir de tratados de financiamiento, decisiones
seminales del TJUE y algunas reglas importantes creadas por las institucio-
nes de la CE y constituciones escritas de Estados-nación de los Estados
miembros de la CE. Desde los años sesenta el pluralismo constitucional se
enriqueció con la ley de la CE, un nuevo sistema legal que lleva más allá del
dualismo legal del derecho internacional frente al doméstico.
El término constitucionalismo global ha recibido una amplia gama de con-

43
notaciones en la teoría legal. Se ha abordado desde la perspectiva compara-
tivista en referencia a los modelos nacionales de gobierno constitucional en
el mundo y no dentro de la simbiosis de constitucionalización de las rela-
ciones de poder en el proceso de globalización contemporánea.2
La globalización del constitucionalismo y la adopción de una Constitución

para una entidad no estatal se han tratado en el contexto de constitución no
escrita dentro de los tratados de financiamiento.
Durante la última década, académicos abordaron un nuevo fenómeno o

una nueva etapa en el desarrollo del constitucionalismo emergente a nivel
global.3 Han tratado el constitucionalismo global como otra forma de gober
nanza donde el poder, con el fin de cumplir con los puntos de referencia de
la democracia, debe enmarcarse con limitaciones constitucionales.4 La pri-
macía del derecho internacional, la creciente función de muchas organiza-
2
Ver respecto de los mejores ensayos en este campo con analistas de las tendencias pos-
teriores a la Segunda Guerra Mundial en T. Fleiner, en Publications de l’ Institute de Fedra-
lisme Fribourg, Suisse vol. 5, 1999, 315-344; también su Ageing Constitution, documento
para la Conferencia la Constitución Australiana en Retrospectiva y Prospectiva, Perth, 21-23
Septiembre 2001; B. Ackerman, artículo semanal el Crecimiento del Constitucionalismo
Mundial, Virginia Law Review, Mayo 1977, N. 83, pp. 771-798.
3
Л.Ферайоли, Отвъд суверенитета и гражданството. За един световен
конституционализъм, Съвременно право, 1995, кн.4, pp. 70-78.
4
Una de las mejores definiciones liberales de constitucionalismo que enfatiza la función
de las constituciones como marco de gobierno se ofreció en la segunda mitad del siglo XIX
en los Estados Unidos, lo hizo John Potter Stockton “Las constituciones son cadenas con
los cuales los hombres se atan a sí mismos en sus momentos de cordura para no morir a
manos suicidas en el día de su locura.”, J.E. Finn, Constitutions in Crisis, 1991, p. 5.
ciones internacionales como la Organización Mundial del Comercio (OMC
o WTO por sus siglas en inglés), el desarrollo de instrumentos legales en
materia de Derechos Humanos a nivel supranacional se han considerado

diferentes corrientes que conforman el género de los inicios constitucionales

de Bulgaria
globales que ofrecen limitaciones a los actores de la gobernabilidad global

incipiente. Aunque estos fenómenos se parecen a la función garantizadora
de las constituciones, sería una exageración y una simplificación el buscar
la supremacía del Estado de Derecho global, sobre todo para una Constitu-
ción incipiente no escrita. Actualmente, proponer un anteproyecto de cons-
titución mundial es una ilusión utópica que raya en la ciencia ficción, tanto
como si se hablara de la Constitución de Marte.5 Dentro del contexto de la
gobernanza democrática global, las normas legales internacionales de go-
bernabilidad han sido instrumentales para enlazar el constitucionalismo
nacional y el global. Actualmente la intensidad de las estructuras legales
vinculantes y jerárquicas son las más fuertes dentro del constitucionalismo
nacional, están presentes en el federalismo y se encuentran en el proceso de
afirmarse en la relación entre la Constitución de la UE y la Constitución de los
44
Estados miembros. En el constitucionalismo global actual existe cierta
compatibilidad de las normas demócratas pero no una jerarquía totalmente
terminada de órdenes constitucionales. La globalización sigue buscando su
propio orden constitucional y la interacción del Estado de Derecho y las
normas globales con los órdenes constitucionales nacionales aún deben
tomar como base el principio pacta sunt servanda. El significado de las
normales legales internacionales se incrementa puesto que compensan la
fuerza legal vinculante más débil del incipiente constitucionalismo global
supranacional.6 Las constituciones nacionales se ven afectadas por el cons-
titucionalismo global emergente pues se trata de un desafío al papel de las
constituciones de los Estados-nación en cuanto expresión máxima de sobe-
ranía. El constitucionalismo global influye en el estado de la autodeter
minación constitucional nacional en la idea del autogobierno, la forma de
participación, la distribución del poder y la representación. Las normas lega
les establecidas por los tratados internacionales y el soft law deben inter-
5
Ver A CONSTITUCIÓN PARA LA FEDERACIÓN DE LA TIERRA, según enmienda en
la Asamblea Constituyente En Troia, Portugal 1991. Ahora circula en todo el mundo para
una ratificación por parte de las naciones y pueblos de la tierra. Distribución para la ratifi-
cación bajo la dirección de la Constitución Mundial y la Asociación Parlamentaria y la Red
de Ratificación y Elecciones Globales (wcpagren.org). World Constitution and Parliament
Association 8800 West 14th Ave. Lakewood, Colorado 80215 USA; See K.S. Robinson, The
Constitution of Mars, in The Maritans, HarperCollins, 1999.
6
En un reciente artículo, M. Maduro ofrece tres constructos pilares de constituciones
en un contexto nacional y global. M. Maduro, De Constituciones a Constitucionalismo: Un
Enfoque Constitucional para la Gobernabilidad Global, Documento Líder en el Taller de
Cambio de Patrones de las Políticas de Derechos: ¿Un Desafío a una Condición de Estado?,
Hamnse Institute for Advanced Studies, Delmenhorst, Germany, Junio, 2003, pp. 9-12.
pretarse como un cuarto pilar mediante el cual las incipientes restricciones

globales sobre la gobernanza se transponen al constitucionalismo nacional
como criterios universales a la gobernabilidad constitucional.
La constitución no escrita de la UE, cuyas normas se pueden encontrar

principalmente en los tratados de fundación de la UE y la Carta de Dere-
chos Humanos de la UE, sobrepasa la propuesta de que la constitución es
un atributo reservado para los Estados-nación y marca una nueva etapa en
la civilización constitucional. Por primera vez en la historia, una entidad no
estatal ha adoptado una constitución escrita.7 Con la Constitución de la UE
la humanidad ha ingresado a la tercera etapa de civilización constitucional
cuando la gobernabilidad se ha extendido más allá del estado-nación.
Se pueden señalar tres etapas diferentes en la evolución de la gobernanza

y el constitucionalismo. La humanidad ha vivido durante milenios en un
estado sin constitución que limite el poder gubernamental. Después del
tratado de Westfalia y especialmente tras las últimas décadas del siglo XVIII,
45
cuando se adoptaron las primeras constituciones escritas, —las constituciones
se volvieron, por varios siglos, monopolio de los estados-nación. El Estado
de Derecho se ha atrincherado en una constitución escrita como la forma
legal del estado para estructurar legítimamente el poder construido sobre
la supremacía de limitaciones constitucionales, respaldar la jerarquía del
sistema legal y político para garantizar el gobierno democrático y proteger
los derechos humanos a nivel nacional.
Estados sui generis, al igual que la UE y en algún futuro próximo organiza-

ciones internacionales, quizá la OMC y/o ONU fundadas por acuerdo entre
los estados-nación soberanos participantes con “estadidad abierta”, salva-
guardarán el Estado de Derecho en una constitución escrita coexistente y
en interacción con las constituciones nacionales.
Sin embargo, el éxito del constitucionalismo de la UE rige en dos conclusio-

nes primitivas.
7
Para una crítica brillante sobre la tesis de no demostraciones según se refleja en la deci-
sión German Maastricht consultar J. Weiler, The State “uber alles, Demos Telos and the
German Maastricht Decision, EUI WP RSC N95/19; La clásica trinidad de Jellinek de terri-
torio, nación y soberanía como un requisito previo a la redacción de una constitución se ha
superado. Algunas definiciones extienden los puntos de referencia del Estado al agregar
independencia, gobierno eficaz, reconocimiento por parte de otros estados, capacidad de
formalizar convenios con otros estados, aparatos estatales, economía organizada, pares fic-
ticios de estados como residencias oficiales de enviados diplomáticos extranjeros LTA Seet
Uei Lim, Geopolítica: La Necesidad de Volver a Conceptualizar la Soberanía y la Seguridad
Estatal en Journal of Singapore Armed Forces 1999, www.mindef.gov.sg/safti/pointer/
back/journals/1999/Vol25_2/7.htm
No significa que al adoptar una Constitución la UE debe transformarse auto
máticamente en un Estado o una federación completa. Tampoco significa
que la Constitución de la UE y los principios incipientes de constituciona-

lismo global marquen el proceso de pérdida de los estados-nación. En lugar

de Bulgaria
de ello, el constitucionalismo global y de la UE existirá de la mano con las

constituciones de los estados-nación, contemplándose mediante los siste-
mas legales y constitucionales nacionales y no reemplazándolos. Adicional-
mente, los estados-nación serán los principales actores en el pluralismo
constitucional en evolución y trabajarán de la mano con otros actores no
estatales.
Cómo penetran e influyen los Órdenes

Constitucionales Supranacionales en la
Norma Constitucional del Estado-Nación
El método más típico de abordar el asunto de las normas legales interna

cionales es desde la perspectiva internacional y el derecho comparado. Las
46
constituciones nacionales de cuarta generación8 se han elaborado en un
mundo globalizado en el cual la primacía del derecho internacional se ha
convertido en un elemento del Estado de Derecho. Las constituciones de las
democracias emergentes, adoptadas después de la caída del muro de Berlín,
reflejan las normas internacionales e incluyen cláusulas específicas sobre
la supremacía del derecho internacional. Si estas normas internacionales,
especialmente en el área de elecciones, son parte integral de los tratados se
trasplantan en los órdenes legales nacionales una vez que los Estados
se adhieren a los tratados.
Sin embargo, los sistemas de implementación de las obligaciones de trata-

dos son diferentes debido a la elección ya sea del sistema monista o dualista
en las constituciones nacionales.9 La incorporación de las cláusulas de los
tratados y normas internacionales previstas en estos sigue dos tipos de
procedimientos.10
8
Ver S.E. Finer, Notas hacia una historia de Constituciones, en Constituciones en Polí
ticas Democráticas, ed. V. Bogdanor, Aldershot, 1988, pp. 17-32; también Constituciones y
Tendencias Constitucionales desde la Segunda Guerra Mundial, ed. A. Zurcher, Greenwood
Press, 1955.
9
Consultar, para diferentes órdenes legales en sistema dualista e integración de ambos
órdenes legales en monismo M. Kumm, Hacia una Teoría Constitucional de la Relación
entre Derecho Internacional y Nacional. Derecho Internacional Parte I y II, Tribunales
Nacionales y los Argumentos desde la Democracia, pp. 1-2, www.law.nyu.edu/clppt/
program2003/readings/kumm1and2.pdf; L. Wildhaber, Treaty-Making Power and the
Constitution, Bazel, 1971, pp. 152-153.
10
P. van Dijk, G., J. Н. van Hoof, Teoría y Práctica del Convenio Europeo sobre Derechos
Humanos, Boston, 1990, 11-12; A. Drzemczewski, Convenio europeo en Materia de Dere-
chos Humanos en el Derecho Nacional, Oxford, 1985, pp. 33-35.
De acuerdo con el sistema monista dominante en Europa, el tratado inter-

nacional se vuelve parte integral del derecho nacional después de haberse
ratificado. Cuando un país ha adoptado el dualismo, la instrumentación de
las obligaciones del tratado puede realizarse, no por ratificación, sino me-
diante el trazado de un derecho especial o incluyendo la cláusula en la legis-
lación nacional existente.
Un análisis comparado de los sistemas europeos demuestra otro tipo de

diferencia debido a la posición de los tratados internacionales en el orden
jurídico nacional.
En algunos países como Bélgica, Luxemburgo y Holanda las cláusulas de

tratados internacionales tienen efecto supranacional y están por arriba del
sistema jurídico, reemplazando la autoridad de las normas constitucionales.
De acuerdo con la práctica constitucional de otros países como Austria,

Italia y Finlandia, los tratados que se han ratificado con voto de mayoría
47
calificada parlamentaria tienen el mismo efecto legal vinculante como
cláusulas constitucionales.
El tercer tipo de instrumentación de obligaciones de los tratados bajo el

sistema monista en Europa los coloca sobre la legislación parlamentaria
ordinaria justo debajo las constituciones nacionales de conformidad con su
efecto vinculante. Esta es la práctica actual en Bulgaria, Alemania, Francia,
Grecia, Chipre, Portugal, España, entre otros.
En República Checa, Liechtenstein, Rumanía, República Eslovaca sólo los

tratados relacionados con los derechos humanos predominan sobre la legis
lación ordinaria.11
La primacía de normas del derecho internacional siempre debe considerar-

se como un mínimo, y especialmente si, en el área de los derechos humanos
y el derecho electoral las constituciones nacionales, establecen normas más
democráticas. Las cláusulas nacionales deben tener preferencia y no deben
considerarse como un incumplimiento de los tratados.
11
C. Economides, La Elaboración de Cláusulas Modelo en la Relación entre el Derecho
Internacional y Nacional, Comisión europea para la Democracia Mediante la Ley, Consejo
de Europa, 1994, 91-113, 101-102; L. Erades, Interacciones entre el Derecho Internacional y
Estatal, T.M.C. Asser Institute – The Hague, 1993; El Sistema Legal Francés: Una Introduc-
ción, 1992,45; ., Вж Й.Фровайн, Европейската конвенция за правата на човека като
обществен ред в Европа,София,1994, 32; Вж също така Л.Кулишев, Прилагането на
Европейската конвенция за правата на човека в българския правен ред, сп.Закон,
бр.2, 1994, pp. 3-25.
La Constitución búlgara de 1991 proclama la primacía de los tratados de
derecho internacional que tienen fuerza jurídicamente vinculante y reem-
plaza las cláusulas contradictorias de la legislación nacional. Bajo el enfo-

que monista, los tratados internacionales ratificados constitucionalmente, y

de Bulgaria
que han entrado en vigor para la República de Bulgaria, serán parte de la

ley nacional del país y tendrán primacía sobre toda regla legal en conflicto
bajo la legislación nacional.
El Tribunal Constitucional de la República de Bulgaria, extendió la validez

de esta cláusula constitucional en una resolución interpretativa para que
incluya todos los tratados firmados antes de que la Constitución entrase en
vigor, si se cumplen los requisitos del artículo 5, párr. 4.12
La interpretación del artículo 85, párr. 3 y artículo 149, párrs. 1-4 en relación
con el artículo 5, párr. 4 hace aparente que la Constitución de Bulgaria de
1991 ha situado tratados en segundo lugar respecto a la Constitución pero
48
por arriba de toda la legislación nacional.13 De esta forma, la primacía del
derecho internacional ha cumplido con los requisitos del artículo 2 de la
Carta Constitutiva de las Naciones Unidas sobre el respeto a la soberanía del
Estado-nación. Por supuesto, el efecto supranacional, directo, inmediato y
horizontal de la ley de la UE requerirá la introducción de la cláusula de la
UE en la Constitución en la cual se prevé la transferencia de poderes sobe-
ranos a la UE y sus instituciones.
12
El tribunal Constitucional resolvió que el efecto legal de tratados firmados y ratificados
antes de que la Constitución de 1991 entrase en vigor lo determina el régimen en vigor en ese
momento y especialmente de acuerdo con el requisito para su publicación. Los tratados son
parte del sistema legal búlgaro si se publican o si no hubo requisito para su publicación. Si no
están publicados no tienen primacía sobre las cláusulas que los contravienen en la legisla-
ción nacional. Deben adquirir el efecto de reemplazo sobre las normas en contravención de
la legislación búlgara desde el momento de su publicación oficial. вж. Мотиви на Решение
N 7 от 1992 г. по к.д. N 6 1992 ., ДВ, N 56, от 1992 г.
13
Artículo 85
(1) La Asamblea Nacional ratifica o denuncia con una ley de tratados internacionales que:
1. Sean de naturaleza política o militar; 2. Se refieren a la participación de la República de
Bulgaria en organizaciones internacionales; 3. Pide correcciones a las fronteras de la Repú-
blica de Bulgaria; 4. Contiene compromisos financieros por parte del Estado; 5. Estipula la
participación del Estado en algún arbitraje o avenencia en tribunal de disputas internacio-
nales; 6. Se relaciona con derechos humanos básicos; 7. Afecta la acción de una ley o requie-
re nueva legislación para su instrumentación; 8. Requiere específicamente la ratificación.
(2) Tratados ratificados por la Asamblea Nacional pueden enmendarse o denunciarse sólo
de conformidad con los procedimientos estipulados en los mismos tratados o de conformi-
dad con las cláusulas aceptadas universalmente de derecho internacional.
(3) La firma de tratados internacionales que requieren enmiendas constitucionales deben
estar precedidas por la aprobación de las referidas enmiendas.
Artículo 149.(1) El Tribunal Constitucional: 4 Rige sobre la congruencia entre tratados in-
ternacionales firmados por la República de Bulgaria y la Constitución, antes de su ratifica-
ción, así como sobre la congruencia entre las leyes y las normas universalmente aceptadas
de derecho internacional y los tratados internacionales a los cuales Bulgaria es signataria.
El proceso de instrumentar normas internacionales que establecen trata-

dos en el sistema legal nacional es diferente de la interacción entre el orden
legal de la UE y los órdenes legales de los Estados miembros de la UE. Si la
Constitución o ley primaria de la UE ofrece una norma europea, debido a
la transferencia de soberanía, tiene primacía sobre las normas constitucio-
nales nacionales y tiene efecto vinculante después de haberse notificado a
los Estados miembros de la UE. Esa es la razón por la cual la instrumen
tación de normas legales internacionales no se asemeja a la obligación de
cumplir con acquis communautaire en la adaptación de las constituciones
nacionales y la aproximación de la legislación con el fin de proporcionar
efecto supranacional directo, inmediato y horizontal de la ley primaria e
institucional de la UE. Esto se desprende del efecto supranacional, directo,
inmediato y universal de la ley de la UE en todos los temas legales naciona-
les dentro del territorio de los Estados miembros de la Unión Europea.14
El término constitucionalismo global ha recibido una amplia gama de

connotaciones.
49
Se ha abordado desde la perspectiva comparativista como un instrumento
de análisis del constitucionalismo dentro de los modelos nacionales de go-
bierno constitucional en el mundo y no dentro de la simbiosis de consti
tucionalización de las relaciones de poder en el proceso de globalización
contemporánea.15
La globalización del constitucionalismo y la adopción de una Constitución

para una entidad no estatal se han tratado en el contexto de constitución no
escrita dentro de los tratados de financiamiento y en el contexto de la consti
tución escrita redactada por el convenio de la UE. Otra mirada a las normas
de elecciones trata la relación entre la constitución de la UE y la adapta-
ción de las constituciones nacionales de los Estados miembros de la UE, esto
es, el acquis constitucional.
14
Estas características indubitables de la ley europea se forman mediante el Tribunal des-
de principios de los años 60, N.V. Algemene Transport -en Expeditie Onderneming van
Gend & Loos, v. Netherlands Fiscal Administration; Caso 26/62; Costa v. ENEL; Caso 6/ 64.
Consultar en detalle E. Stein, Abogados, Jueces y la Realización de una Constitución
Transnacional, American Journal of International Law, vol. 75, enero 1975, N. 1, 1-27;
P. Pescatore, La Doctrina del Efecto Directo, European Law Review, 8, 1983, pp. 155-157;
J. Weiler, El Sistema Consuetudinario: el Carácter Dual del Supranacionalismo, Yearbook of
European Law 1, 1981; A. Easson, Enfoques Legales a la Integración Europea en el Derecho
Constitucional de la Unión Europea, F. Snyder, EUI , Florence, 1994-1995.
15
Ver respecto de los mejores ensayos en este campo con analistas de la tendencias poste-
riores a la Segunda Guerra Mundial en T. Fleiner, Cinco Décadas de Constitucionalismo, en
Publications de l’ Institute de Fedralisme Fribourg, Suisse vol. 5, 1999, pp. 315-344; tam-
bién su Ageing Constitution, documento para la Conferencia la Constitución Australiana
en Retrospectiva y Prospectiva, Perth, 21-23 Septiembre 2001; B. Ackerman’s artículo
seminal el Crecimiento del Constitucionalismo Mundial, Virginia Law Review, Mayo
1977, N. 83, pp. 771-798.
A lo largo de esta la última década, académicos han intentado describir un
nuevo fenómeno o una nueva etapa en el desarrollo del constitucionalismo
emergente a nivel global.16 Han tratado el aspecto global como otra forma
de gobernabilidad donde el poder, con el fin de cumplir con los puntos de

de Bulgaria
referencia de la democracia, debe enmarcarse dentro de limitaciones cons-

titucionales.17 La supremacía del derecho internacional; la creciente fun-
ción de muchas organizaciones internacionales como la OMC; el desarrollo
de instrumentos legales en materia de derechos humanos a nivel supra
nacional; deben considerarse como diferentes corrientes que conforman el
género de inicios constitucionales globales que limitan a los actores de la go
bernabilidad global emergente. Sin embargo, sería una exageración y una
simplificación excesiva el buscar la supremacía del Estado de Derecho glo-
bal, sobre todo para una constitución incipiente no escrita. Las normas
legales internacionales se encuentran dentro de este contexto en un enlace
entre el constitucionalismo nacional y el global. Ofrecen cumplimiento de
diferentes órdenes legales de pluralismo constitucional contemporáneo.
La intensidad de la vinculación legal es la más fuerte dentro del constitucio-
50 nalismo nacional, está presente en el contexto federalista y ha estado en el
proceso de afirmarse en la relación entre la Constitución de la UE y la Cons-
titución de los Estados miembros. En el constitucionalismo global existe
cierta compatibilidad de las normas demócratas pero no una jerarquía de
órdenes constitucionales. La globalización sigue buscando su propio orden
constitucional y tanto la interacción del Estado de Derecho como las normas
globales con los órdenes constitucionales nacionales aún deben tomar como
base el principio pacta sunt servanda. Debido a este hecho, se incrementa
la importancia de normas jurídicas internacionales puesto que son com-
pensación de la fuerza legal vinculante más débil del constitucionalismo
supranacional emergente en un nivel global.
Siguiendo la construcción de los tres pilares de M. Maduro de las constitucio

nes en el contexto nacional y global, podemos ver las normas internaciona-
les como un cuarto pilar mediante el cual las limitaciones globales emergentes
sobre gobernanza global se trasponen al constitucionalismo nacional como
criterios universales a la gobernabilidad constitucional.18
16
Л.Ферайоли, Отвъд суверенитета и гражданството. За един световен
конституционализъм, Съвременно право, 1995, кн.4, pp. 70-78.
17
John Potter Stockton ofreció en la segunda mitad del siglo XIX, en los Estados Unidos,
una de las mejores definiciones liberales de constitucionalismo enfatizando la función de
las constituciones como el marco de gobierno: “Las constituciones son las cadenas con las
cuales se atan los hombres en su momento de cordura para que no mueran en manos suici-
das en su día de locura”. J.E. Finn, Constituciones en Crisis, 1991, p. 5.
18
Los tres pilares de Maduro sobre los cuales las constituciones nacionales se ven afecta-
das con el creciente constitucionalismo global impugnan la función de constituciones de
Estados-nación como la máxima expresión de soberanía y como criterio de la validez final
del sistema legal, la auto determinación constitucional nacional en la idea de autogobierno,
Un salto al pantano semántico de la

primacía y/o supremacía o de la Relación de
Órdenes Legales Supranacionales o Nacionales
Constituciones, tratados y escritos académicos han abordado de manera

indistinta, simultánea o alterna, el impacto en la relación entre órdenes le-
gales nacionales y supranacionales.
La mayoría de los académicos han tratado de separar y reservar los térmi-

nos atribuidos a la relación de actos legales dentro y entre los órdenes lega-
les.19 En una forma que va más allá de las impugnaciones científicas se
intentó resolver mediante la famosa máxima latina de conquistar territo-
rios y pueblos:
Divide et impera. Sin embargo, esta regla de oro para conquistar al enemigo
en la guerra o la diplomacia desempeñó un mejor papel con el paso de los
siglos y los romanos sabiamente la acuñaron en una máxima. Así, revertir
este principio en el área de la ciencia es casi inútil. En el área de la ciencia, 51
abordar nuevos desafíos significa conquistar todo conocimiento accesible,

reconsiderar y reconstruir el conocimiento y sólo entonces producir nuevas
divisiones. Parecerá que la máxima inversa, Impera et divide es más relevan
te. Dominar y controlar el conocimiento viene antes de la división de valores,
principios, constructos, categorías y términos que se atribuyen a fenómenos
reales.
Con mucha frecuencia, la división entre primacía y supremacía sigue la dife

rencia entre sistemas jerárquicos y entidades heterónomas, productoras de
actos legales. En este orden de ideas, la supremacía es un término reserva-
do para el derecho nacional y la primacía se relaciona con preponderancia,
prioridad, preeminencia, preferencia en la aplicación legal para sistemas
jurídicos supranacionales. De esta conclusión se desprende el supuesto de
que para toda relación entre los tratados y el derecho nacional, el término
la forma de participación, distribución de poder y representación también se ve influenciada

por la gobernabilidad global, M. Maduro, De Constituciones a Constitucionalismo: Un En-
foque Constitucional para la Gobernanza Global, Documento Líder en el Taller de Cambio
de Patrones de las Políticas de Derechos: ¿Un Desafío a una Condición de Estado?, Hamnse
Institute for Advanced Studies, Delmenhorst, Germany, Junio, 2003, pp. 9-12.
19
Ver E. Drumeva, Primacía de la ley de la UE en el Espacio Constitucional Nacional –
Reflexiones sobre Ceci nest pas une Constitution – Constitucionalización sin una Constitu-
ción, I. Pernice, E. Tanchev ed. Nomos, Baden Baden, 2009, 100-104; M. Avbelj, Supremacía
o Primacía del Derecho de la UE - (Por qué) ¿Importa?, European Law Journal, vol. 17, N. 6,
Nov. 2011, pp. 744-763; Darinka Piqani, Supremacía del Derecho Europeo de nuevo: Nuevos
desarrollos en el contexto del Tratado. Establecimiento de una Constitución para Europa,
www.enelsyn.gr/.../PaperDarinka Franz C. Mayer, Supremacía – ¿Perdida? WHI - Estudio
2/06 Walter Hallstein-Institut für Europäisches Verfassungsrecht Humboldt-Universität
zu Berlin.
correcto es primacía. Para otros, primacía y supremacía, especialmente en
el caso del derecho internacional y de la UE, no tiene importancia significa-
tiva y ordenar los diferentes órdenes jurídicos debe decidirse no con base
en reglas especiales, sino en ánimo de llegar a una resolución de conflictos

de Bulgaria
concreta que siga la jurisprudencia del TJUE, y la constitución nacional de

tribunales civiles y administrativos.20
La relación entre términos no es un asunto de pureza semántica por sí solo,

ya que se ha presentado y también se encuentra en el alma de la interacción
entre órdenes jurídicos nacionales y supranacionales. Se trata de la verda-
dera esencia de las características del derecho de la UE. Incluso después de
que la declaración de primacía se hubo anexado humildemente y se argu-
mentó que era únicamente de naturaleza política, los debates siguen vivos
y sólo podemos citar y actualizar una famosa declaración del principio del
artículo de M. Kumm: “Cuarenta años después de que el Tribunal de Justi-
cia Europeo (ECJ), declaró que el derecho de las Comunidades Europeas
(derecho de la UE) era derecho supremo para toda Europa,21 la controversia
52 sobre la relación entre el derecho de la UE y el derecho nacional sigue viva”22
con al menos otra década más.23
Si primacía significa conquistar y monopolizar los términos referidos en

función de su atribución cronológica y su uso, la historia de la humanidad
consistiría en la inflación ocasionada por contrastar palabras sin relación
causal o funcional que se encuentra fuera de cualquier otro mercado que no
sea la historia.
La práctica lituana, según influencia de la jurisprudencia de los tribunales

constitucionales alemán y español ha enriquecido y contribuido a la elabo-
20
Para una revisión detallada del uso de terminología francesa, inglesa, alemana o italia-
na y revisión de la práctica de ICJ, consultar P. Ravlusevicius, La Aplicación de la Primacía
del Derecho de la Unión Europea: Doctrina legal en Práctica, Jurisprudencia, 2011, 18(4),
1369-1388 versión para Internet, www.mruni.eu/lt/mokslo_darbai/st/archyvas/dwn.
php?id...
21
Los casos conducentes son ECJ Caso 6/44, Costa v. Enel, [1964] ECR 585; ECJ Caso
43/76, Comet BV v. Produktschap voor Siergwassen, [1976] ECR 2043: ECJ Case 106/77.
Amministrazione delle Finanze dello Stato v. Simmenthal, [1978] ECR 629.
22
Para resúmenes generales de nota sobre el asunto, consultar A. M. Slaughter, A. Stone
and J.H.H. Weiler, Los Tribunales Europeos y los Tribunales Nacionales – Doctrina y
Jurisprudencia (Oxford, Hart Publishing 1998), Constance Grewe y Helen Ruiz Fabri,
Droits Constitutionnels Européens (Paris, PUF 1995), Franz Mayer, Kompetenzüberschre-
itung und Letztbegründung (Muenchen, C.H. Beck 2000). Para una compilación de los
casos conducentes entre jurisdicciones, consultar A. Oppenheimer (ed.), La Relación entre
el Derecho de la Comunidad Europea y el Derecho Nacional: Los Casos (Cambridge, 1994
[Vol.1] & 2003 [Vol.2])
23
Mattias Kumm y Victor Ferreres Comella Altneuland: La Constitución de la UE en una
Perspectiva Contextual. El Futuro del Conflicto Constitucional en la Unión Europea: Supre-
macía Constitucional después del Tratado Constitucional. Documento de Trabajo 5/04
Jean Monnet.
ración del concepto de relación entre los órdenes jurídicos nacionales y de

la UE. Encuentro extremadamente útil el discurso sobre la primacía del
derecho de la UE durante la redacción y adopción de las enmiendas para
adaptar la Constitución nacional de la República de Lituania al adherirse a
la Unión Europea.24 De conformidad con el artículo 2 del Acta Constitucio-
nal, las normas del derecho de la Unión Europea son parte constitutiva del
sistema legal de la República de Lituania. El principio de primacía del dere-
cho de la UE en el orden legal de Lituania está reconocido en la aplicación
directa de los Tratados de fundación de la UE, y su primacía en caso de coli
sión con las leyes nacionales, salvo por la supremacía de la Constitución.
Así pues, la jurisprudencia de los tribunales de Lituania como guardianes
de la Constitución se ha fundado en la función primaria de la Constitución
nacional.25 El Tribunal Constitucional, haciendo valer el artículo 7 de la
Constitución nacional, determinó que ningún acto jurídico dentro de la je-
rarquía del sistema jurídico nacional puede violar los requisitos constitu-
cionales y juzgó que el derecho de la UE no podía contradecirse con la
Constitución nacional. El enfoque del Tribunal Constitucional Lituano ha
53
recibido influencia de su perspectiva monista respecto de la relación entre
el derecho nacional y el derecho de la UE. El derecho de la UE automática-
mente se ha transformado en el derecho nacional mediante la ratificación
del Tratado de Adhesión. La posición del Tribunal Constitucional sobre la
primacía del derecho de la UE se acerca a una sentencia similar en la ju
risprudencia del Tribunal Constitucional español. Al igual que el Tribunal
Constitucional lituano, también ha reconocido la primacía del derecho de la
UE en el orden jurídico interno, sin embargo, no reconoció la supremacía
jerárquica del derecho de la UE respecto a la Constitución. Según se ha ci-
tado en la literatura, el punto de vista lituano se apreció altamente en la
doctrina legal alemana y del Reino Unido. Aquí me gustaría agregar que ha
sido la posición de la doctrina constitucional búlgara y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional que se acaba de mencionar en el párrafo anterior
de mi reporte con base en el párrafo 4 del artículo 5 de la Constitución de
1991 de Bulgaria sobre la primacía de tratados de derecho internacional.
Cuando las herramientas del derecho internacional que se han instrumen-
tado están en conflicto con la norma nacional, tiene preponderancia sobre
24
Para el debate lituano y la práctica en la primacía estoy en deuda con el artículo de
P. Ravlusevicius, La Aplicación de la Primacía del Derecho de la Unión Europea: Doctrina
Legal y Práctica, Jurisprudencia, 2011, 18(4), 1369-1388, especialmente 1379-1382; ver para
referencia a la práctica Lituana Damian Chalmers, Reformulaciones Europeas de Derecho
LSE de Soberanía, Sociedad y Economía, Documentos de Trabajo 10/2013, London School
of Economics and Political Science Law Department www.lse.ac.uk/.../law/.../
WPS2013-10_Chalmers.
25
Tribunal Constitucional de la República de Lituania, Sentencia del 22 de junio de 2009
respecto del acto legal de planificación territorial, Núm. 16/07-17/07-20/08. Jurisprudencos.
(2011)- 184 1369-1388 1381.
todo el derecho parlamentario y la legislación subordinada pero se rinden a
la supremacía constitucional. Sin embargo, la contradicción de la cláusula
del tratado a las normas constitucionales ha sido tomada en cuenta cui

dadosamente ya que se ha empoderado al Tribunal Constitucional para

de Bulgaria
pronunciarse sobre los conflictos que existen antes de la ratificación del

tratado. En ese caso los conflictos deben evitarse, ya sea mediante la revi-
sión de la Constitución antes de la ratificación del tratado o si el tratado está
abierto para la adherencia con reservas, cuando el conflicto entre la Consti-
tución y las normas internacionales sea evidente.
Una solución interesante para resolver el debate de la primacía frente a la

supremacía ha sido ofrecida por el Prof. E. Kuris al evitar el acertijo que
conllevan las supremacías en competencia mediante una solución prácti-
ca concreta con la determinación del tribunal en el derecho aplicable.26 Esta
idea resulta especialmente importante puesto que extrapola el mínimo co-
mún denominador en la fila de términos que representan la relación entre
diferentes órdenes jurídicos. Así, la aplicación del derecho relevante (que
54
recuerda la resolución de conflictos entre diferentes sistemas jurídicos), llega
antes de la primacía y supremacía de órdenes jurídicos supranacionales sobre
el sistema jurídico nacional.
Si recurrimos a la navaja de Okkam, el término de aplicación del derecho

relevante está contenido en el de primacía y está incluida en la supremacía.
O parafraseando en otras palabras, el constructo debe simplificarse utili-
zando las fórmulas de que la aplicación del derecho relevante está incorpo-
rada en el término primacía y la primacía subsumida en la supremacía.
Ahora reconsideremos qué término es el más adecuado para el acuerdo de

cualidades de los sistemas jurídicos nacionales y supranacionales de los
actos legales, haciendo un seguimiento de los rasgos característicos de la
aplicación de actos jurídicos dentro del sistema nacional y entre los siste-
mas jurídicos supranacional y nacional.
Sin duda los sistemas jurídicos en los Estados nacionales y federales están
estructurados jerárquicamente y todas las acciones normativas disfrutan
26
Consultar Kūris, E. Europos Sąjungos teisė Lietuvos Respublikos konstitucinio teismo
jurisprudencijoje: sambūvio algoritmo paieškos [El Derecho de la UE en la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional de la República de Lituania: Búsqueda del Algoritmo de Coexis-
tencia]. En: Teisė besikeičiančioje Europoje. Vilnius: Mykolo Romerio universiteto Leidybos
centras, 2008, p. 673, 707; cit. in P. Ravlusevicius, La Aplicación de la Primacía del Dere-
cho de la Unión Europea: Doctrina legal en Práctica, Jurisprudencia, 2011, 18(4), 1369-
1388 versión para Internet, www.mruni.eu/lt/mokslo_darbai/st/archyvas/dwn.php?id...
en 1381-1382.
de efecto directo, universal e inmediato una vez que se hacen públicas y des

pués de que caduque la vacatio legis.
Mientras que la primacía del derecho internacional sin duda (a excepción

de los sistemas monistas puros como el de Holanda) se rinde a la suprema-
cía de la Constitución del Estado-nación; el otro orden jurídico supranacio-
nal, el derecho de la UE tiene algunas cualidades adicionales tales como
el efecto supranacional, directo, inmediato y horizontal que complica su
impacto sobre el sistema jurídico nacional de los países miembros de la UE.
En particular debido a la conferencia de poderes de instituciones naciona-
les a instituciones de la UE, en ocasiones conocidas como transferencia de
soberanía, la relación con la Constitución nacional es diferente de la prima-
cía de tratados de derecho internacional. En las áreas donde se transfirie-
ron los poderes a las instituciones de la UE en un derecho institucional en
conflicto (reglamentos y directrices después de su transposición) deben pri
mar sobre la norma constitucional bajo dos condiciones.
▪ Siendo la primera si la Constitución nacional se encuentra por deba- 55
jo de la norma del derecho de la UE o si la limitación Constitucional

nacional excede o presenta una restricción mayor que el derecho
de la UE.
▪ La segunda si el derecho institucional de la UE no interfiere con la
identidad Constitucional nacional, reservada a regulación de las Cons
tituciones nacionales. En este caso la primacía del derecho de la UE
adquiere supremacía sobre el derecho nacional.
Dentro de las áreas donde los poderes no fueron delegados a las institu
ciones de la UE la soberanía está intacta y queda reservada a los Estados
miembro de la UE, la Constitución nacional debe tener primacía si entra en
conflicto con la legislación institucional secundaria. En este caso, la prima-
cía del derecho internacional y la primacía (supremacía) del derecho de la
UE son casi idénticas.
¿La supremacía del derecho de la UE socava

la supremacía constitucional del Estado-Nación
o existe una sintonía fina en la relación entre el orden
constitucional supranacional de la UE y el nacional?
El efecto supranacional de la UE se ha asociado con la afirmación gradual

de primacía, efecto directo, inmediato y horizontal de los tratados funda-
cionales, parte de la legislación institucional secundaria obligatoria y la ju-
risprudencia del TJUE que ha sido parte de la constitución no escrita de la
UE desde los años sesenta. En la formación del carácter único del sistema
jurídico de la UE, dos tendencias merecen especial atención. La primera ha
sido salvaguardar y establecer supremacía absoluta en las áreas donde se con
fieren poderes y transfiere soberanía en el proceso de apertura de las cons-

tituciones para garantizar la agrupación de soberanía de los Estados

de Bulgaria
miembros de la UE. La segunda ha sido la expansión gradual de las áreas

amparadas por el derecho de la UE y su supremacía y penetración en nue-
vos campos. La interacción entre el poder judicial nacional y el TJUE repre-
sentó una función crítica en el proceso de afirmación de primacía, efecto
directo, inmediato y horizontal del derecho de la UE. En su momento hubo
una reacción vigorosa por parte de algunos de los tribunales constituciona-
les de los Estados miembros, justificada por el predomino parcial y casual
del derecho nacional que proporcionaba mejor protección de los derechos
humanos que el derecho común. Esta reacción esporádica templó pero de
ninguna manera socavó el constante crecimiento de la primacía de la UE.
Entre las numerosas novedades presentadas en el Tratado de Lisboa, se

reforzó la identidad nacional transformándola en una identidad constitu-
56
cional en el artículo 4 párrafo 2 del Tratado de la Unión Europea (TEU por
sus siglas en inglés). Una autoridad conocida en el área del derecho consti-
tucional de la UE, Armin von Bogdandy, ha enfatizado que la diferencia más
grande entre las nociones de identidad, según lo previsto en los Tratados de
Maastrich y Ámsterdam, es que se han alejado de los criterios culturales y
lingüísticos y regresan al contenido de órdenes constitucionales internos
convirtiéndose en algo constitucional, no cultural. Un intento de clasifica-
ción del núcleo constitucional intocable y no reformable debe contener ras-
gos que caigan dentro de tres tipos básicos.
El primero está compuesto por aquellos problemas que se sitúan fuera de

todo poder constituido y constituyente que establecen las llamadas “eternity
clauses”, es decir, cláusulas que no puedan ser modificadas: las Constitucio
nes de Alemania,27 Francia (de la Tercera, Cuarta y Quinta República france
sa que declaran que el gobierno republicano no puede reformarse), algunas
cláusulas en la Constitución rumana de 1991, entre otras.
27
La cláusula de Eternidad en la Grundgezetz Alemana de 1949, es el Artículo 79 párrafo
(3) del Derecho Básico para la República Federal Alemana. La cláusula de eternidad es un
tema muy importante, porque su intención es proteger (garantizar) “los principios básicos”
establecidos en los Artículos 1 y 20 de “este Derecho Básico”. Las enmiendas de “este Dere-
cho Básico” que afectan los “principios básicos» de los Artículos 1 y 20 están prohibidos de
inmediato (como «inadmisibles»), debido a que son la identidad formal para la República
Federal Alemana. Para afectar «los principios básicos» de los Artículos 1 y 20 con enmiendas
es cambiar la identidad del Estado y suplantar «este Derecho Básico» con un orden diferen
te, es decir, conjuntos diferentes de principios y diferentes objetivos. Ver también U. Preuss,
Las implicaciones de “cláusulas de Eternidad”, Experiencia Alemana, Israel Law Review
vol. 44, 2011, pp. 429-448.
Otra Constitución, como la búlgara de 1991 contiene cláusulas de “cuasi

eternidad” relacionadas con la forma de gobierno, el carácter unitario del
Estado, la forma del equilibrio establecido de poderes o la forma estable-
cida de separación de poder, congelando o petrificando así el poder de la
Constitución. Una de estas cláusulas que se relaciona directamente con
la supremacía de la UE es que bajo la Constitución búlgara está el Tribunal
Constitucional que por sí solo que puede proclamar la inconstitucionalidad
y negarse a aplicar una cláusula o ley que contradiga a la Constitución. Bajo
la doctrina de la decisión Simmental que afirma que el derecho de la UE
tiene un efecto directo en todos los tribunales de un Estado miembro debe
hacer valer directamente el derecho de la UE en lugar de una cláusula de
contradicción de legislación parlamentaria nacional. Es aparente que para
proporcionar bases jurídicas para resolver esta discrepancia deberá reformar
se la Constitución búlgara. Sin embargo, se trataría de algo extremadamen-
te difícil pues requeriría acción por parte de la Gran Asamblea nacional, la
cual es extremadamente ardua de convocar para traer de facto una reforma
de este tipo a una cláusula de “cuasi eternidad”.
57
El último grupo de cláusulas dentro del núcleo no susceptible de reformas

son rasgos de estructura constitucional nacional específicos, cuya enmienda
requiere mayorías absolutas o cualificadas del parlamento. En Italia, Ale-
mania, Irlanda, Dinamarca, España y otros países europeos, los tribunales
constitucionales o tribunales de jurisdicción general, que se encargan de la
interpretación constitucional, presentan algunas limitaciones constitucio-
nales a la primacía absoluta del derecho de la UE.
Las nuevas constituciones normativas de las democracias incipientes en

Europa Central, Oriental y las repúblicas independientes de la ex Unión So
viética se alejan del constitucionalismo nominal e instrumental. Redactada
en los años noventa, generalmente pertenecen a la última ola de la 4a gene-
ración constitucional nacida después de la Segunda Guerra Mundial.28
Todos ellos se crearon después de la crisis de legitimidad del antiguo régi-

men y el colapso del sistema comunista.29 Construir la nueva legitimidad de
28
Para diferenciación, ver K.C. Wheare, Modern Constitutions, Oxford, 1966, pp. 14-31;
C.F. Constituciones Políticas Modernas y Fuertes, Londres, 1970, pp. 59-79; H. van Marseveen
y G.van der Tang, Written Constitutions, New York, 1978, pp. 241-262; G. Sartori, Constitu
cionalismo: Estudio Preliminar, The American Political Science Review, v. 56, 1962, p. 853;
Ch. Debbach, J.M. Pontier, J. Bourdon, J.C. Ricci, Droit constitutionnel et institutions
politiques, Paris, 1983, pp. 71-75; P. Pactet, Institutions politiques et droit constitutionnel,
Paris, 1985, p. 69; G. Mobidelli, L. Pegoraro, A. Reposo, M. Volpi, Diritto Constituzionale
Italiano e comparato, Monduzzi ed., 1995, pp. 82-87.
29
En general la crisis de legitimidad se ha definido como una transición a una nueva
estructura social cuando el estado de las instituciones políticas se ve amenazado por el cam-
bio o algunos grupos políticos se ven excluidos del sistema político. S. M. Lipset, Op. cit., 78;
transición fue una notificación del surgimiento de una nueva condición
de Estado para la comunidad mundial y los cimientos de la transformación de
los sistemas jurídico, político y social de estos países orientados al Estado

de Derecho, la democracia parlamentaria y economía de mercado. Al esta-
de Bulgaria
blecer la nueva legitimidad y refutación implícita de la legitimidad del régi-

men antiguo las nuevas constituciones democráticas son ejemplos típicos
de leyes fundamentales reactivas.
En adherencia a la separación clásica entre poderes constituyentes y cons-

tituidos las nuevas constituciones democráticas pertenecen a las consti
tuciones rígidas.30 El procedimiento de reformas constitucionales se ha
complicado con el fin de evitar la posibilidad de revisión prematura, impru-
dente, apresurada y antidemocrática constitucional por el gobierno. La so-
beranía popular mediante sus instituciones actuando por mayoría calificada
y construyendo un grado más alto de consenso que la voluntad del ganador
58
de elecciones regulares se ha autorizado como un depósito único de enmien
das constitucionales.
Las “cláusulas de eternidad” en algunas de las constituciones sirven como

limitaciones al poder constituyente y evitan la destrucción de legitimidad
de la transición mediante la abolición de valores básicos mediante enmienda
constitucional.31
Las limitaciones más comunes de revisión constitucional se refieren a dere-

chos humanos y en general corresponden a normas internacionales de in-
violabilidad durante los períodos de emergencia.
sin embargo, su concepto se ha desafiado por dos de los desarrollos contemporáneos por lo
menos. De hecho la erosión de la legitimidad de los regímenes comunistas tuvo lugar mucho
antes de la decadencia del sistema en 1989. La actual etapa de desarrollo de la UE y la trans-
formación de los Estados-nación en Europa en la vuelta del siglo se ha tratado como una
falta de legitimidad y de déficit democrático en el funcionamiento del marco institucional
de la UE.
30
La Constitución húngara es la excepción.
31
Las cláusulas de no reforma son el resultado de la experiencia del constitucionalismo
occidental para crear salvaguardas a la preservación de la democracia constitucional contra
las transgresiones autoritarias de la toma totalitaria. La Grudgezetz Alemana de 1949 pro-
clama la inadmisibilidad de enmienda constitucional de federalismo y carácter democrático
y social de la República, principios constitucionales básicos de soberanía popular, suprema-
cía constitucional a la legislatura y derecho y justicia para el ejecutivo, derecho de resistencia
a todo aquel que busque abolir el orden constitucional si no es posible otro remedio, digni-
dad humana, inviolabilidad, inalienabilidad y aplicación directa de los derechos humanos.
(art. 79, 3; art. 20; art. 21). Siguiendo una tradición establecida por la Tercera República de
1875, la Constitución de 1958 de la Quinta República francesa establece en el artículo 89 que
la forma republicana de gobierno no estará sujeta a reformas.
Algunas de las constituciones como el derecho fundamental de la República

de Rumanía han proporcionado una lista extensa de enmiendas constitu-
cionales inadmisibles.32
La rigidez de las constituciones en las sociedades post-comunistas se conci-

bió para salvaguardar la legitimidad de la transición, la irreversibilidad de
la transformación y para crear sólidas bases de legalidad como una forma
de conservar la jerarquía de las acciones jurídicas. Esta característica de las
constituciones fue eficiente para proporcionar estabilidad en el proceso de
transformación que enmarca las mayorías cambiantes en el parlamento y
retiene la enmienda constitucional de las partes o coaliciones en control del
gobierno. Algunos países, como Polonia, Lituania entre otros, evitaron obje
ciones a los primeros anteproyectos constitucionales promulgando derechos
fundamentales temporales en la etapa inicial de la transición.33 La rigidez
de las nuevas constituciones democráticas, sin embargo, creó algunas difi-
cultades que no se habrían vivido con constituciones más flexibles, que se
podrían haber adaptado durante la transición. El activismo de los tribuna- 59
les constitucionales para interpretar constituciones con un grado diferente
de éxito y aceptación de los actores políticos y la opinión pública contribu-
yeron a la solución de estos problemas dentro del marco de la legalidad
constitucional.
La adhesión a las constituciones rígidas de la UE en algunos de los países

que se unieron a la UE durante la primera década del nuevo milenio, puede
conducir dentro del concepto de identidad constitucional el mal funcio
namiento en la membresía de la UE oponiéndose a la supremacía del dere-
cho de la UE, el efecto directo, inmediato y horizontal. Esto podría representar
un riesgo en la integración legal de la UE al erosionar el acquis communau-
taire constitucional.
Para concluir, la tendencia básica ha sido la evolución dentro de dos opues-

tos, —desde la absoluta soberanía de las Constituciones de los Estados-
32
De acuerdo con el Artículo 148 de la Constitución nacional de Rumanía de 1991, el ca-
rácter independiente, unitario e indivisible del Estado, la forma republicana de gobier-
no, integridad territorial, independencia del poder judicial, pluralismo político, idioma
oficial, eliminación de libertades de derechos humanos y sus garantías se colocan de manera
explícita fuera del asunto específico de la revisión constitucional.
33
Otra solución “revolucionaria” propuesta fue que estos países no deberían dedicarse a
la creación de anteproyectos constitucionales al inicio de la reforma legal. Un período de
caos con la legalidad suspendida se concibió como un mejor y más eficiente enfoque para
purificar el sistema legal de los actos de la herencia comunista. ver S. Holmes, Regreso a la
Mesa de Dibujo, East European Constitutional Review, vol. 2, N. 1, Winter, 1993, 21-25.
Incluso si admitimos que esta forma aceleraría la reforma legal habría tenido un efecto de-
vastador en la cultura legal baja y agitada de la sociedad que surgía a partir del comunismo.
nación hasta la absoluta preponderancia del derecho supranacional en la
UE y el logro de equilibrio mediante un ajuste entre el derecho de la UE y el
derecho constitucional nacional estableciendo límites al rígido derecho

consuetudinario de supremacía absoluta mediante la noción de identi-

de Bulgaria
dad constitucional.
60
El Diálogo Jurisprudencial
en la internacionalización de los
Derechos Humanos: el turno
de la justicia mexicana1
Juan N. Silva Meza
Ministro Presidente de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación de México
Al término de la Segunda Guerra Mundial, las democracias debieron renun

ciar al postulado liberal de entre guerras, que anunciaba el triunfo de gobier
nos aparentemente neutros. El grado mínimo de interferencia del Estado
frente a los derechos individuales, como paradigma dominante que preten-
dió instaurar la República de Weimar, y la correspondiente neutralidad que
debía encarnar el texto constitucional, dio pie al advenimiento de regíme-
nes dictatoriales que se jactaban de contar con apoyo popular, si bien
arrancado por la fuerza y a costa de la supresión de libertades y derechos.2
El individuo había quedado desprovisto de herramientas para defenderse.
El final de la Segunda Guerra Mundial también significó la proliferación de

instrumentos internacionales para evitar que esta terrible paradoja se repi-
tiera. Las nuevas configuraciones constitucionales no podían representar
regímenes neutros; al contrario, debían asumir un compromiso militante a
favor de la democracia y de los derechos humanos.3 Un efecto semejante se
1
Una versión previa apareció en Juan N. Silva Meza, “El diálogo jurisprudencial en la
internalización de los Derechos Humanos: el turno de la justicia mexicana”, Estado consti-
tucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria, Homenaje a Carpizo, Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2013.
2
Arendt, Hannah, Los orígenes del totalitarismo, México, Santillana Ediciones Genera-
les, 2004, capítulos XI, XII.
3
Históricamente, una de las primeras sentencias paradigmáticas del Tribunal Constitu-
cional Alemán fue dictada en esta materia al proscribir a los partidos Nacionalista (SRP) y
Comunista (KPD) en 1953 y 1956, respectivamente, bajo la premisa de reconocer el reno
vado sistema constitucional como el de una democracia militante, donde no caben partidos
que atenten contra los principios de igualdad o de dignidad de la persona, Véase respectiva-
mente en BVerfGE 2, 1 de 23 de octubre de 1953 y BVerfGE 5, 85 de 17 de agosto de 1956. 61
produjo en la comunidad de naciones: las relaciones internacionales ya no
serían solamente un arreglo entre Estados. Es así como los derechos del
individuo, elevados a rango internacional, se convertirían en un objeto fun-
Juan N. Silva Meza
damental de la negociación entre Estados.

de México
A más de medio siglo del inicio de esta internacionalización, el reto de la

diplomacia dejó de enfocarse exclusiva y prioritariamente en intereses geo-
estratégicos. Se trataba no sólo de poner al individuo y al carácter universal
de sus derechos en el vértice de las relaciones internacionales.4 Los esfuer-
zos diplomáticos debían trascender la ratificación de instrumentos para
centrarse en la eficacia de los derechos.
Poco a poco, los Estados han ido asumiendo estas obligaciones, de dimen-
siones considerablemente mayores, que plantean en nuestros días la inte-
riorización de todas estas cartas de derechos y convenciones internacionales
en materia de derechos humanos, integrándolas a la normalidad de los ór-
denes jurídicos nacionales. Acaso, su importancia a día de hoy pueda equi-
62
pararse, de los dos lados del Atlántico, con el referido cambio de paradigma
que significó la constitucionalización del final de las dictaduras de la mitad
del siglo pasado.
De lo expuesto en la Primera Parte del presente trabajo, veremos que la

dificultad de normalizar la aplicación del derecho internacional en el ámbito
interno es un problema sin solución evidente ni automática. Sin embargo,
como veremos en la Segunda Parte, las resistencias que han sido dirigidas
en contra de aceptar la normalidad del derecho internacional en sede interna
no parecen insalvables. Y de ahí también se verá que se trata de un reto que
bien vale la pena asumir.
Primera parte: La magnitud del reto
La reforma constitucional de junio de 2011 que incorporó al artículo 1º de la

Constitución mexicana el principio pro persona cambió la forma en que los
operadores jurídicos debemos entender la protección de los derechos. Aun-
que esto no debe sorprendernos, pues es más bien una decisión sobera
na que incorpora al constitucionalismo mexicano en una normalidad que
compartimos con los países que tradicionalmente nos han servido de refe-
rentes institucionales.
4
Se puede incluso advertir que los manuales de relaciones internacionales tienden a ser
reescritos, en Battistella, Darío, Théorie des relations internationales, 4è ed., Paris, Presses
de Sciences Po, 2013.
La intención de armonizar la interpretación de los derechos fundamentales
Humanos: el turno de la justicia mexicana

en la internacionalización de los Derechos
en sede jurisdiccional nacional se ha convertido en un proyecto global, que
se expande progresivamente y se institucionaliza en todo el orbe.5 La uni-
versalidad de los derechos se empieza a ver reflejada, si no en el trato igual
del individuo en cualquier ámbito nacional donde se encuentre, al menos
en el reconocimiento de unos mínimos que la comunidad internacional le
reconoce por el simple hecho de ser persona.
Internacionalización,
¿significa sólo interamericanización?
Los Tratados y Convenciones internacionales en materia de derechos hu-

manos, concebidos como piezas de legislación llamados a ser vinculantes
en el ámbito interno, incluyen no sólo al sistema interamericano,6 sino a
una serie de disposiciones del sistema universal de protección de los dere-
chos humanos que conviven como parte de un todo armónico que más que
competir, son llamados a complementar y potenciar al derecho nacional.7
63
Ahora bien, a raíz de la reforma constitucional de 2011 y de las sentencias
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante SCJN o Suprema
Corte) relativas a la vigencia del sistema interamericano, los jueces nacio-
nales de todos los ámbitos (empezando por los de primer contacto con el
ciudadano), hemos adquirido conjuntamente el carácter de juzgadores in-
teramericanos. Aunque esto ha sido así no por voluntad propia; ni porque
estemos invitados a voltear a ver la esencia de los Tratados en demérito de
la normatividad interna; asumimos ese carácter por mandato constitucio-
nal (y aquí incluyo no sólo a la rama judicial, sino a todos los órganos del
Estado mexicano). Al menos podemos tomar como punto de partida el con-
tar con esta nueva configuración.
5
Silva Meza, Juan N. y Silva García, Fernando, Derechos Fundamentales, Bases para la
reconstrucción de la jurisprudencia constitucional, México, Editorial Porrúa, 2009, capí
tulo II.
6
Para ilustrar los contenidos de este sistema interamericano, los “documentos básicos”
incluyen la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; la Convención Interamericana en materia de Tortu-
ra; los Protocolos adicionales a la Convención Americana en materia de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales y pena de muerte; las Convenciones sobre violencia contra la
mujer, la desaparición forzada de personas y la discriminación contra personas con discapa
cidad; se incluyen también la Carta de la OEA y la Carta Democrática interamericana; la De
claración de Principios sobre Libertad de Expresión; la de Buenas Prácticas sobre la
Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas; los Estatutos y Reglamen-
tos de la Comisión y de la Corte Interamericanas; en Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Documentos básicos en materia de derechos humanos en el sis-
tema interamericano, Washington, OAS-SCJN, 2012.
7
Burgorgue-Larsen, Laurence, “El sistema interamericano de protección de los derechos
humanos: entre clasicismo y creatividad”, en, Bogdandy, Armin, César Landa et al, ¿Inte-
gración sudamericana a través del derecho?, Madrid, Centros de Estudios Constitucionales-
Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado, 2009, p. 287.
Esta consecuencia se produjo debido a que la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969 confiere a la Convención Americana so

bre Derechos Humanos (en adelante CADH o Convención Americana) un
Juan N. Silva Meza
estatus particular. Aquello, debido a que no sólo vincula a las partes signa-
de México
tarias de manera recíproca, sino por haber sido concebida para generar, a
nivel continental, una serie de obligaciones nacionales en red, que deben
ser garantizadas colectivamente por los Estados firmantes. El ánimo de sus
tentar el carácter universal de los derechos humanos debe quedar de mani-
fiesto en sede interna. Por su parte, la no regresividad de las interpretaciones
que los tribunales estamos construyendo en el ámbito doméstico, se funda
en la propia Convención de Viena (art. 31 inciso (c)), en el sentido de obli-
garnos a los jueces a aplicar los Tratados de buena fe, dentro del contexto
nacional en que las cartas de derechos expresan su vigencia.
Si bien hace algunos años el carácter vinculante de las sentencias seguía

siendo materia de discusión a nivel interno, dentro del sistema interameri-
cano ha sido constante la forma en que tales contenidos se han desarro
64
llado, conformando una jurisprudencia obligatoria que funciona como eje
orientador en la toma de futuras decisiones dentro de las instancias del
sistema.8 Cabe subrayar además que entre 2011 y 2013, la SCJN fue amplian
do sucesivamente el sentido primero orientador,9 y luego obligatorio10 de la
jurisprudencia interamericana.
En estos términos, los criterios exegéticos que materializan la interpreta-

ción constitucional y convencional, una vez resueltos por los tribunales
nacionales, vinculan a los de menor jerarquía en la medida que los Estados
deben ceñirse a cualquier acuerdo ulterior sobre las interpretaciones que se
generen sobre puntos específicos. De esta suerte, la labor interpretativa
dentro del espacio del sistema interamericano parece ir aproximando nues-
tros sistemas jurídicos al efecto positivo generado, poco a poco, al interior
8
Por las razones jurídicas que fundan al principio pacta sunt servanda, la jurispruden-
cia interamericana vincula a los Estados que han aceptado expresamente la obligatoriedad
de esta jurisdicción (y sobre el particular, México lo hizo en 1998). Es por esto que su desa-
pego sea motivo de responsabilidad internacional; en Buergenthal, Thomas, “Implementation
to the judgements of the Interamerican Court of Human Rights”, El Sistema Interameri
cano de Protección de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI, (Memoria del
Seminario), San José, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, pp. 185-193.
9
La sentencia del caso Radilla, del expediente Varios 912/2010 determinó el 14 de julio
de 2011 que los criterios contenidos en las sentencias de la Corte IDH donde el Estado mexi-
cano sea parte serán obligatorias, mientras que el resto de la jurisprudencia tendrá carácter
orientador. Esa situación fue complementada dos años después, como veremos.
10
En una decisión de 3 de septiembre de 2013, donde se resolvió la Contradicción de
Tesis 293/2011 que será analizada al final del presente estudio, la SCJN determinó en cam-
bio que todo el corpus de jurisprudencia interamericana es obligatoria para los jueces del
país, en la medida que sus contenidos impliquen un mejor medio de protección de la
persona.
de los países miembros del Consejo de Europa. Me refiero a la práctica entre

sus jueces nacionales, consistente en leer en paralelo disposiciones consti-
tucionales y convencionales al integrar los contenidos de los derechos fun-
damentales en casos concretos. Se trata pues de prácticas que tienden a
normalizarse en el interior de los países que son parte, en ese caso, de la
Convención Europea de Derechos Humanos (en adelante CEDH). Pero las
prácticas judiciales no son un hecho aislado; corresponden a la manera
de entender las relaciones entre países. Esto me lleva a describir las cau
sas estructurales de esta evolución de la interpretación de normas
internacionales.
El replanteamiento de las
relaciones internacionales
El derecho internacional ha visto modificado su ámbito de aplicación con el

paso del tiempo. En las épocas remotas de la fundación del Estado moder-
no, la afirmación de la soberanía implicó el reconocimiento de un poder
absoluto al interior de cada unidad nacional, que no obstante, implicaba 65
concomitantemente una proyección hacia fuera de las fronteras nacionales,

aunque enfocada a impedir cualquier intromisión en el ejercicio de este
poder soberano.11 Siendo personalizado por el monarca, encargado de resol
ver conflictos y administrar justicia, este último quedaba investido con la
potestad de resolver en última instancia, aun si no existía una regla exacta-
mente aplicable a la controversia en cuestión.
Ha sido pues en el último medio siglo que el derecho interno se ha visto

influido por el internacional, debido sobre todo a una concepción renovada
de las relaciones internacionales. Aunque esta realidad sólo se explica si
nos remontamos siglos atrás. En las etapas anteriores a la modernidad,
cuando ya existían diferendos y estallaban conflictos que se relacionaron
con invasiones, intereses de un reino sobre otros territorios, las relaciones
internacionales habrían sido entendidas como “el conocimiento contem-
plativo del orden esencial del mundo”.12
Fue a partir de la firma de los Tratados de Paz de 1648, en Westfalia, que la

entidad estatal podía entenderse como la única capaz de intervenir legíti-
mamente como agente de la política internacional. Desde aquellas épocas
remotas, el Estado fue transitando del absolutismo monárquico al Estado
11
Bodin, Jean, Los seis libros de la República, Caracas Instituto de Estudios Políticos,
Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, 1966, Libro I, Capítulo VIII.
12
Aaron, Raymond, “Qu’est-ce qu’une théorie des relations internationales?” Revue
Française de Science Politique, vol. 17, no. 5, 1967, p. 837.
Burgués y por último al Estado Social. Estas tres fases contribuyeron a la
creación de identidades nacionales diferenciadas. Sin embargo, en el esquema

de esta última fase (en la que pareciera que todavía se encuentran las socie-
Juan N. Silva Meza
dades occidentales), la noción de Welfare State representa para muchos la

de México
“edad de oro del Estado moderno”.13 En este esquema, un sentido coopera-

tivo es el elemento que da estructura a la distribución de beneficios sociales,
así como a las relaciones internacionales.
Luego, a lo largo del siglo XIX, marcado por la ambición de las potencias
por conquistar y controlar territorios remotos, el sentido colonial de las
relaciones internacionales proyectó en los textos de derecho internacional
un relativismo favorable a los imperios europeos, de suerte que se recono-
cía a las “naciones civilizadas”14 para diferenciarlas de aquellas unidades
nacionales que no tenían intención de apegarse a las prácticas de la comu-
nidad internacional, así caracterizada.
En suma, simplificando la progresión de las fases históricas que caracteri-

66 zan a las relaciones internacionales, cuyo flujo relativamente constante fue
interrumpido por el fracaso de la Sociedad de Naciones, que fue una enti-
dad internacional incapaz de solucionar los conflictos heredados de la Pri-
mera Guerra Mundial.15 Las relaciones internacionales eran por esencia
anárquicas. Esto, debido a que durante todo este lapso, en ningún momento
existió un polo reconocible de concentración de la violencia legítima a nivel
internacional.
Los Estados se escudaban tras sus reglas internas y alegaban la intromisión

de otros intereses en cuanto cualquier ente exterior desafiara su autoridad
soberana. De esta forma se distinguió, durante todo este período, a los sis-
temas internacionales como “descentralizados y anárquicos”, para contras-
tarlos con los regímenes políticos nacionales, por esencia “centralizados y
jerárquicos”.16 Como disciplina, las relaciones internacionales se habrían
limitado a gestionar relaciones de poder, y más específicamente a solucionar
o, en el mejor de los casos, prevenir conflictos. Encarnaban la herramien
ta para la guerra y para la paz, y reconocían como únicos actores a los
Estados.
13
Hobsbawm, Eric, The Age of Extremes: the Short Twentieth Century: 1914-1991, New
York, Vintage, 1996.
14
Virally, Michael, El devenir del derecho internacional, México, Fondo de Cultura
Económica, 1998.
15
La tesis de la Paz perpetua, enunciada por Kant en 1795, pretendió ser llevada a la prác-
tica después de la Primera Guerra mundial, mediante la Sociedad de Naciones. Una revisión
del fracaso de este primer intento y su transición al sistema de Naciones Unidas; en Moreau
Defarges, Phillipe, “De la SDN à l’ONU”, Pouvoirs, no. 109, avril 2004, pp. 15-25.
16
Waltz, Kenneth, Theory of international politics, New York, McGraw Hill, 1979, p. 88.
Contrastando esto con la realidad actual, nadie podría cuestionar que el

objeto principal de las Naciones Unidas es prohibir el uso de la fuerza indi-
vidual, y no sólo el de dirimir las disputas antes de que generen una ame
naza para la paz.17 Es en parte por estas transformaciones del objeto central
de las relaciones internacionales que actualmente conciben como interés
central la protección del individuo, quien se ha transformado no sólo en
objeto, sino en sujeto del derecho internacional. De ahí que se imponga una
relectura del otrora llamado Derecho de Gentes.18
Un consecuente replanteamiento
del derecho internacional
El derecho internacional es sin duda un elemento indispensable para en-

tender al “fenómeno social más importante que pudo construir la voluntad
del hombre”, como definiera Georg Jellinek al Estado en un texto publicado
por primera vez en 1900.19 Con esos términos, hacía alusión al fenómeno
estatal como esencia de la modernidad, siendo esta última generadora de
un nuevo orden social.
67
Desde la difusión de las tesis de Hugo Grocio en el siglo XVII, los Padres
Fundadores de las primeras escuelas del derecho internacional, pasando
por la modernidad y hasta la transición hacia la etapa contemporánea del
derecho internacional público, no se ha dejado de afirmar la necesidad de
imponer límites a la soberanía. Toda intención de fomentar las relaciones
internacionales debía entonces comenzar por disolver la noción de “razón
de Estado”.20 Es así que al irse construyendo la comunidad internacional,
las naciones soberanas debieron ceder parte de sus atributos de decisión de
última instancia a entidades internacionales. Desde aquel momento, la ne-
cesidad de cooperar con otras naciones se volvía la constante del concierto
internacional, a tal grado que un Estado ya no podría desligarse unilateral-
mente de sus compromisos.21
Un primer problema fundamental de la disciplina se centra en la delimita-

ción de las fuentes de derecho internacional, y un segundo en su recepción
17
Intervención del Juez Mohammed Bennouna, de la CIJ, en Sepúlveda amor, Bernardo
(coord.), Nuevos Diálogos sobre la Justicia Internacional, México, Secretaría de Relacio-
nes Exteriores-UNAM, 2012, p. 43.
18
Schreuer, Christoph, “The Waning of the Sovereign State: Toward a New Paradigm for
International Law?”, European Journal of International Law, no. 4, 1993, p. 447.
19
Jellinek, Georg, Teoría General del Estado [Allgemeine Staatslehre], tr. por A. De los
Ríos, Buenos Aires, Editorial Albatros, 1943, p. 32.
20
Una visión del nuevo papel de las instituciones internacionales en Liebfried, Stephan y
Zurn, Michael, Transformations of the State, Cambridge, Cambridge University Press,
2005.
21
De Vree, J. K., Political Integration: The Formation of Theory and its Problems, The
Hague, Nomos-Verlag, 1972.
en el derecho interno. Sobre la primera cuestión, existe un acuerdo más o
menos constante de dividirlas en fuentes formales (dentro las que se en-

cuentran los Tratados y la costumbre internacional) frente a las fuentes
Juan N. Silva Meza
reales (dónde se contienen los principios del derecho internacional y la ju-

de México
risprudencia emitida por tribunales internacionales).22 Entre las dificul

tades que se derivan del segundo de estos problemas en nuestro país, se
puede destacar lo infrecuente que es para un juez nacional tener la facilidad
de estudiar las normas y los principios interpretativos establecidos por
el derecho internacional que le permitan normalizar una cotidiana aplica-
ción de Tratados y Convenciones en el ámbito interno.
En el pasado, quienes nos formamos en la judicatura, no habíamos conocido

en la práctica la situación de ver legítimamente limitada la discrecionalidad
del Estado por virtud de compromisos internacionales de México. Debido a
una concepción jurisdiccional generalizada, las normas internacionales se
concebían, si no ajenas a nuestro ámbito competencial, al menos de un uso
en materias muy específicas. Es por ello que quién se inicia o retoma el estu
68 dio de las instituciones internacionales (sea o no juez en ejercicio) debe
recordar que esta percepción que dominó en el ámbito judicial durante
décadas, debe ceder para reinterpretarse en su contexto actual, afirmando
con firmeza que no se trata ahora de una sustitución de normas, donde las
fuentes del derecho hayan quedado replanteadas. Ningún reacomodo jerár-
quico de los Tratados operó en detrimento de las leyes nacionales. Se trata
en cambio de entender la dimensión de las normas internacionales como ele
mentos que completan el orden jurídico nacional; no como elementos ex-
traños que lo proscriben o lo anulan. Para ello, el principio de buena fe (del
que todo intérprete debe partir al leer un postulado de derecho internacio-
nal) asume un rol central en la interpretación de estas disposiciones.
El art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados basa

su interpretación en la buena fe, que se extiende además a normas no escri-
tas, como la costumbre internacional. Se trata de un principio estructural o
fundamental, así considerado por virtud de la Carta de las Naciones
Unidas,23 que adicionalmente se asume como documento que predomina
sobre otros Tratados.24 Estas disposiciones, leídas a la luz de la Resolución
22
Fitzmaurice, Gerald, “Some problems regarding the formal sources of international
law”, en Koskenniemi, Marti, Sources of international law, Dartmouth, Ashgate, 2000, p. 58.
23
Art. 2.2. de la Carta de las Naciones Unidas. “Los miembros de la Organización, a fin de
asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena
fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta”.
24
Art. 103 de la Carta precitada. “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas
por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones
contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligacio
nes impuestas por la presente Carta”.
2625 (XXV) de la Asamblea General de la ONU de 24 de octubre de 1970,

siguen significando hasta el día de hoy el fundamento internacional de los
principios, dentro de los que se encuentra este cumplimiento “de buena fe
de las obligaciones contraídas por los Estados, de conformidad con la Carta,
[que] es de la mayor importancia para el mantenimiento de la paz y de la
seguridad internacionales…”.
Sin afán de imponer un concepto unívoco, se ha dicho que la buena fe es “lo

opuesto al formalismo; el rechazo de lo absurdo y la consagración del buen
sentido [si bien debe reconocerse que] ejecutar un Tratado es difícil de deter
minar cuándo las normas convencionales son ambiguas”.25 Claro que no es
fácil establecer un punto exacto donde se encuentre esta especie de están-
dar de conducta de los aplicadores del derecho internacional. En esa direc-
ción podemos caracterizar la resistencia a normalizar la aplicación del
derecho internacional en sede interna.
Resistencias a la recepción
del derecho internacional 69
Parece haber quedado atrás la añeja discusión que se venía repitiendo duran
te generaciones en las escuelas y facultades de Derecho, sobre el dilema
entre monismo y dualismo en el derecho internacional público. La teoría
monista apela a la unidad del orden jurídico que asegura el Estado, hacien-
do prevalecer, según el caso, el derecho nacional o el derecho internacional.
Por su parte, la teoría dualista proclama una desvinculación inicial del
derecho internacional con el nacional, de suerte que ambos órdenes pue-
dan estar en contacto, pero no superponerse. Operan en esferas distin
tas, por lo que las normas del derecho internacional no podrían abrogar
normas que les fueran contrarias en derecho nacional.26 Pero la compleji-
dad de la eterna disyuntiva sigue siendo un obstáculo para su comprensión
generalizada.
Aunque parecía evidente que cada sistema jurídico optaba por uno u otro
esquema, este debate ha visto disminuida su intensidad por virtud de la
posibilidad de hacer exigibles criterios internacionales ante Tribunales es-
pecíficos, sin que esto dependa de la existencia de legislación que lo con-
temple en el ámbito del derecho interno. El lenguaje común de los derechos
humanos ha dado pie al reconocimiento tácito del pluralismo jurídico en la
25
Zoller, Elizabeth, “Commentaire à l’art. 2.2”, cit. por Fernández de Casadevante, Carlos,
La interpretación de las normas internacionales, Pamplona, Aranzadi, 1996, p. 47.
26
Moreno Quintana, Lucio M., Tratado de Derecho Internacional, Buenos Aires, Edito-
rial Sudamericana, 1963; t. I, pp. 83-85.
esfera internacional, en el que una multiplicidad de textos y jurisdicciones
conviven ofreciendo ámbitos de protección complementarios que funcio-

nan, tan armónicamente como sea posible, con el fin de brindar una mejor
Juan N. Silva Meza
garantía al carácter universal de estos derechos.27 Y aunque el surgimiento

de México
de esta renovada alternativa para la interpretación jurídica permite un

resultado concreto que transformaría la teoría en una herramienta de apli-
cación práctica, las resistencias de normalizar la vigencia del derecho inter-
nacional en sede interna no dejan de aparecer.
Lo anterior mostraría con cierta claridad la tendencia observada en Tribu-

nales norteamericanos (empezando por la Corte Suprema de aquel país).
La práctica jurisdiccional de nuestro vecino del norte concibe al derecho
internacional como una normatividad extranjera incapaz de vincular a
las instancias nacionales. Dentro del propio Tribunal, el juez Stephen Breyer
afirmaría “respecto al uso del derecho extranjero, es comprensible que un
juez no sea capaz de leerlo todo. Pero si los abogados encuentran un caso
70 extranjero que resulte útil e interesante, y se refieren a ese caso preciso, es
muy probable que los jueces lo lean, usándolo como alimento para la re-
flexión y no como precedente vinculante”.28 Es probable que tal opinión
pudiera leerse en el foro norteamericano como una proclividad por las
comparaciones jurídicas. Aunque así expresada por un juez del ala liberal
de la Corte norteamericana, la afirmación confirma al mismo tiempo la resis
tencia del sistema jurídico norteamericano, más bien tendiente a cuestio-
nar la obligatoriedad del derecho internacional.
Así, pese a una condena contra el Estado norteamericano, no se pudo impedir

la ejecución del mexicano José Ernesto Medellín en 2004, con lo cual, no
sólo no se respetó la sentencia dictada por parte de la Corte Internacional
de Justicia (en adelante CIJ) en el caso Avena,29 sino que ésta fue expresa-
mente incumplida por el Estado norteamericano.
27
Von Bogdandy, Armin, ¿Hacia un Ius Constitutionale Commune en América Latina?,
en La Justicia constitucional y su internalización, México, IIJ-UNAM/Instituto Max
Planck de Derecho Público Comparado, 2010; t. I, capítulo II, p. 559.
28
Dorsen, Norman, “The Relevance of Foreign Legal Materials in US Constitutional
Cases: A Conversation between Justice Antonin Scalia and Justice Stephen Breyer”, Inter-
national Journal of Constitutional Law, vol. 3, no. 4, 2005, p. 519.
29
No se puede dejar de reconocer tanto la participación del entonces juez ad-hoc Bernardo
Sepúlveda Amor ante la CIJ en La Haya, como la labor de la Cancillería mexicana, quienes
en conjunto hicieron un trabajo excepcional al tratar de hacer prevalecer la razón y el dere-
cho internacional en este caso, que como sabemos, terminó en el incumplimiento y en la
ejecución de la sentencia en los términos dictados por la jurisdicción interna de los Estados
Unidos. Sepúlveda Amor, Bernardo, La Corte Internacional de Justicia y la protección de
los derechos del individuo: el Caso Avena, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación
(en prensa).
Aquella resistencia de los jueces norteamericanos, que la Corte Suprema

estimó fundada en ausencia de una legislación nacional que expresamente
reconociera la manera en que se debía hacer válida la sentencia internacio-
nal, parece sin embargo extenderse a jurisdicciones domésticas de otros
países. Porque todo juez tiene razones de peso para evitar a toda costa apar-
tarse del postulado del Estado de Derecho, que impone la obediencia irres-
tricta a la ley.30 La situación se vuelve todavía más entendible si consideramos
que son pocos los sistemas jurídicos que han dispuesto, en sus legislaciones
secundarias, modalidades concretas de recepción del derecho internacional
en sede interna. En el plano interamericano, tan solo Colombia, Argentina
y Perú han tomado medidas legislativas concretas para insertar en sus legis
laciones reglas que refieran a esta recepción.
A simple vista, podría ser menos equívoco para los jueces de un país contar
con una hoja de ruta en la Ley, que desde luego, podría no solo orientarlo,
sino también vincularlo. A este respecto, nuestros diplomáticos (y vaya que
tenemos una probada tradición del Servicio Exterior mexicano, de los más
71
sólidos del continente) han señalado que la legislación mexicana que debiera
definir términos y condiciones del cumplimiento de nuestras obligaciones
internacionales “es realmente mínima”.31
También se ha señalado que la política exterior mexicana relativa a la rati-

ficación de Tratados no puede considerarse lo suficientemente oportuna,
pues el Ejecutivo se apresta a enviar los textos al Senado para su ratificación
(y así tenemos 1372 tratados bilaterales o multilaterales en vigor)32 sin que
el Congreso tenga la capacidad de generar la legislación secundaria que
permita a las autoridades del país conocer la manera como deban dar cum-
plimiento de nuestras obligaciones internacionales. Para ilustrar este pun-
to, existen disposiciones específicas en la Ley Federal de Responsabilidad
Patrimonial del Estado, aunque referidas únicamente al pago de indemni-
zaciones, que cumplimentan fallos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante Corte IDH) o recomendaciones de la Comisión Inte-
ramericana (en adelante CIDH). Lo cierto es que las reparaciones derivadas
de nuestras obligaciones internacionales no se limitan exclusivamente a
aspectos pecuniarios. Por consiguiente, a falta de reacción oportuna del
30
Horvitz, María Inés, “Las nociones de Estado de Derecho y Rule of Law. Origen, evolu-
ción y contenido”, en Estado de Derecho y reformas a la justicia, Santiago, Heidelberg
Center para América Latina, 2004, pp. 19-25.
31
La opinión del Embajador Joel Hernández García en Sepúlveda Amor, Bernardo, cit.
n. 16, pp. 110-112.
32
Información proporcionada por la Dirección de Política Internacional de Derechos
Civiles, Políticos y Democracia, de la Secretaría de Relaciones Exteriores, 26 de septiembre
de 2013.
legislador nacional, tienen que ser los tribunales los encargados de ejercer
la competencia soberana del Estado y resolver, incluso en ausencia de leyes

internas de armonización.
Juan N. Silva Meza
de México
En contraste, los jueces nacionales de buena parte de los Estados europeos,

asumen que al existir un Tratado, ha surgido un derecho subjetivo. Esto,
debido a la tendencia de atribuir carácter autoejecutable a los Tratados en
aquellos países.33 Empero, al igual que en nuestro contexto, la dificultad
que enfrentan los jueces de aquel continente estriba en que, con frecuencia,
la regla internacional tampoco establece una ruta procesal previsible para
hacer obligatorios los derechos así consagrados en el plano comunitario.34
Aplicar el derecho europeo o el internacional suele también percibirse
como la sustitución de un orden extranjero sobre el derecho nacional, aun-
que se trate de fuentes complementarias.
Por último, dentro de esta lista no exhaustiva de aspectos que abonan a

acentuar las resistencias, me permito mencionar la cuestión de la voluntad
72 originaria de quienes suscribieron un Tratado en un momento determina-
do. Dado que se percibe un cierto consenso en torno a las reservas que emi-
ten los Estados al suscribir un Tratado, que con el paso del tiempo, pueden
llegar a perder sentido;35 pueden incluso ser declaradas jurisdiccionalmente
inválidas, o bien, ser objeto de una interpretación restrictiva.36
Por virtud de la cooperación internacional, las intenciones de quienes fir-

maron un instrumento internacional difícilmente pueden condicionar el
carácter evolutivo del instrumento. De esta suerte, el compromiso adquirido
con otra u otras entidades internacionales,37 implicaría que tendencias in-
terpretativas tales como el originalismo, tan afín a parte del sector conserva
dor de la actual integración en la Corte Suprema norteamericana, difícilmente
podría sostenerse en el ámbito de las jurisdicciones internacionales.
33
No debemos perder de vista que nuestra Constitución atribuye a los Tratados carácter
autoejecutable, en tanto considera que una vez concluido el proceso de ratificación, dichos
instrumentos son “Ley Suprema de toda la Unión”, según lo establece literalmente el art. 133
Constitucional.
34
Taxil, Bérangère, “Les critères de l’applicabilité directe des Traités internationaux aux
États-Unis et en France”, Revue Internationale de Droit Comparé, no. 1, janvier-mars
2007, pp. 158-176.
35
Por mencionar la reserva interpuesta por el Estado mexicano en 1947 respecto de la
jurisdicción de la CIJ, que parece haber quedado sin materia, y que algunos consideran de-
biera ser formalmente suprimida por el Senado. De la intervención de Juan Manuel Gómez
Robledo en Sepúlveda Amor, Bernardo, cit. n. 16, pp. 100-101.
36
Sobre estos dos aspectos, véase primero la resolución de la CEDH en el caso Belios vs.
Suiza, de 29 de abril de 1988, así como el Comentario General no. 24 del Comité de Dere-
chos Humanos de Naciones Unidas de 1994, en González Campos, Julio y Sánchez Rodrí-
guez, Luis, Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, Civitas, 2002, p. 742.
37
Klabbers, Jan, An Introduction to International Institutional Law, Cambridge, Cambridge
University Press, 2002, pp. 28-30.
Sin que la voluntad de los firmantes sea un aspecto desprovisto de interés,

los Tratados que establecen instituciones o derechos se erigen como entidades
que cobran vida propia; independiente a la intención de sus fundado
res.38 Es por esta razón que determinados textos, como la CADH, no pue-
den leerse literalmente, sino a la luz de las evoluciones jurisprudenciales
posteriores.
De lo expuesto hasta aquí, podemos medir la magnitud del reto al que se

enfrenta la judicatura mexicana. Y sin embargo, se puede también asegurar
que ese reto tiene vías por donde ser afrontado.
Segunda parte:
Formas de asumir el reto
Vivimos una etapa histórica en la que las fronteras territoriales ceden a los
intercambios culturales, lingüísticos y sociales. Siendo la movilidad uno de
los atributos más apreciados por el ser humano del siglo XXI, el carácter
universal de los derechos debe encontrar una garantía efectiva que permita
a todo individuo desplazarse con tranquilidad de una región o de un país a 73
otro para buscar mejores oportunidades, teniendo la certeza de que sus de-
rechos serán respetados sin importar el lugar donde se encuentre.
Partiendo de un supuesto en específico, la migración entre países implica la

garantía de muchos otros derechos; por sólo mencionar la libertad religio-
sa, el derecho a la salud, a la educación, a la seguridad ciudadana o al acceso
a la justicia. Los juzgadores resolvemos controversias que significan una
confrontación entre normas e historias personales. Esta equiparación, entre
hechos y normas, nos lleva a considerar que la armonización del derecho,
incluyendo en esta operación normas y principios de diferentes horizontes,
es una mejor opción que la que vivimos años atrás, donde prevalecía el
derecho de cada unidad nacional. Las historias personales dejan de tener
anclaje geográfico; las normas también.39 El individuo tiene derecho a que
se le reconozcan sus derechos sin importar el lugar donde se encuentre.
El logro de ese objetivo bien vale la pena el esfuerzo.
Respuestas jurisdiccionales
ante las resistencias
La iniciativa impulsada por el Ejecutivo federal mexicano en 1998, ratifi

cado por el Senado, respecto de la aceptación expresa de la jurisdicción de
38
Gerstenberg, Olivier, “Denationalization and the very idea of democratic constitutiona-
lism: The Case of the European Community”, Ratio Juris, no. 14, 2001, pp. 298-302.
39
Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso
véase Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 1998, Capítulo I.
la Corte IDH, es ciertamente un avance de dimensiones no aritméticas, sino
geométricas a favor de todos los justiciables del país. No porque el tribunal

interamericano se haya convertido en una cuarta instancia providencial en
Juan N. Silva Meza
la que toda persona inconforme pueda seguir litigando un asunto perdido

de México
en las instancias nacionales.40 Resulta iluso y hasta deshonesto que los

abogados planteen a sus clientes estrategias de litigio que generen falsas
esperanzas, del tipo “si perdemos el amparo, lo ganamos en la Corte Intera-
mericana”. En realidad, el cambio de paradigma constitucional es de un
calado de dimensiones mucho mayores. La sola existencia de la jurispru-
dencia de este Tribunal regional constituye un llamado a modificar sustan-
tivamente la forma de plantear argumentos relacionados con la protección
de la persona, dado que a todo individuo le es posible de ahora en adelante
invocar un catálogo más completo y consistente de derechos.
Siguiendo un orden cronológico de cómo se fueron gestando interpretacio-

nes (e incluso, cómo fueron éstas transcendiendo de un Tribunal a otro, en
una operación que ha sido dada en llamar fertilización cruzada de crite
74 rios),41 vale la pena empezar comprendiendo el funcionamiento del diálogo
entre jurisdicciones europeas.
La tarea de la Corte de Justicia de la Unión Europea (conocida durante los

primeros años de existencia como de las Comunidades Europeas) en el sen-
tido de delimitar el derecho interno frente al internacional, inició tras la
decisión del caso Van Gend & Loos de 5 de febrero de 1963. En esta deci-
sión, la Corte señaló que el Tratado de la entonces Comunidad Económica
Europea no se limitaba exclusivamente a vincular a las instituciones nacio-
nales firmantes, sino que involucraba también a los ciudadanos de la comu-
nidad, quienes desde entonces podrían invocar el derecho europeo ante sus
Tribunales domésticos. El criterio fue complementado al año siguiente, el
15 de julio de 1964 por el mismo Tribunal, al resolver el caso Costa vs. Enel.
Desde su sede de Luxemburgo, dicho Tribunal determinó que las jurisdic-
ciones nacionales quedaban vinculadas, al interior de los Estados, por las
normas de derecho europeo, y que no se podían alegar motivos de derecho
interno para incumplir una disposición comunitaria.42
40
Ha sido la propia Corte IDH quien ha determinado que a esta jurisdicción no le corres-
ponde fungir como cuarta instancia que revise aspectos del juicio que debieron ser revisa-
dos por el juez de la causa, en la especie “establecer si la madre o el padre de las tres niñas
ofrecían un mejor hogar para las mismas, valorar prueba para ese propósito específico, o
resolver sobre la tuición de las niñas”, extracto del Caso Atala, véase Infra.
41
Groppi, Tania y Ponthoreau, Marie-Claire, Use of Foreign Precedents by Constitutional
Judges, London, Hart Publishing, 2013.
42
Estos desarrollos se encuentran recientemente en múltiples referencias, cf. Mezzetti,
Luca y Fanotto, Luca, Constitución y políticas de la Unión Europea [Costituzione e
Politiche dell’Union Europea], tr. por V. Barreto, Bogotá, Universidad Javeriana, 2008,
pp. 35-42.
Pero estos criterios paradigmáticos no son exclusivos de la percepción euro

pea de protección de los derechos humanos. Aunque a veces tarden en via-
jar de un país o de un continente a otro y en ser implantados, forman parte
de un corpus común que se integra a las sentencias relevantes de la Corte IDH.
En el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, resuelto el 26 de septiem-
bre de 2006, con implicaciones semejantes, o al menos relacionadas con los
dos criterios europeos que se acaban de citar, el Estado chileno fue conde-
nado por la Corte IDH por considerar que una ley de amnistía no puede ser
promulgada como razón para crear una excepción para frenar la vigencia
de normas internacionales de protección de derechos.
Pero también se puede advertir que ha sido infrecuente que las jurisdiccio-
nes europeas impongan una interpretación unívoca para concebir los dere-
chos. Así, tenemos que el TEDH se pronunció en 2004 a favor del respeto a
la apreciación nacional sobre la interrupción voluntaria del embarazo. “Tomar
en cuenta la diversidad de concepciones, ante el problema del inicio de la
vida, refiere a culturas jurídicas y a estándares de protección nacional que
dan lugar a un amplio poder discrecional de cada Estado”.43 75
Con mayor celeridad que en el ejemplo anterior, la Corte IDH retomó algu-
nos aspectos de esta sentencia en el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa
Rica del 28 de noviembre de 2012, donde se condenó al Estado costarricen-
se por haber desprendido de su constitución una lectura del derecho a la
vida, que el legislador doméstico pretendió hacer compatible con la enume-
ración del mismo en el art. 8 de la CADH votando una ley prohibitiva de la
fecundación in vitro.
Tenemos pues que dentro de un rango temático de cuestiones que intere-

san a Tribunales de diferentes regiones, existen coincidencias y contrastes
que vale la pena tratar de entender y armonizar, en aras de una mejor pro-
tección para el individuo. Es en este el sentido que, desde hace algunos
años, se construyó la noción de diálogo jurisprudencial.
La noción de diálogo jurisprudencial
Desde hace al menos cuatro décadas, los jueces constitucionales europeos

han tenido que acostumbrarse a armonizar la interpretación del derecho
interno frente a la jurisprudencia de dos tribunales de derecho Europeo
(uno, con sede en Luxemburgo, que resguarda la regularidad de los tratados
43
Delmas-Marty, Mireille, “Les droits de l’homme: processus d’humanisation réciproque”,
La conscience des droits: mélanges en l’honneur de Jean-Paul Costa, Paris, Dalloz, 2011,
p. 212.
que fundan el funcionamiento de la Unión Europea en el ámbito interno de
sus actuales 28 Estados miembros; y otro tribunal, con sede en Estrasbur-

go, que ciñe la actuación de las autoridades de 47 países que forman parte
Juan N. Silva Meza
del Consejo de Europa; equivalente continental de nuestra OEA). Donde

de México
por más complicado que este sistema parezca, la armonización de criterios

ha sido funcional, y benéfica para todos.
Estos desarrollos han sido posibles debido a que los dos tribunales euro-
peos se asumen subsidiarios del juez de primer contacto en cada uno de los
países, siendo estos últimos a quienes toca garantizar la regularidad de la
CEDH así como de todas las directivas europeas en materia de derechos
humanos.
Encerrarse en una percepción nacional (que puede conducir a una restric-

ción nacionalista) de los derechos, en plena era global, no puede más que
considerarse un sin-sentido.44 Las también llamadas “guerras entre juris-
dicciones” han sido caracterizadas incluso con expresiones de fuerte conno
76
tación, como la acuñada por la prensa colombiana en términos de “choque
de trenes”, para describir los conflictos interpretativos surgidos entre la
Corte constitucional y las otras últimas instancias nacionales (a saber, el Con
sejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo Superior de la
Judicatura). Su magnitud ha llevado incluso a considerar que un cierto pro-
tagonismo de unos frente a otros, conduce a determinados actores a querer
imponer un gobierno de jueces, según la conocida expresión de Edouard
Lambert.45
No cabe duda que el mejor camino para la internalización y para evitar los
extremos de una eventual guerra entre jueces, es la normalización de un
diálogo entre jurisdicciones. Pues aunque sepamos que un juez siempre
estará circunscrito a un ámbito territorial (para el juez doméstico), y que
quedará sujeto a un conjunto de normas específicas (tanto para el juez
doméstico como para el internacional), la realidad actual nos impulsa a una
apertura hacia otros universos o sistemas de reglas.
Ha sido de esta forma como se han sentado las bases, a través del diálogo
entre criterios jurisprudenciales, de la generación del referido efecto útil de
las obligaciones internacionales de los países. Desde luego, se debe resaltar la
44
Bourgorgue-Larsen, Laurence, “De l’internationalisation du dialogue des juges”, en Le
dialogue des juges: mélanges en l’honneur de Bruno Genevois, Paris, Dalloz, 2009, p. 98.
45
López Daza, Germán Alfonso, “El juez constitucional colombiano como legislador posi-
tivo: ¿un gobierno de los jueces?”, Cuestiones Constitucionales, no. 24, enero-junio 2011,
pp. 170-178.
forma en que este esfuerzo no es aislado, sino secundado a nivel interame-

ricano por las Cortes Supremas y Constitucionales, al ir estableciendo en
sede nacional la forma en que debe ejercerse el control de convencionali-
dad. Al menos hasta ahora, este diálogo coloca a nuestra SCJN a la par de
esfuerzos semejantes desarrollados por los altos Tribunales de Argentina,
Bolivia, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Panamá, Perú y República
Dominicana.
Pero el mencionado diálogo no se produce sólo de los Tribunales naciona

les hacia los regionales. La magnitud del reto que implica esta operación
interpretativa también permea al interior de nuestros sistemas judiciales
domésticos. Quienes desde ahora asumimos la tarea de controlar la con-
vencionalidad de leyes y actos ya no somos solo las instancias superiores; lo
son antes que nadie los jueces de primer contacto con el ciudadano.
A partir de ahora, los jueces encargados de resolver recursos excepcionales

de protección de derechos (como el amparo para el caso latinoamericano)
tendrán que respetar y garantizar que el ejercicio de aplicación de las Con- 77
venciones por parte de los jueces de primer contacto haya sido conforme a
los designios de las normas y los principios internacionales suscritos por
cada país.
Las consideraciones de sentencias de los Tribunales regionales, y no sólo en

el contexto interamericano o europeo sino recientemente en el africano,
se construyen a través del diálogo con criterios dictados por otros Tribunales
nacionales, o incluso de los regionales entre sí. No debe sernos ajeno que la
Corte IDH esté empezando a retomar consideraciones elaboradas en el seno
de la Suprema Corte mexicana.
Se puede citar en primer lugar el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile de 24 de
febrero de 2012 (párr. 126), donde la Corte IDH retoma que la SCJN consi-
deró estudios sobre la orientación sexual en el desarrollo del niño, determi-
nando que no puede inferirse una afectación en la personalidad de un
menor derivada de la convivencia con padres homosexuales. “Cada familia
tiene que analizarse en lo particular y no desde el punto de vista estadístico”
(como lo estableció la SCJN en la Acción de Inconstitucionalidad A.I.
20/2010 de 16 de agosto de 2010).
En segundo lugar, en la Supervisión de cumplimiento de 20 de marzo de

2013 (párr. 81), relacionada con la sentencia del caso Gelman vs. Uruguay
de 24 de febrero de 2010, la Corte IDH refiere expresamente (párr. 19) al
expediente Varios 912/2010 dictado por la SCJN el 14 de julio de 2010,
donde se determinó que los criterios de las sentencias interamericanas en
las que México sea parte son obligatorias en sede interna para el Poder
Judicial de la Federación.
Juan N. Silva Meza
Igualmente, en la Supervisión de cumplimiento emitida por la Corte IDH el

de México
14 de mayo de 2013, que recayó al caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Esta-
dos Unidos Mexicanos, de 23 de noviembre de 2009, la Corte IDH hace un
reconocimiento de la forma en que la SCJN estableció limitaciones al fuero
militar, al hacer efectiva la obligación del Poder Judicial de ejercer un con-
trol de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Conven-
ción Americana, fijando las bases del principio pro persona, pero sobre
todo, estableciendo unos límites claros en términos de la llamada inter
pretación conforme.
¿Dialogar implica una autorización

abierta para inaplicar normas?
Como primer presupuesto, el diálogo entre jurisdicciones precisa de un es-

78
tándar mínimo de unidad. Buscar el derecho que mejor proteja a la perso-
na, tal como quedó establecido tras la reforma al artículo 1º Constitucional
en junio de 2011, no implica una autorización abierta a todo juez para
inaplicar el derecho nacional. O lo que es lo mismo, para buscar, a toda costa,
de qué manera puede éste entender una disposición nacional como con
traria a las normas y los principios de la CADH. Aquello volvería automático
para todos los juzgadores del país preferir la aplicación de la norma intera-
mericana en detrimento del derecho nacional.
Muy por el contrario, el compromiso tácito de buscar una interpretación

conforme implica la obligación de buscar la forma en que la disposición na
cional que se controvierte pueda leerse de manera armónica, que no contra
venga las disposiciones internacionales vigentes en aquel ámbito normativo.46
Los operadores jurídicos mexicanos, sujetos a esta exigencia de unidad del

orden normativo, nos vemos constreñidos a integrar el derecho como inter-
pretación conforme; a la manera de un todo armónico incapaz de contra-
riar, ni a la Constitución nacional, ni a las normas internacionales para la
protección de los derechos humanos (como la Convención Americana u
otros instrumentos del sistema interamericano). La intención de esta ope-
ración interpretativa se dirige a que el orden jurídico recobre su unidad sin
tener que esperar el paso por las instancias sucesivas (y menos aún, sin tener
46
Luciani, Massimo, “L’interprétation conforme et le dialogue des juges”, en Le dialogue
des juges… cit. n. 43, pp. 694-698.
que llegar hasta las superiores). Es así como reglas de diversas jerarquías

formales se equiparan para ser pasadas por un tamiz unificador, suscepti-
ble de hacerse realidad desde el primer momento en que el individuo tiene
contacto con un juez. La armadura que protegía al Tribunal, entendida ésta
bajo la forma de una apreciación discrecional en el ámbito competencial de
su jurisdicción, ha quedado sometida a lineamientos que habrán de norma-
lizarse en los años posteriores.
Pero esto último tampoco permite aceptar que cada juez quedará invitado a
buscar su interpretación válida, contribuyendo a que el orden normativo se
torne en una maraña de lecturas jurídicas inconexas. Se trata, al contrario,
de encontrar una interpretación conforme como piso común o regla básica
que no sólo refiera a las reglas del juego y sus procedimientos con el sufi-
ciente grado de congruencia; sino también a los elementos que expliquen el
sentido mismo del sistema jurídico, que se contienen sobre todo en sus
principios fundamentales. Leer un contrato, descifrar una cláusula arbitral,
determinar el ámbito de un reglamento o de un código a la luz de los prin-
79
cipios del sistema democrático, del Estado constitucional de derecho, de la
Declaración Universal de 1948… Es así como el intérprete deberá hacer
todo lo que esté a su alcance para dar coherencia a la norma nacional interpre
tada y no al revés. Pues si se plantea como primer propósito cómo inapli-
car, el diálogo jurisdiccional se convertiría lisa y llanamente en monólogo.
El carácter excepcional de una inaplicación normativa por motivos de con-

vencionalidad podría generarse entonces con la fórmula: “las leyes no se
declaran contrarias a la Constitución simplemente porque se les pueda
atribuir interpretaciones inconstitucionales, sino porque resulta imposi-
ble asignarles una interpretación conforme a la Constitución”.47
A nuestra Suprema Corte le toca acercar a todos los actores jurídicos mexi-
canos los elementos necesarios para propiciar no sólo este diálogo (como
parece empezar a ocurrir y a permear hacia todos los Tribunales del país).
Se trata sobre todo de lograr que ese diálogo sea fructífero, respetuoso; que
se vaya desarrollando sin afanes protagónicos y con la responsabilidad de
lograr la mejor lectura posible de cada postulado.48
A veces, la mejor protección puede derivar de una norma de derecho interno.

Pues no debemos olvidar que la nueva tarea de los jueces consiste en ex-
traer lo mejor de cada uno de estos ordenamientos, encontrando un equili-
47
Enfasis agregado, Idem., p. 697.
48
Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Boston, Harvard University Press, 1986.
brio normativo tendiente a la armonización pensando en la persona. Como
lo resolvió por ejemplo el Tribunal Constitucional alemán en 2009, tam-

bién es factible inaplicar una norma de derecho comunitario dando prio
Juan N. Silva Meza
ridad a una nacional. En esta sentencia, el Tribunal señaló que el juez

de México
nacional puede incluso preferir aplicar una legislación subnacional (de uno
de los Länder) sobre las disposiciones convencionales de la CEDH en razón
de una mejor protección individual a nivel interno. Concretamente, el Tri-
bunal Alemán hizo a un lado la norma europea debido a que ésta podía
atentar contra la identidad constitucional de los alemanes.49
En ocasiones, está mejor protección de la persona se basa en disminuir la

complejidad. El juez debe también considerar que el aumento constante
en la carta de derechos no es siempre sinónimo de una mayor protección de
forma automática. La proliferación normativa puede incluso tornarse
en una especie de interferencia entre derechos, donde la aparición de un
nuevo derecho no siempre arroje un saldo positivo, jurisdiccionalmente ha-
blando. De ahí que resurja la importancia de efectuar una evaluación de
80 proporcionalidad de cada derecho consagrado en el orden normativo.
Este punto nos lleva a efectuar, por último, una rápida evaluación de una de
las sentencias más relevantes que ha emitido la Suprema Corte en los últi-
mos años en materia de aplicación de normas internacionales en el ámbito
interno. Luego de varios años de espera, y de reformas constitucionales y
legales que dieron inicio al proceso, la SCJN resolvió en septiembre de 2013
una contradicción de criterios entre dos Tribunales colegiados y estable
ció una interpretación relevante que aclara algunos de los lineamientos y
los contornos más importantes del diálogo jurisprudencial en el que los tri-
bunales del país estamos ahora involucrados. Voces disidentes apelan a re-
sistir contra una supuesta regresión.
Pero al parecer, aquellas reacciones iniciales no son inhabituales. Junto con

la noción de diálogo jurisprudencial, algunos tribunales constitucionales
europeos han realizado interpretaciones que permitieron esquivar obstácu-
los que el derecho interno parecía anteponer a la normalización del derecho
internacional en sede doméstica.50 Pero en otras resoluciones, los mismos
tribunales fijaron determinadas modalidades previas como condición para
que un Tratado con cláusulas inconstitucionales pudiera regir en el ámbito
49
2 BVerfGE 2/08 E.A., de 30 de junio de 2009, sobre la constitucionalidad del tratado
de Lisboa. Cabe mencionar que esta decisión retoma en su casi totalidad la liga argumenta-
tiva de las decisiones Solange I y II así como la de la constitucionalidad del Tratado de
Maastricht de 1993, citadas supra.
50
Decisión 2004-505 DC del Consejo constitucional, de 19 de noviembre de 2004, sobre
el control previo de constitucionalidad del Tratado de Lisboa.
interno. Acaso tendremos que admitir que frente a una constitución nacio-

nal, la universalidad de los derechos humanos no es del todo absoluta.
Los confines del diálogo:
reservas constitucionales a los tratados
En derecho internacional, es un principio de ius cogens que los tratados

internacionales en materia de derechos humanos no impidan que las Cons-
tituciones establezcan límites y restricciones a los mismos. Para muestra, la
Carta Europea de Lenguas Regionales y Minoritarias, suscrita en Budapest
en 1998, causó reacciones diversas en países del continente.51 En términos
constitucionales, la promoción de lenguas en peligro de desaparición (y so-
bre todo, el reconocimiento de derechos colectivos a las minorías parlantes
de estas lenguas) podía ser leída como intrusiva frente a principios consa-
grados por el derecho nacional. Esto fue considerado así tanto en Italia
como en Francia. Sobre este último caso, el Consejo Constitucional declaró
inconstitucionales varias cláusulas de la Carta mencionada, por considerarlas 81
atentatorias a los principios de indivisibilidad de la República y de igualdad
ante la ley. Por virtud de la justicia constitucional, el esquema constitucio-
nal actual impide que lenguas distintas al francés sean empleadas en el
ámbito público.52
Cuando el aludido diálogo entre jurisdicciones se produce, algunos tribu-

nales también han leído determinados preceptos constitucionales naciona-
les que no podrían sino traducirse en restricciones concretas al contenido
de tratados en la materia. Y esto ha sido así porque las constituciones na-
cionales pueden instaurar condiciones específicas a la vigencia de los Tra-
tados, que solo se explican por el carácter irreductible de todo Estado.
La excepción jurisdiccional que más se cita en este sentido en el ámbito euro

peo fue la establecida por el Tribunal Constitucional alemán en los casos
Solange I y II. La primera de estas sentencias estableció con claridad que la
jurisprudencia del tribunal de Luxemburgo no debía predominar de forma
sistemática y prioritaria. La aplicación del derecho europeo en el ámbito
interno dependería entonces de comprobar que la aplicación de una norma
comunitaria no restringía las bases constitucionales de la República Federal
Alemana. El derecho europeo tendría que significar una protección al me-
51
Jensdottir, Regina, “Qu’est-ce que la Charte européenne des langues régionales ou
minoritaires?”, Hérodote: Révue de Géographie et de Géopolitique, vol. 2, no. 105, 2002.
52
Decisión n° 99-412 DC de 15 de junio de 1999.
nos equivalente para el individuo del que se podría obtener con el derecho
interno.53
Juan N. Silva Meza
En Solange II, el Tribunal alemán completó el criterio anterior, a contrario,

de México
estableciendo que su jurisdicción no interferiría cuando los tribunales

europeos aseguraran una lista equivalente de derechos fundamentales pro-
tegidos.54 De esta forma, la justicia constitucional alemana optó por no
aplicar de forma absoluta los criterios antes citados del caso Costa vs. Enel,
que parecían imponer la primacía absoluta del derecho europeo en sede
interna.55
Ahora bien, esto no significa que un Tratado no pueda considerarse obliga-

torio luego de una revisión interna de constitucionalidad. Previo a la entrada
en vigor del Tratado de Maastricht en 1992, los tribunales constitucionales
de Alemania, Portugal, España y Francia se dieron a la tarea de emitir reso-
luciones a manera de advertencias al constituyente permanente: “o se re-
82
forma la constitución, o se imponen reservas al tratado, pero en el estado en
que se negoció, este tratado no puede tener vigencia”. Los países señalados
reformaron sus constituciones, y por virtud de la ampliación competencial
correspondiente, el Tratado pudo entrar en vigor.
En nuestro país, la SCJN resolvió el 3 de septiembre de 2013 la Contradic-

ción de Tesis 293/2011, quedando aclarados tres aspectos fundamentales
para la aplicación del derecho internacional en sede interna. Desde ahora,
a) todo el corpus de jurisprudencia de la Corte IDH (y no sólo las senten
cias condenatorias contra el Estado mexicano) se entiende vinculante para
las autoridades mexicanas siempre y cuando implique una mejor protección
para las personas; b) los derechos humanos contenidos en nuestra Consti
tución tienen la misma jerarquía, o si se prefiere, el mismo valor constitucio
nal frente a los establecidos en tratados internacionales; y c) los derechos
humanos consagrados en la Constitución pueden limitarse, siempre y cuan-
do tales restricciones estén contenidas en el propio texto constitucional.
Cabe señalar que al referirse al tercero de estos aspectos, nuestra solución

contrasta con la adoptada en países europeos, donde por virtud del diálogo
entre tribunales, se optó por fijar las bases para ir definiendo la obligatorie-
dad del derecho europeo en cada caso.
53
BVerfGE 37, 271 de 29 de mayo de 1974.
54
BVerfGE 73, 339 de 22 de octubre de 1986.
55
Supra, n. 41.
En Francia, el juez constitucional no está llamado a analizar actos de apli-

cación de tratados, dado que éstos se equiparan con el control de legalidad.
En aquel país, el control de legalidad conforma una competencia exclusiva
de las jurisdicciones de primer contacto con el ciudadano (en cuya cúspide
se sitúan el Consejo de Estado y la Corte de Casación). Y aun así, al analizar
unos requisitos que se impusieron a los electores de los territorios de Nueva
Caledonia,56 que parecían distintos a los exigidos a los electores residiendo
en la Francia metropolitana, ambas jurisdicciones se pronunciaron en el
mismo sentido, afirmando no poder poner en duda la supremacía de la Cons
titución francesa sobre los Tratados.57 Aquello, sin que significara que el
Estado se estuviera escudando tras de su derecho para evitar cumplir con
los contenidos de un Tratado.58 El juez constitucional sólo se puede pro-
nunciar antes de la entrada en vigor de tales instrumentos internacionales,
por medio del control de constitucionalidad de Tratados.
Sin duda sería útil explorar el funcionamiento de aquel mecanismo preven-

83
tivo de regularidad constitucional de normas internacionales, antes que éstas
inicien su vigencia, a efecto de incorporarlas al ámbito del contencioso
constitucional mexicano. En efecto, el control previo de los Tratados (que
igualmente existe en Alemania y en España) permitiría revisar los términos
de la negociación diplomática de un instrumento internacional (pudiendo
entonces determinar el predominio de cláusulas contrarias a éstos, inscritas
en la propia constitución nacional). Además, en dicha operación, los criterios
de jerarquía de los Tratados frente a la Constitución no deben representar
el único aspecto a considerar. Recordemos que en el contexto mexicano, se
pudo evitar una evaluación basada únicamente en aspectos jerárquicos gra-
cias al sentido eminentemente favorable al individuo que impuso en el nue-
vo artículo 1º Constitucional el principio pro persona.
56
Isla del Pacífico sur, a más de 1000 km de Australia, que en 1999 adquirió un estatuto
legal particular para los asuntos internos, con una asamblea territorial y una moneda pro-
pia. Aunque el estatuto no otorga derechos electorales equivalentes entre franceses y
kanaks, aquella situación de excepción será resuelta luego de 2014, año en que está previsto
un referéndum que determine el tipo de adscripción de la isla con la metrópoli.
57
En el caso Sarran, Levacher y otros, resuelto el 30 de octubre de 1998 por la Sección
contenciosa del Consejo de Estado francés, se determinó que al contrastar la disposición de
un Tratado frente a disposiciones tanto de la Constitución como de la Declaración de 1789
(con valor constitucional en Francia), su control debía basarse en un ejercicio que sólo se
habría podido efectuar de manera preventiva por el Consejo constitucional. Pero que de
ninguna manera podría darse prioridad al orden internacional sobre el interno.
58
Sobre este punto concreto, el Consejo de Estado se pronunció el 2 de junio de 2000, en
el caso Pauline Fraisse, aunque esta vez el análisis incluyó al derecho nacional (al que se
habría atribuido carácter constitucional por virtud formar parte del derecho electoral), con-
frontado a normas del sistema europeo (en concreto, la CEDH) pero también del sistema
internacional (en la especie, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Sin embargo, la normalización del diálogo jurisprudencial parece una ope-
ración que tomará tiempo asimilar entre todos los actores jurídicos en
nuestro país. Los días posteriores a los que la SCJN resolvió la citada Con-
Juan N. Silva Meza
tradicción de Tesis 293/2011, se generó un debate público respecto de apa-

de México
rente inconvencionalidad de las restricciones constitucionales impuestas a

los derechos humanos en la propia Constitución. Un sector del foro jurídi-
co calificó la sentencia como regresiva, decepcionante, incluso irrespetuosa
de los derechos humanos. Tales percepciones parecían basarse en la creen-
cia de que el ejercicio de los derechos humanos no puede sujetarse a res
tricciones y a límites.
En el caso mexicano, la cláusula que algunos invocan “inconvencional”, fue

la detención provisoria prolongada, introducida en nuestra constitución en
2008 en al artículo 16, párrafo octavo.59 Aunque de su sola lectura se puede
advertir que obsequiar una orden de arraigo solicitada por el Ministerio
Público no es una obligación para los juzgadores.
84
Otra razón que explica la reacción contra la sentencia citada del 2013 se
basa en que desde 2005, el Pleno de la SCJN había declarado la inconsti
tucionalidad del art. 122 bis del Código de Procedimientos Penales de
Chihuahua, que instauró el arraigo, aunque el texto de la Constitución federal
nada mencionara al respecto.60 Esta primera sentencia sirvió de base para
que el Estado mexicano recibiera recomendaciones internacionales dirigi-
das a la supresión o revisión de estas medidas de excepción en el proce
dimiento penal. Pero la reacción del constituyente permanente fue más
bien la contraria, modificando la Constitución en 2008 para, en ejercicio de
sus atribuciones soberanas, incluir el arraigo como una excepción dentro
de la propia Constitución. Dos años después de esta reforma, el Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas reiteraba una recomendación don-
de sugería al Estado mexicano la eliminación de esta práctica.61
59
“La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delin
cuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar
y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesa-
rio para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando
exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo
podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las cau-
sas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los
ochenta días”.
60
Amparo en revisión 99/2005 de 13 de abril de 2005.
61
“…[A] la luz de la decisión de 2005 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre
la inconstitucionalidad del arraigo penal y su clasificación como detención arbitraria por el
Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, el Estado parte debe adoptar todas las
medidas necesarias para eliminar de la práctica toda detención mediante arraigo, y esto,
tanto a nivel federal como estatal.” Véase el Examen de los informes presentados por los
Estados partes en virtud del artículo 40 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, del Comité
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
Ahora bien, después de introducir esta disposición en el texto constitucio-

nal en 2008, la SCJN todavía no ha tenido oportunidad de pronunciarse en
relación con leyes secundarias que reglamenten el arraigo a partir del texto
constitucional. Lo cierto es que a partir de la reforma de 2011 al artículo
1º constitucional, toda interpretación respecto de una persona sujeta a esta
medida cautelar de excepción, deberá realizarse en el marco hermenéutico
del 2011, del principio pro persona.
Es oportuno aclarar además que al resolver la Contradicción de tesis

293/2011, la SCJN no decidió que las restricciones expresas a los derechos
de las personas se aplican automáticamente y de forma sistemática. Los jue-
ces mexicanos de todos los niveles, convertidos en jueces de convencionali-
dad, deben efectuar ejercicios de ponderación para hacer efectivos esos
límites. Y estos límites solo se entienden en armonía principio pro persona.
Los derechos pueden ser limitados, incluso para lograr la mejor protección.
Consideraciones finales
85
Quienes participamos de la Cumbre de Presidentes de Cortes Supremas,

Internacionales y Regionales, organizada conjuntamente por la Oficina de
la Alta Comisionada de Naciones Unidas y la Suprema Corte mexicana en
noviembre de 2012 en la Ciudad de México, pudimos advertir que los países
que hemos asumido el reto de interiorizar las normas de los tratados y las
convenciones de derechos humanos, no pretendemos enfrentar un cambio
cultural por decreto. Esta transformación se deriva de una política de Esta-
do que, en cada uno de nuestros ámbitos nacionales, ha ido surgiendo como
opción deliberada de nuestras soberanías, cada vez más entrelazadas y
comprometidas con el propósito de garantizar el carácter universal de los
derechos de las personas.
Es en las constituciones (antes que en las leyes secundarias) donde se dicta

la hoja de ruta de esta internacionalización, y somos los órganos jurisdic-
cionales domésticos los encargados de diseñar los contornos de este cambio
normativo a través de nuestras sentencias. Aunque las jurisdicciones de úl-
tima instancia no pretendemos imponer la obligatoriedad de cartas y con-
venciones valiéndonos de argumentos de autoridad. Tampoco se trata de
un ejercicio voluntarista de jueces que pretendemos imponer nuestros cri-
terios por encima de las otras ramas del poder por el simple hecho de afianzar
nuestra influencia o nuestra notoriedad. Se trata, en cambio, de un ejercicio
interpretativo cuya ratio principal se centra en una operación (por supues-
to, compleja) de armonización normativa. Tal operación interpretativa con
tribuye a dar mayor previsibilidad a los derechos de las personas y se ejerce
por mandato constitucional.
En México, la mencionada hoja de ruta fue rediseñada en junio de 2011, a
través de la reforma al artículo 1º Constitucional. A poco más de dos años

de distancia, me atrevo a afirmar que nuestro texto constitucional reformu-
Juan N. Silva Meza
lado ha contribuido a aminorar las dificultades para lograr el tan anhelado

de México
efecto útil del derecho internacional de los derechos humanos, que permite
estandarizar el trato igualitario entre individuos, sin importar el espacio
físico donde éstos se encuentren. En nuestro país, la solución que planteó
este nuevo marco constitucional está permitiendo alejar al orden norma
tivo de una percepción muy enraizada, que por cierto, no ha perdido actua-
lidad: la tendencia de plantear la asimilación doméstica del derecho
internacional a partir de valoraciones jerárquicas.
Nuestro texto constitucional dio cabida al principio pro persona como

herramienta interpretativa que otorga al juez de la convencionalidad la posi
bilidad de escapar del planteamiento formalista tradicional. Pues tradicio-
nalmente, los jueces estuvimos acostumbrados a resolver esta interrogante
atendiendo a una solución positivista, inserta en aquella tradición decimo-
86 nónica. El juez, actuando antes de la citada reforma, se habría preguntado:
“Entre los criterios normativos aplicables para resolver determinada
controversia, ¿cuál es el jerárquicamente superior entre sí: la ley, los Trata-
dos o la jurisprudencia internacional?”.
Al haber transformado nuestra normatividad constitucional, ahora nos

toca a todos los jueces preguntarnos “¿Cuál de las normas aplicables prote-
ge de la mejor manera al individuo?” A nadie debe sorprender que desde
hace dos años, los jueces mexicanos de todos los ámbitos se encuentren
inmersos en el proceso de asimilar que la universalización de los derechos
tiene por corolario la internacionalización de los sistemas y los compor
tamientos judiciales. El apuntalamiento soberanista del derecho y sus pro-
cedimientos ha cedido al imperio de los derechos humanos.
Ahora toca el turno a los juzgadores mexicanos de todos los ámbitos com-
petenciales, para asumir como propia la tarea de controlar los contenidos
jurídicos, practicando estas nuevas responsabilidades con una intención
importante en mente: evitar que la asimilación de criterios interpretativos
internacionales nos conduzca a una “guerra entre jurisdicciones”. La armo-
nización normativa que enfrentamos denota la necesidad que tienen los
jueces de dialogar entre sí y tiene como base el pluralismo de normas que
conviven en un ordenamiento nacional con diversos instrumentos de ori-
gen internacional.
El Diálogo entre jueces
al distinguir Constitucionalidad
y Convencionalidad
Presidente del Tribunal Constitucional

Plurinacional de Bolivia
Delimitación del ámbito de análisis
El control de convencionalidad, como anota Bazán (2012: 23 ss.), transita

por dos vertientes, una en el ámbito internacional y otra en el interno. En el
ámbito internacional, es la Corte Interamericana de Derechos Humanos
la que ejerce el control sobre las normas internas contrarias a la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos y otras Convenciones, a partir de los
casos concretos que son sometidos a su conocimiento. La Corte, una vez cons
tatada la incompatibilidad de la norma, puede disponer que el Estado en
cuestión reforme, abrogue o derogue determinada norma o, en algunos
casos, disponer directamente la expulsión de dicha norma del ordenamiento
jurídico, como en los casos “Barrios Altos”, “Tribunal Constitucional de
Perú” y ”La Cantuta”, en los cuales, a decir de Hitters, la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos se comportó como un verdadero Tribunal
Constitucional, al declarar inaplicables en todo el país y con efecto erga
omnes las leyes de amnistía dictadas en Perú (Hitters, 2009: 123).
Pero también en este control de convencionalidad en el ámbito internacio-

nal, la Corte Interamericana puede disponer que el Estado en cuestión
adopte medidas para cumplir con el deber contenido en el art. 2 de la Conven
ción Americana de Derechos Humanos de adoptar disposiciones de dere-
cho interno para garantizar el ejercicio de los derechos humanos reconocidos
en la Convención (Bazán, 2012: 24). 87
En el ámbito interno, el control de convencionalidad debe ser ejercido, fun-
damentalmente, por los jueces y magistrados nacionales, pero también por
Tribunal Constitucional del Estado
todos los servidores públicos, al analizar la compatibilidad de las normas

de un Estado con la Convención Americana de Derechos Humanos. La ju-

risprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al inicio,
estableció como destinatario del control de convencionalidad en el ámbito
interno al órgano judicial (Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile; Tra-
bajadores cesados del Congreso vs. Perú), pero posteriormente, fue amplian
do el espectro a los órganos vinculados a la administración de justicia (Caso
Cabrera García y Montiel Flores vs. México) y, posteriormente, a cualquier
autoridad pública y no sólo al órgano judicial (Caso Gelman vs. Uruguay)
(Bazán, 2012:31).
Ahora bien, los alcances del control de convencionalidad, en cuanto a la

inaplicación de la norma interna considerada contraria a la Convención
Americana de Derechos Humanos u otras Convenciones, es un tema que,
88 como se analizará, dependerá del tipo de control de constitucionalidad

que adopte cada Estado, pues, en definitiva, la Corte Interamericana de Dere
chos Humanos no ha impuesto un determinado sistema de control de cons-
titucionalidad o convencionalidad (Nash, 2012: 160).
Es en este segundo ámbito de análisis (interno) que se circunscribirá la

presente, consignando los niveles de diálogo entre jueces en el control de
convencionalidad, sin embargo, es preciso, previamente, efectuar una bre-
ve referencia al marco constitucional boliviano.
El marco constitucional boliviano

para el diálogo entre jueces
La piedra angular de la Constitución Política del Estado son los derechos

humanos, no sólo por el amplio desarrollo que efectúa de los mismos, que
ocupan casi un tercio de su texto, sino por la posición privilegiada que el
Constituyente les ha otorgado, al consagrar a los Tratados y Convenios In-
ternacionales sobre Derechos Humanos como parte del bloque de constitu-
cionalidad y reconocer criterios de interpretación que, por un lado,
determinan que los derechos deben ser interpretados de conformidad a los
Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos —lo que
implica un reconocimiento de la obligación que tienen los jueces y autori-
dades de ejercer el control de convencionalidad— y, por otro, otorgan preva
lencia a las normas —internacionales o nacionales— que sean más favorables
(principio pro homine o pro persona).
El bloque de constitucionalidad
El art. 410.II de la Constitución boliviana establece que ésta es la norma
y Convencionalidad
suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a
cualquier otra disposición normativa; añadiendo que el bloque de constitu-
cionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en
materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, rati-
ficados por el país.
Del reconocimiento constitucional sobre el bloque de constitucionalidad se

concluye que los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Hu-
manos y las normas de Derecho Comunitario Internacional, si bien deben
ser considerados con la jerarquía normativa prevista en el referido art. 410,
por mandato expreso de la misma Constitución, comparten la misma fuerza
normativa que la Constitución. Asimismo, han sido amparados por el prin-
cipio de supremacía constitucional, como lo ha entendido la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional en la SC 110/2010-R:
89
…la doctrina del bloque de constitucionalidad reconocida por el

art. 410 de la CPE, contempla como parte del mismo a los Tratados
Internacionales referentes a Derechos Humanos, entre los cuales
inequívocamente se encuentra el Pacto de San José de Costa Rica,
denominado también Convención Interamericana de Derechos
Humanos, ratificado por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de octu-
bre de 1994, norma que por su esencia y temática se encuentra
amparada por el principio de supremacía constitucional, postu
lado a partir del cual, se sustenta el eje estructural de la jerarquía
normativa imperante en el Estado Plurinacional de Bolivia.
En virtud a dicha jerarquía, los Tratados y Convenios Internacionales sobre

Derechos Humanos y, en concreto, la Convención Americana de Derechos
Humanos, podrían ser invocados a nivel interno, con la misma fuerza que
la Constitución Política del Estado, por mandato expreso de la Constitución.
Así, en la justicia constitucional, es posible alegar la lesión de sus disposi-
ciones, sea en el ámbito de control tutelar de constitucionalidad, a través de
la presentación de acciones de defensa,1 o en el ámbito del control normativo
de constitucionalidad, como parámetro para analizar la constitucionalidad
1
Las acciones de defensa, de acuerdo a la Constitución y al Código procesal constitucio-
nal son las siguientes: acción de amparo constitucional, acción de libertad; acción de protección
a la privacidad, acción de cumplimiento, acción popular y acción de inconstitucionalidad, la
cual tiene una naturaleza mixta porque forma parte también del ámbito del control norma-
tivo de constitucionalidad.
de las normas internas, como ha ocurrido en numerosos casos aún antes de
la vigencia de la Constitución Política del Estado actual.
Efectivamente, la teoría del bloque de constitucionalidad fue elaborada

jurisprudencialmente a partir de la cláusula abierta contenida en el art. 35
de la Constitución abrogada,2 aspecto que ha sido superado por la actual
Constitución Política del Estado.
La primera sentencia que hizo referencia al bloque de constitucionalidad,

fue la SC 0095/2001 de 21 de diciembre;3 pero fueron las sentencias poste-
riores la que desarrollaron esta teoría y utilizaron las normas contenidas en
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos como parámetro del juicio
de constitucionalidad, como la SC 102/2003, de 4 de noviembre, pronun-
ciada dentro de un recurso incidental de inconstitucionalidad, que, de ma-
nera concreta, utilizó como parámetro del juicio de constitucionalidad a
normas de la Convención Americana de Derechos Humanos, concretamen
te, el derecho de acceso a la justicia o derecho de tutela judicial efectiva,
90 señalando expresamente que “…conforme ha establecido este Tribunal
Constitucional a través de la interpretación integradora, los tratados, con-
venciones y declaraciones en materia de derechos humanos forman parte
del ordenamiento jurídico del Estado como parte del bloque de constitucio-
nalidad, entonces se convierten también en parámetros del juicio de cons-
titucionalidad de las disposiciones legales impugnadas…”.
En el ámbito de control tutelar de constitucionalidad, la SC 1662/2003-R,

de 17 de noviembre, dentro de una acción de amparo constitucional en la
que se alegaba lesión al derecho a la objeción de conciencia, no previsto
como derecho en la Constitución abrogada, señaló:
…este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación cons-

titucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista
por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados,
las declaraciones y convenciones internacionales en materia de
derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema
constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionali-
dad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen
2
Dicha norma señalaba: “Las declaraciones, derechos y garantías que proclama esta
constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enuncia-
dos que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
3
La indicada Sentencia señaló que “…es deber del Estado proveer seguridad jurídica a
los ciudadanos asegurando a todas las personas el efectivo ejercicio de sus derechos funda-
mentales y garantías constitucionales proclamados por la Constitución, los tratados, convenios
y convenciones suscritos y ratificados por el Estado como parte del bloque de constituciona-
lidad, así como las leyes ordinarias”.
carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los
derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y
tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo

constitucional conforme corresponda.
y Convencionalidad
Como se tiene señalado, la Constitución boliviana, actualmente, de manera
expresa, contempla en el art. 410 a los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos como parte del bloque de constitucionalidad y, en ese
sentido, se ha autorizado que el bloque de Constitucionalidad goce de apli-
cación preferente aún por encima de las normas constitucionales, en virtud
de los criterios de interpretación previstos en los arts. 13 y 256 de la CPE,
conforme se pasa a analizar.
Los criterios de interpretación

constitucionalizados
a. La interpretación conforme a los

Tratados y Convenios Internacionales 91
sobre Derechos Humanos
El art. 13.IV de la CPE, en su última parte, determina que “Los derechos y

deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformi
dad con los Tratados Internacionales de derechos humanos ratificados por
Bolivia”.
Por su parte, el art. 256.II de la CPE determina que “II. Los derechos reco-
nocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados
internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más
favorables”.
La decisión del constituyente de constitucionalizar el criterio de interpreta-

ción conforme a los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos
Humanos, es una muestra de la importancia que reviste su tutela y conside-
ración por parte no sólo de las autoridades judiciales de las diferentes juris-
dicciones y de la justicia constitucional, sino también de los servidores
públicos en general. Por otra parte, es un reflejo de la voluntad del consti-
tuyente de que la jerarquía que los Tratados Internacionales sobre Dere-
chos Humanos, sean compatibilizados en el derecho interno con el derecho
internacional de los derechos humanos, lo que supone que debe existir
una interpretación integral de ambas fuentes —la internacional y la inter-
na—, existiendo, por tanto un deber de integrar y armonizar la interpreta-
ción de los derechos fundamentales, acudiendo, para ello, a los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos.
Ahora bien, es cierto que la Constitución boliviana hace referencia única-
mente a la interpretación conforme con los Tratados y Convenios Interna-
cionales sobre Derechos Humanos, sin mencionar a la jurisprudencia de

los Tribunales Internacionales, sin embargo, debe considerarse que son

éstos los que determinan el alcance y el sentido de las normas contenidas
en los instrumentos internacionales y, por tanto, como las ha entendido la
misma Corte Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia
constitucional de Bolivia —como se verá posteriormente— dicha interpreta
ción debe ser considerada a nivel interno al momento de aplicar las normas
e interpretar los derechos.
b. El principio pro persona

(pro homine)
El criterio de interpretación antes referido, se complementa con el criterio

de interpretación pro homine previsto en el art. 29 de la Convención Ame-
ricana Sobre Derechos Humanos4 y constitucionalizado, en el caso bolivia-
92
no, en los arts. 13 y 256 de la CPE.
Efectivamente, el art. 13.IV de la CPE, en la primera parte, determina que

“Los tratados internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Pluri-
nacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limita-
ción en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno”.
El art. 256 de la CPE sostiene que “I. Los tratados e instrumentos interna-
cionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratifi-
cados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más
favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera pre-
ferente sobre ésta.
Conforme a ello, la Constitución boliviana establece la aplicación preferen-

te no sólo de las normas convencionales —que de acuerdo al art. 410 de la
CPE, como se tiene señalado, forman parte del bloque de constitucionalidad—
4
El art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos determina:
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de
los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ella,
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención
en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de
la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir otros o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Dere-
chos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
sino también de las normas no convencionales, al hacer referencia, de ma-
nera general, a los instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos, asumiendo, por tanto un criterio amplio y favorable con relación
y Convencionalidad
a la interpretación de derechos humanos, dejando a un lado la distinción en
tre las normas convencionales y no convencionales para considerar única-
mente la aplicación de los derechos más favorables.
Cabe señalar, por otra parte, que el art. 256.II, en la última parte, si bien
señala que los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados
de acuerdo a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, condicio
na este criterio a que los mismos prevean normas más favorables. Se evi-
dencia entonces, que el criterio de interpretación conforme a los Pactos
Internacionales sobre Derechos Humanos, tiene su salvedad en los casos en
los que las normas internas desarrollen de manera más amplia, extensiva y
favorable el derecho. Esta norma constitucional permite la apertura del
diálogo jurisprudencial horizontal entre la jurisdicción internacional y la
jurisdicción interna.
93
En ese entendido, se concluye que si bien los jueces, tribunales y servidores

públicos bolivianos deben interpretar los derechos conforme a los Tratados
y Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y, en ese sentido, deben
adoptar las normas internacionales sobre derechos humanos, así como la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (diálogo
vertical); empero, en aplicando el principio pro homine, deben contrastar
esas normas con las previstas en la Constitución Política del Estado para
determinar cuál es la más amplia y favorable para el derecho, con la fina
lidad de lograr una mejor protección de los derechos humanos (diálogo
horizontal).
Como anota Bazán, “la cooperación entre los tribunales internos y los tribu-
nales internacionales no apunta a generar una relación de jerarquización
formalizada entre estos y aquellos, sino a trazar una vinculación de coope-
ración en la interpretación pro persona de los derechos humanos” (2012:
48); afirmación que, por otra parte, encuentra respaldo en el art. 29 de la
Convención Americana de Derechos Humanos que determina que ninguna
disposición de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar
el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar recono-
cido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuer-
do con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados.
Esta decisión del constituyente por dotar de criterios favorables de inter-

pretación de los derechos humanos, es una muestra de la importancia que
reviste su tutela y consideración por parte de las autoridades judiciales de
las diferentes jurisdicciones; tan es así, que el respeto a los derechos se
constituye en un principio de la potestad de impartir justicia, como lo señala
el art. 178 de la CPE, principio que de acuerdo a la Ley del Órgano Judicial,
es la base de la administración de justicia. De esta manera, bajo el esquema

constitucional, si bien todos los servidores públicos están obligados al respeto
de los derechos y a adoptar una concepción integral de los mismos, incor-
porando los estándares internacionales en la interpretación de los mismos,
los jueces asumen un rol fundamental al ser los garantes de su tutela.
El diálogo de jueces a partir del sistema

preponderamente concentrado de control
de constitucionalidad vigente en Bolivia
Establecida la importancia que reviste en el sistema constitucional bolivia-

no el sistema de protección internacional de derechos humanos, en virtud
al bloque de constitucionalidad y los criterios de interpretación antes anota
94
dos, es pertinente para una adecuada comprensión del sistema boliviano,
analizar el sistema de control concentrado de constitucionalidad para sobre
esa base, analizar el tipo de control de convencionalidad al que están obli-
gados los servidores públicos, jueces y tribunales.
En ese entendido, debe señalarse que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, al hacer refe-
rencia al control de convencionalidad, sostuvo:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están

sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga
a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no
se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto
y fin y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mis-
mo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete último de la Con-
vención Americana.
Posteriormente, en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, la
Corte señaló que “los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un
control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio
y Convencionalidad
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de sus regulaciones procesales
correspondientes (…)”.
De la lectura de ambos entendimientos, surge la pregunta sobre si, en vir-

tud a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
los jueces y tribunales deben efectuar, necesariamente, un control difuso de
convencionalidad, lo que evidentemente, podría ocasionar conflictos en los
países como, en el caso boliviano, han adoptado un sistema preponderan-
temente concentrado de constitucionalidad, por ello es pertinente, en pri-
mer término explicar de manera breve el sistema adoptado por Bolivia y,
posteriormente, analizar el rol de los jueces ordinarios dentro del mismos
para, finalmente contextualizar el control de convencionalidad que manda
la jurisprudencia de la Corte Interamericana con el modelo boliviano.
95
El sistema de control de constitucionalidad

preponderantemente concentrado,
vigente en Bolivia
Bolivia tuvo, hasta 1994, un sistema difuso de control de constitucionalidad

en el que todos los jueces podían inaplicar la norma considerada contraria
a la Constitución Política del Estado; sin embargo, la reforma constitucio-
nal de 1994 creó al Tribunal Constitucional como un órgano especializado
en la justicia constitucional, propio del sistema de control jurisdiccional
concentrado de constitucionalidad; manteniéndose, empero, la norma cons
titucional que establecía que los tribunales, jueces y autoridades debían
aplicar con preferencia la Constitución a las leyes, y éstas con preferencia a
cualesquiera otras resoluciones. Por ello, un sector de la doctrina considera
que se trataba de un sistema mixto en el que concurrieron elementos del
control concentrado y del difuso (Rivera, www.tribunalconstitucional.gob.
bo/ArticuloId-10.html., consultado 1/10/2012), pues, por un lado, se creó
un órgano especializado en la justicia constitucional y, por otro, todos los
jueces tenían la obligación de inaplicar las disposiciones legales contrarias
a la Ley Fundamental, lo que se encuadraba en el sistema difuso de control
de constitucionalidad.
Otros sector de la doctrina considera que en la reforma constitucional de

1994 nace el control concentrado de constitucionalidad, pues se crea el Tri-
bunal Constitucional como un órgano específico encargado de ese control y,
en ese sentido, “ningún juez, tribunal u órgano administrativo, está auto-
rizado para inaplicar norma jurídica alguna, dado que en caso de duda
sobre la constitucionalidad de una norma a aplicar al caso concreto que
ha de resolver, debe promover el incidente de inconstitucionalidad ante el

Tribunal Constitucional. Este entendimiento interpretativo concuerda

plenamente con lo establecido en el art. 2º LTC, cuando establece que
‘Se presume la constitucionalidad de toda ley, decreto, resolución y actos
de los Órganos del Estado hasta tanto el Tribunal Constitucional resuelva
y declare su inconstitucionalidad’” (Durán, 2003: 187-2002; Asbún, 1999:
139-164), debiendo ser interpretado el art. 228 de la CPE en ese contexto.
Ahora bien, es evidente que, como señala Fernández Segado (Fernández,

2003; 245 y ss.) actualmente no es posible hacer referencia a un modelo
puro de control de constitucionalidad, dado que los sistemas tienen caracte
rística del concentrado y del difuso; por ello, se podría concluir que el sistema
que nació en Bolivia en la reforma constitucional de 1994 es un sistema pre
ponderantemente concentrado de constitucionalidad, aunque contiene
también características del sistema difuso, debido a que:
96
a. Existe un órgano especializado para el control de constitucionalidad,

propio del control concentrado de constitucionalidad;
b. Se prevé la existencia del recurso incidental de inconstitucionalidad
a través del cual las partes, e inclusive el juez o autoridad de oficio,
pueden solicitar el control normativo de constitucionalidad de la
norma que será aplicada dentro de un proceso judicial o administra-
tivo; recurso que si bien supone una hibridación del sistema concen-
trado de constitucionalidad con el difuso, también implica que los
jueces no pueden inaplicar directamente la norma, sino que deben
formular el incidente para que el Tribunal Constitucional se pronun-
cie sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad;
c. El control del respeto a los derechos y garantías constitucionales, es
compartido con los jueces ordinarios que, al conocer los recursos
de amparo constitucional, hábeas corpus y hábeas data, se conver-
tían en jueces y tribunales de garantías;
d. Las sentencias pronunciadas dentro del recurso contra tributos y
otras cargas públicas, de acuerdo a la Ley del Tribunal Constitucio-
nal, se limitaban a inaplicar la norma impugnada y tenían efecto inter
partes y no erga omnes, lo que rompía el esquema del sistema con-
centrado de constitucionalidad, introduciendo una característica
propia del sistema difuso.
La actual Constitución, mantiene, esencialmente, el diseño del sistema cons

titucional introducido en la reforma constitucional de 1994, acentuando el
carácter preponderante del sistema concentrado de constitucionalidad:
1. Se prevé la existencia de un órgano especializado para el control de
constitucionalidad, como es el Tribunal Constitucional Plurinacional;
2. Existe una acción concreta de constitucionalidad que puede ser pre-
y Convencionalidad
sentada dentro de los procesos judiciales o administrativos, lo que
supone la obligación del juzgador o de la autoridad administrativa,
frente a la duda sobre la constitucionalidad de la norma que será
aplicada, de promover, de oficio, el control normativo de constitu-
cionalidad, para que sea el Tribunal Constitucional el que defina la
constitucionalidad o no de la norma;
3. Se establece que los efectos de las sentencias que declararan la in-
constitucionalidad de una norma en los recursos contra tributos,
impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones especiales, tienen
carácter erga omnes y no inter partes (art. 138 del Código Procesal
Constitucional).
Sin embargo, existen dos importantes diferencias con el anterior sistema de

control:
97
1. El carácter plural del sistema de control de constitucionalidad, pues

no solamente se puede ejercer el control sobre normas formales, sino
también sobre las de las naciones y pueblos indígenas originarios
campesinos, además de conocer los conflictos de competencias entre
las diferentes jurisdicciones,
2. La expresa mención, en el texto constitucional, al bloque de consti-
tucionalidad y la especial jerarquía de los Pactos Internacionales so-
bre Derechos Humanos y los criterios de interpretación; aspectos
que si bien fueron utilizados moderadamente por el Tribunal Cons-
titucional anterior, no se encontraban constitucionalizados.
Como se ha concluido precedentemente, a estos Pactos les alcanza el princi

pio de supremacía constitucional por mandato constitucional y, por ende,
como se analizará luego, los servidores públicos, jueces y magistrados, antes
de aplicar una norma, están obligados a contrastarla no sólo con la Consti-
tución Política del Estado, sino también con las normas del bloque de cons-
titucionalidad y las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
En ese ámbito, y en virtud al bloque de constitucionalidad, cuando en Boli-

via se hace referencia al control de constitucionalidad, se incluye al control
de la norma que el juez o tribunal —y todo servidor público— debe efectuar
con relación a los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos. En ese
sentido, se ha efectuado el control de convencionalidad por parte del Tribu-
nal Constitucional sin mencionarlo expresamente, y las únicas dos senten-
cias del Tribunal Constitucional (SSCC 1888/2011-R y 1907/2011-R) que
expresamente han mencionado a dicho control, lo han hecho en el marco
del bloque de constitucionalidad. Así, SC 1888/2011-R de 7 de noviembre,

estableció:
…Bolivia ha suscrito y ratificado el Pacto de San José de Costa Rica,

en el 11 de febrero de 1993 mediante Ley 1430 y en tanto Estado
Parte de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, reco
noce también a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
como el intérprete de este instrumento regional; de ahí que el Tri-
bunal Constitucional, como órgano encargado de la defensa de los
derechos humanos, el control de constitucionalidad y competencial,
realiza también entre sus labores, el control de Convencionalidad,
resguardando la compatibilidad del sistema normativo interno con
el bloque de constitucionalidad integrado formalmente al plexo
jurídico boliviano (subrayado añadido).
La labor de los jueces bajo el sistema

98
preponderantemente concentrado de
constitucionalidad, a partir de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
De acuerdo al principio de supremacía constitucional de previsto en el art.

410 de la CPE, la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico
boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa;
norma que ha sido desarrollada por el art. 15.I de la Ley del Órgano judicial
que señala que “En materia judicial la Constitución se aplicará con prefe-
rencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria”.
Conforme a dichas normas, existe un mandato hacia el juez o tribunal de

aplicar con preferencia la Constitución y, claro está, por mandato expreso
de la CPE las normas del bloque de constitucionalidad; empero, este man-
dato no debe ser entendido como la posibilidad de inaplicar aquellas nor-
mas contrarias a la CPE y las normas del bloque de constitucionalidad, pues
de acuerdo al sistema preponderantemente concentrado de constituciona-
lidad asumido en Bolivia, esa labor es realizada por el Tribunal Constitucio-
nal Plurinacional. Entonces, ¿cómo debe entenderse dicho mandato?
El rol del órgano judicial se traduce en la obligación de efectuar una inter-

pretación de las normas a ser aplicadas desde y conforme a la Constitución
Política del Estado y por lo tanto, las normas del bloque de constitucionali-
dad, precautelando el respeto a los derechos fundamentales y garantías
constitucionales, las cuales, según se ha visto precedentemente, tienen una
posición privilegiada en nuestro sistema constitucional y su respeto debe
ser la base del juzgador.
y Convencionalidad
Cuando una interpretación conforme a la Constitución y consecuentemente
las normas del bloque de constitucionalidad no sea posible, el juzgador está
en la obligación de promover, de oficio, la acción concreta de inconstitucio-
nalidad, para que sea el Tribunal Constitucional Plurinacional el que deter-
mine la compatibilidad o no de esta norma con la Constitución y las normas
del bloque de constitucionalidad.
En ese orden, debe señalarse que la interpretación que efectúa el juez o

tribunal ordinario puede ser sometida a control de constitucionalidad cuan-
do la misma es lesiva a derechos y garantías constitucionales; pues si bien
la interpretación de la legalidad ordinaria corresponde a la justicia ordina-
ria; empero, la justicia constitucional, a través de las acciones de defensa
puede analizar dicha interpretación cuando la misma resulte arbitraria y, 99
como consecuencia, se hubieren lesionado derechos y garantías constitu-
cionales, conforme lo ha entendido el Tribunal Constitucional Plurinacional
en numerosas Sentencias, como las SSCC 1846/2004-R, 718/2005-R,
35/2006-R, 77/2006-R.
Como se aprecia, en virtud al principio de unidad de la función judicial pre

visto en el art. 179.I de la CPE, se concluye que todas las jurisdicciones previs
tas en la Constitución (ordinaria, agroambiental, indígena originaria campesina
y especializadas) tienen como objetivo lograr el respeto a los derechos hu-
manos y la salvaguarda de la Constitución Política del Estado; aspiración
en la que el Tribunal Constitucional tiene un papel fundamental, dado que
tanto la interpretación que realice el juez, tribunal y las autoridades origi-
narias —en el ámbito de sus sistemas jurídicos—, como la duda que éstos
tengan sobre la constitucionalidad de una norma, podrá ser conocida por el
Tribunal Constitucional Plurinacional; órgano que se convierte en el eje ar-
ticulador del modelo de justicia plural diseñado por la Constitución Política
del Estado; cuyas resoluciones tienen carácter vinculante y obligatorio (art.
203 de la CPE).
El principio de unidad de la función judicial, por tanto, es una consecuencia

del sometimiento de todas las jurisdicciones al principio de constitucionali
dad y, fundamentalmente, al respeto a los derechos humanos. Ahora bien, sólo
en la medida en que la interpretación efectuada por los jueces y tribunales,
y luego por el Tribunal Constitucional sea conforme a los Pactos Interna-
cionales sobre Derechos Humanos y los criterios emanados de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, se logrará una verdadera unidad de
criterios entre la jurisdicción interna y la Corte Interamericana de Dere-

chos Humanos, y es precisamente en este punto donde convergen el control

de constitucionalidad y el control de convencionalidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido como obliga-

ción de los jueces, el velar porque los efectos de las disposiciones de la Con-
vención no se vean disminuidos por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que, por lo mismo deben efectuar el control de convencionali
dad (Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile); sin embargo, esto no im-
plica que la Corte Interamericana hubiera impuesto un modelo de control
difuso de constitucionalidad, sino que los jueces deben adoptar una inter-
pretación desde la Constitución, la misma que sea conforme a la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos y a la interpretación que ha
efectuado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
100
Como anota Nash, el control de convencionalidad, “es un mecanismo de

garantía interpretativo, similar al que realiza la Corte IDH, pero que las
consecuencias de este análisis dependen de las funciones de cada operador
de justicia y, por tanto, esto no necesariamente implica que los jueces ten-
gan la facultad de expulsar normas del sistema interno. Un modelo deter-
minado de control de constitucionalidad o convencionalidad no podría ser
impuesto por la Corte IDH. Teniendo claro esto, podemos afirmar que lo
que sí están obligados a hacer los jueces y todos los funcionarios del Estado
es interpretar las normas internas de forma tal que sean compatibles con
las obligaciones Internacionales del Estado y le den efectividad a los dere-
chos consagrados interna e internacionalmente, sea por vía de preferencia
de la norma internacional, mediante un ejercicio hermenéutico o por otras
vías que pudiera establecer el derecho interno” (Nash: 2012: 60).
El diálogo de los jueces a partir

de la jurisprudencia constitucional
Conforme ha quedado señalado, el antes Tribunal Constitucional, y actual

Tribunal Constitucional Plurinacional, tanto en el ámbito del control nor-
mativo de constitucionalidad, como en el control tutelar, ha recurrido a las
normas contenidas en Pactos Internacionales de Derechos Humanos, con-
cretamente a la Convención Americana de Derechos Humanos y a la juris-
prudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
el marco de la teoría del bloque de constitucionalidad y, por lo mismo, no
ha efectuado una distinción entre el control de constitucionalidad y de con-
vencionalidad; es más, en las únicas dos sentencias en las que se hizo refe-
y Convencionalidad
rencia al control de convencionalidad, el mismo fue circunscrito al ámbito
del control de constitucionalidad, dada la configuración constitucional y el
bloque de constitucionalidad previsto en el art. 410 de la CPE, como se tie-
ne ampliamente señalado.5
En ese marco, es necesario referir que si bien los estándares internaciona-

les sobre derechos humanos a partir de la teoría del bloque de constitucio-
nalidad fueron utilizados por el Tribunal Constitucional antes de la vigencia
de la Constitución vigente, desde la promulgación de ésta el Tribunal Cons-
titucional transitorio y el Tribunal Constitucional Plurinacional han recu-
rrido con mayor intensidad a las normas del bloque de constitucionalidad y
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
101
En el recorrido de la última jurisprudencia del Tribunal Constitucional y
del Tribunal Constitucional Plurinacional, a partir de la vigencia de la ac-
tual Constitución Política del Estado, vinculada al diálogo jurisprudencial,
pueden mencionarse a los siguientes hitos jurisprudenciales:
a. La reflexión sobre el bloque

de constitucionalidad y los criterios de
interpretación de derechos humanos:
Desde la primera sentencia de la gestión 2010,6 el Tribunal Constitucional

Transitorio reflexionó sobre el bloque de constitucionalidad y los criterios
de interpretación previstos en los arts. 13 y 256 de la CPE. Así se pueden
mencionar a las SSCC 004/2010-R y 002/2006-R, entre otras, que para
justificar la aplicación de la Constitución promulgada el 7 de febrero de
5
La SC 1888/2011-R, efectuando una aproximación al control de convencionalidad, se-
ñaló que éste “se ejerce por los Jueces y Tribunales, respecto a la compatibilidad entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos que son de su conocimiento, y la Con-
vención Americana Sobre Derechos Humanos; teniendo en cuenta no sólo el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana; toda vez que cuando un Estado ha ratificado un tra-
tado internacional como el referido Pacto de San José de Costa Rica, sus jueces también
están sometidos a sus entendimientos, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la
Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus dis-
posiciones, objeto y fin”.
6
Durante las gestiones 2008 y 2009, debido a la renuncia de los Magistrados del Tribu-
nal Constitucional, no se emitieron Sentencias Constitucionales, retomándose la actividad
jurisdiccional en la gestión 2010 a través de un Tribunal Constitucional Transitorio, que
aplicó, en la resolución de los casos la Constitución Política del Estado vigente.
2009, a recursos constitucionales presentados con anterioridad, acudieron
a la teoría del bloque de constitucionalidad7 y el principio pro homine.8
Tiene una relevancia particular la SC 110/2010-R, pronunciada dentro de

una acción de amparo constitucional planteada por cuatro imputados den-
tro de un proceso penal por los delitos de privación de libertad, vejaciones
7
La SC 004/2010-R, señaló:
“La aplicación del bloque de constitucionalidad a este régimen de transición constitucio-
nal, hace que el sistema jurídico se armonice y que las causas iniciadas con el régimen
anterior sean resueltas bajo el régimen actual sin vulnerar el principio de irretroactivi-
dad, ya que el efecto de irradiación de la Constitución hace que esta se aplique a situacio-
nes pendientes de resolución, además, los Tratados Internacionales referentes a Derechos
Humanos, estuvieron en plena vigencia en el momento de iniciarse las causas pendientes
de resolución y siguen vigentes en la etapa de transición constitucional, tópico que refuerza
la legitimidad de esta doctrina, asimismo, en caso de existir aspectos más beneficiosos
reconocidos por la Constitución abrogada, utilizando el criterio de interpretación de “fa-
vorabilidad para los derechos humanos”, sin que estos signifiquen contradicción con el
nuevo orden, podrán ser introducidos al bloque de constitucionalidad como valores y re-
glas constitucionales, aplicables a casos concretos”.
8
La SC 006/2010-R, estableció:“1.Los derechos humanos y sus respectivas garantías
preexisten a su reconocimiento constitucional, en la medida en que se sustentan en valores
102 y principios universales, contenidos en Instrumentos Internacionales sobre Derechos Hu-
manos, que de acuerdo a la doctrina, jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y ahora,
al art. 410 de la Constitución Política del Estado vigente (CPE) forman parte del bloque de
constitucionalidad.
En ese entendido, toda ampliación de derechos fundamentales y garantías que efectúe la
Constitución, implica el reconocimiento normativo, en sede interna, de los derechos huma-
nos contenidos en pactos internacionales que, sin embargo, ya fueron incorporados al
bloque de constitucionalidad por la jurisprudencia constitucional y, en tal medida, prote-
gidos por la jurisdicción constitucional.
Por otra parte, cabe aclarar que la Constitución abrogada, en la cláusula abierta prevista
en su art. 35 —que fue la base para la elaboración de la teoría del bloque de constituciona-
lidad— señalaba que: “Las declaraciones, derechos y garantías que proclama esta Consti-
tución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enunciados
que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
Conforme a dicha norma, la propia Constitución abrogada, en virtud al carácter progre-
sivo de los derechos, dejaba abierta la posibilidad de reconocer otros derechos no enuncia-
dos expresamente en sus normas, lo que efectivamente sucedió a través de la jurisprudencia
constitucional.
Además de lo anotado, cabe mencionar el art. 109. I de la Constitución vigente que estable-
ce que: “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y
gozan de iguales garantías para su protección”.
2. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, reconocen en sus arts. 5 y 29, respectivamente, el principio
pro homine como criterio de interpretación de las normas sobre Derechos Humanos.
En virtud a este principio, el juzgador debe aplicar aquellas normas que resulten más fa-
vorables para la persona, para su libertad y sus derechos, cuando es el Estado, a través de
sus autoridades o servidores públicos, quienes los lesionan.
Este principio también implica que las normas sobre Derechos Humanos deben ser inter-
pretadas en el sentido que más favorezca a la persona, vinculándose, en consecuencia, con
el principio de interpretación progresiva de los derechos, en virtud del cual entre varios
entendimientos posibles, debe optarse por aquél que limite en menor medida el derecho o
garantía que se denuncia como vulnerado, es decir, se debe elegir la interpretación más
extensiva en cuanto al reconocimiento de derechos y una interpretación más restringida
cuando se establezcan límites al ejercicio de los mismos.
El principio pro homine, por otra parte, está reconocido en los arts. 13.IV y 256 de la CPE,
normas que expresamente prevén que se debe adoptar la interpretación más favorable
para los derechos humanos.
Ahora bien, analizando la Constitución Política vigente se puede sostener, de manera ge-
neral, que aquellas normas que reconocen derechos y garantías constitucionales, de nin-
guna manera restringen su alcance; al contrario, se constata que los protege de manera
más amplia, dotándolos de mayores garantías”.
y torturas, asociación delictuosa, organización criminal y asesinato, inicia-
do como emergencia del caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, que fue denunciado
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 28 de septiem-
y Convencionalidad
bre de 1992 y sometido a conocimiento de la Corte Interamericana de Dere
chos Humanos el 9 de junio de 1999. La Corte pronunció sentencia de fondo
el 26 de enero de 2000, determinado que el Estado boliviano vulneró los
derechos a la vida, a la integridad física, la prohibición de tortura, libertad
personal, garantías judiciales de José Carlos Trujillo Oroza y el 27 de febre-
ro de 2002 pronunció la Sentencia de Reparaciones, donde la Corte dispu-
so, entre otros aspectos, que el Estado Boliviano emplee todos los medios
necesarios para localizar los restos mortales de la víctima y entregarlos a
sus familiares, que se tipifique el delito de desaparición forzada de personas
en su ordenamiento jurídico interno y que el Estado investigue, identifique
y sancione a los responsables de los hechos.
En el proceso penal, los imputados presentaron excepción de extinción de

la acción penal por mora procesal, con el argumento que el proceso excedió la
103
duración máxima prevista en el Código de procedimiento penal. La jueza
cautelar, en primera instancia, declaró la extinción de la acción penal, pero
la decisión fue revocada en apelación, y fue contra dicha determinación
que los imputados presentaron la acción de amparo constitucional que se
comenta, que fue resuelta la SC 110/2010-R.
En virtud a dichos razonamientos, la Sentencia que se cita concluyó que las

decisiones que emanan de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
forman parte del bloque de constitucionalidad, por dos razones jurídicas:
1) El objeto de la competencia de la Corte Interamericana de Dere-

chos Humanos; y, 2) La aplicación de la doctrina del efecto útil de
las sentencias que versan sobre Derechos Humanos.9
9
Explicando ambas razones jurídicas, la SC 110/2010-R, señaló: “En efecto, al ser la
CIDH el último y máximo garante en el plano supranacional del respeto a los Derechos
Humanos, el objeto de su competencia y las decisiones que en ejercicio de ella emanan,
constituyen piedras angulares para garantizar efectivamente la vigencia del “Estado
Constitucional”, que contemporáneamente se traduce en el Estado Social y Democrático
de Derecho, cuyos ejes principales entre otros, son precisamente la vigencia de los Dere-
chos Humanos y la existencia de mecanismos eficaces que los hagan valer, por eso es que
las Sentencias emanadas de este órgano forman parte del bloque de constitucionalidad y
fundamentan no solamente la actuación de los agentes públicos, sino también subordinan
en cuanto a su contenido a toda la normativa infra-constitucional vigente.
Asimismo, otra razón para sustentar, en el orden interno, la jerarquía constitucional de
las Sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es la llamada
doctrina del efecto útil de las Sentencias que versan sobre Derechos Humanos, la misma
que fue desarrollada por la propia Corte Interamericana. En efecto, las Sentencias emiti-
das luego de una constatación de vulneración a Derechos Humanos, generan para el Es-
tado infractor responsabilidad internacional, premisa a partir de la cual, el Estado asume
obligaciones internacionales de cumplimiento ineludibles e inexcusables. Desde la óptica
Conforme a dicho razonamiento, la Sentencia, analizando el caso concre
to, concluyó que las disposiciones internas relativas a la extinción de la
acción penal por duración máxima del proceso10 y la SC 101/2004,11 que

interpretó dichas normas estableciendo las condiciones para que proceda

la extinción de la acción penal, no eran aplicables al caso analizado, al exis-
tir una Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
disponía que el Estado debía investigar, identificar y sancionar a los res-
ponsables de los hechos, conforme al siguiente razonamiento:
…la Disposición Transitoria Tercera del CPP y por tanto la SC

0101/2004, no son aplicables al caso concreto, toda vez que el Estado
Boliviano debe cumplir con su obligación internacional de garan-
tizar la conclusión ordinaria del proceso que identifique y sancione
la vulneración de los derechos fundamentales tenidos por la CIDH
como violados, máxime cuando en el caso específico, no hubo un
debido proceso en relación a José Carlos Trujillo Oroza, tal como
lo determina la CIDH en la Sentencia de 26 de enero de 2000.
104
b. La interpretación del derecho interno a partir
de las normas de la Convención Americana de
Derechos Humanos y la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Son numerosas las sentencias constitucionales que han interpretado el de-

recho interno a partir de los Pactos Internacionales sobre Derechos Huma-
nos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Así, en cuanto a las condiciones de validez para la restricción del derecho a
la libertad física o personal, el Tribunal Constitucional, en la SC 010/2010-R,
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cumplimiento de estas obligacio-

nes internacionales, responde a un principio esencial que sustenta el propio Sistema Inte-
ramericano de Protección de Derechos Humanos, que es el de “buena fe”, llamado también
“pacta sunt servanda”, en virtud del cual, los Estados deben atender sus obligaciones inter
nacionales, fundamento por demás sustentado para argumentar que los estados miem-
bros de este sistema, no pueden por razones de orden interno dejar de asumir esta
responsabilidad internacional.
Por lo expuesto, se puede afirmar que es precisamente el principio de buena fe, el que re-
viste a las Sentencias de la CIDH el efecto útil o de protección efectiva, siendo por tanto
plenamente justificable la ubicación de estas Sentencias dentro del llamado bloque de
constitucionalidad”.
10
De acuerdo al art. 133 del CPP, “todo proceso tendrá una duración máxima de tres
años, contados desde el primer acto del procedimiento”, y de la Disposición Transitoria
Tercera, “Las causas que deben tramitarse conforme al régimen procesal anterior, debe-
rán ser concluidas en el plazo máximo de cinco años, computables a partir de la publica-
ción de este Código”.
11
La SC 101/2004 interpretó el art. 133 y la Disposición Transitoria del CPP, señalando
que ambas sólo son conforme con la Constitución y los Pactos Internacionales sobre Dere-
chos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuan-
do se demuestre que las dilaciones no los atribuibles al imputado, sino al Ministerio Público
o al Órgano Judicial.
acudió al art. 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
a la interpretación efectuada por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos en la Opinión Consultiva 06/86, de 9 de mayo de 1986, Asunto ex-

presión leyes en el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos
y Convencionalidad
Humanos12 y en el Caso Gangaram Panday vs. Surinam, de 21 de enero de
1994, donde la Corte señaló que “…Nadie puede ser privado de la libertad
personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipifi-
cadas en la ley (aspecto material) pero, además, con estricta sujeción a los
procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)”.
El Tribunal Constitucional también acudió a la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, concretamente a la Opinión Consul
tiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987, El hábeas corpus bajo suspensión de
garantías, sobre la interpretación de los arts. 25.I y 7.6. de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en relación con la última frase del art.
27.2 de dicha Convención, con la finalidad de interpretar los alcances de
protección de la acción de libertad, que, de acuerdo al 125 de la CPE no sólo
procede ante una ilegal amenaza o privación del derecho a la libertad física
105
o personal, sino también ante las amenazas a la vida. Así, en la SC 44/2010-R,
luego de citar a dicha Opinión Consultiva en la que se concluyó que la fun-
ción del hábeas corpus es esencial como “…medio para controlar el respe-
to a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la
indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla con-
tra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”,
también citó a los casos Castillo Paez vs. Perú de 3 de noviembre de 1997 y
el Caso Neira Alegría vs. Perú de 19 de julio de 1995.
También debe hacerse mención a la SC 061/2010-R en la que, siguiendo a

la Opinión Consultiva (OC) 16/1999 de 1 de octubre de 1999, El Derecho
a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías
del debido proceso legal”13 concluyó que este derecho forma parte de la
12
El art. 30 señala que “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención,
al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el pro-
pósito para el cual han sido establecidas”. La opinión Consultiva 006/1986 señaló que la
expresión leyes, en el marco de la protección a los derechos humanos, carecería de sentido
si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no basta
para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta
a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra
todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limi-
tación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la
persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no
puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano
legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el
derecho interno de cada Estado (párrafo 27).
13
De acuerdo a la Opinión Consultiva 16/1999, la información al extranjero del derecho a
comunicarse con el representante consular de su país, contribuye: “…a mejorar considera-
blemente sus posibilidades de defensa y a que los actos procesales en los que interviene —y
garantía del debido proceso. En la misma sentencia, se razonó sobre la impor
tancia de los instrumentos internacionales no convencionales, señalando
que los mismos tienen “una importancia fundamental para la aplicación

de las normas contenidas en tratados internacionales sobre derechos hu-

manos y en la Constitución Política del Estado, pues se constituyen en las
directrices para la interpretación de las mismas”, añadiendo que las nor-
mas que forman parte de los instrumentos internacionales (corpus iuris)
“se encuentran enlazadas entre sí, debiendo ser entendidas de manera inte
gral, acudiendo a los diferentes instrumentos internacionales para preci-
sar los alcances y el contenido de los derechos y garantías”.
En la Sentencia que se comenta, por otra parte, se analizó la garantía juris-

diccional contenida en el art. 120.II de la CPE que establece que “Toda
persona sometida a proceso debe ser juzgada en su idioma; excepcional-
mente, de manera obligatoria, deberá ser asistida por traductora, traduc-
tor o intérprete”.
106 Esta garantía fue contrastada con los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos y, en el plano de un diálogo horizontal, el Tribunal Constitucio-
nal concluyó que “…nuestra Constitución Política del Estado es más ga-
rantista que las normas contenidas tanto en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos como en la Convención Americana sobre Dere
chos Humanos, pues estas normas sólo hacen referencia al derecho a un
traductor o intérprete, mientras que nuestra Ley Fundamental, señala
que toda persona sometida a proceso debe ser juzgada en su idioma, y
sólo excepcionalmente, prevé que la persona sea asistida por un traductor
o intérprete”.
Luego de constatar dicho extremo, el Tribunal Constitucional, efectuó una

interpretación de la norma, a partir de los principios de pluralidad y plura-
lismo lingüístico:
podría interpretarse, en virtud al principio pro homine y de progre

sividad de los derechos, que tendría aplicación preferente, en todos
los casos, la norma constitucional; empero, debe entenderse que
esta garantía de desarrollo del proceso en el idioma del imputado,
entre ellos los correspondientes a diligencias de policía— se realicen con mayor apego a la
ley y respeto a la dignidad de las personas”. Concluyendo que este derecho individual debe
ser reconocido y considerado en el marco de las garantías mínimas para brindar a los ex-
tranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio jus-
to, por lo que afirma la Corte que: “…el derecho individual de información establecido en el
art. 36.1.b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares permite que adquiera
eficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso legal consagrado en el art. 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…”.
es la regla tratándose de personas de nacionalidad boliviana, dado
el carácter plurinacional de nuestro Estado y los principios de plu-
ralidad y pluralismo lingüístico previstos en el art. 1 de la CPE, que

obligan a los servidores públicos, más aún a quienes cumplen fun-
y Convencionalidad
ciones en el órgano judicial a respetar las manifestaciones cultura-
les de los diferentes grupos y naciones, siendo una de ellas el
idioma. Nótese que es la propia Constitución Política del Estado
la que impone la obligación a todo servidor público de hablar dos
idiomas, en ese ámbito, la celebración del juicio en el idioma del
imputado, no revestirá mayor conflicto, tratándose de personas
que tienen nacionalidad boliviana; empero, en el caso de los ex-
tranjeros que han cometido un delito en territorio boliviano, tal
garantía no se presenta en toda su extensión y, por lo mismo, en
estos supuestos debe aplicarse la excepción prevista en el mismo
precepto constitucional, pues, no sería atendible exigir que el juez
o tribunal desarrolle el juicio en un idioma que no conoce y que no
tiene obligación de aprender.
Finalmente, se debe mencionar a la SC 300/2012, pronunciada dentro de la 107
acción de inconstitucionalidad formulada contra la Ley 222, por la cual se

convoca al proceso de Consulta previa libre e informada a los pueblos indí-
genas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS),
donde el Tribunal Constitucional Plurinacional, pronunció una Sentencia
Interpretativa, condicionando la constitucionalidad de la Ley 222 a que la
consulta sea concertada en una relación horizontal entre el Estado y los
pueblos indígenas del TIPNIS.
Dicha Sentencia asumió íntegramente los estándares establecidos por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la consulta previa,
especialmente en el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam de 28 de no-
viembre de 2007. En el desarrollo de la Sentencia no sólo se citaron los
criterios asumidos por la Corte, sino que se interpretó la Ley 222 de confor-
midad a la Constitución Política del Estado, el Convenio 169 de la OIT, la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indí-
genas y la interpretación asumida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Conforme a este breve repaso jurisprudencial, se constata que el Tribu

nal Constitucional Plurinacional a partir del reconocimiento del bloque de
constitucionalidad (art. 410 de la CPE) y los criterios de interpretación con-
forme a los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y pro homine,
asume a nivel interno la interpretación efectuada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Se ha visto también que, desde un diálogo horizontal
puede, a partir de las propias normas constitucionales que contienen pre-
ceptos más extensivos y amplios, adoptar, en consecuencia, una interpreta-
ción más favorable. El reto consiste en continuar e intensificar el diálogo

jurisprudencial, abriendo los canales comunicativos para lograr, de la me-

jor manera posible, la protección de los derechos humanos. Como anota
Bazán “tal faena no debe darse en el marco de una estricta y exclusiva lógica
unidireccional desde la Corte IDH hacia las jurisdicciones nacionales, sino
que es preciso generar las condiciones para profundizar un diálogo juris-
prudencial entre ambos órdenes de tribunales concernidos: interamerica-
no e internos” (Bazán, 2012: 54).
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y Convencionalidad
Páginas web consultadas
▪ http://www.corteidh.or.cr/docs/casos
▪ http://www.tribunalconstitucional.gob.bo
109
Derecho Internacional,
pluralismo jurídico y derecho
de los pueblos indígenas
Presidente de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos
Han pasado poco más de tres décadas desde que se instaló la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos en 1979. Hoy se puede decir sin ningún
asomo de duda que el tribunal interamericano ha dejado atrás el espacio de
lo que podríamos llamar “utopía”, refiriéndose a la fase inicial en la que
pocos creían que el tribunal resolvería casos y que los Estados —básicamente
latinoamericanos— cumplirían con las sentencias. La Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha cumplido vigorosamente con los elevados objeti-
vos para los cuales fue creada por los Estados americanos. En este caminar,
hoy en día ejerce su jurisdicción sobre más de 500 millones de habitantes
de las Américas.
En la última década, la Corte ha conocido más del 70 por ciento de los asun-
tos sometidos a su jurisdicción y, a la vez, ha hecho más eficiente su gestión
para lograr reducir sustancialmente el tiempo para la solución de los casos.
El tribunal ha ido enriqueciendo y afinando su producción jurisdiccional y
ésta tiene hoy creciente impacto en la realidad regional. El carácter vincu-
lante de las sentencias de la Corte no está en discusión y éstas, en lo esencial,
son acatadas por los Estados. Lo más notable, sin embargo, es el “diálogo
jurisprudencial” a través del cual los tribunales nacionales vienen inspirán-
dose de manera creciente en los criterios jurisprudenciales del tribunal inte
ramericano aplicando de manera cada vez más extendida el control de
convencionalidad.
Un aspecto central que quiero comentar en estas líneas es el de la articula-

ción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y particularmente 111
la justicia interamericana, con un sector demográfico, social y cultural de
enorme relevancia como son los pueblos indígenas. En ese orden de ideas
un importante dato de la realidad es el espacio ganado por la temática de
Corte Interamericana de
Derechos Humanos
los derechos de los pueblos indígenas en la jurisprudencia de la Corte Intera

mericana. Ello constituye, per se, un dato significativo dada la usual margi-
nalidad de este tema en las decisiones y prioridades de las instituciones
públicas en nuestro continente.
La jurisprudencia interamericana viene concretando un desarrollo jurídico

progresivo y creativo en la problemática de los derechos de los pueblos indí
genas. Es posible constatar que los problemas que le hacen a los derechos
de los pueblos indígenas tienen acceso en la justicia internacional y encuen-
tran protección en el tribunal interamericano. Además, los conflictos que
ha conocido la Corte no han sido sobre aspectos accesorios sino medulares
de esos derechos.
Un aspecto esencial al que se refieren estas líneas tiene que ver con la ex-
112
presión institucional y jurídica del multiculturalismo prevaleciente en la
mayoría de nuestros países en el ámbito del derecho, específicamente el plu
ralismo jurídico. Y, dentro de ello, el contenido específico y concreto del
pluralismo jurídico en su relación con el resto del ordenamiento jurídico y,
en particular, con las normas e instituciones fundamentales de los Estados.
Entre la polarización conceptual del par antagónico etnocentrismo jurídico

vs. autonomía absoluta del “derecho indígena”, emerge la recreación del
derecho internacional de los derechos humanos al calor de la circunstancia
específica y concreta de los derechos de los pueblos indígenas.
Derecho Internacional
y Derechos de los Pueblos Indígenas
La brecha entre el derecho internacional y los derechos de los pueblos indí-

genas es hoy mucho menos profunda y dramática que en el pasado. Pero ha
sido, y sigue siendo, una problemática de honda complejidad que toca, cier-
tamente, a un sector poblacional muy duramente afectado por una larga
historia de opresión y exclusión. Como bien anota Nash:
Buena parte de las violaciones de derechos humanos en nuestro

continente se concentran en grupos especialmente vulnerables
(mujeres, indígenas, niños, trabajadores migrantes) y estas viola-
ciones tienen directa relación con patrones culturales que permi-
ten la perpetuación de estas violaciones. … Los pueblos indígenas
en nuestro continente claramente pertenecen a estas categorías
vulnerables…1


De manera creciente, sin embargo, comunidades indígenas recurren al orde
namiento internacional para hacer valer sus derechos lo que constituye,
indudablemente, un paso trascendente y novedoso. Los derechos de los
pueblos indígenas, y los dramas históricos relacionados a ellos, como la
exclusión y la discriminación, no estuvieron medularmente presentes, en
un inicio, en la justicia interamericana.
Durante los primeros lustros de vida de la Corte la verdad que era más bien
excepcional que le llegaran casos sobre derechos de los pueblos indígenas.
El primer caso, sobre Surinam, fue conocido recién en 1993. Es a partir del
2001, es decir cuando la Corte tenía ya más de veinte años de instalada, que
estos asuntos empezaron a llegar con más continuidad.
Varios analistas, como Pasqualucci,2 consideran que la Corte Interamerica-

113
na de Derechos Humanos viene siendo uno de los motores claves a nivel
global en el desarrollo progresivo del derecho3 en esta materia. Aspectos
medulares, como la no discriminación, el derecho a la participación en los
asuntos públicos y el respeto al derecho consuetudinario son, hoy en día,
ingredientes importantes del derecho internacional de los derechos huma-
nos. Como ha sido señalado por Nash:
La jurisprudencia de la Corte Interamericana en su función con-

tenciosa, si bien no puede dar solución a todo el problema indíge-
na (no es el rol de las instancias internacionales hacerlo), sí puede
coadyuvar, fijando el contenido y alcance de las obligaciones del
Estado en esta materia.4
Pluralismo jurídico y sociedad democrática
El pluralismo jurídico es un concepto de creciente aceptación y legitimidad

y del que se nutre la Corte Interamericana en su elaboración jurispruden-
cial en este tipo de casos. El pluralismo, en general, es un ingrediente esencial
1
Nash Rojas, Claudio E. Los derechos humanos de los indígenas en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Artículo publicado en Derechos Humanos
y Pueblos Indígenas. Tendencias internacionales y contexto chileno, J. Aylwin (editor), Ins-
tituto de Estudios Internacionales, Universidad de la Frontera, Temuco-Chile, 2004. p. 3.
2
Pasqualucci, Jo M. The Evolution of International Indigenous Rights in the Inter
American System. Artículo en Human Rights Law Review. Oxford University Press, 2006.
3
Pasqualucci lo califica como “progressive case law” (p. 1).
4
Nash, Claudio E., Ob. Cit. p. 1.
de una sociedad democrática. Incluso se puede entender que “la construc
ción de una sociedad liberal se funda en la idea del pluralismo”.5 Aunque,
como veremos, para “garantizar” el pluralismo el clásico enfoque liberal
Derechos Humanos
en la organización y comportamiento del Estado queda superado pues es

insuficiente y hasta contradictorio.
El pluralismo, como ingrediente esencial de una sociedad democrática,

como es evidente, tiene una variedad de manifestaciones como el pluralis-
mo y la pluralidad jurídica, derivada de la multietnicidad, como concreción
del respeto al principio de no discriminación en un contexto social e histó-
rico de pluralidad étnica. Este es un tema complejo que causa serias tensiones
jurídicas y políticas. Lleva, asimismo, a reflexiones profundas sobre los lími
tes, complementariedades o contradicciones —según el caso— entre los
derechos individuales y los derechos de las colectividades. ¿Son estos armo
nizables? En caso de una respuesta afirmativa, ¿cómo?
Antes de avanzar en ese terreno lo que es claro es que el principio de no

114 discriminación y de igualdad es fundamental en el derecho internacional de
los derechos humanos. Existe, en efecto, la obligación internacional del
Estado de garantizar los derechos humanos “sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, na
cimiento o cualquier otra condición social” como se estipula en el artículo
1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Convención
estipula, también, el principio de igualdad reafirmando que todas las per
sonas “tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”
(artículo 24º).
Esas obligaciones entrañan, simultáneamente, la de adecuar el ordenamien

to estatal a la Convención adoptando “las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y liber-
tades” como se estipula en su artículo 2º ya citado. No es cuestión, pues,
sólo de “respetar” el pluralismo sino que el Estado debe garantizar que así
sea. Obviamente el Estado tiene que abstenerse de adoptar leyes o regulacio
nes discriminatorias.6 No se trata sólo de abstenerse de ciertas conductas.
El “deber de garantía” entraña, simultáneamente, que el Estado haga, que

sea un ente activo y que ocupe espacios en la sociedad. Que, al menos, dicte
las disposiciones legales requeridas para hacer frente a la discriminación.
5
Pérez Vazquez, Carlos, Necesidades, intereses y jueces, Universidad Nacional Autónoma
de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, D.F., 2006, p. 19.
6
Pasqualucci, Jo M. Ob. Cit. p. 3.
Además, y esencialmente, que las instituciones públicas, en general, se
comporten con igual respeto por el pluralismo.


En su jurisprudencia constante la Corte Interamericana ha establecido que
los Estados tienen la obligación de “… no introducir en su ordenamiento jurí
dico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter
discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer nor-
mas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante
la ley de todas las personas. Es discriminatoria una distinción que carezca
de justificación objetiva y razonable”.7
Uno de los derechos que más focalizan atención en este terreno es el de la

participación en los asuntos públicos establecido en el artículo 238 de la Con
vención Americana. Este tema, como es claro, se conecta a la no discrimi-
nación e igual protección por la ley. En este aspecto la jurisprudencia de la
Corte Interamericana ha avanzado en las particularidades de este derecho
en un entorno multicultural y multiétnico buscando compatibilizar este de-
recho individual con el contexto del derecho de los pueblos indígenas. 115
Enfatiza la Corte, por ejemplo, que las normas electorales no pueden trabar
la participación de los pueblos indígenas imponiendo formas de organiza-
ción extrañas a sus usos y costumbres. Esto se determinó por la Corte en el
caso Yatama contra Nicaragua resuelto en el 2005. De ello se deduce que
el Estado tiene la obligación de establecer una normatividad e implementar
una institucionalidad que haga factible el ejercicio del derecho a la partici-
pación en la actividad pública de un referente colectivo como puede ser un
pueblo indígena.
El conflicto en el caso Yatama se generó a partir de la exigencia legal de que

para presentar candidatos a las municipalidades locales había que hacerlo
simultáneamente al menos en el 80% del total de municipios de todo el
país. A los pueblos indígenas ubicados en la costa atlántica de Nicaragua les
era imposible cumplir con esa exigencia y les negó la inscripción de sus
candidatos. La Corte determinó no sólo que el Estado debía abstenerse de
7
Caso Yatama vs. Nicaragua (2005). Párr. 185.
8
Artículo 23º. Derechos Políticos.
Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de repre-
sentantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio univer-
sal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el
inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, ins-
trucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
discriminar y que debía dictar las leyes y medidas administrativas destina-
das a reconocer el derecho a la participación y a garantizar de manera efec-
tiva la igualdad en las condiciones particulares de los pueblos de la costa
Derechos Humanos
atlántica nicaragüense.9
Se trata, en esencia, de las particularidades del derecho individual a la par-

ticipación en asuntos públicos dentro de la modulación y particularidad de
una identidad étnica específica en algo que se podría asimilar a lo que
Kymlicka llama “derechos de especiales representación”10 y de lo que podría
mos llamar “ciudadanía diferenciada”. Lo que está de por medio, pues, es
un derecho colectivo que enmarca el ejercicio de derechos individuales como,
en ese caso, el de poder elegir y ser elegido.
De lo anterior se infiere que en este tipo de circunstancias el diseño y apli-

cación de normas y prácticas adecuadas por el poder público para hacer
viable el ejercicio de derechos es un principio democrático esencial.
116
Pueblos indígenas, derechos individuales,
derechos colectivos
La Corte Interamericana ha dado pasos importantes en construir un enfo-

que de reconocimiento efectivo de identidades y pluralidades étnicas como
parte esencial de una sociedad democrática. La articulación entre el enfo-
que que podíamos llamar “liberal” de derechos (básicamente individuales)
con el de los derechos colectivos en el entendido que dentro de ciertas par-
ticularidades étnicas la realización efectiva de esos derechos individuales se
lleva a cabo en espacios colectivos.
En ese orden de ideas la jurisprudencia interamericana ha hecho prevalecer

criterios amplios y no restrictivos sobre el concepto del ser indígena y, es-
pecíficamente, sobre la condición de “pueblos indígenas” en su articulación
a la condición de “derechos individuales” establecido en un instrumento
como la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, se ha desa-
rrollado un novedoso instrumental para enfocar la aplicación, para el
9
Caso Yatama vs. Nicaragua (2005): “186. El artículo 24 de la Convención Americana
prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagra-
dos en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su
aplicación. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la misma, respec-
to de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los derechos
reconocidos en dicho tratado, sino consagra un derecho que también acarrea obligaciones
al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en la salva-
guardia de otros derechos y en toda la legislación interna que apruebe”.
10
Kymlicka, Will, Ciudadanía Multicultural. Una teoría liberal a los derechos de las
minorías, Ed. Paidos, Barcelona, 1996, pp. 52-53.
contexto de los pueblos indígenas, de las obligaciones internacionales so-
bre derechos humanos, En esa perspectiva la Corte ha hecho uso de varias

piezas normativas del derecho internacional en su interpretación de la con-

dición de indígena.
El desarrollo jurisprudencial de la Corte, en efecto, echa mano de herramien

tas como el Convenio 169 de la OIT. Ejerce, así, su acción jurisdiccional de
protección innovando en el derecho internacional enriqueciéndose, en va-
rios casos, con aspectos fundamentales de dicho instrumento internacional
para el establecimiento de las responsabilidades internacionales del Estado
y la determinación de las subsecuentes reparaciones. En particular, ha
sido el caso de los desarrollos jurisprudenciales en torno al derecho a la
consulta previa, libre e informada que tiene un referente normativo inter-
nacional fundamental en el mencionado Convenio de la Organización
Internacional del Trabajo.
117
En esa perspectiva, no ha prevalecido en la Corte Interamericana, pues, un
enfoque formalista en su jurisprudencia sobre estos asuntos. El enfoque ha
sido sustantivo y de creación del derecho con basamento en los aspectos
generales incluidos en un instrumento como la Convención Americana.
El proceso, así, ha sido uno encaminado a identificar el concepto de “indí-

gena” y de “pueblo indígena” en función de las características étnicas y socia
les y del entorno específico sobre el que le correspondía pronunciarse. Vale
decir, el referente del entorno pluricultural para procurar una armonía con
el ejercicio de los derechos individuales, “modulados” para ese entorno.
El concepto de multietnicidad y pluriculturalidad, por cierto, no ha estado ni

está circunscrito en la jurisprudencia del tribunal interamericano a los
“pueblos originarios” strictu sensu por lo que se trata de reflexiones y pro-
cesos de interpretación que apuntan a espacios más globales de sociedades
multiculturales por distintos orígenes y fuentes como, por ejemplo, podría
ser el del multiculturalismo construido aceleradamente a partir de las mi-
graciones internacionales.
En efecto, en ocasiones la Corte Interamericana se encontró con situaciones

que no eran específicamente de pueblos “indígenas” u originarios, pero cu-
yas características eran semejantes. Eso ocurrió, por ejemplo, en el caso del
Pueblo Saramaka vs. Surinam, resuelto por la Corte en el 2007, acerca
del cual Shelton,11 afirma que esa fue la primera vez en la que la Corte exten-
dió la protección de los pueblos indígenas a los grupos tribales.
Derechos Humanos
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que este enfoque, como lo anota Price,12
de considerar a pueblos tribales como englobados dentro del concepto de
“pueblos indígenas” había sido ya establecido por la Corte tan temprano
como 1993 en la sentencia en el caso Aloeboetoe vs. Surinam. En semejante
perspectiva la Corte falló en el caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam
en el 2005 cuando estableció (para un grupo étnico semejante a los Sara-
maka) que:
… la jurisprudencia de esta Corte en relación con las comunidades

indígenas y sus derechos comunales a la propiedad, de conformi-
dad con el artículo 21 de la Convención, debe también aplicarse a
los miembros de la comunidad tribal que residía en Moiwana: su
ocupación tradicional de la aldea de Moiwana y las tierras circun-
dantes —lo cual ha sido reconocido y respetado durante años por
118
los clanes N’djuka y por las comunidades indígenas vecinas— debe
bastar para obtener reconocimiento estatal de su propiedad.13
Al enfocar las cosas de esa manera y no utilizar herramientas analíticas

restrictivas para la consideración de un grupo humano como “pueblo indí-
gena”, el tribunal interamericano lo está haciendo en concordancia con los
términos del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) en tanto dicho instrumento —denominado “Convenio sobre pueblos
indígenas y tribales”— refiere su protección tanto a los pueblos indígenas
como a los tribales. Los primeros son definidos en el artículo 1º del Conve-
nio son:
… considerados indígenas por el hecho de descender de poblacio-

nes que habitaban en el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera
que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias institucio-
nes sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.14
11
Shelton, Dinah L. Yearbook of International Environmental Law 2007, Oxford University
Press, 2008. En www.jus.uio.no/forskning/grupper/intrel/YBIEL/Reports--2Asst-Editor/
01-01-HR%20&%20Environment.doc
12
Price, Richard. Contested Territory: The Victory of the Saramaka People vs. Suriname.
Simpósio Internacional: Territórios Sensíveis: diferença, agência e transgressão. 15 jun.
2009: Museu Nacional, Rio de Janeiro. En www.richandsally.net, p. 2.
13
Caso Comunidad Moiwana vs. Surinam. Sentencia del 15 de junio 2005. Párr. 133.
14
Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Artículo 1.b.
Los pueblos tribales, de acuerdo al mismo artículo 1º, son aquellos:

… cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan

de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total
o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial.15
Pluralismo jurídico y
multiculturalismo
Todo esto no simplifica sino, por el contrario, le añade complejidad a la

significación del multiculturalismo y la multietnicidad en sus expresiones
jurídicas e institucionales. En efecto, el sustancial tema del pluralismo jurí-
dico nos conecta a un aspecto esencial como es el del multiculturalismo y el
reto que ello plantea en el desarrollo democrático de las sociedades.
El procesamiento democrático de la contradicción que se puede plantear

entre los derechos individuales, tal cual se encuentran expresados en los 119
instrumentos de derechos humanos, por un lado, con identidades colec

tivas y comunales que eventualmente desarrollan dinámicas que pueden
entrar en contradicción con esos derechos, es un asunto de particular
importancia.
A este respecto Eduardo Hernando Nieto se refiere a la materia como un

proceso en el que se manifiesta:
… la tendencia del Estado liberal a estandarizar a todos los sujetos

sobre la base de principios más bien cercanos a la tradición de
los grupos dominantes…16
Es con ese tema entre manos que Will Kymlicka ha abordado en Ciudada-
nía Multicultural17 y muchos otros trabajos el acuciante tema de los dere-
chos de las minorías y de la preservación de la identidad de los grupos
étnicamente minoritarios. Él estima, certeramente, que el factor étnico-
cultural está en la base de los grandes conflictos de la historia.
En esa perspectiva, en cómo se reconocen —o no— los derechos de todos los

grupos dentro de un contexto plural, multiétnico y democrático constituye
15
Ib. Artículo 1.a.
16
Hernando Nieto, Eduardo, ¿Derechos Culturales u Obligaciones Naturales? En
http://www.insumisos.com/lecturasinsumisas/Derechos%20culturales.pdf, p. 2.
17
Kymlicka, Will, Ob. Cit.
un tema de enorme trascendencia en el derecho internacional y en el desa-
rrollo democrático de las sociedades. Visto el problema desde un ángulo
semejante, otra reflexión relevante es el del espacio —o “límites”— del plura
Derechos Humanos
lismo por los estándares de derechos humanos individuales contenidos en

instrumentos internacionales de derechos como la Convención Americana.
Es en este orden de ideas que cuando Kymlicka pone énfasis en lo que llama
“derechos colectivos de las minorías” toca un fenómeno sustancial que le
hace a dicha problemática y que toma como eje conceptual, sin duda, el del
pluralismo jurídico. En la perspectiva liberal de Kymlicka el énfasis está
puesto en el concepto de que la libertad individual está vinculada a la per-
tenencia al propio grupo.
Se plantea, pues, que las libertades individuales de los componentes del

grupo se afirman a través del mismo y no se oponen entre sí.18 El hecho que
reconozca que haya dos tipos de derechos colectivos que pueden ser reco-
nocidos a las minorías da cuenta tanto de lo que llama “restricciones inter-
120 nas” como de las “protecciones externas”. Son estas últimas las que, a juicio
de Kymlicka deben garantizarse más no las “restricciones internas”.19
Este enfoque es, por cierto, sugerente. Busca establecer límites al poder del
Estado y al poder económico así como estándares de protección de grupos
dentro de un enfoque liberal. Eduardo Hernando Nieto se pregunta sobre
las limitaciones del enfoque y si las “protecciones externas” serían suficientes
para asegurar la existencia de una cultura o una religión “… o si es que en
realidad requeríamos de las restricciones internas para cumplir con este
objetivo”20 en cuyo caso “la síntesis entre los derechos individuales y los
colectivos sería inviable”.21
El tema es complejo pues lo que Kymlicka llama “restricciones internas”

perfectamente pueden ser códigos y valores que en ese ámbito le hacen a la
identidad del grupo y que, en tanto tales, pueden y deben ser también ma-
teria de defensa y protección. Es aquí en donde la perspectiva liberal sobre
los derechos humanos acaso no le ha permitido a Kymlicka acompañar el
rico desarrollo que el concepto viene teniendo circunscribiendo el concepto
de manera un tanto rígida a la protección de derechos individuales cuya
compatibilización con los derechos colectivos de los pueblos indígenas es un
reto que de alguna forma u otra viene siendo asumido —no en exclusividad,
18
Ib. p. 80.
19
Ib. pp. 66, 68 y 266.
20
Hernando Nieto, Eduardo. Ob. Cit. p. 4.
21
Ib.
por cierto— por el ejercicio de elaboración jurisprudencial dentro del ámbito
del derecho internacional de los derechos humanos.


Dentro del recto enfoque del pluralismo jurídico ocupan un lugar especial
algunos aspectos sustantivos de la plasmación de los derechos indígenas en
complejos asuntos. Es el caso de la propiedad colectiva de la tierra y el te-
rritorio y el reconocimiento de la justicia indígena en la que se aplican pro-
cedimientos y mecanismos sancionadores que no suelen ser los mismos
que el derecho escrito. Ninguno de estos aspectos es la simple suma de de-
rechos individuales sino que entraña una particular dimensión sustantiva
de lo que son, en esencia, derechos colectivos y que demanda del Estado
una dinámica activa e “intrusiva” que poco tiene que ver con el “liberalis-
mo”, al menos en su sentido ortodoxo.
En efecto, la prevalencia de la propiedad colectiva podría chocar, en apa-

riencia, con la perspectiva liberal e individualista de la propiedad privada.
Cabe tomar en consideración, sin embargo, que en los desarrollos jurispruden
121
ciales interamericanos se establece que en determinadas circunstancias
la modalidad de concreción de ese derecho individual es, precisamente, el
espacio colectivo en el contexto de identidades específicas para la cual ese
sentido de la propiedad es un ingrediente indispensable sin el cual la propia
identidad del grupo se vería afectada.
El pluralismo jurídico para la

protección de los derechos humanos
En una perspectiva semejante se puede encontrar el tratamiento de un tema

acaso más complejo: la contradicción que puede plantearse entre la vigen-
cia de ciertos derechos individuales con reglas y mecanismos sancionado-
res que responden a espacios indígenas o colectivos. ¿Puede la “colectividad”
prevalecer, “contra viento y marea”, sobre derechos individuales si lo hace
en un sustento inmemorial o de inmensa legitimidad social? ¿Hay “lími-
tes”? En caso afirmativo, ¿quién y cómo se imponen esos límites?
El tema es complejo y de inmensa actualidad. Si bien es cierto que los dere-

chos humanos como categoría establecida en los instrumentos internaciona
les sobre la materia atañen esencialmente a derechos individuales, también
lo es que la concreción y desarrollo de ellos puede procesarse y concretarse
a través de referentes colectivos. Esa es, precisamente, la perspectiva desa-
rrollada en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, como se ha
dicho, en el tratamiento de un asunto tan relevante como el derecho de
propiedad.
Es esa la visión y el enfoque que ha nutrido la afirmación de derechos fun-
damentales como la no discriminación y el derecho a la igualdad así como
la obligación del Estado de ejercer plenamente su “deber de garantía”. No sólo
Derechos Humanos
—ni fundamentalmente— “tolerando” esos desenvolvimientos, sino, par

ticularmente, asegurando esos derechos que en varios casos se traducen en
medidas y políticas públicas específicas orientadas a la afirmación de la
propiedad colectiva de la tierra de los pueblos indígenas así como asumir
en los hechos y en el derecho que las comunidades son y deben ser recono-
cidas como sujeto de derechos.
Algunos analistas señalan, incluso, que la Corte Interamericana habría asu-

mido explícitamente el tema de los “derechos colectivos” como tal, no
entendidos como la suma agregada de individuos, construyendo, así, un
espacio diferente de los derechos humanos diferenciado de los individuales
y de lo que se podría llamar la “perspectiva liberal”.22
Queda atrás, así, una doctrina anquilosada de derechos humanos constre-

122 ñida a que el Estado “no viole” ciertos derechos individuales y circunscrita
a una perspectiva estricta y únicamente individual de procesamiento de
esta categoría jurídica tan relevante. No sólo se impulsa la perspectiva de que
el Estado debe garantizar efectivamente la vigencia de todos los derechos
sino que, a la vez, los interprete de manera específica y creativa en función
de cada caso.
Se incluye, para este efecto, el espacio de lo multicultural, del pluralismo y

de los derechos de colectividades como espacio de realización de los dere-
chos individuales y, en consecuencia, merecedor también de protección. Lle
gando, incluso, a determinaciones como las que se reseñan más adelante en
lo referente a la obligación del Estado de garantizar la propiedad colectiva
de la tierra de los pueblos indígenas concernidos. ¿Es esa la deseable “com-
patibilización” de categorías individuales/liberales con las categorías colec-
tivas? Es difícil asegurar que así lo sea pero es, en todo caso, una ruta en
desarrollo cuyo curso específico vale seguir con mucha atención.
El concepto de “derechos humanos”, pues, se crea y recrea en decisiones

jurisdiccionales y va más allá de la perspectiva que podría encasillarse
como “liberal”. En efecto, parecería ser ese el curso al encontrarnos con
decisiones referidas a contextos como estos en los que el pluralismo jurídico
y el multiculturalismo son ingredientes relevantes reconocidos explícita-
22
Price, Richard. Contested Territory: The Victory of the Saramaka People vs. Suriname.
Simpósio Internacional: Territórios Sensíveis: diferença, agência e transgressão. 15 jun.
2009 : Museu Nacional, Rio de Janeiro. En www.richandsally.net, p. 2.
mente como ricos datos de la realidad. Y, con ello, fortalece conceptos y
valores como el de la igualdad y la no discriminación que no son formal-

mente ajenos a los contenidos y desarrollos de instrumentos internacionales

como la Convención Americana. Esa perspectiva, compatible con la con-
cepción de Kymlicka de la conservación de la diversidad en la unidad, en
esencia parecería ser coherente con los estándares establecidos por el orde-
namiento internacional de los derechos humanos.
Por ello, no aparece lo más adecuado hacer de este desarrollo uno en el que
se contraponen las concepciones liberales con las “tradicionales” de dere-
chos humanos. Estamos, más bien, ante la constatación de que la protec-
ción de los derechos humanos, en una perspectiva creadora, ha integrado y
puede seguir integrando muchas de las preocupaciones y temas que autores
como Kymlicka han planteado. En esa perspectiva el reto es encontrar
—o construir— un cauce de interacción dialéctica entre espacios y concep-
ciones jurídicas para lo cual el instrumental más adecuado y útil es el del
derecho internacional de los derechos humanos. 123
Integración de derechos vs. dualismo
En esa perspectiva se van construyendo —no sin dificultad y espacios de

contradicción— marcos sustantivos de integración creadora entre el “dere-
cho estatal” y el “derecho indígena”. Los que, vistos en una perspectiva
formalista que no se alimente de estas herramientas jurídicas e institucio-
nales, pueden llevar a un enfoque dualista muy ajeno a la rica realidad que
generan las condiciones actuales de la evolución del derecho internacional
de los derechos humanos.
En nombre de la autonomía de lo indígena y de la confrontación con lo que

in genere se califica de “etnocentrismo” o “eurocentrismo” se perfilan, sin
embargo, discutibles tendencias dualistas que podrían distanciarse peligro-
samente de la dinámica real de la evolución institucional y social de los
pueblos indígenas. Los dualismo a ultranza pueden acabar siendo, en el
fondo, el sustento conceptual e ideológico de un curso reaccionario y con-
servador pues encapsula en compartimentos estancos realidades sociales y
jurídicas que en la realidad están conectadas por la vida en general, en par-
ticular por la economía, la rica dinámica social y de comunicaciones y fenó-
menos como las migraciones internas e internacionales.
En nuestra región hay varias manifestaciones de ello, las que aparecen,

por lo general, presentadas como enfoques progresistas y defensores del
pluralismo y la multietnicidad.23 Entre otras perspectivas, por ejemplo, se
organiza conceptualmente el “pluralismo jurídico” entendiendo el derecho
indígena como un espacio al que corresponde una suerte de autonomía
Derechos Humanos
absoluta. Sería, así, una “autonomía condicionada” o “etnocentrismo jurí-

dico” que el ordenamiento indígena tenga que ceñirse a ciertos parámetros
normativos o institucionales.24
Sin duda se puede coincidir en algo tan fundamental como que el ordena-
miento indígena debe ser respetado y comprendido. De no ser así, difícil-
mente estaríamos hablando de “pluralismo”. El problema es que el asunto
no se limita al aspecto formal sobre si una autoridad estatal puede —o no—
revisar las decisiones de la autoridad indígena. En una dinámica histórica y
social real esa disyuntiva no puede plantearse ni resolverse simplistamente
y en abstracto o asumiendo que no se está ante una realidad contradicto
ria. Todo dependerá de las condiciones y contenidos concretos de la
contradicción.
124 Resulta discutible, por ello, que la revisión por una alta autoridad judicial,
como la Corte Constitucional colombiana, sobre disposiciones emanadas
de autoridades indígenas consideradas atentatorias de algún derecho funda
mental sean, per se, una condenable expresión de “autonomía condicionada”.25
El asunto de fondo, sin embargo, no está esencialmente en el plano de lo

formal que es, por cierto, importante, sino en el sustantivo. Vale decir el de
la relación o articulación entre los derechos fundamentales consagrados
en normas internas e internacionales, por un lado, y el derecho y la autori-
dad indígena, por el otro. ¿Cuáles son los límites o parámetros —si exis-
ten— a cada espacio jurídico e institucional? Al tratarse de órdenes que
existen, coexisten y cohabitan, la relación de contradicción supone que se
debe desechar cualquier aproximación absolutista.
Una lógica de análisis formalista nos podría conducir directa y frontalmen-

te a una suerte de dilema o de par antagónico entre “derechos individuales”
vs. “derechos colectivos”. Lo que en realidad es el aspecto central es si hay
—o no— ciertos mínimos que dentro del pluralismo jurídico de una socie-
dad democrática tienen que ser —o no— respetados. Desde derechos como
el derecho a la vida o a la integridad física, hasta otros, acaso más “sofisti-
23
Ver, por ejemplo, Becerra Becerra, Carmen Andrea, La jurisdicción especial indígena
y el derecho penal en Colombia: Entre el pluralismo jurídico y la autonomía relativa. El otro
derecho. No. 35, pp. 213-236, Bogotá, Colombia, 2006. Edit. Instituto Latinoamericano de
Servicios Legales Alternativos.
24
Ib. p. 217.
25
Ib. p. 227.
cados”, como aspectos esenciales del debido proceso (derecho, por ejem-
plo, a ser informado previamente de una acusación en su contra y a poder

defenderse de la misma). Allí entramos, en realidad a aspectos medulares

que discutiblemente constituirían “etnocentrismo”.
Acaso la reticencia de Kymlicka frente a lo que él llama las “restricciones

internas” o a lo que Becerra llamaría “autonomía condicionada”, podrían
obedecer a que no parece haberse tomado en cuenta los marcos del derecho
internacional de los derechos humanos vigentes, su legalidad y, especial-
mente, su legitimidad. Que no son sólo el texto de lo que puedan decir cier-
tos instrumentos internacionales como catálogo de derechos individuales
sino su aplicación creativa dentro del enfoque conceptual del pluralismo
jurídico en sociedades multiétnicas que permiten desplegar en toda su
riqueza las distintas dimensiones de los derechos humanos. ¿Eso debe ser
desechado? ¿Pensado simplistamente como un enfoque “dominante” porque
fue diseñado y aprobado por representaciones estatales “occidentales”?
125
Es este, por cierto, un tema esencial y que está en desarrollo: las obligacio-
nes internacionales en materia de derechos humanos y los límites al plura-
lismo jurídico. O, dicho de otra forma, los parámetros democráticos del
ejercicio de la multietnicidad. Ello no se reduce al contenido formal de los
instrumentos internacionales —sean estos universales o regionales— sino
que debe remitirse a su dinámica real de aplicación, interpretación y rein-
terpretación por la propia sociedad y, en especial, por los órganos interna-
cionales de protección.
Este problema tiene que ver con un tema complejo y difícil cual es la pon-
deración entre valores supuestamente “absolutos” y los emanados de iden-
tidades étnicas específicas como las indígenas. Vale decir, el amplio abanico
que va desde lo que podríamos calificar el “eurocentrismo” de valores pre-
tendidamente “absolutos” —como los que a veces asumen ciertas corrientes
liberales— hasta el completo relativismo en el que todo queda librado a las
particularidades étnicas locales. El hecho es que los tales valores “absolu-
tos” no existen sino que son históricos. En su origen y en su dinámica cons-
tante de interpretación y reinterpretación.
Lo anterior nos fija parámetros y cauces para el necesario ejercicio de pon-

deración. Este ejercicio de ponderación en el ordenamiento jurídico no
puede ni debe hacerse a partir o en torno a las concepciones ideológicas o a
las éticas individuales de cada cual. Eso no es derecho. Se abriría, con ello,
un espectro indeterminado e indeterminable ajeno al orden jurídico.
La respuesta no está, pues, en intentar construir valores “absolutos” sino en
ubicar los espacios que el desarrollo social, institucional y político ha ubica-
do como piedra angular de los Estados Democráticos de Derecho que son
Derechos Humanos
los derechos humanos. Y al decir “derechos humanos” no me remito, por

cierto, a categorías ideológicas o supuestos éticos, sino a las normas sustan-
tivas —y al desarrollo jurisprudencial a partir de las mismas— que se han
ido construyendo en el ordenamiento internacional como eje articulador de
las sociedades democráticas contemporáneas.
Un caso colombiano
Estos desarrollos jurisprudenciales se han dado, sin embargo, no sólo en el

espacio de la “justicia interamericana” en sentido restringido (es decir,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos) sino en el espacio de tribu-
nales nacionales que en tanto integrantes de Estados parte del sistema
interamericano de derechos humanos son parte activa y medular en el pro-
ceso de adecuación y concordancias entre el ordenamiento interno y las
126
obligación adquiridas a través de un instrumento como la Convención Ame
ricana sobre Derechos Humanos.
En este terreno del pluralismo jurídico y los derechos de los pueblos indíge-
nas viene siendo rica la jurisprudencia constitucional colombiana sobre
esta materia habida cuenta de que Colombia es el país latinoamericano en
el que su máximo órgano de interpretación constitucional ha hecho las ma-
yores contribuciones a nivel jurisdiccional sobre este tema. Bonilla cali
fica, con razón, a la Corte Constitucional de Colombia como “uno de los
marcos constitucionales y jurídicos más progresistas de América Latina
en lo que concierne a asuntos multiculturales”.26
Son varias las decisiones jurisdiccionales que se podrían comentar pero me

voy a referir a una sobre la cual varios analistas han resaltado su signifi
cación y relevancia. Me refiero a la Sentencia de la Corte Constitucional
Nº T-349/96 de agosto de 1996 dictada a propósito de la acción de tutela
interpuesta por un indígena (Ovidio González Wasorna) contra la Asam-
blea General de Cabildos Indígenas región Chamí y Cabildo Mayor Único
(CRIR).
En la sentencia en mención se da cuenta de lo que el reclamante considera

habrían sido afectaciones a sus derechos, las que se habrían producido en
26
Bonilla, Daniel, La Constitución multicultural, Siglo del Hombre Editores, Universidad
de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, Bogotá, 2006, p. 25.
el curso de un juzgamiento por homicidio asumido directamente por la re-
ferida comunidad indígena y llevado a cabo en las instancias comunales

internas. En el expediente aparece que el reclamante alegó que se le había

aplicado el castigo del “cepo” y que este constituía un “trato cruel e inhuma-
no”. Al margen de la valoración, en la litis ante la Corte Constitucional
nadie controvirtió que el castigo del cepo, en efecto, se había aplicado.
El Cabildo Mayor Único de Risaralda condenó a Ovidio González Wasorna

a “8 años de cárcel” en decisión adoptada en reunión de los Cabildos locales
y la Asamblea General de la comunidad. Posteriormente el Cabildo aumentó
la condena a González Wasorna a veinte años. El “condenado” alegaba que
no pudo utilizar ningún medio de defensa, como un recurso, por ejem
plo, ya que contra las decisiones de la comunidad no cabe recurso alguno.
Se discutía, también, si se estaba o no ante una expresión del “derecho
consuetudinario”.
Al ser este el primer caso de homicidio que la comunidad resolvía, según el

reclamante no se estaba ante derecho consuetudinario ya que “no hubo (...) 127
ninguna costumbre, ningún uso, que permitiera aplicarse en razón de su

constancia, y permanencia, y en acierto de la sabiduría de los conocimien-
tos de esta organización étnica”.27 Alegaba, entre otros aspectos, que se le
había juzgado con normas que no eran preexistentes a los hechos, que no
estuvo presente en su juzgamiento, que al procesado se le negó la posibili-
dad de presentar pruebas y de controvertirlas y, sindicando a la comunidad
de haber adoptado una decisión carente de imparcialidad, señaló el quejoso
que para ese efecto actuaron en calidad de jueces integrantes de la familia
de la víctima.
La conclusión de la Corte Constitucional fue que la comunidad indígena

concernida se excedió en sus facultades jurisdiccionales violando el debido
proceso al haber afectado el principio de legalidad de la pena. Ello caía por
su propio peso si el examen se hacía tomando los ingredientes básicos del
principio de legalidad para la adopción de una decisión penal. No cabe
duda que al arribar a esa conclusión la Corte Constitucional está incorpo-
rando elementos conceptuales y normativos que van más allá de un dere-
cho indígena concebido como espacio absoluto y autosuficiente.
Ello discutiblemente podría dar sustento, sin embargo, a la tesis de que se

estaba ante algo que podría calificarse de “autonomía condicionada” o de
“etnocentrismo jurídico” en el razonamiento y conclusión determinado por
27
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia Nº T-349/96 de agosto de 1996.
la Corte Constitucional en este caso. Por el contrario, si se va más allá de
esta conclusión se constata que, incluso, podría considerarse limitado y
parcial limitar las violaciones declaradas por la Corte Constitucional al de-
Derechos Humanos
recho al debido proceso debido al procediendo utilizado por la autoridad

indígena.
Como ha sido dicho ya en líneas anteriores, el pluralismo, en general, es un

ingrediente esencial de una sociedad democrática. Como también se ha di-
cho, esto tiene relación, obviamente, no sólo con lo que podríamos llamar
“pluralismo ideológico” sino con el concepto clave de pluralidad jurídica
étnica como concreción del respeto al principio de no discriminación en un
contexto social e histórico de pluralidad étnica.
El pluralismo jurídico, como aproximación conceptual democrática, incorpora

a las obligaciones internacionales de derechos humanos como fundamental
parámetro normativo y de principios en una sociedad democrática. No es
sólo, pues, el derecho consuetudinario indígena el referente que se debe
128 tomar en cuenta cuando se analiza los contenidos y el carácter del pluralis-
mo jurídico en una sociedad democrática.
Como señala Bonilla, con razón, este es un tema complejo. Que causa “se
rias tensiones jurídicas y políticas”28 y constituye “… uno de los retos más
importantes que enfrentan actualmente las democracias en todo el pla
neta”.29 Este dato de la realidad, sin embargo, dista de ser un elemento
“anómalo”. Es, por el contrario, una tensión que es parte estructural de la
dinámica contradictoria en cualquier sociedad y lo es más en los Estados
contemporáneos en los que la “demanda democrática” de los distintos sec-
tores de la población tiene cauces más legítimos y de impacto en su actuación
y mecanismos de representación. Y, por su complejidad, es una dinámica
de conflicto que no se puede procesar con soluciones y respuestas estándar
sino que requiere soluciones para cada caso.30
Si bien para Bonilla, “…los derechos humanos son insuficientes para res-
ponder adecuadamente a las exigencias de estas comunidades”,31 es claro
que en el proceso de superación de esas tensiones es una obligación inter-
nacional del Estado garantizar los derechos humanos en una perspectiva
28
Bonilla, Daniel, La Constitución de 1991, la Corte Constitucional y la tensión entre
derechos individuales y diferencia radical. En Lecturas del curso Seminario Nuevos Enfo-
ques Teóricos sobre la Función Jurisdiccional. Maestría en Derecho con Mención en Política
Jurisdiccional. Pontificia Universidad Católica. Profesor Dr. Roger Rodríguez S., p. 153.
29
Bonilla, Daniel, La Constitución multicultural, Ob. Cit., p. 20.
30
Ib. p. 105.
31
Ib. p. 21.
que va más allá de un reduccionismo individualista. Se marca así, pues, una
pauta o “hoja de ruta” como criterio conceptual ordenador.


Obligación de garantizar el pluralismo jurídico
Una de las obligaciones internacionales, libre y soberanamente contraídas

por los Estados, es el de no discriminación. En efecto, por ello se obligan los
Estados a garantizar los derechos de las personas “sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, na
cimiento o cualquier otra condición social” como resulta más que lógico en
una concepción cabalmente democrática y tal como se estipula expresa-
mente en el artículo 1º de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos. La Convención estipula, también el principio de “igualdad” reafirmando
que todas las personas “tienen derecho, sin discriminación, a igual protec-
ción de la ley” (artículo 24º).
Esas obligaciones llevan consigo, como se ha dicho, no sólo el compromiso 129
de no violar el derecho así como de garantizarlo sino, específicamente, la de

adecuar el conjunto del ordenamiento estatal a la Convención. Para ello los
Estados deben adoptar “las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” como
se estipula en su artículo 2º.
No es cuestión, pues, sólo de “respetar” el pluralismo sino que el Estado

debe garantizarlo con medidas y políticas adecuadas. Ello supone no sólo
que se dicten las disposiciones legales requeridas sino que las instituciones
públicas, en general, se comporten con igual respeto dentro del marco con-
ceptual del pluralismo. En su jurisprudencia la Corte Interamericana ha
establecido, por ejemplo, que los Estados tienen la obligación de “eliminar
las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de
este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y ase-
guren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas”.32 Con ello no
se resuelven mágicamente, sin embargo, las tensiones y contradicciones
que existen en contextos multiculturales y pluriétnicos.
Bonilla plantea cinco “criterios normativos” para resolver esta tensión.33

Son relevantes, entre ellos, que el Estado sea imparcial, que los derechos de
autogobierno sean maximizados y la intervención del Estado minimizada,
32
Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, párr. 185.
33
Bonilla, Daniel, La Constitución multicultural, Ob. Cit., pp. 42-43.
así como la importancia del diálogo intercultural. Este planteamiento abre,
por cierto, un abanico de reflexión pero dista de ser una respuesta operacio-
nal que dote a la institucionalidad pública de las herramientas adecuadas
Derechos Humanos
para adoptar decisiones.
El criterio conceptual sustantivo para resolver todas esas puede encontrar-

se en el instrumental sustantivo de los derechos humanos. En alguna medi-
da es lo que hizo la Corte Constitucional colombiana en el caso comentado
echando mano de un instrumental sustantivo que se ubica en la afirmación
del pluralismo jurídico pero insertado dentro del ordenamiento internacio-
nal de los derechos humanos. Podría el análisis haber abarcado otros dere-
chos, pero considerar “autonomía condicionada” ese ejercicio es un error.
Sólo da cuenta que todo individuo, grupo social se encuentra inserto en un
ordenamiento mayor con el que al menos tiene que interrelacionarse.
La clave no es que haya otros patrones culturales —normativos o jurisdic-

cionales— en juego. Estos existen y la tensión y contradicción es parte de la
130 realidad cotidiana como no podría ser de otro modo y lo es, por lo demás,
de prácticamente todas las sociedades. Y lo puede ser de manera creciente
pues, como la realidad nos lo ha enseñado, la globalización que se expresa
en todas las dimensiones y terrenos no es antagónica del florecimiento del
multiculturalismo y la revigorización de las identidades étnicas y nacionales.
La clave, en todo caso, es si alguno de estos componentes de lo que podría-

mos llamar “la sociedad mayor”, afecta o no elementos medulares de la iden
tidad étnica de los pueblos indígenas. Y, con ello, aspectos esenciales del
pluralismo jurídico y de la multietnicidad.
Se puede interpretar con algo de razón, sin embargo, que las obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos sí establecen límites a un
pluralismo jurídico irrestricto y, parafraseando a Becerra, sin “condicio-
nes” o irrestricto. Eso es cierto. Hay varios órdenes jurídicos vigentes sobre
los mismos espacios y estos tienen que interactuar y no sólo coexistir en com
partimientos estancos y blindados. Este es probablemente el aspecto esen-
cial del problema.
No es que la salida esté en un cómodo punto “intermedio” sino en una articu

lación dinámica entre órdenes jurídicos en un complejo y siempre tenso
proceso y en una adecuada ponderación de derechos y órdenes jurídicos.
¿Cómo orientar y darle un curso adecuado a la dinámica de la ponderación?
Esa es, sin duda, la pregunta fundamental. Este ejercicio de ponderación en

el ordenamiento jurídico no puede ni debe hacerse, como ya se ha señalado,
“a partir de” o “en torno a” las concepciones éticas individuales de cada cual
pues se abriría un cauce y un tipo de solución ajena al orden jurídico. La res

puesta no está en supuestos valores “absolutos” sino en ejes conceptua-

les articuladores derivados de consensos y acuerdos existentes. Como ocurre
de manera excepcional con los derechos humanos concebidos como nor-
mas sustantivas que se han ido construyendo en el ordenamiento internacio
nal como eje articulador de las sociedades democráticas contemporáneas.
Esos principios y normas de derechos humanos no son hoy simples de

claraciones o expresiones retóricas. Se encuentran codificados en tratados
internacionales y su supervisión y vigencia está encomendada a órganos ju
risdiccionales internacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Huma
nos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En un contexto en el que el pluralismo es un derecho, la apuesta es a afian-

zar y desarrollar en sincronía el respeto a la pluralidad y a las obligaciones
internacionales. Ambos ingredientes se alimentan y retroalimentan y al ha- 131
cerlo dan un norte conceptual sustantivo al pluralismo. Ese es el “común
denominador” dentro del cual se inserta y “limita” el pluralismo jurídico.
No para imponer una visión “occidental”, sino para establecer pautas sus-
tantivas que el Estado tiene que garantizar y la sociedad que respetar.
Dicho esto, la propia sentencia de la Corte Constitucional puesta a modo de

ejemplo, ilustra de la complejidad y dificultad práctica del ejercicio de pon-
deración y de la necesidad de enrumbarse en una perspectiva de ir cons
truyendo salidas por aproximaciones sucesivas. Así, por ejemplo, podría
considerarse que en la sentencia de la Corte Constitucional se aplica un
criterio erróneamente restrictivo y limitado de las normas y principios que
deberían servir de cauce a la “justicia comunitaria”. Podría este enfoque com
plementarse o aggiornarse con criterios más completos y comprehensivo
avanzando en la identificación de los derechos o garantías que deben respe-
tarse en todo tiempo, lugar y circunstancia.
El asunto es identificar ese núcleo que podríamos calificar de “intocable”.

Eso no es fácil y hay varios caminos para hacerlo. La Corte Constitucional
ha explorado uno. En la sentencia del tribunal colombiano ya mencionada se
señala, por ejemplo, que el “núcleo de derechos intangibles incluiría sola-
mente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición
de la tortura”. Basó la Corte tal conclusión en los derechos que los instru-
mentos internacionales consideran “intangibles” para efectos de los esta-
dos de excepción.
Esta aproximación es harto discutible pues los estados de excepción son
una situación “excepcional”, como de su propio nombre se infiere. Es espe-
cífica la norma, en consecuencia, para esos casos (los estados de excepción)
Derechos Humanos
lo que no es sinónimo de los estándares fundamentales que deben ser res-

petados en una sociedad democrática que respete el pluralismo. Los paráme
tros deben construirse, entonces, más allá de esta respuesta “de emergencia” y
referidas no a una situación de “excepción” sino a contradicciones y tensio-
nes que son estructurales. Asunto, pues, muy distinto.
Tan limitado resultaba recurrir al fundamento jurídico de los estados de

excepción para construir la lista de lo “intangible” que en la propia senten-
cia de la Corte Constitucional se agrega el “principio de legalidad” a los de-
rechos intangibles escogidos sin que se entienda porqué se incluye ese
derecho, que no es parte del “núcleo intangible” —supuesto criterio “ordena
dor”— y no cualquier otro. Como lo señala Bonilla, la Corte Constitucional
no sustenta adecuadamente el principio de “maximización” de la autono-
mía de la justicia indígena,34 al no justificar el supuesto carácter intercul
132 tural de determinados valores ni porqué escogió sólo a los tres derechos
mencionados.35
En otras sentencias de la misma Corte Constitucional se había ya estable

cido el carácter universal de los derechos humanos y que éstos no eran cul-
turalmente relativos.36 No fluye, pues, fundamento jurídico ni doctrinario
para establecer “categorías” de derechos ni este enfoque entraña lo que
Bonilla llama “liberalismo cultural”.37 Unos derechos “intangibles” y otros
“no tanto” es una diferenciación que no se condice con las obligaciones inter
nacionales. Se trata como decimos, además, de una situación que no es de
“excepción” sino de normalidad cual es la existencia de distintos órdenes
jurídicos en una misma sociedad.
De todo lo anterior no se concluye, por cierto, que las comunidades indíge-

nas pasen a ser una pieza más del Estado o un espacio social sujeto en todos
sus aspectos al derecho escrito estatal. A estas alturas del desarrollo jurídico
y conceptual el curso lógico es que los derechos pueden ser interpretados y
reinterpretados de distinta forma en función del contexto específico.
Este ha sido el caso, por ejemplo, de la interpretación de la Corte Interame-

ricana de Derechos Humanos en lo referente a la propiedad privada. Por
34
Bonilla, Daniel, Ob. Cit., p. 157.
35
Ibidem, Ob. Cit., pp. 175-176.
36
Ibidem, Ob. Cit., p. 161.
37
Ibidem, Ob. Cit., p. 158.
ejemplo, en el caso Awas Tingni vs. Nicaragua38 se interpretó que la vía
para garantizar ese derecho lo era la propiedad colectiva en el entendido de
que esa modalidad es aquella que en el espacio étnico específico sirve de cauce


para la concreción del derecho individual en ese aspecto. Semejante fue el
enfoque en el caso Saramaka vs. Surinam (2007).
La complejidad del asunto puede verse si se asume, por ejemplo, que los
derechos afectados en este caso resuelto por la Corte Constitucional no que
dan circunscritos a los que menciona la sentencia, en lo que Bonilla califica
como “interculturalismo radical”.39 Abordar la problemática de esta mane-
ra no puede ser entendido como “etnocentrismo” o “eurocentrismo” sino la
organización de los órdenes jurídicos dentro de líneas y cauces que tengan
en cuenta estándares y obligaciones básicas que la comunidad internacio-
nal y los pueblos en su gran mayoría sostiene.
En este caso colombiano, por ejemplo, también podría considerarse como

derechos afectados, por ejemplo, el derecho a la integridad personal, a la
libertad individual y a la defensa. El primero, porque el apremio físico apli- 133
cado es una pena corporal proscrita por el artículo 5º de la Convención; el
segundo, porque fue privado de libertad en afectación de normas previstas
en el artículo 7º de la Convención y el tercero, entre otras cosas porque no
consta que la sola presencia de los familiares en la asamblea que adoptó la
decisión le haya permitido al quejoso defenderse de las acusaciones de
las que era objeto ni cumplir con las garantías previstas en el artículo 8º
de la misma Convención.
La jurisprudencia constante de la Corte Interamericana ha establecido que

el artículo 8º se aplica no sólo a los procesos penales sino al conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias procesales, cualesquiera
que ellas sean.
En efecto, la jurisprudencia constante de la Corte ha interpretado expansi-

vamente las garantías previstas en el artículo 8.2 para ampliar la tutela
judicial en varios supuestos: “a pesar de que el citado artículo no especifica
garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter, el elenco de garantías mínimas establecidas en el numeral 2 del
mismo precepto se aplican también a esos órdenes”.40
38
Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001.
39
Bonilla, Daniel, Ob. Cit., p. 169.
40
Caso Ivcher Bronstein (Perú). Sentencia de 6 de febrero de 2001. Párr. 103; Caso del Tri
bunal Constitucional, cit., párr. 70, y Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos
(artículos 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos), cit., párr. 28.
En el entendido de que en el ámbito no judicial se puede manifestar una
expresión del poder punitivo, la Corte ha entendido que “las característi-
cas de imparcialidad e independencia […] deben regir a todo órgano encar
Derechos Humanos
gado de determinar derechos y obligaciones de las personas. […] no sólo

deben corresponder a los órganos estrictamente jurisdiccionales, sino que
las disposiciones del artículo 8.1 de la Convención se aplican también a las
decisiones de órganos administrativos”.41
Aún sin esa jurisprudencia, tan constantemente reiterada, es claro de la

propia redacción del artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos que la determinación de los derechos y obligaciones “de
cualquier índole” debe hacerse dentro de un marco de protección garantista
de los derechos de la persona. Es por esa consideración que la interpreta-
ción constante de la Corte ha sido invariablemente garantista.
Democracia, gobernabilidad
y pluralismo jurídico
134
En la dinámica de interacción entre instituciones públicas nacionales y orden

jurisdiccional interamericano se está avanzando mucho y bien. En el resul-
tado exitoso de ese proceso de desarrollo jurisdiccional interamericano y de
interacción con los tribunales nacionales y, en general, las instituciones pú-
blicas nacionales, se juega, en buena medida, la estabilidad institucional
democrática y del Estado Democrático de Derecho.
En este desarrollo conceptual, Estado Democrático de Derecho no es otra

cosa que la capacidad del Estado de procesar la demanda y el conflicto so-
cial con procedimientos y resultados democráticos. Ese es el camino para el
progreso y el desarrollo.
La Corte Interamericana está dictando jurisprudencia vinculante que los

Estados tienden a aplicar y fijando lineamientos y estándares en materia de
ciertas políticas públicas, pero el papel protagónico central lo tienen y ten-
drán los Estados nacionales. Y dentro de ellos, además de las autoridades
políticas, particularmente los jueces, que en cada uno de sus niveles tienen
la relación cotidiana con la población.
Garantes de los derechos humanos lo fueron siempre los jueces en primera

línea, pero en ocasiones lo fueron en un sentido meramente formal. Al acer-
carse a estándares internacionales y a criterios sustantivos que ponen por
41
Caso Vélez Loor vs. Panamá. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Párr. 108.
delante los derechos de la gente, los sistemas judiciales nacionales dina
mizan y legitiman su papel y, con ello, el del Derecho como instancia

revalorada.

Es alentador que los tribunales nacionales actúen crecientemente inspirados
por el ordenamiento internacional y por los criterios jurisprudenciales del
sistema interamericano. Sin que ello abra la puerta al llamado “gobierno de
los jueces” es evidente que a los jueces nacionales corresponde la respon
sabilidad central en salvaguardar la presencia de las categorías de los dere-
chos humanos en todas las acciones del Estado, incluidos los aspectos
medulares de las políticas públicas.
La exclusión ha sido, a lo largo de la historia, una constante. Generadora no

sólo de injusticia sino de inestabilidad política y de conflicto social. Hay
compromisos internacionales que obligan a enfrentarla. También esta la
demanda democrática de pueblos que hoy exigen ser actores. Que esperan
—y buscan— que los Estados se organicen bien para enfrentar con coraje y 135
decisión la exclusión e injusticia del presente.
En el contexto de sociedades multiétnicas los derechos de los pueblos indí-

genas son un tema fundamental en la agenda de respeto y garantía de los
derechos humanos. En ello la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha sido particularmente innovadora y relevante en la
cual el pluralismo jurídico ha sido y es un concepto fundamental. De él se
ha nutrido la jurisprudencia de la Corte Interamericana entendiendo que
en una sociedad democrática y pluriétnica es concreción del respeto al prin-
cipio de no discriminación.
El pluralismo jurídico abre interrogantes sustantivas sobre la articulación

entre lo que se podría llamar el “derecho estatal” y el “derecho indígena”
que es un espacio importante de tensión y contradicción, Ello no es “acciden-
te” de la historia sino como expresión natural de las contradicciones propias
de la sociedad. Esa tensión, que es estructural en la mayoría de los Estados
contemporáneos, requiere soluciones para cada caso.
La jurisprudencia de la Corte ha abierto un camino de procesar esas contra-

dicciones. Adecuando el texto “individualista” del ordenamiento internacional
de los derechos al contexto social específico de la realidad de la problemá
tica de los pueblos indígenas en los que, entre otros aspectos, la concreción
de los derechos individuales suele estar atada y estrechamente vinculado al
quehacer e interés colectivo.
Las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y los lími
tes al pluralismo jurídico son, por ello, un tema esencial del derecho y de
las sociedades contemporáneas. O, dicho de otra forma, la definición de los
Derechos Humanos
parámetros democráticos del ejercicio de la multietnicidad. Los derechos

humanos en esos contextos se ejercen en comunidad y el procesamiento de
los mismos en el indispensable ejercicio de ponderación se tiene que hacer
caso por caso procurando una integración de perspectivas y de realidades y
no la estimulación de dualismos inadecuados.
En esa perspectiva se ha insertado la jurisprudencia interamericana en lo

que atañe a los derechos de los pueblos indígenas. Y se encuentra allí expresa
dos conceptos fundamentales que pueden ser de utilidad tal en el proce
samiento y solución de complejidades y dificultades prácticas en el ejercicio
de ponderación en la perspectiva ir construyendo una perspectiva demo-
crática y de afirmación de derechos.
Constatar que existen diversos otros patrones culturales —normativos o ju-

136 risdiccionales— en juego es sólo el punto de partida. La clave es construir
un ordenamiento en que la interacción de esos componentes dentro de la
sociedad mayor no afecte elementos medulares de la identidad étnica de los
pueblos indígenas y, con ello, aspectos esenciales del pluralismo jurídico y
de la multietnicidad. Ese es, precisamente, el complejo escenario del ejerci-
cio de ponderación.
Es esa la perspectiva que debe seguir contribuyendo a la afirmación de dere

chos fundamentales de los pueblos indígenas como espacio singularmente
importante para concretar la afirmación de la no discriminación y el derecho
a la igualdad así como la obligación del Estado de ejercer plenamente su
“deber de garantía”.
El concepto de “derechos humanos”, pues, se crea y recrea en contextos

como estos en los que el pluralismo jurídico y el multiculturalismo son in-
gredientes relevantes reconocidos en decisiones jurisdiccionales como ricos
datos de la realidad.
Quienes profesan la carrera jurídica y, en particular, los jueces tienen una

oportunidad y una responsabilidad histórica en el procesamiento exitoso
de conflictos vinculados a los derechos de los pueblos indígenas. Ello plan-
tea cauces y rutas promisorias sobre los desarrollos democráticos futuros
y, por cierto, retos muy grandes.
La gobernabilidad y el desarrollo dependerán en buena medida del ponde-

rado enfoque de decisiones jurisdiccionales en este terreno y, por cierto,
de que las políticas públicas sean eficaces y se inserten en un marco de
respeto de los derechos fundamentales que den al traste con la exclusión y
asuman que la democracia y la no discriminación no son invitados incómo-


dos o de paso, sino que han llegado para quedarse.
Las obligaciones internacionales lejos de ser un estorbo o una contradic-

ción y pueden ser esa utopía inspiradora que sirva de guía para organizarse
mejor y generar más justicia e integración en la diversidad multiétnica. Que
nos ilumine la cara de Jano que mira hacia el futuro y con la visión de la
acción como el arte de prevenir y superar conflictos. Es lo que los pueblos y
la historia esperan.
137
La interpretación y las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos:
su fuerza vinculante
Óscar Urviola Hani1
Vicepresidente del Tribunal Constitucional

de la República del Perú
Introducción
Sólo en democracia los derechos y libertades fundamentales pueden des-

plegar plenos efectos y tener una adecuada protección cuando éstos son
amenazados o vulnerados por actos u omisiones de los poderes públicos
e, inclusive, de los particulares. De ahí que todo Estado constitucional y
democrático asume el deber primordial de garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos, tal como dispone el artículo 44º de la Constitución.
Este deber constitucional del Estado exige, como es evidente, el diseño e

implementación de un sistema interno de protección de los derechos y liber
tades reconocidos en la Constitución. En nuestro ordenamiento jurídico
el Tribunal Constitucional (en adelante TC), como “órgano de control de la
Constitución”, es instancia final de fallo en los procesos constitucionales
de tutela de derechos. Pero la protección de tales derechos y libertades no se
agota en el ordenamiento interno, porque la propia Constitución deja abierta
la posibilidad de recurrir a la jurisdicción internacional de protección de
derechos humanos.
En ese sentido existen tres disposiciones constitucionales que son claves al

momento de integrar el sistema interno de tutela de derechos con el siste-
ma internacional de protección de los mismos: primero, el artículo 56º-1 de la
1
Con la colaboración de Jorge León. 139
Constitución que otorga rango constitucional a los tratados internacionales
sobre derechos humanos; segundo, el artículo 205 que constituye la vía de
acceso al sistema internacional de protección de derechos humanos; y, ter-
Tribunal Constitucional de la
Óscar Urviola Hani
cero, la Cuarta Disposición Final y Transitoria (en adelante CDFT) de la

Constitución, que incorpora el principio de interpretación constitucional

de los derechos fundamentales conforme con el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos.
En la medida que la primera de las disposiciones citadas constituye la base

sobre la cual el Estado peruano asume determinadas obligaciones interna-
cionales de derechos humanos, la finalidad del presente trabajo se centra
más bien en analizar dos temas: uno, la interpretación que realiza la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos (en adelante la Convención) y su
valor jurídico en nuestro ordenamiento interno; y dos, la fuerza vinculante
de las sentencias de la Corte IDH, es decir, el problema de su cumplimiento
por parte del Estado peruano; todo ello a partir de la jurisprudencia del TC
140 peruano.
El valor jurídico de la interpretación

de la Corte IDH en el ordenamiento interno
De la misma forma como una Constitución que no se interpreta es una

Constitución “muerta”, un TC que no interpreta es un TC inerte y, por tanto,
absolutamente prescindible. La facultad para interpretar la Constitución es
inherente a la naturaleza jurídica de todo TC, en correspondencia a que las
disposiciones constitucionales que ésta alberga no siempre presentan la es-
tructura de normas-regla, sino que mayoritariamente se manifiestan como
normas-principio. Hay que considerar además la inevitable carga axiológica
de la Constitución en la medida que en ella subyacen valores constituciona-
les como la dignidad de la persona humana, la democracia, la igualdad, el
pluralismo, por ejemplo, cuyo margen de interpretación es aún mayor.
Particularmente las disposiciones constitucionales que reconocen derechos

fundamentales se caracterizan porque éstas son abiertas y normalmente no
precisan sus contenidos y límites. En estos casos la actividad interpretativa
del TC, como supremo intérprete de la Constitución, es necesaria para pre-
cisar el ámbito de protección de cada uno de los derechos, recurriendo a
principios específicos de interpretación constitucional, tales como el prin-
cipio de unidad de la Constitución y el de concordancia práctica, básica-
mente. Por eso mismo, los métodos clásicos de interpretación jurídica son
insuficientes cuando se pretende interpretar la Constitución cual si se tra-
tara de una ley más en el sistema de fuentes.
La especificidad de la Constitución y de las disposiciones que reconocen
de la Corte Interamericana de Derechos

La interpretación y las sentencias
derechos fundamentales —y, por ende, también de la interpretación consti-
Humanos: su fuerza vinculante

tucional— hace que la actividad interpretativa del TC en relación con éstos
últimos se enriquezca con la jurisprudencia de cortes o tribunales constitu-
cionales de otras latitudes, y no sólo sobre derechos fundamentales sino
también sobre otras instituciones del Derecho Constitucional, lo cual cons-
tituye la expresión de un diálogo jurisprudencial universal que redunda en
la mejor protección de los derechos y libertades fundamentales.
Pero la recurrencia a la jurisprudencia y a los materiales doctrinarios y

normativos de otros sistemas jurídicos comparados no siempre es pacífica-
mente aceptada.2 Si bien no es una posición extendida, no faltan objecio-
nes. Esto ha dado lugar a que se identifiquen dos tesis, básicamente: la tesis
universalista permite a las cortes y tribunales constitucionales recurrir a los
materiales jurisprudenciales y normativos extranjeros al momento de inter
pretar el catálogo de los derechos fundamentales.
141
Esta tesis se funda en reconocer que “en el Estado constitucional de nuestra
etapa evolutiva la comparación de los derechos fundamentales se convierte
en ‘quinto’ e indispensable método de la interpretación”.3 La tesis aislacio-
nista por su parte prohíbe a los jueces nacionales interpretar los derechos
fundamentales, recurriendo a las decisiones de tribunales o cortes consti
tucionales extranjeros o de tribunales internacionales de los derechos
humanos.4
Nuestra Constitución no prohíbe a los jueces nacionales contar con los ele-
mentos dogmáticos y jurisprudenciales del Derecho comparado al momento
de interpretar los derechos fundamentales que ella consagra. En coheren-
cia con esto, el TC ha asumido la primera tesis. Sobre todo, en la hora
actual, se advierte que su desarrollo jurisprudencial muchas veces se ve
influenciada por las sentencias y resoluciones de otras cortes o tribunales
constitucionales,5 particularmente de la Corte IDH.
2
Vid. al respecto, el Discurso del profesor Gustavo Zagrebelsky pronunciado con ocasión
de los cincuenta años de la Corte Constitucional italiana. En Justicia Constitucional, Revista
de Jurisprudencia y Doctrina, Año II, Núm. 3, enero-junio, Lima, 2006, pp. 391-394.
3
Häberle, Peter, El Estado Constitucional, México D.F.-Lima: UNAM-Fondo Editorial
de la PUCP, 2001-2003, p. 162.
4
Vid. la Ponencia de Antonin Scalia, magistrado del Tribunal Supremo de los Estados
Unidos, dictada el 28 de mayo de 2007, con ocasión del X Aniversario de la Facultad de
Derecho de la UPC.
5
Así por ejemplo, en la STC 7624-2005-PHC/TC (FJ 8) el TC apela a la sentencia dictada
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Caso Kenmache, a fin de considerar
como un parámetro de determinación de la razonabilidad del plazo de detención la “diligen-
cia especial” con la que debe proceder un juez penal en la tramitación del proceso.
En algunas sentencias el TC se ha adherido a la tesis universalista de mane-
ra implícita. Así ha señalado que el principio de interpretación de los dere-
chos fundamentales conforme con el Derecho Internacional de los Derechos
Óscar Urviola Hani
Humanos, “no se restringe sólo a los tratados en los que el Estado peruano
sea parte (...), sino que comprende también a la jurisprudencia que sobre
estos instrumentos internacionales se pueda haber expedido por los órga-
nos de protección de los derechos humanos”.6
En otras ocasiones el TC ha reconocido abiertamente la comparación jurí-

dica como un método de interpretación constitucional, al señalar, por ejem
plo, que “el artículo 4° del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos no es un instrumento internacional vinculante para el Estado
peruano, pero que sirve para determinar el contenido constitucionalmente
protegido del non bis in idem en su vertiente procesal, tras asumirse la
comparación como quinto método de la interpretación constitucional”.7
De la misma forma lo ha hecho en otros casos en los que ha tenido la ne
cesidad de recurrir a la normatividad y jurisprudencia extranjera en otras
142 materias.
Pero es en relación con la jurisprudencia de los tribunales internacionales

de derechos humanos que cabe realizar algunas precisiones. En primer
lugar, debemos reconocer que el valor jurídico de la interpretación de estos
tribunales no es el mismo en todos los casos. Creemos que se puede distin-
guir dos grados de vinculación al respecto: una vinculación débil, por deno-
minarlo de alguna manera, y una vinculación en sentido fuerte.
La primera está referida a aquellos supuestos en que el TC, como en el

ejemplo citado antes, invoca la interpretación del Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos de un Convenio internacional en el cual el Estado peruano
no es parte, lo que ciertamente no impide su consideración, más aún si el
propio TC ha reconocido a la comparación jurídica como un método de
interpretación constitucional. En todo caso, lo que legitima y justifica el
acogimiento de esta interpretación es su contribución a la mejor protección
de un específico derecho fundamental; pero no se podría invocar para res-
tarle eficacia y mucho menos para desconocerlo.
La vinculación fuerte, en cambio, tiene su fundamento constitucional en la

CDFT de la Constitución, la misma que señala: “[l]as normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
6
STC 4587-2004-AA/TC (FJ 44).
7
STC 3360-2004-AA/TC (FJ 4); STC 729-2003-HC/TC (FJ 5); STC 002-2005-AI/TC
(FJ 45); STC 0027-2005-AI/TC (FJ 34); 0042-2004-AI/TC (FJ 26).
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los

tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifica

dos por el Perú”.8
Con mayor precisión el Código Procesal Constitucional en su artículo V reco

noce que “[e]l contenido y alcances de los derechos constitucionales prote-
gidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los
tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por
los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según
tratados de los que el Perú es parte”.
De la CDFT de la Constitución y de la disposición citada del Código Procesal

Constitucional se derivan dos sentidos normativos: (1) que el órgano interno
que interpreta las disposiciones constitucionales de derechos fundamen
tales lo haga de conformidad con dichos instrumentos internacionales;
(2) que el órgano interno que interpreta las disposiciones constitucionales de
derechos fundamentales lo haga de conformidad con la interpretación 143
que de dichos instrumentos internacionales haya realizado la Corte IDH.
El primer supuesto referido da lugar a que el órgano jurisdiccional interno

interprete directamente los instrumentos internacionales de derechos hu-
manos de los que el Estado peruano es parte, para determinar el contenido
y límites de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.
Así, el TC precisa el contenido esencial del derecho a un juicio sin dilaciones
indebidas, reconocido en el artículo 139º-3 de la Constitución, interpretando
directamente el principio de plazo razonable al que hacen referencia los
artículos 7.5 y 8.1 de la Convención.
Entiende que éste tiene como finalidad “impedir que los acusados permanez
can largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida prontamente.
8
Esta disposición constitucional es similar al artículo 10.2 de la Constitución Española
de 1978, la misma que señala: “(...) 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y
a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España”. Sobre este artículo, la doctrina española se ha
planteado las siguientes interrogantes: 1) ¿Los tratados a los que alude el precepto son sólo
aquellos cuyo objeto directo es el reconocimiento y protección de los derechos humanos o
también aquellos otros que sin regular con carácter general esta materia contengan precep-
tos que incidan en los derechos fundamentales y libertades a que alude el artículo 10.2 CE?
2) ¿Debe darse la misma fuerza interpretativa a que obliga el artículo 10.2 CE a las decisiones
de los órganos que instituyen estos tratados para garantizar los derechos que en ellos se
reconocen? 3) ¿Deben constituir también parámetro interpretativo otros textos con relevan
cia jurídica que emitan organizaciones internacionales en las que España esté integrada
aunque estos textos no tengan naturaleza de tratado? Cfr. De Carreras, Francesc. «Función
y alcance del artículo 10.2 de la Constitución». En Revista Española de Derecho Constitu-
cional, Año 20, Núm. 60, setiembre-diciembre, Madrid, 2000, p. 328.
(…) En consecuencia, el derecho a que el proceso tenga un límite temporal
entre su inicio y fin, forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocido
por el sistema internacional de protección de los derechos humanos, y, por
Óscar Urviola Hani
tanto, no puede ser desconocido”.9 Aquí el TC se erige como intérprete directo

—y no a través de la interpretación de la Corte IDH— de la Convención.
El segundo supuesto obliga al órgano interno que interpreta las disposicio-

nes constitucionales de derechos fundamentales hacerlo de conformidad
con la interpretación que de dichos instrumentos internacionales haya reali
zado la Corte IDH. Aquí la interpretación de la Corte IDH, al tener un reco-
nocimiento constitucional y legal, no puede ser soslayada al momento
de interpretar el contenido y los límites de los derechos y libertades
fundamentales.
El TC ha sido claro a este respecto. Reconoce que la CDFT de la Constitu-

ción contiene “una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan
realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inheren
144 tes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región”.10
En ese sentido, ha señalado que “[e]l mandato imperativo derivado de la

interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la activi-
dad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas
en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurispru-
dencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra
suscrito”.11
La consideración obligatoria de la interpretación realizada por la Corte IDH

no puede limitarse únicamente a las sentencias en los cuales el Estado pe-
ruano ha sido demandado, sino que se extiende también a la totalidad de
las sentencias que la misma haya dictado. Pero es necesario precisar que en
aquellos casos en los cuales el Estado parte ha concurrido ante la compe-
tencia contenciosa de la Corte IDH como demandado la vinculación alcanza
tanto de la parte resolutiva de la sentencia como a la ratio decidendi.
A diferencia de esto, en los supuestos en que el Estado peruano no ha sido

parte demandada, es evidente que la parte resolutiva de la sentencia no lo
vincula, lo cual no quiere decir, sin embargo, que los órganos jurisdicciona-
les internos omitan los fundamentos esenciales de la sentencia, al momento
9
STC 549-2004-HC/TC (FJ 4).
10
STC 0217-2002-HC/TC (FJ 2).
11
STC 2798-2004-HC/TC (FJ 8); vid. también STC 1417-2005-AA/TC (FJ 7).
de interpretar el catálogo de derechos y libertades que la Constitución del

Estado reconoce.

Con todo queda claro que, según lo dicho por el TC, “[l]a cualidad constitu-
cional de esta vinculación derivada directamente de la CDFT de la Consti-
tución, tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues
interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de
la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y
eficaz protección; y, b) preventiva, pues mediante su observancia se evitan
las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias con-
denatorias de la Corte IDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado
conoce en demasía. Es deber de este Tribunal y, en general, de todo poder
público, evitar que este negativo fenómeno se reitere. En suma, por imperio
del canon constitucional que es deber de este Colegiado proteger, se deriva
un deber adicional para todos los poderes públicos; a saber, la obligatoria
observancia tanto de los tratados sobre derechos humanos ratificados por
el Perú, como de la interpretación de ellos realizada en todo proceso por los 145
tribunales internacionales constituidos según tratados de los que el Perú
es parte”.12
Una cuestión final que puede plantearse es si existe una relación de jerar-
quía entre la interpretación del TC con la de la Corte IDH, al convertir la
Constitución a aquél en un intérprete directo de los instrumentos interna-
cionales de derechos humanos de los que el Perú es parte. Consideramos
que más que proponer una relación de jerarquía puede hablarse más bien
de una relación de coordinación e integración, al tener como finalidad ambos
sistemas la protección de la dignidad de la persona humana y de sus dere-
chos y libertades.13
Bajo la impronta de esta tesis el TC postula, de un lado, que “es necesario

entender al Derecho internacional como un Derecho de integración sobre
la base de la responsabilidad internacional de los Estados. Así, en función
de dicha responsabilidad no se postula la derogación automática de las nor-
mas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano interna-
cional, ni el desconocimiento de estas últimas en el orden nacional, sino su
armonización e integración”.14
12
STC 02730-2006-AA/TC (FJ 13-14).
13
Landa, César, «Implementación de las decisiones del Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos en el ordenamiento constitucional peruano». En su obra, Constitución y
fuentes del Derecho, Lima: Palestra Editores, 2006, p. 125.
14
STC 00679-2005-AA/TC (FJ 35).
En cuanto a la interpretación ha señalado que no corresponde plantear
“una relación de jerarquización formalizada entre los tribunales internacio-
nes de derechos humanos y los tribunales internos, sino (…) una relación de
Óscar Urviola Hani
cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamen

tales”.15 En el plano práctico, la tesis de la coordinación o de la integración

de las decisiones del TC con las de la Corte IDH comporta una relación de
ida y vuelta, de diálogo jurisprudencial como ya lo hemos dicho entre los
órganos jurisdiccionales internos y los tribunales internacionales.
Y esto se ha dado tanto del TC con respecto a la Corte IDH como también a
la inversa. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia expedida por ésta en el
Caso Cinco Pensionistas vs. Perú.16 Lo cual expresa una viva interacción
entre la Corte IDH y los órganos jurisdiccionales internos, al ser “un ingre-
diente fundamental en el proceso de traducir en los procesos jurídicos e
instituciones al interior de los países los desarrollos jurídicos e institucio-
nales internacionales en materia de derechos humanos”.17
146 La fuerza vinculante

de las sentencias de la Corte IDH
Cuando la Corte IDH dictó la sentencia de reparaciones en el Caso Loayza

Tamayo vs. Perú, una Sala de la Corte Suprema de Justicia, con fecha 14 de
junio de 1999, dictó una sentencia en la cual se arrogaba la facultad de “revi
sar” el fallo de la Corte IDH. En el Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú18
la sentencia de la Corte fue declarada “inejecutable” por el Consejo Supre-
mo de Justicia Militar; hecho que, como se ha advertido, no tiene preceden-
tes en la historia del sistema interamericano de derechos humanos.19 Sólo
en democracia y luego de la caída del régimen dictatorial de Fujimori, el
Estado peruano dio cumplimiento pleno a lo decidido por la Corte; además
de declarar la nulidad de la Resolución Legislativa Núm. 27152, que permitió
el retorno del Estado peruano a la competencia contenciosa de la Corte IDH.
Aunque, como es evidente, no tiene punto de comparación con los casos

anteriores propio de las dictaduras, ante la sentencia dictada por la Corte
IDH, hace algunos meses, a propósito del Caso del Penal Miguel Castro
15
STC 02730-2006-AA/TC (FJ 15).
16
Sentencia de 28 de febrero de 2003, fundamento 103.
17
García-Sayán, Diego, «Una viva interacción: Corte Interamericana y tribunales inter-
nos». En la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un Cuarto de Siglo: 1979-2004.
San José de Costa Rica: CIDH, 2005, pp. 325 y ss.
18
Sentencia de 30 de mayo de 1999.
19
Faúndez Ledesma, Héctor, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos. Aspectos institucionales y procesales, San José de Costa Rica: Instituto Intera-
mericano de Derechos Humanos, 3ª edición revisada y puesta al día, 2004, p. 915.
Castro vs. Perú,20 el Estado peruano ha expresado abiertamente su discre-

pancia con la sentencia y ha planteado un recurso de interpretación de la

misma,21 en ejercicio de lo previsto en el artículo 67 de la Convención que
dispone: “(...) [e]n caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo,
la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes (...)”. Consi-
deramos, por ello, pertinente realizar algunas consideraciones en torno a la
fuerza vinculante de las sentencias de la Corte IDH.
En el ordenamiento jurídico peruano, el TC es el órgano jurisdiccional de

cierre del sistema interno de protección de los derechos de las personas,
de conformidad con el artículo 202º-2 de la Constitución del Estado. Sin
embargo, como ya se dijo, la protección de los mismos no se agota en el
ordenamiento interno, toda vez que la Constitución deja abierta la posibili-
dad de recurrir a la jurisdicción internacional de protección de derechos
humanos.
De esa manera, la disposición constitucional 205º prevé que “[a]gotada la

jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Cons 147
titución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacio-

nales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”.
Lo que convierte al artículo 205º de la Constitución en una cláusula de cierre
nacional del sistema interno de protección de los derechos humanos y, al
mismo tiempo, en una cláusula de apertura internacional para acceder
al sistema interamericano de protección de los derechos humanos.
Esta disposición constitucional, en su manifestación de cláusula de apertura,

sólo adquiere pleno sentido en tanto y en cuanto el Estado peruano, como
parte de la Convención, cumpla con sus obligaciones internacionales ya sea
para garantizar los derechos y libertades reconocidos en ella o ya para
adoptar las medidas correspondientes para que los mismos sean efecti
vamente realizados, tal como disponen los artículos 1º y 2º de la Conven-
ción, respectivamente.
La obligación internacional para que el Estado peruano cumpla las senten-

cias de la Corte IDH se deriva de los principios pacta sunt servanda y de
bona fide, según el cual “[t]odo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe”, tal como dispone el artículo 26º de la Con-
vención de Viena sobre Derecho de los Tratados, y su artículo 27º que prevé:
“[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
20
Sentencia de 29 de noviembre de 2006.
21
Vid. Diario El Comercio, edición de 23 de enero de 2007, sección política.
justificación del incumplimiento de un tratado”. Ello se complementa con
lo señalado en el artículo 68.1 de la Convención al prever que “[l]os Estados
Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte

Óscar Urviola Hani
en todo caso en que sean partes”.
En concordancia con esto, el artículo 115º del Código Procesal Constitucio-

nal ha previsto que “[l]as resoluciones de los organismos jurisdiccionales a
cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano no
requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni exa-
men previo alguno. (...)”. Este artículo, contrariamente a lo que se podría
creer, no implica un menoscabo en la soberanía del Estado peruano, pues
es en el pleno ejercicio de la misma que asume la obligación internacional de
cumplir la Convención y, por ende, las sentencias de la Corte IDH.
Un Estado parte de la Convención no puede escudarse en su soberanía

cuando se trata de la protección de los derechos humanos, pues sólo una
concepción instrumental de aquélla al servicio de la persona humana y de
148
su dignidad, puede justificar cualquier forma de ejercicio del poder. Se ha
señalado por ello que soberanía no significa hoy poder absoluto del Estado,
en la medida que se funda en la autodeterminación de la persona humana
como elemento central de su dignidad y de su papel activo como ciudadano
en el Estado constitucional y democrático y en la comunidad política en el
que actúa.22
Constituiría una contradicción que el artículo 205º de la Constitución reco-

nozca una cláusula de apertura del sistema internacional de protección de
los derechos humanos y, al mismo tiempo, no garantice el cumplimiento
de los fallos de los tribunales internacionales a cuya competencia conten-
ciosa se encuentre sometido el Estado peruano. Una vez concluido el proceso
internacional el Estado condenado debe realizar todos los actos que corres-
pondan para dar efectivo cumplimiento a su decisión.23 Desde esta perspec-
tiva, el cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH forma parte del
contenido del derecho fundamental de acceso a la justicia internacional,
que se deriva de los artículos 205º y 139º-3 de Constitución.
22
Heller, Hermann, La soberanía. México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 2ª edición,
1985, pp. 223 y ss.; Kotzur, Markus. «La soberanía hoy. Palabras clave para un diálogo
europeo-latinoamericano sobre un atributo constitucional moderno». En Peter Häberle y
Markus Kotzur. De la soberanía al Derecho constitucional común: palabras clave para un
diálogo europeo-latinoamericano latinoamericano, México D.F.: UNAM, 2003, pp. 111-112.
23
Salmón, Elizabeth, «Los aspectos internacionales del nuevo Código Procesal Constitu-
cional: una necesaria y prometedora coincidencia». En Cathedra, Espíritu del Derecho,
Revista de los Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Año
XI, Núm. 12, Lima, 2006, p. 111.
En esa medida el incumplimiento por parte del Estado peruano de las sen-

tencias de la Corte IDH constituye, es verdad, una omisión de las obligaciones

internacionales en tanto Estado parte de la Convención. Pero es igualmente
cierto que dicho incumplimiento también lo es de la propia Constitución,
particularmente del artículo 44º que impone el deber del Estado de “garan-
tizar la plena vigencia de los derechos humanos”. Deber constitucional que
precisamente se incumple cuando la fuerza vinculante de las sentencias
de la Corte IDH es condicionada o simplemente cuando se las desconoce
abiertamente.
Aun cuando el artículo 65º de la Convención señala que “[l]a Corte someterá
a la consideración de la Asamblea General de la Organización en cada pe-
ríodo ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el año anterior.
De manera especial y con las recomendaciones pertinentes, señalará los
casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos”, ello no es
suficiente para garantizar el cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH.
149
Sin embargo, la inexistencia en la Convención de un mecanismo coactivo
para el cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH, de hecho, no priva
a éstas de su fuerza vinculante para el Estado parte. Puede decirse por eso
que el cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH depende en mucho
del grado de compromiso del Estado parte de la Convención con el respeto
y garantía de los derechos humanos, y con el propio sistema democrático.
Conclusión
Es evidente que la interpretación de la Corte IDH tiene un valor jurídico

vinculante y el cumplimiento de sus sentencias es obligatorio. Tal como ha
señalado el TC “las obligaciones relativas a la interpretación de los derechos
constitucionales no sólo se extiendan al contenido normativo de la Con
vención strictu sensu, sino a la interpretación que de ella realiza la Corte a
través de sus decisiones”.24
Pero el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no tiene muchas

posibilidades de realizarse si es que los Estados parte en los instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos, en general, y en la
Convención, en particular, no asumen un sólido compromiso con respecto
a la protección de los derechos humanos.25
24
STC 02730-2006-AA/TC (FJ 8).
25
Landa, César, Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Lima: Palestra editores,
3ª edición corregida y aumentada, 2007, p. 867.
Mientras tanto, la integración jurisprudencial entre los tribunales interna-
cionales y los órganos jurisdiccionales internos viene contribuyendo a for-
talecer el sistema de protección interno y supranacional de los derechos
Óscar Urviola Hani
humanos, por cuanto tienen un objetivo común al cual apuntan: la protec-

ción de la persona humana, su dignidad y los derechos y libertades que le

son inherentes.
150
Segundo capítulo
La protección
de los Derecho Humanos
en el orden interno
La nueva Corte Constitucional
de la República de Turquía
y los Derechos Humanos:
¿van hacia un cambio de paradigma?
Zühtu Arslan
Juez de la Corte Constitucional

de la República de Turquía
En los países democráticos, las cortes supremas o constitucionales se conci

ben como un “baluarte de derechos fundamentales”.1 La principal función
de los tribunales, de acuerdo con la teoría liberal, es mantener vigentes los de
rechos y protegerlos contra la interferencia injustificada de los gobiernos.
Esta función se deriva de la “concepción de derechos” del Estado de Derecho
de acuerdo con la cual los “jueces forman y basan sus juicios en argumentos de
principios políticos que apelan a los derechos políticos de los ciudadanos”.2
Este reporte presentará el papel de la Corte Constitucional de la República

de Turquía (CCT) para proteger los derechos humanos. En la primera parte,
se explorará brevemente dentro de su contexto histórico la organización y
los poderes de la Corte Constitucional de la República de Turquía. La se-
gunda parte tratará el aspecto de la protección de los derechos humanos en
Turquía haciendo especial referencia a los juicios de la Corte Europea de los
Derechos Humanos. La información estadística relacionada con las viola-
ciones a la Convención por parte de Turquía instó a las autoridades a tomar
las medidas necesarias para proteger mejor los derechos humanos. La terce
ra y última parte analizará una de estas medidas, básicamente el mecanismo
1
Sir John Laws, “Is the High Court the Guardian of Fundamental Constituciónal
Rights?,” (¿Es la Corte Suprema el guardián de los Derechos Constitucionales Fundamenta-
les?), Public Law, (Primavera 1993): 59-79, en 59.
2
Ronald Dworkin, A Matter of Principle, (Un Asunto de Principio) (Cambridge, MA:
Harvard University Press, 1985), p. 11, y Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Tomando
los Derechos Seriamente), (London: Duckworth, 1977), p. 87. 153
de demandas constitucionales individuales, conjuntamente con otros me-
dios constitucionales para la protección judicial de los derechos humanos.
Corte Constitucional de la
República de Turquía
La tesis principal de este trabajo es que las reformas de 2010 relativas a la

Zühtu Arslan
composición y los poderes de la Corte Constitucional de la República de

Turquía han proporcionado una oportunidad sin precedentes a la Corte
Constitucional de la República de Turquía para adoptar un enfoque basado
en los derechos. En particular, la introducción del proceso de demanda
constitucional puede llevar a un cambio de paradigma en la jurisdicción de
la CCT.
La Corte Constitucional
de la República de Turquía:
Composición y Poderes
Composición
154 La idea de la revisión judicial se originó en Estados Unidos y eventualmente

se expandió al resto del mundo. Aun cuando Austria adoptó el modelo de la
revisión constitucional por un tribunal centralizado después de la Primera
Guerra Mundial, la expansión de la justicia constitucional se llevó a cabo en
Europa continental después de la Segunda Guerra Mundial. El estable
cimiento de tribunales constitucionales fue la respuesta directa a la severa
violación de los derechos humanos durante la guerra. Especialmente Ale-
mania e Italia introdujeron tribunales constitucionales como una reacción
a los abusos de los regímenes políticos en esos países antes de la guerra.
La inclusión de las disposiciones de derechos en las constituciones euro-
peas de la posguerra ha determinado el principal papel que desempeñan los
jueces constitucionales. “La protección a los derechos humanos”, como dijo
Stone, “es el objetivo central del constitucionalismo moderno de Europa, y
los jueces constitucionales son los agentes del mismo”.3
La Corte Constitucional de la República de Turquía, celebra su 50 aniversa-

rio este año, y puede ser considerada como una de las cortes constituciona-
les más experimentadas. Fue fundada por la Constitución de 1961, que fue
creada y aceptada después de la intervención militar de 1960. La creación
de la CCT fue la respuesta directa a la percepción prevaleciente entre la elite
militar del Partido Demócrata, que controlaba la mayoría parlamentaria
entre 1950 y 1960, y había abusado del poder tratando de eliminar la oposición
3
Alec Stone Sweet, Governing with Judges: Constituciónal Politics in Europe, (Gover-
nando con Magistrados: Política Constitucional en Europa) (Oxford: Oxford University
Press, 2000), p. 29.
política y (aún más importante) de destruir los principios básicos de la Re-
de la República de Turquía y los Derechos

pública de Turquía. En resumen, la Corte se estableció como un instrumen-
Humanos : ¿van hacia un cambio...

to efectivo para proteger al régimen político de las amenazas potenciales de
los poderes elegidos democráticamente.
La Corte originalmente estaba formada por 15 magistrados titulares y 5

sustitutos. La Constitución de 1982 redujo el número de magistrados regu-
lares a 11, mientras que conservó a los 5 magistrados sustitutos. Las re
formas a la Constitución de 2010 han modificado, entre otros aspectos, la
composición de la CCT incrementando a 17 el número de magistrados y
eliminando a los miembros sustitutos.
Con el tiempo también ha cambiado el modelo de elección de los magistra-

dos. De conformidad con la Constitución de 1961, una tercera parte de los
miembros de la Corte era elegida por el Parlamento (The Grand National
Assembly of Turkey). El Presidente de la República elegía a dos miembros,
y los miembros restantes eran elegidos por los tribunales superiores. La Cons
titución de 1982 cambió radicalmente el sistema mixto de la Constitución 155
anterior otorgando al Presidente de la República el poder para elegir a to-

dos los miembros de la Corte. El Presidente tenía facultades para elegir a
tres magistrados regulares y un sustituto directamente de entre los altos
ejecutivos y abogados. El Presidente designaba ocho miembros regulares y
tres sustitutos de entre los miembros de los tribunales superiores y aca
démicos nominados por los tribunales superiores relevantes y el Consejo de
Educación Superior.
Después de las enmiendas constitucionales de 2010, se otorgó al Parlamento

poder para elegir por voto secreto a tres de los diecisiete miembros de la
CCT de entre los miembros de la Corte de Auditores (Court of Auditors) y
abogados designados por el Tribunal de Auditores y las Barras (artículo
146). Otros miembros de la Corte seguirían siendo designados por el Presi-
dente de la República de manera directa e indirecta. El Presidente seleccio-
naría a tres miembros del Tribunal de Casación, dos miembros del Consejo
de Estado, un miembro del Tribunal Superior Militar de Apelación, y un
miembro del Tribunal Superior Militar Administrativo de entre tres candi-
datos nominados para cada puesto vacante del Consejo de Educación Supe-
rior de entre los académicos en el área de derecho, economía y ciencias
políticas. Los cuatro miembros remanentes deberán ser directamente de-
signados por el Presidente de entre los altos ejecutivos, abogados, jueces
de alto rango y fiscales o relatores de la Corte Constitucional (artículo 146).
Para ser designado miembro de la Corte Constitucional los candados debe-

rían tener ciertas calificaciones. Los académicos deberían contar con un
título de profesor asociado o profesor, los abogados tenían que haber ejer-
cido leyes cuando menos durante veinte años; los altos ejecutivos tenían que
haber terminado la educación superior y haber trabajado cuando menos
veinte años en el sector público, y los jueces de alto rango y fiscales deberían
Zühtu Arslan
tener cuando menos veinte años de experiencia laboral, siempre y cuando

todos ellos fueran mayores de cuarenta y cinco años (artículo146).
Hasta 2010, la única restricción en los términos de los magistrados consti-

tucionales era la edad de jubilación a los 65. Ahora, los miembros de la
Corte Constitucional, serán electos por un solo periodo de doce años.4 El eje
cutivo no podría despedir a los miembros de la Corte Constitucional, pero
se retiraban automáticamente doce años después de asumir el puesto o al
llegar a los 65 años de edad (artículo 147). El principal objetivo que tenía
el limitar el periodo en el puesto es, como dijo Özbudun, “asegurarse que
los cambios en la opinión pública se vieran reflejados en la composición
de las cortes constitucionales, evitando así que la Corte estuviera alejada de
la sociedad”.5
156
Por medio de voto secreto la Corte Constitucional, elegirá al presidente y a

dos vicepresidentes de entre sus miembros, por períodos de cuatro años
y una mayoría absoluta de los miembros que la conforman. Los cuales pue-
den ser reelectos al término de su periodo (artículo 146).
Funciones y facultades
Siendo el Tribunal de más alto rango en el país, las sentencias de la CCT son
definitivas y legalmente vinculantes para todas las ramas del poder del Es-
tado. La CCT asume cuatro tareas y facultades principales. Primero, revisa
la constitucionalidad de las leyes, decreta leyes y el reglamento del Parla-
mento. Segundo, da su fallo sobre casos que involucran a políticos específi-
cos y altos funcionarios gubernamentales por delitos relacionados con sus
funciones. Tercero, la Corte Constitucional tiene autoridad para disolver a
los partidos políticos. Y finalmente, se otorgó a la CCT recientemente, poder
para recibir peticiones individuales sobre violaciones a derechos humanos.
4
Artículo 18 Provisional de la Constitución, que entró en vigor después del referendum
que tuvo lugar el 12 de septiembre de 2010, que cuenta con dos disposiciones transitorias
importantes. Primero, estipula que los miembros sustitutos de la Corte Constitucional se
convertiría automáticamente en miembros regulares. Y segundo, establece que los miemros
que ya están en funciones en la Corte, se jubilarán a los 65 años de edad sin tener que suje-
tarse al plazo de doce años.
5
Ergun Özbudun, “Restructuring of the Corte Constitucional” (Reestructuración de la
Corte Constitucional), Serap Yazıcı (ed.), A Judicial Conundrum: Opinions and Recommen
dations on Constituciónal Reform in Turquía, (Una Encrucijada Cosntitucional) (İstanbul:
TESEV Publications, 2010), p. 14. Se puede encontrar el texto completo de este libro de
www.tesev.org.tr
Una breve explicación de estos cuatro poderes de la CCT ayudará a enten-

der mejor las funciones reales y el papel que juega este organismo en la viga

legal y política turca.
a) Revisión de Leyes Constitucionales: La principal función de la Corte

Constitucional es la interpretación de la Constitución y su aplicación ante casos
específicos. El papel que desempeña la CCT como “legislador negativo” se
puede analizar en abstracto y en la revisión concreta de las leyes, decretos ley
y reglamento del Parlamento relacionados tanto en la forma como con el
fondo. El Presidente de la República, los grupos parlamentarios del partido
en el poder y el principal partido de oposición y una quinta parte del núme-
ro total de miembros del Parlamento son elegibles para interponer un juicio
de anulación alegando la inconstitucionalidad de las leyes (art. 150). De
igual forma, los tribunales pueden apelar ante la CCT solicitando la inva
lidación de cualquier ley aplicable al caso presentado ante ellos (art. 152).
También se le da poder a la CCT para revisar y anular enmiendas constitu-

cionales sólo en cuanto a la forma.6 El artículo 148 explícitamente establece 157
que la revisión de las enmiendas constitucionales se restringe a si la reforma

cumple con (a) el requisito de mayoría de la propuesta (1/3 de los miem-
bros del Parlamento), (b) se tiene quórum para el fallo (3/5 o 2/3 de los
miembros del Parlamento) y (c) la regla de que se debe deliberar el proyecto
de ley, cuando menos en dos ocasiones ante el Parlamento. De cualquier
manera, la Corte Constitucional expandió su poder de controlar las refor-
mas constitucionales al interpretar en un sentido muy amplio el artículo 4
de la Constitución, que prohíbe cualquier esfuerzo para cambiar las dispo-
siciones protegidas en los primeros tres artículos de la Constitución, in
cluyendo los principios del Estado de Derecho, derechos humanos y el
laicismo.
La CCT interpretó el artículo 148 de la Constitución a la luz del artículo 4, y

produjo la condición de la denominada “proposability” o “propuesta vá
lida”.7 A pesar del texto explícito del artículo 148, la CCT ha declarado que
6
Sobre la revisión de las reformas constitucionales ver Kemal Gözler, Judicial Review of
Constitutional Amendments: A Comparative Study, (Revisión Judicial de las Enmiendas
Constitucionales) (Bursa: Ekin Press, 2008). Se puede encontrar el texto completo de este
libro de www.anayasa.gen.tr/jrca-1.htm.
7
De acuerdo con la Constitución de 1982, la CCT invalidó las enmiendas constituciona-
les en dos ocasiones. La primera, la Corte anuló las disposiciones enmendadas del artículo
10 y 42 de la Constitución dirigidas a eliminar la “prohibición de usar chador” en las universi
dades. La segunda, en 2010 la CCT también invalidó algunas disposiciones de la Constitución
relacionadas con los procedimientos para elegir a los miembros de la Corte Constitucional,
y con los procedimientos para elegir y ciertas calificaciones de los miembros del Consejo
Supremo de Jueces y Fiscales. Ver respectivamente, E. 2008/16, K.2008/116, K.T. 5.6.2008,
y E.2010/49, K.2010/87, K.T. 7.7.2010.
“la revisión de las enmiendas constitucionales en términos del fondo se de-
ben limitar a la consideración de si las enmiendas destruirán o socavarán
los principios no reformables de la Constitución”.8
Zühtu Arslan
Debe tomarse nota de que la CCT puede invalidar leyes comunes y decretos
ley por mayoría absoluta, mientras que es necesario contar con una mayo-
ría calificada de dos tercios de los miembros que asisten a la sesión para
anular enmiendas constitucionales (artículo 149).
b) Actuando como Corte Suprema: La Corte Constitucional actuando en su

papel de Corte Suprema tiene poder para juzgar al Presidente de la Repú-
blica, al Primer Ministro, otros ministros, presidentes y miembros de la
Corte Constitucional, y a otros tribunales superiores por delitos relaciona-
dos con sus funciones. Las enmiendas constitucionales de 2010 ampliaron
la lista para incluir al Vocero del Parlamento, al Jefe del Estado Mayor, a los
Comandantes de las Fuerzas Terrestres, Fuerzas Navales y Fuerza Aérea y
al Comandante General de la Gendarmería. Estas reformas también otor-
158 gan derecho de apelación contra los fallos de la Corte Suprema. Las decisio-
nes tomadas por el Pleno del Tribunal sobre su aplicación será definitiva
(artículo 148).
c) Disolver los Partidos Políticos: Desde su establecimiento, la CCT ha sido

considerada como la principal actora de la denominada democracia mili-
tante, la idea que de que está para proteger a la democracia de sus enemigos.
La CCT generosamente ha usado el poder para disolver partidos políticos.
La Constitución de 1982 establece tres razones principales para disolver

a partidos políticos. Un partido político será disuelto, si (a) sus estatutos y
programa contravienen las disposiciones del cuarto párrafo del artículo 68
que protege muy especialmente la integridad indivisible del Estado, princi-
pios de la República democrática y secular; (b) si la CCT determina que el
partido en cuestión se ha convertido en el centro de actividades contrarias
a los principios constitucionales arriba mencionados; y (c) si acepta asis-
tencia financiera de estados extranjeros, instituciones internacionales y
personas y entidades corporativas extranjeras (artículo 69).9
8
Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi (AMKD), (Decisions of Constituciónal Court),
(Decisiones de una Corte Constitucional) 47/2 (2010), p. 1161.
9
Zühtü Arslan, “Conflicting Paradigms: Political Rights in the Turkish Constitutional
Court” (Paradigmas en Conflicto: Derechos Políticos en la Corte Constitucional de la Repú-
blica de Turquía), Critique, 11/1, (Primavera 2002): 9-25. Respecto al enfoque de la CCT de
los partidos políticos en comparación con los juicios de la Corte Europea de Derechos Hu-
manos ver también a Ergun Özbudun, “Party Prohibition Cases: Different Approaches by
the Turkish Constitutional Court and the European Court of Human Rights” (Casos de Prohi
bición de Partido: Diferentes Enfoques por la Corte Constitucional de la República de
Las enmiendas constitucionales de 2010 han introducido cambios impor-

tantes a favor de los partidos políticos. Primero, el quórum para la disolución

de los partidos políticos se ha incrementado de una mayoría de tres quintos
a dos tercios con miras a volver la disolución más difícil (artículo 149). Se-
gundo, el último párrafo del artículo 84 de la Constitución fue abolido para
eliminar una de las sanciones más severas impuestas a los miembros del
partido como resultado de la disolución. De acuerdo con la disposición abo-
lida, la disolución de un partido político estaba dando como resultado entre
otros, la pérdida de estatus del miembro del Parlamento de aquellos cuyas
palabras y hechos eran considerados la causa de la disolución del partido en
cuestión.
d) Demanda Constitucional: La CCT también tiene el poder de recibir de-

mandas individuales alegando la violación a ciertos derechos y libertades
protegidas por la Constitución. De acuerdo con el artículo 148 de la Consti-
tución, “Todos pueden solicitar ante la Corte Constitucional sobre la base
de que alguno de los derechos y libertades fundamentales dentro del alcan-
ce de la Convención Europea sobre Derechos Humanos que están al mismo 159
tiempo garantizados por la Constitución ha sido violado por las autoridades

públicas”.
El objetivo práctico de adoptar una demanda constitucional fue reducir el

número de expedientes presentados contra Turquía ante la Convención
Europea de Derechos Humanos. Un análisis superficial de los datos esta-
dísticos sobre las solicitudes pendientes y juicios por violación contra Tur-
quía revelará la importancia de este fin práctico.
Registro de Derechos Humanos de Turquía

frente al Tribunal de Estrasburgo
Turquía, como uno de los miembros fundadores del Consejo de Europa

participó en la redacción de la Convención Europea de Derechos Humanos
y la ratificó desde sus inicios en 1954. Sin embargo, Turquía reconoció el dere
cho a la petición individual en 1987 y a la competencia del Tribunal en 1990.
A pesar de la relativamente corta historia de reconocer la jurisdicción vincu

lante del Tribunal de Estrasburgo, Turquía es el segundo país en la lista con
12,1% (16850) de todas las solicitudes pendientes (Ver Gráfica 1).10
Turquía y la Corte Europea de Derechos Humanos), Democratization (Democratización),

17/1 (2010): 125-142.
10
Los datos estadísticos fueron recibidos de la página web oficial de la Corte Europea de
Derechos Humanos. (www.echr.coe.int)
Gráfica 1: Solicitudes pendientes (30/09/2012)
Zühtu Arslan
160
Como se muestra en la Gráfica 2, Turquía no está en mejor situación en la

lista de juicios por violación entregada por el Tribunal de Estrasburgo. En
el periodo entre 1959-2011, la Corte Europea ha proporcionado más de
15,000 fallos, casi la mitad de ellos relativos a cuatro Estados partes. Estos
Estados son Turquía (2,747), Italia (2,166), Rusia (1,212) y Polonia (945).
Gráfica 2: Fallos de violación por Estado (1959-2011)

La Corte declaró inadmisibles o eliminó el 88 por ciento de las solicitudes

relativas a Turquía. Sin embargo el 87 por ciento de los fallos de la Corte

terminaron en violación, mientras que el 8 por ciento de solicitudes admi-
sibles tuvieron resoluciones amistosas. La Corte no estableció violación en
solamente el 2 por ciento de las solicitudes admitidas. La Corte determina
que el 83 por ciento constituyen violación y el 6 por ciento no constituyen
violación, de las solicitudes admitidas contra los 47 Estados (Ver Gráfica 3).
Gráfica 3: Tipo de fallos (1959-2010)
161
El contenido de las violaciones por parte Turquía es similar al de los otros

Estados miembros. Como señala la Gráfica 4, en el periodo 1959-2011, el
derecho a un juicio justo es uno de los derechos más violados por Turquía
(33 %), junto al derecho a la propiedad (16 %), y el derecho a la libertad y la
seguridad (15 %).
Gráfica 4: Aspecto de juicios por violación — Turquía (1959-2011)
Número de
Derechos y Libertades
violaciones
Derecho a la vida — privación de la vida (art.2) 92
Falta de investigación efectiva (art. 2) 138
Prohibición de la tortura (art. 3) 29
Tratamiento inhumano o degradante (art.3) 243
Falta de investigación efectiva (art. 3) 135
Derecho a la libertad y seguridad (art. 5) 554
Derecho a un juicio justo (art. 6) 729
Duración de los procesos (art. 6) 493
Incumplimiento de la ley (art. 6) 37
Derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8) 83
Libertad de expresión (art. 10) 207

Zühtu Arslan
Libertad de reunión y asociación (art. 11) 53

Derecho a una resolución efectiva (art. 13) 237
Protección de la propiedad (P1-1) 611
Otros artículos de la Convención 51
TOTAL (Fallos que encuentran cuando menos una 2404
violación)
Las violaciones de un gran número señalan el hecho de que Turquía sufre

de un problema persistente de derechos humanos. A pesar de los esfuerzos
para cambiar la ley y las prácticas después de los fallos del Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos, subsisten serios obstáculos. Uno debe recordar
que Turquía sigue estando en el proceso transitorio de consolidar su frágil
democracia y Estado de Derecho. En este periodo de transición, Turquía
162 enfrenta algunos problemas estructurales e individuales que conllevan a la
violación de los fallos del Tribunal de Estrasburgo. Se debe recordar tam-
bién que Turquía ha estado combatiendo fieramente el terrorismo durante
más de treinta años. Tales peculiaridades pueden explicar la razón del por-
que se violan los fallos, pero no se pueden utilizar como excusas para justi-
ficar las violaciones.
Sin embargo, este es solo un lado de la moneda. Debemos ver el otro lado
más brillante de los fallos de violación. En realidad, desde que se reconoció
la competencia judicial, la Corte Europea de Derechos Humanos ha contri-
buido de manera muy significativa a proteger y promover mejor los dere-
chos humanos en Turquía. Los fallos por violación de la Corte instaron a
Turquía a reformar sus reglas legales incluyendo la Constitución, y ajustarse
a la práctica de los agentes estatales para cumplir con los requerimientos
de los derechos humanos. Para dar unos cuantos ejemplos, abolir la pena de
muerte, restringir la jurisdicción del sistema judicial militar, abolir las Cortes
de Seguridad Estatal, levantar algunas prohibiciones a los partidos políti-
cos, y más recientemente la introducción de las demandas constituciona
les, que han sido resultados directos de la jurisprudencia de la Corte de
Estrasburgo.
La Nueva Corte Constitucional de Turquía

y las demandas constitucionales
La introducción del mecanismo de demandas constitucionales representa

un cambio radical no solo en los poderes y funciones de la CCT, sino tam-
bién en las relaciones de Turquía con la Corte Europea de Derechos Huma-

nos.11 Este mecanismo crea un recurso adicional y domestico último que

pueden agotar aquellos que desean entablar un caso contra Turquía ante la
Corte de Estrasburgo. Por tanto se concibe como una especie de sistema
“filtro” a nivel domestico para supuestas violaciones a los derechos humanos.
Es significativo que por primera vez en nuestra historia constitucional, la

Constitución se ha referido explícitamente a la Convención Europea de Dere
chos Humanos como una medida para determinar el alcance de las deman-
das individuales. En línea con el artículo 148 de la Constitución, el derecho
en la Corte Constitucional (Ley número: 6216), aprobada el 30 de marzo de
2012, declara que “todos pueden hacer solicitud a la Corte Constitucional
alegando que alguno de sus derechos o libertades básicas constitucionales,
dentro de la Convención Europea de Derechos Humanos y sus Protocolos,
de los que Turquía es parte, ha sido violado por la autoridad pública” (artículo
45/1). Se deben agotar todos los recursos administrativos y judiciales esta-
blecidos en la ley antes de presentar dicha demanda (art. 45/2).
163
La Ley en la Corte Constitucional establece una serie de restricciones so

bre el objeto de la demanda constitucional y las personas que tienen dere-
cho a presentar estas demandas. A continuación se mencionan las personas
que no están sujetas a demandas constitucionales (art. 45/3):
a) Procesos legislativos como son las leyes, fallos parlamentarios y

reglamentos.
b) Procesos administrativos regulatorios como los estatutos y otras
regulaciones.
c) Actos y actividades que se excluyen de la revisión del sistema judicial
de la Constitución, como son algunos fallos del Consejo Militar Su-
premo, y del Consejo Supremo de Jueces y Fiscales.
d) Fallos de la Corte Constitucional.
Solo aquellas personas que alegan que han sido violados sus derechos rea-
les y personales, y que son la victima directa de esta violación, tienen dere-
cho a esta petición individual. Las personas legales de conformidad con la
Ley Privada también tienen derecho a petición individual, pero se excluye a
las personas morales públicas. Los extranjeros no pueden presentar deman
das constitucionales sobre derechos que se otorgan solamente a ciudada-
nos turcos (art. 46).
11
La CCT empezó a recibir demandas individuales desde el 23 de septiembre de 2012.
El asunto es muy sencillo y claro: ¿Convertirán las demandas constitucionales
a la Corte Constitucional de la República de Turquía en una corte nacio
nal de derechos humanos? La respuesta depende del éxito de la implanta-
ción del proceso de demanda constitucional, que en si requiere toda una

Zühtu Arslan
serie de pre-condiciones. Se pueden hacer los siguientes comentarios en

esta etapa tan temprana:
1. La CCT está obligada a establecer un sistema de filtro efectivo sencilla-

mente porque pudiera correr el riesgo de estar sobrecargada por el flujo de
demandas frívolas. Las solicitudes masivas pudieran potencialmente para-
lizar cualquier órgano legal establecido para la protección de los derechos
humanos. Para evitar dicha consecuencia, la Ley de la Corte Constitucional
ha adoptado dos medidas:
▪ En primer lugar, se crearon Comités de dos miembros de la Corte

para que examinaran la admisibilidad de las solicitudes individua-
les. De hecho, la CCT fue reorganizada después de las enmiendas
164 constitucionales de 2010 para manejar las demandas. La Corte actual
mente está formada por dos Cámaras y una Asamblea Plenaria. Las
Cámaras se reúnen bajo la dirección de los vicepresidentes con la
participación de cuatro miembros. Las Cámaras y los Comités serán
responsables del manejo con admisibilidad y méritos, de las deman-
das constitucionales. El único papel que desempeña la Asamblea
Plenaria de la Corte en este sentido es para solucionar los posibles
conflictos que pudieran surgir entre las decisiones de las Cámaras.
▪ En segundo lugar, se introdujeron criterios estrictos de admisibili-
dad, como medio para filtrar las solicitudes. El Tribunal puede decla
rar que una demanda es inadmisible sobre la base de que carece de
“importancia constitucional” (art. 48/2).
2. Debido a que los sujetos de las demandas constitucionales tienen dere-

chos y libertades garantizados al mismo tiempo por la Convención Europea
de Derechos Humanos, la CCT debe interpretarlos en sintonía con la Corte de
Estrasburgo. Esto requiere grandes conocimientos de la jurisprudencia
de la Corte Europea de Derechos Humanos.
La Comisión de Venecia ha advertido lo siguiente a la CCT sobre este punto:
Se llamará a la Corte Constitucional a interpretar a la Corte Europea

de Derechos Humanos (CEDH). Al hacerlo, habrá evitado en la
medida posible que su interpretación difiera de la que le ha dado
la Corte de Estrasburgo. El riesgo de divergencia será aún mayor en
casos en los cuales la Corte Constitucional interpretara también
los derechos y libertades establecidos en la Constitución. Las dos

interpretaciones tienen un derecho similar (uno que se basa en la

Constitución y el otro que se basa en la CEDH) y pudieran ser diver
gentes, y llegar a conclusiones diferentes.12
3. El éxito de las demandas constitucionales depende también del funcio-

namiento efectivo del sistema legal en su totalidad. Requiere las bases para
un sistema legal que funcione bien, sea efectivo y justo, basado en una cul-
tura legal firme y cultura política que da prioridad a los derechos y liberta-
des. Es difícil decir que el sistema judicial Turco ha jugado un papel positivo
para mejorar las normas de la democracia y los derechos humanos. Por el
contrario, normalmente ha actuado como un misionario dedicado a la cau-
sa divina de proteger al Estado y su discurso oficial antes que a las personas
y sus derechos y libertades.13
Los tribunales, incluyendo la CCT, deben adoptar un enfoque basado en los

derechos en sus respectivas jurisdicciones. En realidad, la Constitución
misma proporciona los instrumentos necesarios para las Cortes en este sen 165
tido. De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución, “los tratados interna-
cionales ponen en efecto la fuerza de la ley. No se puede presentar ninguna
apelación ante la Corte Constitucional sobre la base de que son inconstitu-
cionales”. En 2004 se añadió una disposición al artículo 90 subrayando la
primacía y prioridad de los acuerdos internacionales sobre derechos huma-
nos frente a las leyes nacionales. Consecuentemente, en caso de un conflic-
to entre los tratados internacionales sobre derechos humanos y las leyes
nacionales, prevalecen los primeros.
En términos generales, la CCT misma se ha referido a los documentos inter

nacionales sobre derechos humanos, especialmente a los de la Convención
Europea sobre Derechos Humanos y sus interpretaciones por los órganos
de la Convención no como una “norma primaria”, sino como una “norma
complementaria” para justificar las decisiones que se han tomado a la luz
de la Constitución. Por ejemplo, al disolver el Partido Socialista, la Corte
sostuvo que “no hay duda alguna de que las actividades del Partido Socialista
12
European Commission for Democracy Through Law (Comisión Europea de la Demo-
cracia por medio de la Ley) (Venice Commission), “Opinion on the Law on the Establish-
ment and Rules of Procedure of the Constituciónal Court of Turkey” (Opinión sobre la Ley
en el Establecimiento y Reglas de Procedimiento de la Corte Constitucional de Turquía),
CDL-AD(2011)040, Estrasburgo, 18 Octubre de 2011.
13
Ver Zühtü Arslan, “Reluctantly Sailing Towards Political Liberalism: The Political Role
of the Judiciary in Turkey” (Navegando con Renuencia hacia el Liberalismo Político: El Papel
Político del Judicial en Turquía), Terence C. Halliday, Lucien Karpik and Malcolm M. Feeley
(eds.), Fighting for Political Freedom: Comparative Studies of the Legal Complex and
Political Liberalism, (Luchando por la Libertad Política: Estudios Comaprativos del Com-
plejo Legal y el Liberalismo Político) (Oxford: Hart Publishing, 2007), 219-245.
están violando la Constitución y también estarán violando esta Convención
(de Derechos Humanos)”.14 Aun cuando, la CCT cada vez usa más la juris-
prudencia de la Corte de Estrasburgo en sus fallos, no ha incorporado la
Convención a un “bloque de constitucionalidad”.

Zühtu Arslan
Conclusión
El adjetivo “nuevo” en el título de este trabajo se refiere a la Corte Constitu-

cional de Turquía re-estructurada después de las reformas constitucionales
de 2010. En realidad, la composición y los poderes de la Corte fueron anali
zados nuevamente y se cambiaron en la medida en que bien pueden ser
llamados “nuevos” o en alguna forma Corte Constitucional renovadas.
Tal vez el mayor reto que la Corte Constitucional de la República de Tur-

quía ha enfrentado jamás, es convertirse en una verdadera defensora de los
derechos humanos. La adopción de las demandas constitucionales presen-
ta una oportunidad sin precedentes para el Tribunal de proteger sus dere-
166 chos y libertades, aún cuando este no es un mecanismo mágico que pueda
eliminar todas las desventajas y deficiencias.
Finalmente, aún está por verse si la demanda constitucional se implantará

con éxito. Pero de ninguna manera es prematuro predecir que el éxito de la
Corte Constitucional de la República de Turquía para proteger los derechos
humanos no solamente restaura y consolida su (muy debilitada) legitimi-
dad democrática, sino también rescata la reputación internacional de Tur-
quía al disminuir el número de sentencias por violación de la Corte Europea
de Derechos Humanos.
14
E. 1991/2, K.1992/1, K.T. 10.7.1992, AMKD, 28/2. p. 809.
Corrección judicial efectiva
y mayor transparencia:
Consecuencias de legitimidad para el
Tribunal Constitucional de Georgia
George Papuashvili

Constitucional de Georgia
Introducción
En representación del Tribunal Constitucional de Georgia, me complace

someter a su consideración el presente estudio, que analiza las caracterís
ticas institucionales del Tribunal Constitucional de Georgia, así como el
acceso a la justicia y la transparencia. La conclusión refleja las consecuen-
cias de legitimidad que se derivan de las normas y prácticas establecidas
por el Tribunal Constitucional de Georgia en lo que hace a una corrección
judicial efectiva y a la promoción de una mayor transparencia.
Características institucionales
del Tribunal Constitucional de Georgia
Georgia se ubica en la región del Cáucaso, en los límites entre Europa y Asia
y su población es de 4.4 millones de personas. El 9 de abril de 1991, poco
antes del colapso de la Unión Soviética, Georgia declaró su independencia.
La Constitución de Georgia se adoptó en 1995; no obstante, en el año 2003
Georgia enfrentó serios problemas económicos y el fracaso político en la
adopción de reformas. Después del 23 de noviembre de 2003, Georgia entró
en la historia con el nombre “Revolución de las Rosas”, misma que dio como
resultado importantes y rápidas reformas promovidas por el nuevo gobier-
no del país. El proceso de reformas aún continúa y requerirá de un redo
blamiento de esfuerzos para alcanzar las metas propuestas. 167
En fechas recientes, celebramos tres importantes eventos para la historia
de Georgia, desde el punto de vista legal y político: El primero de éstos es
Corte Constitucional de Georgia
el 90º aniversario de la Constitución de 1921; el segundo, el 20º aniversario

George Papuashvili
de la Restauración de la Independencia del Estado de Georgia; y el tercero

es el 15º aniversario del Tribunal Constitucional de Georgia.
La Constitución de Georgia de 1995 dio origen a una institución especial, a

cargo de la revisión judicial. Desde el principio, en el Grupo de Trabajo sobre
asuntos Judiciales de la Comisión de la Constitución de Estado se discutió
vigorosamente el modelo difuso de revisión. Ya desde el borrador de la
Constitución, se autoriza al Tribunal Superior de Georgia a ejercer el con-
trol constitucional. Sin embargo, Georgia prefirió y eligió el modelo centrali
zado de revisión judicial, el llamado modelo europeo. La razón de esta elección
consiste en que se considera que los tribunales ordinarios no son especiali-
zados y por lo mismo no son adecuados para la tarea de llevar a cabo la re-
visión judicial-constitucional, pues los reciben un gran número de recursos
de apelación todos los años y la mayoría no contribuyen mucho a la acla
168 ración o a la evolución de principios legales. Otra razón a favor de elegir el
modelo europeo tiene que ver con el papel que jugaban los jueces de los
tribunales ordinarios bajo el régimen comunista. Bajo el comunismo, la ima-
gen de los jueces era de incompetencia y corrupción, haciendo que la gente
los equiparase a ellos y al sistema judicial con el Estado y el Partido Comu-
nista (Schwartz, 2000: 22). Por ende, la reforma de dicho sistema judicial
requería de una inversión considerable de tiempo y esfuerzo. Por esta ra-
zón, se partió de la premisa de que el Tribunal Constitucional debía estar
compuesto por estudiosos/legistas altamente calificados y que el Tribunal
debía ser un organismo con autoridad y legitimidad, a cargo de los proce
sos de revisión judicial y constitucional. Tomando en cuenta la ausencia de
tradiciones legales valiosas y confiables y considerando que Georgia tenía
que tomar las medidas necesarias para llevar a término el proceso de trans-
formación y reforma, el establecimiento del Tribunal Constitucional de
Georgia resultaba esencial. Al igual que en la mayoría de los países euro-
peos, el Tribunal Constitucional de Georgia se creó con base en la Constitu-
ción de Georgia. El Tribunal Constitucional y los tribunales ordinarios están
separados en el orden judicial constitucional de Georgia tanto por sus fun-
ciones como por su estructura jurisdiccional. Por ende, el Tribunal Consti-
tucional de Georgia es el cuerpo judicial independiente que está a cargo de
llevar a cabo toda revisión constitucional desde 1996, un año después de que
se adoptó la Constitución.
La sede oficial del Tribunal era la capital de Georgia: Tbilisi. Sin embargo, la
sede del Tribunal se pasó a Batumi en el año 2006; Batumi es el centro
administrativo de la República Autónoma de Adjara, ubicada en el occidente
de Georgia, a orillas del Mar Negro. El cambio de sede del Tribunal Consti-
tucional, al pasar de Tbilisi a Batumi, es un indicador importante de la vi-
Consecuencias de legitimidad...
gencia de la política descentralizadora, y tiene una influencia positiva en la
fuerza institucional y la independencia del Tribunal. El Tribunal Constitu-
cional se desplazó lejos del centro activo de la política, con miras a dismi-
nuir el riesgo de que se le utilizara con fines políticos populistas. Al mismo
tiempo, la transferencia de la sede del Tribunal también fue de naturaleza
simbólica, pues la primera Constitución de Georgia, que data de 1921, se
promulgó en Batumi.
El Tribunal Constitucional de Georgia está constituido por nueve jueces. El pro

cedimiento para nombrar a los jueces constitucionales refleja el principio
fundamental de la separación de poderes, pues cada uno de éstos (el Pre
sidente, el Parlamento y el Tribunal Superior de Justicia de Georgia) tiene
el derecho de hacer tres nombramientos. Por ello, en principio el Tribunal
Constitucional de Georgia goza de una mayor legitimidad democrática, pues
es mucho más representativo; por otra parte, un sistema de nombramiento
como el descrito reduce las objeciones contramayoritarias al proceso de revi 169
sión judicial constitucional.
El Tribunal Constitucional de Georgia consta de un Pleno (Gran Cámara) y dos

Cámaras (Colegios). Cada Cámara (Colegio) cuenta con la participación de
cuatro miembros del Tribunal, en tanto que en el Pleno (en la Gran Cáma-
ra) participan los nueve miembros del Tribunal Constitucional. El Pleno
(que despacha en la Gran Cámara) es presidido por el Presidente del Tribu-
nal Constitucional. El Pleno examina asuntos de importancia política y legal
de gran trascendencia; por ejemplo, se ocupa de casos en los que organis-
mos políticos de alto nivel pudieran haber incurrido en violaciones de la
Constitución de Georgia o bien se ocupan de aquellos casos en los que no
haya que aplicar jurisprudencia.
La sección que sigue aludirá al tema del acceso al Tribunal Constitucional

de Georgia, ocupándose de las prácticas establecidas y la jurisprudencia del
Tribunal en ese contexto.
Acceso a la Justicia
El Tribunal Constitucional de Georgia funge como cuerpo judicial de revi-

sión constitucional a cargo de decidir la constitucionalidad de actos norma-
tivos; su función en este sentido lo convierte en guardián del orden legal
constitucional. A pesar de que el Tribunal Constitucional de Georgia es un
organismo judicial autónomo, encargado de llevar a cabo procesos de revi-
sión judicial-constitucional, al igual que su contraparte de los EE.UU. ma-
nifiesta que “toda legislatura contraria a la constitución queda sin efecto”
(Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803)).
George Papuashvili
El derecho de tener acceso al tribunal es un factor esencial del precepto legal

sobre el que se construye toda sociedad democrática. La enorme importan-
cia del acceso a la justicia dentro del orden constitucional de Georgia se
plasma en el artículo 42 (1) de la Constitución. Según esta disposición, todos
tienen el derecho de acudir a un Tribunal con el fin de proteger sus dere-
chos y sus libertades. Puede mencionarse, por motivos estadísticos, que
entre 1996 y 2011, el 20.6 por ciento de los cuestionamientos de constitu-
cionalidad tenían que ver con el derecho consagrado por el artículo citado
(consultar los datos estadísticos relevantes en el sitio oficial de internet
del Tribunal Constitucional de Georgia, en: www.constcourt.ge consultado
el 1/11/2012).
Debe decirse que promover una revisión ante el Tribunal Constitucional de

Georgia es algo que pueden promover diversos solicitantes, en ejercicio
170
de su derecho, bajo el procedimiento legal respectivo que regula los asuntos
susceptibles de presentarse ante el Tribunal. El Tribunal Constitucional de
Georgia, ante objeción constitucional o por solicitud de revisión presentada
ante dicho Tribunal por el Presidente de Georgia, el Parlamento de Georgia,
el Gobierno de Georgia o los máximos órganos que representan a las repú-
blicas autónomas, verifica la constitucionalidad de los actos normativos de
las diferentes entidades estatales, del Convenio constitucional (Convenio
entre Georgia y la Iglesia Ortodoxa Apostólica Autocéfala de Georgia), de la
legislación ordinaria y de los convenios internacionales. El procedimiento
arriba mencionado se conoce como control normativo abstracto y es una carac
terística del modelo europeo de revisión judicial constitucional.
En el contexto de acceso a la justicia, también se da una importancia cru

cial al derecho de las personas naturales y las entidades legales de solicitar
al Tribunal Constitucional de Georgia la protección de sus derechos y liber-
tades fundamentales, contempladas en el segundo capítulo de la Constitu-
ción de Georgia. Conforme al artículo 45 de la Constitución y las prácticas
del Tribunal Constitucional de Georgia, los derechos y libertades básicos
que contempla la ley fundamental, con la debida aplicación de su conteni-
do, se aplicará a las entidades legales. El término “entidades legales” en el
sistema legal de Georgia incluye, entre otros, a los partidos políticos, las
compañías privadas, las organizaciones no gubernamentales, las organiza-
ciones religiosas, entre otras. Debe enfatizarse que, en dichos casos, el Tri-
bunal se activa con base en las quejas de orden constitucional que puedan
someter a su consideración tanto individuos como personas legales.
Hasta el año 2002, los ciudadanos y entidades legales de Georgia podían
someter sus quejas de orden constitucional sólo en el caso de que pensaran
que se hubieran violado sus derechos y libertades. Con la introducción, en el
año 2002, de enmiendas legislativas a la Ley del Tribunal Constitucional de
Georgia, la base legal para someter cuestiones a la consideración del Tribu-
nal Constitucional se ha ampliado. De esta forma, tanto ciudadanos como
personas legales tienen el derecho de solicitar al Tribunal Constitucional su
intervención si consideran que se han violado directamente sus derechos y
libertades. El Tribunal tuvo que lidiar con esta cuestión en el año 2007,
pues hubo un demandante de orden constitucional que argumentaba sobre
una futura violación de su derecho a la privacidad por vía de la Ley de Georgia
sobre Actividades de Investigación de Operativos, que contempla la posibi-
lidad de intervenir comunicaciones sin contar para ello con la orden de un
juez. El Tribunal sostuvo que, a pesar de la falta de posibilidades de poder
probar una violación directa del derecho a la privacidad del demandante, la
violación de sus derechos por la normativa cuestionada era realista y po
dría darse en el futuro. Por lo tanto, el Tribunal aceptó considerar la queja
de orden constitucional. 171
Con el fin de ilustrar la importancia de una queja de orden constitucional

como una corrección judicial efectiva, puede hacerse referencia al artículo
310 (d) del Código de Procedimientos Penales de Georgia. Esta norma esti-
pula que el veredicto de un tribunal ordinario podrá revisarse si el Tribunal
Constitucional hubiere hallado que la norma del código penal aplicada al caso
fuera inconstitucional. A diferencia de los procedimientos penales, la deci-
sión del Tribunal Constitucional no afecta a la revisión de los dictámenes de
los tribunales ordinarios del orden civil. Sin embargo, en el contexto de pro
cedimientos civiles (pero también en procedimientos penales), los indivi-
duos tienen el derecho de solicitar la iniciativa de que el tribunal ordinario
someta a revisión constitucional, por parte del Tribunal Constitucional, la
ley que hubiere de aplicarse para la solución de la disputa civil en cuestión,
si el individuo promovente pensase que dicha ley es inconstitucional. Si el
tribunal de jurisdicción general llegara a la conclusión de que existen sufi-
cientes elementos para considerar que la ley fuera plena o parcialmente
incompatible con la Constitución, el tribunal en cuestión deberá suspender
su consideración del caso, solicitando su intervención al Tribunal Constitu-
cional (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de Georgia, artículo 19,
párrafo 2). Este tipo de competencia del Tribunal Constitucional se conoce
en lo general como revisión concreta y se describe como una corrección
judicial efectiva.
Al mismo tiempo, debe enfatizarse el papel del Defensor Público de Georgia

(Ombudsman de Georgia), quien tiene el derecho de apelar al Tribunal
Constitucional para asegurar el pleno respeto de los derechos y libertades
que garantiza el segundo capítulo de la Constitución. Debe enfatizarse que,
desde un principio, Georgia se rehusó a contemplar la introducción de una

George Papuashvili
herramienta de actio popularis. La razón de esto fue evitar una sobrecarga

de trabajo para el Tribunal. Los constituyentes temieron que el Tribunal se
convirtiera en una herramienta para formular política, dejando el campo
asignado a un organismo judicial. Por ello, se alcanzó un consenso para per
mitir al Ombudsman de Georgia tener el derecho de abordar al Tribunal
con quejas de orden de actio popularis, con el fin de garantizar la protec-
ción de los derechos y libertades constitucionales.
Debe mencionarse que una mayoría de casos constitucionales (aproxima-

damente el 90 por ciento) tiene que ver con quejas de orden constitucional
para la protección de derechos y libertades constitucionales. En cuanto a
las estadísticas, entre 1996 y 2001, el 85 por ciento de las quejas de orden
constitucional fueron promovidas por individuos y por entidades legales.
Desde el año 2002, el 40 por ciento de los solicitantes estuvo constituido
172 por grupos de defensa de los derechos humanos, partidos políticos, ONGs o
por el Defensor Público (Ombudsman de Georgia).
Adicionalmente, con base en la ley constitucional aprobada en el año 2010,

se agregó un nuevo capítulo a la Constitución de Georgia, expandiendo así
el ámbito de demandantes que podía solicitar la intervención del Tribunal
Constitucional. El capítulo en cuestión tiene que ver con el autogobierno
local. Como consecuencia de esta novedad legal, un organismo que repre-
sente al autogobierno local tiene el derecho de solicitar la intervención del
Tribunal Constitucional cuando cuestione la constitucionalidad de un acto
normativo que quede incluido en el ámbito del capítulo que contiene la no-
vedad legal mencionada. Al mismo tiempo, de acuerdo con las enmiendas
de legislación respectivas, el Alto Consejo de Justicia de Georgia (organis-
mo estatal independiente, creado para coordinar el sistema judicial) tiene
el poder de solicitar al Tribunal Constitucional su intervención para verifi-
car aquellos actos normativos que se suponga violen el principio constitu-
cional de independencia e imparcialidad judicial.
Por el momento, el Tribunal Constitucional de Georgia no puede revisar la

constitucionalidad de las decisiones tomadas por los tribunales ordinarios;
es decir, el Tribunal Constitucional no puede ejercer el llamado “control real”.
Darle al Tribunal Constitucional la competencia sobre el control real es algo
que algunos grupos de interés buscan lograr, sobre todo por dos razones: la
primera la revisión de constitucionalidad en los fallos de los tribunales ordi
narios establecerá prácticas consistentes y unificadas de interpretación de
las normas y leyes constitucionales en cuestión; la segunda, el control real
constituye una herramienta eficiente e inmediata para la protección de los
derechos y libertades constitucionales. La discusión sobre este tipo de compe
tencia se ha dado en Georgia desde 1995. La última vez que esto se discutió
en serio fue en el año 2009, cuando se estaban redactando ciertas enmien-
das constitucionales. A pesar de que el grupo de trabajo consideró este
asunto, el mismo no se vio reflejado en las reformas constitucionales del
año 2010. Sin embargo, este asunto continúa siendo objeto de discusión
entre legistas y grupos políticos.
El acceso a la justicia está estrechamente relacionado con las competencias

del Tribunal Constitucional. El Tribunal enfatizó la importancia de una co-
rrección judicial efectiva en el caso de Giorgi Kipiani y Avtandil Ungiadze
vs. el Parlamento de Georgia (10 de noviembre de 2009). El Tribunal enfa-
tizó que el “Derecho de acceso al Tribunal… es un instrumento importante
en la protección de otros derechos e intereses, por una parte; y constituye
una parte crucial del sistema de equilibrios y contrapesos entre los diferen-
tes poderes del Gobierno, por la otra. El acceso al Tribunal por parte de
individuos es el medio de iniciar el ejercicio del poder judicial y, por lo mis- 173
mo, desde esta perspectiva su valor constitucional se liga estrechamente

con el funcionamiento efectivo del poder judicial en lo general”.
No obstante, hasta el año 2010, los extranjeros y los apátridas no residentes

en Georgia quedaban excluidos del derecho de apelar al Tribunal Constitu-
cional. Pero, en el año 2010, el Tribunal Constitucional de Georgia, en res-
puesta a una queja de orden constitucional por parte del Ombudsman de
Georgia, cambió la situación legal. El Ombudsman solicitó al Tribunal reco
nocer que la norma de la “Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de
Georgia” era inconstitucional. La norma excluía a apátridas y a extranjeros
(incluyendo entre éstos a las entidades legales extranjeras) sin residencia
en Georgia de la lista de posibles peticionarios. El caso resultaba de par
ticular complicación por el hecho de que requirente, representante del Parla
mento de Georgia, aludiendo al artículo 89 de la Constitución, sostenía que
esta norma de la Constitución, que expresa las competencias del Tribunal
Constitucional, no otorga el derecho de apelar al Tribunal Constitucional a
los extranjeros y apátridas. Sin embargo, el Tribunal Constitucional declaró
que “todos, más allá de su ciudadanía, tienen el derecho de acceso al Tribu-
nal Constitucional. La Constitución expresa la voluntad de los ciudadanos
de que los individuos tengan el recurso, con el fin de proteger sus derechos y
este fin no puede lograrse mediante el enfoque de establecer diferencias entre
ciudadanos y extranjeros, pues todos disfrutan de los mismos derechos hu-
manos fundamentales que reconoce la Constitución”. (Fallo del Tribunal
Constitucional de Georgia Núm. 466, 28.06.2010). Además, el Tribunal Cons-
titucional de Georgia sostuvo que la norma que describe las competencias
del Tribunal, el artículo 89 de la Constitución, no debe y no puede interpre-
tarse de manera que disminuya el derecho de apelar al Tribunal. El Tribu-
nal consideró que el propósito de cada estipulación constitucional es el de

George Papuashvili
proteger y no el de vulnerar los derechos constitucionales. Por estos moti-

vos, la norma legal que omitía a los extranjeros no residentes y a los apátri-
das de la lista de peticionarios potenciales fue hallada inconstitucional.
En consecuencia, la puerta del Tribunal está abierta ahora a muchos más

litigantes, entre los que se encuentran extranjeros y apátridas. Debe mencio
narse que el número de solicitantes extranjeros ha aumentado. Por ejem-
plo, en el año 2011 un ciudadano de Dinamarca elevó una queja de orden
constitucional ante el Tribunal, citando que ciertas normas de la Ley de
Propiedad de Tierras Agrícolas eran inconstitucionales. Específicamente, el
quejoso objetaba la norma que estipula que “un extranjero puede ser pro-
pietario de tierras agrícolas sólo si las hubiera heredado o si hubieren sido
propiedad legal de una persona que previamente hubiera sido ciudadano de
Georgia”. Al mismo tiempo, según la norma objetada, un extranjero estaba
174 obligado a vender las tierras en cuestión a un ciudadano de Georgia y/o a
una entidad legal de Georgia en un período no mayor a 6 meses, contados
a partir de la fecha en que hubiera obtenido su propiedad. El Tribunal veri-
ficó la constitucionalidad de las normas objetadas en los términos del Dere-
cho a la Propiedad que garantiza la Constitución de Georgia y concluyó que
“una de las características de los derechos humanos es su naturaleza uni-
versal. Los derechos humanos no dependen de la ciudadanía y se aplican
por igual a todas las personas. El reconocimiento de un individuo como
sujeto del derecho a la propiedad emana del simple hecho de que dicho indi
viduo es un ser humano; no depende de su ciudadanía” (Decisión del Pleno
del Tribunal Constitucional de Georgia Núm. 512, 26.06.2012). Por tanto, se
encontró que la prohibición de que los extranjeros pudieran comprar tierras
agrícolas constituía una restricción a su derecho de adquisición de propie-
dad, consagrado en el artículo 21 de la Constitución de Georgia. Al mismo
tiempo, el Tribunal reconoció que la prohibición mencionada no resultaba
en beneficio de importantes intereses públicos y no proporcionaba un equi-
librio razonable entre intereses privados y públicos. Por ello, falló que las
normas objetadas violaban el derecho a la propiedad y se declararon incons
titucionales (Decisión del Pleno del Tribunal Constitucional de Georgia
Núm. 512, 26.06.2012). El asunto del derecho de los extranjeros a adquirir
tierras agrícolas fue objeto de tensas discusiones entre legistas de Georgia.
Por ello, el Tribunal recibió varios Amicus Curiae en relación con este tema,
mismo que, en cierto grado, se reflejaron asimismo en el fallo.
Por todo lo anterior y como resulta fácil ver, el reconocimiento de los dere-
chos de los extranjeros a tener acceso al Tribunal Constitucional contribuyó
de manera importante al desarrollo de los derechos de extranjeros y apá
tridas en el ámbito del orden constitucional legal de Georgia.
El acceso a la Justicia —en este caso específico, el acceso al Tribunal Cons-
titucional— también se facilitó en el contexto de los requisitos técnicos
establecidos para la presentación de quejas de orden constitucional. Por
ejemplo, conforme al artículo 16 (1) de la Ley de Georgia sobre Procesos
Legales Constitucionales, una queja de orden constitucional debe consti-
tuirse de conformidad con la forma de solicitud adoptada el 18 de abril de
2011, con base en la resolución # 81/3 del Pleno (Gran Cámara) del Tribu-
nal Constitucional. Las directrices prácticas que contienen la forma de soli-
citud ayudan a los ciudadanos a presentar sus quejas de orden constitucional
sin necesidad de ayuda externa. De este modo, facilitan la tarea de presen-
tar la queja en términos que cumplan con los criterios para su admisibili-
dad. En última instancia, las directrices simplifican el acceso a la justicia.
Transparencia judicial
175
La intervención judicial con mucha frecuencia influye en la relación entre el

Estado y sus ciudadanos, así como entre las relaciones entre los diferentes
actores sociales. Las investigaciones modernas en el ámbito de las ciencias
políticas ilustran que los fallos de los Tribunales Constitucionales tienen
efectos políticos en la medida en que reconocen nuevos derechos, los pode-
res de control de un Estado o al afectar la formulación de políticas estatales
(Elke Luise Barnstedt, 2007: 39). En este contexto, ampliar la transparen-
cia por parte de los jueces podría tener “un efecto positivo en su capacidad
institucional, aumentando su legitimidad, su autoridad de cara a otros
protagonistas políticos y su relación con los ciudadanos” (Álvaro Herrero,
2010: 3). Las reformas para la transparencia también son importantes
porque pueden contribuir a una mejor operación del Poder Judicial, pro-
moviendo así una forma incluyente de gobernar.
Hablando con justicia debe decirse que no existe línea divisoria alguna entre
los ciudadanos (individuos) y el Tribunal Constitucional de Georgia. El Tri-
bunal, mediante una administración interna y también mediante enmien-
das legislativas, continúa promoviendo el aumento de la transparencia en sus
procederes. En este contexto, me gustaría enfatizar dos asuntos importan-
tes: el primero, el acceso a la información sobre el Tribunal; y el segundo,
los esfuerzos del Tribunal por promover y favorecer el desarrollo de formas
incluyentes de gobierno.
La Constitución y el Código Administrativo General de Georgia garantizan la

libertad de información, lo que significa que cualquiera puede solicitar
información pública, más allá de su forma física o de las condiciones en que
ésta se almacene (artículo 41 de la Constitución de Georgia y Tercer Capítulo
—Libertad de Información— del Código Administrativo General de Georgia).

George Papuashvili
Por tanto, el Tribunal Constitucional de Georgia ha designado a un servidor

público responsable de garantizar el acceso a la información pública. El Tri-
bunal Constitucional de Georgia brinda tanto información pública relacio-
nada con la operación interna y los aspectos administrativos del Tribunal
como información relacionada con las funciones jurisdiccionales del Tribu-
nal. Debe mencionarse que el Tribunal coopera de manera activa con las
ONGs internacionales y locales en este punto como, por ejemplo, con Trans
parencia Internacional —Georgia, organización que recientemente solicitó
abundante información del Tribunal.
Casi todas las controversias ante el Tribunal se desahogan en audiencias

orales. Las audiencias orales tienen varias ventajas: en primer lugar, las
partes de la disputa tienen la impresión de que las audiencias orales son la
mejor opción para presentar sus argumentos; en segundo lugar, el mismo
176 Tribunal tiene la oportunidad de agotar todas las cuestiones relativas al
conflicto, lo que al final se refleja en su fallo, aumentando la congruencia y
la legitimidad del mismo. Al mismo tiempo, las audiencias orales son públi-
cas —todos tienen el derecho de presenciar las audiencias del Tribunal
(articulo 27, párrafo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de
Georgia; artículo 2, párrafo 1 de la Ley sobre Procedimientos Legales Cons-
titucionales en Georgia). Existe, sin embargo, una excepción: “a petición de
parte, una audiencia del Tribunal Constitucional o una parte de la misma
podrá cerrarse al público para proteger secretos personales, profesionales,
comerciales o de Estado” (artículo 27, párrafo 2 de la Ley Orgánica del Tri-
bunal Constitucional de Georgia). El Secretario de Prensa del Tribunal
coopera estrechamente con los medios y facilita el acceso al Tribunal y ga-
rantiza su transparencia. La información relativa a las audiencias y el anun-
cio de decisiones y fallos pueden consultarse en el sitio oficial de internet
del Tribunal; además, el Secretario de Prensa se pone en contacto con todas
las agencias locales de medios, con el fin de asegurarse que se cubran las acti
vidades del Tribunal. La razón de esta política del Tribunal consiste en aumen
tar de manera importante la consciencia del público en torno al Tribunal.
Además, a iniciativa del Tribunal Constitucional de Georgia, con el apoyo

del Parlamento de Georgia, la legislatura introdujo con éxito una enmienda
legislativa para crear el Instituto de Amicus Curiae. Por ello, el Tribunal
Constitucional de Georgia es pionero entre los países post-soviéticos en el
establecimiento de un Instituto de Amicus Curiae. Este instituto garantiza
la participación activa de la sociedad civil en la adjudicación constitucio
nal, lo que aumenta el respeto, la congruencia y la legitimidad de los fallos
del Tribunal. Desde el año 2009, ONGs, profesores universitarios y diver-
sos grupos de interés han presentado recursos Amicus Curiae ante el Tribu
nal Constitucional siempre los ha estudiado cuidadosamente lo que, en
algunos casos, también se ha visto reflejado en sus fallos.
El Tribunal Constitucional de Georgia también es proactivo en el campo de la

ciencia; es decir, en relación con lo que se innova en el ámbito del derecho
constitucional. En este sentido, el Tribunal ha sido anfitrión de varias con-
ferencias importantes promoviendo, de esta forma, acaloradas discusiones
entre distinguidos juristas especializados en este campo sobre puntos pro-
blemáticos del derecho constitucional y el papel que han de jugar los tribu-
nales constitucionales. Así, el Tribunal está abierto a este tipo de “actividad
académica” y facilita el intercambio de ideas y percepciones en relación con
importantes temas constitucionales. En resumen, el Tribunal Constitucio-
nal de Georgia ha organizado más de dos docenas de eventos, conferencias,
seminarios y sesiones de capacitación a nivel internacional y regional, todo
con el fin de promover la justicia constitucional y los derechos humanos,
así como los valores democráticos y las libertades individuales. Una de las 177
conferencias más recientes la organizó el Tribunal Constitucional en coope-

ración con la agencia Alemana de Cooperación para el Desarrollo (GIZ) en
julio de 2012. Se trató de la Conferencia Regional del Mar Negro sobre el
“Derecho a la Igualdad —Alcance de la Protección Constitucional”.
El Tribunal Constitucional de Georgia edita y publica cada trimestre la re-

vista legal “Revista de Derecho Constitucional”. Se han impreso varios núme
ros de la Constitución de Georgia, incluyendo diversas versiones en lenguas
extranjeras. Asimismo se ha publicado la legislación relativa al Tribunal
Constitucional y el conjunto de los juicios que ha llevado a cabo el Tribu
nal Constitucional, en tres idiomas. Así, los fallos del Tribunal Constitucional
están disponibles en georgiano, inglés y ruso y no sólo en forma impresa,
sino también en versión electrónica, accesible mediante el sitio de internet
oficial del Tribunal Constitucional de Georgia. Al mismo tiempo, pueden con
sultarse los fallos del Tribunal Constitucional mediante el acceso a diversas
bases de datos electrónicas. Tomando en cuenta las anteriores considera-
ciones, debe decirse que el grado de accesibilidad de los fallos del Tribunal
sirve como un indicador adicional que denota la enorme importancia que
esta institución brinda al asunto de la transparencia.
El Tribunal Constitucional de Georgia también ha sido anfitrión de diversas

delegaciones oficiales, sobre todo de aquellas que desean familiarizarse con
el proceso de revisión judicial constitucional en Georgia y con las caracterís
ticas específicas de su Tribunal Constitucional. De esta manera, en el curso de
estas reuniones se promueven diálogos significativos entre los participantes
de ambas partes. Por ejemplo, el Tribunal en fechas recientes fue anfitrión de
la delegación en el marco de las festividades dedicadas a los Días de Alema-
nia en Batumi. La visita dio lugar a un interesante intercambio de información

George Papuashvili
y de experiencias entre el lado georgiano, representado por el Presidente

del Tribunal Constitucional, y la delegación alemana, encabezada por el
Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de la República Federal de
Alemania. Este tipo de eventos, junto con otras visitas informativas de diver
sos grupos interesados en el Tribunal demuestran, una vez más, la gran
apertura de este organismo judicial y su promoción de la transparencia.
El Tribunal Constitucional de Georgia ha cooperado de manera activa con

organismos similares en el curso de los últimos veinte años. Al mismo tiem-
po, el Tribunal Constitucional de Georgia es miembro de pleno derecho de
la Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos. Además, confor-
me a la decisión tomada en septiembre de 2012, en el marco del XVI Con-
greso de la Conferencia de Tribunales Constitucionales de Europa, entre el
2014 y el 2017 el Congreso será presidido por el Tribunal Constitucional de
178 Georgia. Por este motivo Batumi, en su calidad de sede del Tribunal Cons-
titucional de Georgia, será anfitriona de todos los eventos de alto nivel que
se den en el marco del Congreso.
Uno de los instrumentos más importantes en relación con el mantenimien-

to de contactos con otros Tribunales es el Memorándum de Cooperación
firmado por las partes correspondientes. El documento más reciente fue
firmado por la parte georgiana con el Tribunal Constitucional de la Repú-
blica de Moldavia. Tomando como base el Memorándum de Cooperación,
las partes se mostraron de acuerdo en organizar reuniones bilaterales con los
representantes de otros tribunales constitucionales, con el fin de intercam-
biar fallos, decisiones, opiniones y otros materiales legales de interés. Este
tipo de cooperación tiene por objetivo intercambiar experiencias partiendo
de una base bilateral y contribuye a mejorar la transparencia de las respec-
tivas instituciones.
El Tribunal Constitucional de Georgia coopera también con la Comisión

europea para la democracia a través del derecho (Comisión de Venecia) del
Consejo de Europa. En el marco de la cooperación con la Comisión de Ve-
necia, se celebra un seminario científico-práctico sobre el tema “Problemas
Reales del Tribunal Constitucional”. Diversos proyectos se llevan a cabo
en cooperación con los importantes socios siguientes: PNUD, GIZ, ABA,
USAID, Comisión Europea, Programa TAIEX, entre otros.
Desde el 2008, el Tribunal ha organizado un programa de Escuela de Verano

en Batumi. Cada año, el Tribunal recibe cientos de solicitudes de diversos
estudiantes universitarios. Con el fin de asegurar que la Escuela de Verano
sea competitiva e interesante para los estudiantes, invitamos a profesores y
legistas de las mejores universidades de los EE.UU., del Reino Unido y de
otros países europeos. De este modo, el Tribunal hace todos los esfuerzos
posibles para contribuir al desarrollo de la educación legal también en
Georgia.
Conclusión
La revisión judicial constitucional es objeto de críticas de los argumentos

contramayoritarios y desafía la legitimidad de la misma justicia constitu-
cional. La crítica sostiene que “jueces sin responsabilidad política alguna,
pueden decir a los representantes electos que no pueden gobernar como
quisieran, dado que el proceso de revisión judicial constitucional da a estos
jueces no electos una jerarquía superior y un puesto en el interior del sistema
político y, por ello, pueden anular decisiones tomadas por gobiernos y legis
laturas electos”. (Doli y Korenica, 2009, http://legalpoliticalstudies.org/
consultado el 01.11.2012). Y es aquí donde surge la pregunta: “¿Dónde queda 179
la opinión del pueblo en esto?”; a esta pregunta se le conoce como la obje-

ción contramayoritaria a la revisión judicial. Sin embargo, es bien sabido
que, en ciertos casos “los tribunales pueden ser más democráticos que las
legislaturas”. El hecho de que un Parlamento sea elegido, en tanto que los jue
ces no, no es prueba suficiente para suponer que el primero sea más demo-
crático que los segundos pues, “a menudo, la concreción de la igualdad
política mediante elecciones, sistemas de representación y procesos legis
lativos es imperfecta. Los sistemas electorales suelen ser imperfectos. Con
justicia, debe decirse que una elección no es el fin de la sociedad democrá-
tica ni representa una democracia. También debe considerarse que la legiti
midad democrática del juez puede alcanzarse no sólo mediante una elección
democrática, sino si el juez defiende a la democracia misma” (Leon y Rivera,
2010: 33). Además, los jueces se seleccionan de entre “gente que no ha sido
segregada por raza, religión, ingresos y riqueza, por ejemplo” (Lever, 2009:
809). Además, los jueces tienen cualidades que otros servidores públicos
no tienen y ejercen sus obligaciones con transparencia.
En cuanto a la legitimidad institucional, el Tribunal Constitucional de

Georgia, como ya se dijo, se compone mediante la participación de los tres
poderes del gobierno, lo que refleja la doctrina de separación de poderes y
le confiere así una mayor legitimidad. Los fallos que dicte el Tribunal Cons-
titucional de Georgia tendrán siempre legitimidad en la medida en que pre-
serve los derechos y las libertades constitucionales, garantizando una mejor
protección de los derechos humanos. Por lo tanto, en lo que toca a una
importante cuestión de legitimidad, debe llegarse a la conclusión de que,
mediante el establecimiento de una norma legal de acceso al Tribunal y
mediante una extensión del alcance de ese derecho para incluir a extranje-
ros y a apátridas, el Tribunal adquiere una importante legitimidad adicio-

George Papuashvili
nal. Como ya se dijo anteriormente, la transparencia de la justicia también

contribuye de manera importante a la elevación del grado de legitimidad
institucional, lo que resulta vitalmente importante en este contexto.
Referencias
Libros y publicaciones periódicas
Álvaro Herrero, Gaspar López, Access to Information and Transparency in

the Judiciary, (2010).
Boulanger, in the Book Spreading Democracy and Rule of Law. The impact
of EU enlargement on the rule of law, democracy and constitutionalism
in post-communist legal orders, Sadurski (editor) (2005).
180
Doli y Korenica, A Comparison Between Judicial-Constitutional Review

Models: Towards a Hypothetical Approach on the Logic of Each Model,
Group for Legal and Political Studies Press, disponible en http://legal
politicalstudies.org/ (consultado el 01.11.2012).
Elke Luise Barnstedt, Judicial Activism in the Practice of the German Fede-
ral Constitutional Court: Is the GFCC an Activist Court? Juridica Inter-
national, 2007, vol. XIII, pp. 38- 46.
Leon and Rivera, The Counter—Majoritarian Difficultie, Bickel and Mexican

Case, Mexican L. Rev. Vol. 3. N 1, (2010).
Lever, Democracy and Judicial Review: Are They Really Incompatible?

Perspective on Politics, Vol. 7, N4, (2009).
Schwartz, The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Eu-

rope, University Of Chicago Press (2000).
Leyes Normativas
▪ Código de Procedimientos Civiles de Georgia del 14 de noviembre de

1997.
▪ Código de Procedimientos Penales de Georgia del 9 de octubre de 2009.
▪ Código General Administrativo de Georgia del 25 de junio de 1999.
▪ Ley de Procedimientos Legales Constitucionales de Georgia el 21 de
marzo de 1996.
▪ Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de Georgia del 31 de enero de
1996.
▪ Constitución de Georgia del 24 de agosto de 1995.
181
Estándares internacionales
para la protección de los Derechos
Humanos en la práctica del
Tribunal Constitucional
de la Federación de Rusia1
Juez del Tribunal

Constitucional de Rusia
En concordancia con la Constitución de la Federación de Rusia los derechos

humanos se reconocen y se garantizan de acuerdo con los principios y
las normas del Derecho Internacional (artículo 17, párrafo 1) y consideran
do las disposiciones de los tratados internacionales de la Federación de Rusia
(artículo 15, párrafo 4).
El Tribunal Constitucional se basa en la disposición que en caso de que en la

ley federal correspondiente sobre la ratificación de un tratado internacional
falten mecanismos especiales para la implementación de sus disposiciones
(un conjunto de medidas legislativas y medidas de aplicación de la ley para
la realización de las obligaciones internacionales correspondientes) la prio
ridad de los tratados internacionales de la Federación de Rusia respecto a
la Legislación Federal estipulada en la Constitución ofrece posibilidades
de la aplicación directa del tratado internacional por los organismos encar
gados de hacer cumplir la ley. Sin embargo, en ciertos casos para la incor
poración real de las normas del Derecho Internacional en la Legislación
nacional, así como para la mejor combinación con los mecanismos básicos
de la regulación legal aplicados en nivel nacional, se requiere que el legis
lador tome medidas particulares.
A pesar de que la competencia del Tribunal Constitucional afecta de manera

inmediata sólo las cuestiones de verificación de la correspondencia con la
Constitución de la Federación de Rusia de los tratados internacionales de
1
Traducción al español hecha por el mismo Juez. 183
la Federación de Rusia que no entraron en vigor (artículo 125, párrafo 2 de la
Constitución de la Federación de Rusia; artículo 3 de la Ley Federal Cons
Tribunal Constitucional de Rusia
titucional “Sobre el Tribunal Constitucional de la Federación de Rusia”), la

práctica del Tribunal Constitucional en el ámbito de la implementación de

las normas del Derecho Internacional es mucho más amplia y consta de las
siguientes líneas:
▪ El uso regular y continuo de los tratados internacionales de la Fede-

ración de Rusia y las actas de los organismos internacionales cuyo
miembro es la Federación de Rusia, así como de las posiciones lega-
les del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (inclusive las formu
ladas en las sentencias dictadas en casos contra otros Estados) en
calidad de razones legales complementarias para apoyar sus propias
conclusiones en los casos examinados;
▪ El uso de dichos instrumentos legales internacionales, así como de
las posiciones legales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
para interpretar el contenido de los derechos y las libertades cons
184 titucionales de los ciudadanos y para comparar las normas de la
legislación de Rusia con los estándares legales internacionales y, en
particular, europeos;
▪ El argumento en favor de la consideración obligatoria de instrumen-
tos legales internacionales o decisiones de los órganos jurisdiccio
nales supranacionales tanto por el legislador como por todos los
organismos encargados de hacer cumplir la ley en la Federación de
Rusia.
En los sistemas jurídicos de los países miembros del Consejo de Europa

incluida la Federación de Rusia en el ámbito de regulación de las relaciones
sociales va aumentando el significado de las resoluciones tomadas por el
órgano jurisdiccional supranacional investido por el Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
de facultades excepcionales para la interpretación de las normas de este
Convenio. La actividad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tam
bién ejerce una influencia importante en los procesos de reforma de la
legislación nacional para adecuarla a los estándares internacionales univer
salmente reconocidos.
Al ratificar el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Hu

manos y de las Libertades Fundamentales, Rusia asumió las obligaciones
de la armonización de la práctica jurídica nacional con las normas del dicho
Convenio. La ratificación del Convenio ha predeterminado un significado
especial de las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para
el sistema jurídico de Rusia. Durante el período examinado Rusia ratificó el
Protocolo No. 14 que mejoraba la eficiencia del Tribunal Europeo de Dere
chos Humanos en lo que se refería a la aceptación de las denuncias y emisión

Humanos en la práctica del...

de las resoluciones.
Las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se cumplen

por la Federación de Rusia de manera integral y, en su mayoría, en los plazos
establecidos. Esto se refiere tanto al pago de la compensación a los deman
dantes en los casos concretos, como, en caso necesario, a la toma de las
medidas internas para restablecer el derecho violado. Así, al ser aprobada
la Ley Federal “Sobre la compensación por la violación del derecho al pro
cedimiento judicial dentro de un plazo razonable o del derecho al cum
plimiento del acta judicial dentro de un plazo razonable” se dio efectividad
a las recomendaciones directas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
que habían sido formuladas en la sentencia en el caso “Burdov vs. Rusia”
(No. 2) respecto a la creación del medio interno para la protección legal
contra la violación del derecho al cumplimiento de las sentencias judiciales
dentro de un plazo razonable. Al mismo tiempo, el mecanismo concreto
185
para la implementación de las resoluciones del Tribunal Europeo de Dere
chos Humanos (en nivel de las disposiciones de carácter general deducidas
de las resoluciones en los casos típicos) no está determinado de modo ex
preso. En particular, esto se refiere a las situaciones cuando se trata de la
toma por el Estado de las medidas generales respecto a las violaciones
sistemáticas descubiertas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El reconocimiento por la Federación de Rusia de la jurisdicción suprana

cional en las cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Funda
mentales y sus Protocolos causó la necesidad de aclaración de la cuestión
de interconexión de las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Hu
manos con las normas del sistema jurídico de Rusia, incluidas las instruc
ciones legales contenidas en las resoluciones del Tribunal Constitucional.
En general el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos están unidos por una cooperación constructiva con fines de la
máxima protección de los derechos humanos y de las libertades fundamen
tales. Lo facilita la coincidencia del catálogo de los derechos garantizados
por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales y los derechos garantizados por la Consti
tución de la Federación de Rusia (es aún más amplio en la Constitución de
la Federación de Rusia por cuenta de los derechos sociales que a nivel euro
peo se garantizan por otro tratado internacional que es la Carta Social
Europea también ratificada por la Federación de Rusia).
Además de esto, la consideración de las conclusiones del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos que se refieren a los problemas sistemáticos causa
dos por la discordancia entre las disposiciones del Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

y la regulación legal en combinación con la práctica de su aplicación, se rea
liza también mediante la verificación de las normas correspondientes en el
procedimiento constitucional. Tal verificación, en particular, tuvo lugar
cuando el Tribunal Constitucional examinaba las cuestiones de revisión de
las actas judiciales en el ejercicio de supervisión en el procedimiento civil;
de las garantías procesales de los derechos de las personas declaradas legal
mente incapaces; de la responsabilidad del Estado por el ejercicio indebido
de la justicia, incluida la ejecución indebida de las sentencias contra el
Estado, etc.
Durante los años 2009-2011 el Tribunal Constitucional en más de treinta

resoluciones utilizó tanto las normas del Convenio Europeo para la Pro
tección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y sus
186 Protocolos, como la práctica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
incluidas las resoluciones contra otros Estados, para argumentar sus conclusio
nes. Así, argumentando la conclusión fundamental sobre la inadmisibilidad
de retroacción de la interpretación judicial de la norma dada por el orga
nismo judicial superior y la que empeoró las condiciones de la persona en
sus relaciones con el Estado, el Tribunal Constitucional hizo un análisis
detallado de la práctica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se
refería a los casos relacionados con la anulación de las resoluciones judi
ciales que habían entrado en vigor por causa del cambio en la interpretación
de la norma en la que se basaban estas resoluciones por el organismo judi
cial superior (Resolución del 21 de enero de 2010 No. 1-P). Dicha resolución
es un importante ejemplo de comparación de la práctica del Tribunal Euro
peo de Derechos Humanos en una cuestión concreta con la situación en el
sistema jurídico de Rusia efectuada por el Tribunal Constitucional.
Durante el período examinado el Tribunal Constitucional prestó atención

al problema de la ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Dere
chos Humanos en las denuncias contra Rusia en el aspecto de los mecanis
mos procesales establecidos por la Legislación de Rusia. Concentrándose
en el análisis del contenido de las obligaciones de Rusia como Estado deman
dado, el Tribunal Constitucional descubrió las consecuencias legales causadas
por la adopción de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en la demanda contra Rusia. Reconociendo un enfoque flexible de los orga
nismos del Convenio relativas a las cuestiones de elección de los modos de
ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos res
pecto a los demandantes concretos, el Tribunal Constitucional sin embargo
considera necesario revisar las sentencias dictadas en el sistema de la
jurisdicción nacional en el caso de que la eliminación de violaciones del


Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Liber
tades Fundamentales sea imposible sin anulación de las actas judiciales
correspondientes (Resolución del 26 de febrero de 2010 No. 4-P).
Así, reconociendo la constitucionalidad de las normas del Сódigo de Pro

cedimiento Civil de la Federación de Rusia (párrafo 2 del artículo 392),
el Tribunal Constitucional simultáneamente notó, que la presente decisión
no puede examinarse, como algo que permite negar al ciudadano en la revi
sión por la causa de descubrir nuevas circunstancias del acta judicial emitida
relativas al caso correspondiente, si el Tribunal Europeo de Derechos Huma
nos aclaró la violación de las normas del Convenio Europeo para la Protec
ción de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales cometida
en el proceso de estudiar la causa de dicha persona y de tomar la respectiva
decisión que sirvió el motivo de solicitud del demandante al Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
187
Además, el Tribunal Constitucional indicó la obligación del legislador de

incluir los cambios en el Código de Procedimiento Civil de la Federación
de Rusia, que garantizan la posibilidad de la revisión de las decisiones judi
ciales que habían entrado en vigor, cuando el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos encontraba las violaciones de las normas del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamen
tales hechos por la Corte en el proceso de investigar un asunto concreto y
adoptar la decisión con motivo de toma por la cual el demandante se dirigía
al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Los cambios apropiados en la
regulación normativa fueron aportados por el legislador. Así, en los casos
en que en la práctica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos surge el
problema de la incompatibilidad de la Legislación nacional con las normas
del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales en su interpretación elaborada por el Tribu
nal Europeo de Derechos Humanos en nombre de la Federación de Rusia
en su calidad del Estado demandado se utilizan los mecanismos internos de
la corrección de la regulación jurídica. Por su parte el Tribunal Constitucional
estudiando las cuestiones de conformidad de las normas legislativas con la
Constitución de la Federación de Rusia en los casos necesarios toma en con
sideración las posiciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de
las cuales se deduce la incompatibilidad de algunas leyes con el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales en su interpretación adoptada por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
La introducción de los criterios y posiciones del Tribunal Europeo de Dere
chos Humanos es complicada. La mayoría de los que practican el derecho
no están preparados para usarlos. Una de las razones respectivas tiene el

carácter jurídico-técnico: faltan las traducciones oficiales de las resoluciones

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En esta situación el papel del
Tribunal Constitucional que consiste en ayudar a adaptar las conclusio
nes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la realidad del sistema
legislativo de la Federación de Rusia, adquiere una importancia especial.
A pesar de que tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el

órgano nacional superior de Justicia Constitucional fueron establecidos
para cumplir la única función que consistía en garantizar la protección de
derechos y libertades del hombre su colaboración se caracteriza por algunas
contradicciones.
Así, la sentencia que fue adoptada por el Tribunal Europeo de Derechos Hu
manos el 7 de octubre de 2010 en el caso “Konstantín Markin vs. Rusia”,
188 provocó un problema jurídico muy serio, referente a la interpretación de la
norma de la Legislación nacional elaborada por el Tribunal Constitucional,
y la del Сonvenio Europeo de la Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales aprobada en lo sucesivo por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, que resultó en la incompatibilidad de dicha nor
ma de la Legislación nacional con el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
En la resolución de este problema hay que partir de la tesis, que las normas
constitucionales tienen prioridad en lo relativo a las normas del Derecho
Internacional incluidas en el sistema jurídico nacional. En todo caso del
contenido del artículo 15 de la Constitución de la Federación de Rusia en su
enlace con los artículos 17 (parte 1), 46 (parte 3) y 125 de la Constitución de
la Federación de Rusia no se deriva la prioridad de la interpretación del tra
tado internacional, aprobada por el órgano supranacional, sobre la de la norma
de legislación interna que ha sido elaborada por el Tribunal Constitucional.
Respectivamente las conclusiones del Tribunal Europeo de Derechos Huma

nos sobre la incompatibilidad de algunas normas de la Legislación de la
Federación de Rusia con las obligaciones, que se derivan del Convenio Euro
peo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fun
damentales incluso tomando en cuenta la evaluación de dichas normas por
el Tribunal Constitucional, no pueden considerarse en calidad de obliga
ciones incondicionales del Estado, representado por sus órganos autori
zados, a tomar las medidas del carácter común por el cambio de la regulación
legislativa.
Otra manera de ver esta cuestión podría violar el papel de la Constitución
de la Federación de Rusia como el acto de la fuerza jurídica superior, es decir,

podría infringir los fundamentos del régimen constitucional de la Federa

ción de Rusia a los cuales pertenece su soberanía estatal.
El valor principal constitucional que determina la percepción de las con

cepciones elaboradas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es el
equilibrio entre los componentes que forman los fundamentos del régimen
constitucional que es el objeto de verificación realizada por el Tribunal Cons
titucional en cada caso concreto. A partir de eso el Tribunal Constitucional
lleva a efecto la implementación de las concepciones elaboradas por el Tri
bunal Europeo de Derechos Humanos en los casos, cuando eso permite
aumentar el nivel de la protección de derechos humanos en la Federación
de Rusia, sin causar daño a los valores constitucionales equivalentes: la
independencia y la soberanía estatal.
La obligación de interpretar e usar el Сonvenio Europeo de la protección de

los derechos humanos y libertades básicas tomando en consideración las 189
posiciones jurídicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, impuesta

a las instituciones nacionales públicas está limitada por el cargo de observar
la prioridad de la Constitución de la Federación de Rusia en el sistema
jerárquico de los actos jurídicos al cual pertenece el Сonvenio Europeo de
la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales siendo
uno de los tratados internacionales de la Federación de Rusia.
Como se sabe a fines de marzo de 2012 la Gran Sala del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos aprobó la nueva decisión en el asunto Markin, en
que fueron eliminados los requerimientos de cambio de la legislación na
cional y fue suavizada considerablemente la polémica con las concepciones
aplicadas en el marco del sistema jurídico nacional (en particular con las
posiciones del Tribunal Constitucional).
La metodología que fue usada por la Gran Sala del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos distinguía dicha decisión de la resolución adoptada el
7 de octubre de 2010. Evitando en general la polémica con las posiciones
jurídicas del órgano nacional de la Justicia Constitucional, el Tribunal se
centró en la investigación de eventos incluso nuevos presentados por las par
tes, y también en el análisis de aplicabilidad de las normas del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales. Una circunstancia definitivamente positiva que también
tenemos que notar es que al considerar todas las peculiaridades específicas
del servicio militar (esto fue el argumento principal en favor de la posición del
Tribunal Constitucional), la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos tomó la decisión de abstenerse de formular las recomendaciones
de cambio de la legislación relativa al estatuto social de militares en la Fede
ración de Rusia que había sido hecho el 7 de octubre de 2010.

Siendo un fiel partidario del diálogo constructivo con el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional con gran satisfacción nota
el desarrollo y profundización de esta interacción.
190
La interpretación constitucional
a través de la jurisprudencia
Consejo Constitucional
del
del Reino de Marruecos
—Caso de los Derechos Humanos—
Mohamed Achargui
Presidente del Consejo Constitucional

del Reino de Marruecos
El Consejo Constitucional marroquí, creado por la Constitución de 1992

en el marco de las reformas iniciadas por Marruecos desde 1990 con el fin
de consolidar el Estado de Derecho y promover los derechos humanos, ha
recibido desde el principio la misión de interpretar la Constitución y velar
por el respeto de sus disposiciones, a través de las atribuciones que le fue-
ron asignadas por el texto constitucional que lo crea.
Hay que subrayar que el Consejo Constitucional será remplazado, en virtud

de la Constitución del 29 de julio de 2011, por un Tribunal Constitucional
cuyas atribuciones han sido ampliadas al control de convencionalidad y a la
admisibilidad de la excepción de inconstitucionalidad planteada en el curso
de un proceso, cuando es apoyado por una de las partes que la ley que rige
la resolución del litigio vulnera los derechos y libertades garantizados por la
Constitución.
Efectivamente, la misión de interpretación constitucional no aparece clara-

mente en los textos constitucionales sino que, como bien subraya jus
tamente un autor contemporáneo, “cuando el juez se declara competente
para conocer de un recurso de inconstitucionalidad, esté o no de acuerdo,
está llamado a interpretar la Constitución. En este caso, ésta se convierte en
la norma de referencia para la norma por controlar”.1
1
Cf. Babacar Kanté, les méthodes et techniques d’interprétation de la Constitution :
«ejemplo de los países de África occidental francófona» en « L’interprétation constitution-
nelle s/ la direction de Ferdinand Mélin-Soucramanien », Dalloz, 2005, p. 162. 191
No obstante, entre las normas de referencia a las que se aferran los jue
ces constitucionales, figuran en primer lugar las disposiciones relativas a
Consejo Constitucional del Reino
los derechos y libertades de los ciudadanos.2 Las constituciones modernas

Mohamed Achargui
comportan, por otra parte, preámbulos muy sustanciosos, y en la mayoría

de Marruecos
de los casos, normas dedicadas a los derechos humanos que se presentan

como verdaderas declaraciones de derechos del ciudadano. A día de hoy, el
papel de interpretar de las jurisdicciones constitucionales se ha convertido,
en determinados países como Marruecos, en un papel de defensor de los
derechos fundamentales del ciudadano, de mayor importancia que el de
regulador de las actividades de los poderes públicos.3
Así pues, la protección de las libertades y de los derechos individuales ha

constituido para el Consejo Constitucional un importante objetivo dentro
de su interpretación de las normas constitucionales.
Sin embargo, antes de presentar las grandes líneas de tal interpretación a

través de las numerosas decisiones que ha podido pronunciar a este respecto,
192 convendría desarrollar el marco general de la interpretación de la Constitu-
ción por el Consejo Constitucional.
El marco general del poder

de interpretación de la Constitución
por el Consejo Constitucional
En el marco de su misión de defensor de las libertades y derechos funda-

mentales del ciudadano, el Consejo Constitucional se refiere naturalmente
al dispositivo constitucional actualmente consagrado por la nueva Consti-
2
Se trata de la concepción moderna de la Constitución. La idea, por así decirlo, de que la
Constitución contiene un proyecto detallado de “sociedad justa”, evidentemente favorece
la aplicación directa de la Constitución por cualquier juez y en cualquier controversia. Tal
concepción, como hemos podido subrayar, a día de hoy está muy extendida en el pen
samiento jurídico occidental: parece justificada por el contenido de numerosas Constitu
ciones contemporáneas, particularmente después de la Segunda Guerra Mundial, al incluir
—al lado de normas sobre la organización política del Estado— principios generales y nor-
mas de programas, que pueden ser objeto de numerosas “materializaciones”. Véase a este
respecto: Riccardo Guastini, l’interprétation de la Constitution, en « Traité international de
droit constitutionnel », Paris, Dalloz, 2012, p. 476.
3
El profesor Luchaire ha destacado, a propósito de Francia, que “el Consejo Constitu
cional siempre considerado como “un cañón dirigido contra el Parlamento” o como “el
regulador de las actividades de los poderes públicos” aparece hoy como el defensor —por
lo menos esporádicamente— es decir cuando al mismo se invoca a propósito de los derechos
y libertades del ciudadano frente al poder. Este segundo aspecto de la misión del Consejo
pareciera más importante que el primero en la medida en que la mayoría parlamentaria
coincide con la mayoría presidencial, porque los conflictos de competencia entre los órganos
legislativo y ejecutivo toman entonces un aspecto relativamente menor; cuando la ley ya
no aparece únicamente como un acto del Parlamento sino como la voluntad de un gobierno
seguido por una mayoría fiel, los derechos y libertades del ciudadano exigen una protección
claramente más importante” cf. Luchaire, Melanges Marcel Waline, Paris, L.G.D.J, 1974,
p. 563.
tución marroquí del 29 de julio de 2011. Por esta razón, parece oportuno
presentar en primer lugar los logros de la nueva Constitución, particular-
mente en materia de los derechos humanos, así como las líneas maestras del
del Consejo Constitucional...

método de interpretación adoptado por el Consejo Constitucional, antes de
abordar algunos casos de jurisprudencia constitucional en este dominio.
Los logros de la Constitución

del 29 de julio de 2011
en materia de derechos humanos
Marruecos, que ha conocido desde la Constitución de 1962 la existencia

jurídica de las libertades y derechos fundamentales y que ya previó, en esta
época, la creación de una Cámara Constitucional ante el Tribunal Supremo,
acaba de adoptar por referéndum del 1 de julio de 2011 una nueva Constitución
en la cual, reafirma, tal y como lo había hecho en los textos constitucionales
de 1992 y 1996 “su apego a los derechos humanos tal y como son universal-
mente reconocidos” y “se compromete a proteger y promover los disposi-
tivos de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, y a 193
contribuir a su desarrollo dentro de su indivisibilidad y universalidad”

(Preámbulo).
La nueva Constitución, además de la consagración del principio de la sepa-

ración de los poderes, de la independencia del poder judicial y la amplia-
ción de los poderes legislativos y políticos del Parlamento, comporta un
título especialmente dedicado a “las libertades y derechos fundamentales”
que viene a ser una verdadera “Carta de los derechos y deberes” del ciuda-
dano. Comporta también, lo que constituye un hecho nuevo, todo un título
sobre “las instituciones e instancias de protección de los derechos y liber-
tades, de la buena gobernanza, del desarrollo humano y sostenible y de la
democracia participativa”.
¿Cuáles son entonces las libertades y los derechos proclamados por la

nueva Constitución?
Una simple lectura de los derechos y libertades proclamados por la Consti-

tución de 2011 permite constatar que el nuevo texto constitucional marca
un progreso considerable en la constitucionalización de los derechos y li-
bertades en Marruecos así como de los mecanismos de su protección.
1. Entre los derechos y libertades garantizados por la nueva Constitución,

hallamos los derechos de las tres generaciones, la 1ª (derechos civiles
y políticos), la 2ª (derechos económicos y sociales) y la 3ª (derechos
de solidaridad).
2. En este sentido, sería importante poner de relieve el destacado lugar
reservado por la nueva Constitución al ciudadano que, a partir de
ahora, tiene el derecho de iniciativa legislativa, de presentar peticio-

Mohamed Achargui
nes y sobre todo de acudir al Tribunal Constitucional. La Constitu-

de Marruecos
ción otorga también un estatuto a la sociedad civil y reconoce el

papel de las ONGs en tanto actores de la democracia participativa a
escala nacional, local y comunitaria.
3. Es igualmente importante subrayar el derecho otorgado por la Cons-
titución a los ciudadanos extranjeros para gozar de “las libertades
fundamentales reconocidas a las ciudadanas y ciudadanos marro-
quíes, conforme a la ley” y de participar en las elecciones locales,
para aquellos que residen en Marruecos, en virtud de la ley, de la
aplicación de las convenciones internacionales o de las prácticas de
reciprocidad (art. 30).
4. Por otra parte, merece ser destacado el estatuto reconocido, por pri-
mera vez, a la oposición parlamentaria, confiriéndole “derechos que
le permiten cumplir adecuadamente con su misión relativa al trabajo
194 parlamentario y a la vida política” (art. 10).
5. Frente a estos derechos y libertades, la nueva Constitución deja a
cargo de los ciudadanos determinados deberes: “Todas las ciudada-
nas y todos los ciudadanos deben respetar la Constitución y cumplir
con la ley. Deben ejercer los derechos y libertades garantizados por
la Constitución dentro de un espíritu de responsabilidad y ciudada-
nía comprometida” (art. 37).
Metodología de la interpretación
En primer lugar, hay que subrayar que lo que más favorece el poder de in-
terpretación de la Constitución por el Consejo, es su estatuto de jurisdic-
ción especializada independiente de los tres poderes clásicos del Estado, al
igual que la autoridad de sus decisiones que no admiten ningún recurso y se
imponen a los poderes públicos y a todas las autoridades administrativas y
jurisdiccionales, lo que otorga a estas decisiones una innegable fuerza abso-
luta y por consiguiente impide su revisión (Dec. núm. 408/2000 — Dec.
núm. 250/1998).
a) Las referencias
1. La Constitución es la que representa naturalmente el fundamento esencial

de la competencia del Consejo en materia de interpretación constitucio
nal. “El Consejo Constitucional ejerce las atribuciones que le corresponden
por los artículos de la Constitución o por las disposiciones de leyes orgáni-
cas. Por otra parte, se pronuncia sobre la regularidad de la elección de los
miembros del Parlamento y de las operaciones de referéndum”, según esta-
blece el artículo 81 de la Constitución de 1996. La misma formulación vuel-
ve a encontrarse en la nueva Constitución para el Tribunal Constitucional

que deberá remplazar al Consejo Constitucional existente actualmente
(art. 132).
Con relación a la Constitución, el Consejo ha tenido la ocasión de precisar

que ésta “goza de primacía sobre todos los demás textos y es deber de todos
los ciudadanos y ciudadanas respetarla. La Constitución debe aplicarse en su
espíritu y letra. Cosa que debe observar el Consejo Constitucional con rela-
ción a los asuntos que le son sometidos” (Dec. núm. 819/2011), el Consejo
se refiere también en su interpretación constitucional al Preámbulo de la
Constitución mediante fórmulas como: “tal como se indica en el Preámbulo
de la Constitución (Dec. núm. 818/2011)” o “conforme a lo previsto por la
Constitución en su Preámbulo” (Dec. núm. 817/2011).
2. Tras la Constitución, tenemos las leyes orgánicas que también constitu

yen otro elemento fundamental de la competencia del Consejo Constitucional 195
en materia de interpretación. A este respecto, la Constitución indica que

“Las leyes orgánicas, antes de su promulgación y el reglamento de cada Cáma-
ra, antes de su puesta en aplicación, deben ser sometidos al Consejo Consti-
tucional que se pronunciará sobre su conformidad con la Constitución”.
El Consejo Constitucional ha considerado que las leyes orgánicas emanan

de la Constitución y la completan (Dec. núm. 786) y de este modo forman
parte del bloque de constitucionalidad.
3. Dentro del ejercicio de su poder de interpretación, el Consejo Constitu-

cional se refiere, además de la Constitución y de las leyes orgánicas, a otras
normas que forman parte también de lo que comúnmente se llama “el bloque
de constitucionalidad”, al cual el Consejo reconoce en todos sus componen-
tes, un valor constitucional y cuyo respeto impone al legislador. Se trata
principalmente de principios constitucionales o de valor constitucional o
incluso de grandes principios constitucionales. Se trata también de “objeti-
vos de valor constitucional”.
Tratándose de principios constitucionales, el Consejo Constitucional ha teni

do ocasión de clarificar que por estos principios se entienden “los principios
consagrados explícitamente por la Constitución” (Dec. núm. 818/2011). A este
respecto, se hace referencia a “los grandes principios constitucionales” (Dec.
núm. 819/2011) o incluso a “los principios fundamentales estables” sobre
los cuales se basa la Constitución en materia de ejercicio de los derechos
políticos, entre los cuales se halla sobre todo la ciudadanía, la libertad de
elección y de candidatura por medio del sufragio universal que se funda-
menta en las mismas reglas y condiciones, en la igualdad de oportunidades

Mohamed Achargui
así como en la prohibición y la lucha contra todas las formas de discrimina-

de Marruecos
ción, conforme a lo previsto por la Constitución en su Preámbulo y en sus

artículos 2 (párrafo segundo), 19 (párrafo primero) y 30 (segunda frase de
del primer párrafo) (Déc. núm. 817/2011). A través de numerosas deci
siones el Consejo ha forjado también la noción de los principios de valor
constitucional como es el caso de la presunción de inocencia, del orden
público, del multipartidismo… (Dec. núm. 250/1998, núm. 382/2000,
núm. 630/2007, núm. 659/2007).
4. También encontramos en las decisiones del Consejo la referencia a “obje

tivos constitucionales” que considera como complementarios de los princi-
pios enunciados por la Constitución. Así pues, el Consejo ha establecido
que el legislador, en virtud del artículo 23 de la ley orgánica, ha reservado a
196 las mujeres (en el seno de la Cámara de Representantes) 60 escaños sin ser
restringidos a un límite de edad, dictando de este modo disposiciones lega-
les que tienen por objetivo hacer que las mujeres candidatas se beneficien
de las disposiciones particulares capaces de realizar un objetivo constitu-
cional, a saber, el de ofrecer a las mujeres ocasiones reales de asumir
funciones electas, en aplicación de las disposiciones del artículo 19 de la
Constitución que precisa que “el Estado obra por la realización de la pari-
dad entre hombres y mujeres” y del artículo 30 que afirma explícitamente
que “la ley prevé disposiciones capaces de favorecer el acceso igualitario
de las mujeres y los hombres a las funciones de cargos electos” (Dec. núm.
817/2011).
En la misma decisión, aplicando implícitamente el principio de la discrimi-

nación positiva, el Consejo ha subrayado la importancia de “la extensión y
generalización de la participación de la juventud en el desarrollo social,
económico y político del país… que (se encuentra), en términos de repre-
sentación de los ciudadanos para la Cámara de Representantes, en una
situación reducida que no corresponde a su dimensión y a su papel en la
sociedad”.
b) Magnitud y límites de la interpretación
1. En su metodología de interpretación de las disposiciones constituciona-

les, el Consejo se considera a veces como regulador de los poderes públicos
(ejemplo Dec. núm. 842, 845) en algunos casos se reconoce un poder implí-
cito al interpretar extensivamente sus propias competencias, a fin de velar,
sobre todo, por el buen funcionamiento de la institución parlamentaria y de

la confianza de los ciudadanos en la misma. Esto mismo es lo que se destaca
de la Dec. núm. 819 en la cual el Consejo rechazó la dimisión presentada
por 17 miembros de la Cámara de Consejeros antes de finalizar el período
legal de su mandato y en vísperas de las elecciones legislativas de la Cá-
mara de Representantes. Para el Consejo, “esta dimisión, además del hecho
de perjudicar a la institución parlamentaria al introducir la diferencia entre
las dos cámaras del Parlamento, constituye un comportamiento incom
patible con los valores y los principios constitucionales que buscan el re-
fuerzo de las instituciones constitucionales a través de la consolidación de
los principios de probidad, de responsabilidad y de correlación entre los
derechos y los deberes. Tal comportamiento puede perjudicar la credibili-
dad de la institución parlamentaria y la confianza de los ciudadanos en esta
última” (Dec. núm. 819/2011).
Sin embargo, el Consejo Constitucional (lo mismo que su predecesora, la

197
Cámara Constitucional, Dec. núm. 1) se considera vinculado por el respeto
del principio de la separación de poderes (Dec. núm. 182), y se abstiene de
inmiscuirse en el poder legislativo del Parlamento, cuyas opciones y poder
discrecional respeta (Dec. núm. 817 y 854). Así pues, el Consejo Constitucio
nal ha considerado que corresponde al legislador escoger las reglas que
considere convenientes para la mejora de las representaciones de las muje-
res en los Consejos de las entidades territoriales. El papel del Consejo Cons-
titucional se limitará de este modo a controlar la conformidad de estas
disposiciones con la Constitución (Dec. núm. 821/2011).
En el mismo sentido, el Consejo Constitucional, en una de sus últimas deci-

siones, ha declinado su competencia en un dominio en el que ha reconocido
al Parlamento un poder discrecional de apreciación mientras el ejercicio de
este poder no sea afectado por un error manifiesto (Dec. núm. 854/2012).
A propósito, se trata la determinación de la lista de los entes y de las empre-
sas públicas estratégicas, prevista por el artículo 49 de la Constitución y que
el Consejo considera que forma parte de la competencia del legislador,
dado que el mismo artículo 49 atribuye la precisión de esta lista a una Ley
Orgánica.
c) Las técnicas de reserva
Al igual que ocurre en numerosas jurisdicciones constitucionales, el Con

sejo Constitucional marroquí, utiliza a menudo, en materia de control de
constitucionalidad de las leyes orgánicas u ordinarias y de los reglamentos
internos del Parlamento, técnicas bien conocidas de reserva de interpreta-
ción, que le permiten no sancionar algunas disposiciones legislativas preci-
sando su sentido y la manera con la cual deben ser aplicadas.

Mohamed Achargui
de Marruecos
A este respecto, el Consejo Constitucional utiliza a veces la reserva “neutrali

zante” (Dec. núm. 817/2011 que compete a la ley orgánica relativa a la
Cámara de Representantes, Dec. núm. 818 que concierne la ley orgánica
relativa a los partidos políticos), a veces la reserva calificada de “constructi-
va” (Dec. núm. 821/2011 que concierne a la ley orgánica relativa a la elec-
ción de los miembros de los Consejos de las entidades locales) y, en
determinados casos, la reserva llamada “directiva” (Dec. núm. 829/2012
relativa al reglamento interno de la Cámara de Representantes).
A través de estas técnicas, el Consejo Constitucional, con el fin de velar por

una aplicación correcta de la Constitución, ejerce cierto “poder normativo”,
con mucha prudencia, sin embargo, dado que el Consejo, tal y como ha sido
precisado anteriormente, respeta el principio de la separación de los poderes,
198
se abstiene de inmiscuirse en la competencia legislativa del Parlamento.
La interpretación de las normas

constitucionales relativas a los
derechos humanos a través de la
jurisprudencia constitucional
En primer lugar, hay que señalar que si el Consejo Constitucional, en el

ámbito de las relaciones entre el Parlamento y el Gobierno, en general, adopta
una interpretación restrictiva de las disposiciones constitucionales relati-
vas a los mismos, confirmando de este modo, aunque con más flexibilidad, la
posición de su predecesora, la Cámara Constitucional, que había conside
rado que, en el dominio de las relaciones entre el Parlamento y el Gobierno,
“no está permitido interpretar con extensión el texto de la Constitución»
(Dec. núm. 65), por el contrario, en materia de derechos humanos, el Con-
sejo interpreta las disposiciones constitucionales de manera extensiva pro-
nunciándose a favor del respeto de las libertades fundamentales y siempre
a favor de la competencia exclusiva del legislador. Esto es lo que resulta,
por ejemplo, de la Dec. núm. 382 en la cual, el Consejo considera que en
virtud de las disposiciones de la Constitución «el derecho de todo ciudada-
no de acceder a las funciones y empleos públicos es una de las libertades
públicas consagradas por la Constitución y que toda derogación de este de-
recho… depende de la competencia del legislador… tal derogación ha de ser
igualmente conforme con los principios contenidos en la Constitución o con
valor constitucional”.
Tras estas precisiones, quisiera detenerme en la jurisprudencia del Consejo
Constitucional, acerca de algunas decisiones relativas a las libertades y dere
chos fundamentales.

En este marco, el Consejo ha consagrado el principio de igualdad entre los
ciudadanos. También ha pronunciado decisiones que van en el sentido del
amparo de las libertades y derechos políticos, la protección de los derechos
y libertades, la defensa de los derechos y libertades de los parlamentarios y
la afirmación de los principios de pluralismo y de la libre competencia entre
partidos políticos así como de las libertades que se refieren a estos últimos.
1. En materia de igualdad, entre el hombre y la mujer, por ejemplo, para el

acceso a cargos electos, el Consejo Constitucional, en su Dec. núm. 821 de
19 de noviembre de 2011, ha interpretado las disposiciones de la Constitu-
ción en este dominio a favor de una discriminación positiva hacia las muje-
res. El Consejo estima que el artículo 76 de la Ley Orgánica relativa a la
elección de los miembros de los Consejos de las entidades territoriales que
199
ha creado dos circunscripciones electorales a escala de cada prefectura o
provincia o prefectura de distrito reservando una de ellas a las mujeres, no
contradice la Constitución que ha previsto en su artículo 146 que una ley
orgánica fijará disposiciones con el fin de garantizar una mejor representa-
ción de las mujeres en el seno de estos Consejos. El Consejo Constitucional
considera también que al establecer la reserva de una circunscripción para
las mujeres en cada una de las circunscripciones creadas, el legislador ha
actuado en el sentido de la aplicación de los principios también consagrados
por la Constitución en su artículo 30 que llama al legislador a establecer
reglas capaces de estimular la igualdad de oportunidades entre las mujeres
y los hombres para el acceso a los cargos electos, dentro de la perspectiva de
alcanzar la paridad considerada como un objetivo que el Estado debe reali-
zar, conforme el artículo 19 de la Constitución.
En el dominio de la función pública, el Consejo ha insistido sobre el derecho

de acceso de todos los ciudadanos, en las mismas condiciones, a las funcio-
nes y cargos públicos, considerando que “el derecho de todos los ciuda
danos a acceder a las funciones y empleos públicos es una de las libertades
públicas consagradas por la Constitución, y que cualquier derogación de
este derecho depende de la competencia del legislador, cuyo alcance ha de ser
limitado, fijando su campo de acción y precisando las condiciones de su
aplicación, justificándolo por las condiciones jurídicas y funcionales relati-
vas a las misiones inherentes al ejercicio de las funciones y empleos públicos.
Esta derogación ha de ser conforme a los principios contenidos en la Cons-
titución o con valor constitucional” (Dec. núm. 382/2000).
La Cámara Constitucional del Tribunal Supremo que había precedido al
Consejo Constitucional, también ha insistido sobre el respeto de la igualdad
entre los candidatos a los exámenes (Cámara Constitucional Dec. núm.

Mohamed Achargui
20/1964).
de Marruecos
Además de la igualdad de acceso a las funciones y empleos públicos, el Con-

sejo ha consagrado, de manera extensiva, en sus interpretaciones de las
disposiciones de la Constitución:
▪ la igualdad ante la ley (Dec. núm. 829/2012)

▪ la igualdad entre los detenidos (Dec. núm. 52/1995)
▪ la igualdad entre los electores (Dec. núm. 52/1995— Dec. núm.
70/95 — Dec. núm. 218/98)
▪ la igualdad entre las listas de los candidatos a las elecciones (Dec.
núm. 630/2007)
▪ la igualdad entre los diputados (Dec. núm. 817/2011)
▪ la igualdad ante los criterios adoptados en materia de apoyo finan-
200 ciero del Estado en beneficio de los partidos políticos (Dec. núm. 818/11)
▪ la igualdad de oportunidades y la prohibición de cualquier forma de
discriminación (Dec. núm. 817/11)
▪ la igualdad entre hombres y mujeres y el respeto de la paridad entre
los mismos conforme al artículo 19 de la Constitución (Dec. núm.
820/11).
2. En materia de defensa de los derechos y libertades políticas, el control de

la regularidad de la elección de los miembros del Parlamento constituye
para el Consejo Constitucional la ocasión para extraer reglas y principios
que van en el sentido de la defensa de estos derechos y libertades, entre
los cuales figura el derecho de candidatura y la libertad de opción de los
electores. Su violación condujó al Consejo a anular decisiones irregulares
de la autoridad administrativa competente que habían rechazado la decla-
ración de candidatura presentada por determinados candidatos (Dec. núm.
218/98, núm. 449/2001).
Se puede observar, a este respecto, que el Consejo Constitucional siempre

castiga tal comportamiento, sobre todo cuando atenta contra la autoridad
de las decisiones de la justicia violando a la vez el derecho de candidatura
y la libertad de elección de los electores (Dec. núm. 795, 796 y 800/2010).
Así pues, el Consejo Constitucional sanciona todos los hechos que pueden
viciar la libertad de escrutinio y que, por consiguiente, limitan la libertad de
elegir de los electores: “considerando que estos hechos cometidos, que han
viciado la libertad de escrutinio, por las maniobras fraudulentas que com-
portan, pueden inducir a la duda en el alcance de la libertad otorgada a los
electores para expresar su voluntad…” (Dec. núm. 393/2000 y también la
Dec. núm. 704/2008 y 646/2007).

En este sentido, el Consejo, incluso, ha estimado que “se desprende de las
piezas del expediente y de las circunstancias del asunto que la operación
electoral a la cual ha procedido… no se ha desarrollado dentro de un clima
que permita a los electores ejercer la libre elección del candidato por el cual
deseaban votar…” (Dec. núm. 363/2000 y 399/2000). En este campo, el
Consejo ha hecho referencia repetidas veces, al artículo 11 de la Constitución
que establece que “las elecciones libres, sinceras y transparentes, constitu-
yen el fundamento de la legitimidad de la representación democrática”.
La libertad de voto y la igualdad entre los electores constituyen otros prin-

cipios sobre los cuales el Consejo Constitucional insiste en sus decisiones.
Por tales motivos ha censurado determinadas disposiciones de la Ley Or

gánica relativa a la Cámara de Representantes (3er párrafo del artículo 65 de 201
la ley núm. 06-02 que modifica y completa la Ley Orgánica núm. 31-97)
como “contraria a la libertad de voto, a la igualdad entre los electores y
entre las listas electorales”, disposiciones que por consiguiente “no se con-
forman con la Constitución” (Dec. núm. 475/2002).
3. En el campo de la defensa de los derechos y libertades de los parlamen-

tarios, podemos evocar varias decisiones que van en el sentido de reforzar
el Estado democrático en el Reino de Marruecos.
Entre las principales decisiones tomadas por el Consejo a este respecto

figura aquella en la que se afirma el derecho absoluto de los miembros del
Parlamento a formar grupos parlamentarios y a integrar los grupos que
escogen. En este contexto se ha censurado la disposición del reglamento
interno de la Cámara de Representantes que había previsto que la forma-
ción de grupos parlamentarios se hace sobre la base de los partidos repre-
sentados en el Parlamento. “Los diputados que reciben su mandato de la
Nación gozan de una independencia y de una libertad total para formar
grupos parlamentarios entre sí, ya pertenezcan o no a partidos políticos”
(Dec. núm. 213/98).
También podemos mencionar la Dec. núm. 52 del 3 de enero de 1995 en la

cual el Consejo afirma el derecho de los miembros del Parlamento a parti-
cipar en los trabajos parlamentarios incluso si no son miembros de grupos
parlamentarios. De este modo, el Consejo les reconoce el derecho a la expli-
cación de su voto, a la presentación de observaciones acerca de los informes
de las reuniones y a la intervención en los debates que siguen la respuesta del
Gobierno a las preguntas orales. Se trata de derechos que ejercen a mismo
título que los parlamentarios que pertenecen a grupos parlamentarios.

Mohamed Achargui
de Marruecos
A estas decisiones, conviene añadir aquella en la que el Consejo declara que

“la obligación impuesta al parlamentario, convocado por el Fiscal General,
para hacer una declaración, constituye en todos los casos un menoscabo de
su libertad y viola de este modo uno de los derechos fundamentales garan-
tizados por la Constitución, sobrentendiendo que incluso en caso de intento
de acciones de justicia, la persona demandada es libre de abstenerse de
hacer cualquier declaración, en aplicación del principio de la presunción
de inocencia” (Dec. núm. 586/2004).
4. En materia política, el Consejo ha tenido ocasión, a partir de una inter-

pretación extensiva de las disposiciones de la Constitución, de afirmar
los principios de pluralismo y de la libre competencia entre partidos políti-
202 cos. En su Dec. núm. 630 de 23 de enero de 2007 el Consejo Constitucional
pudo insistir sobre el respeto de tales reglas consideradas como “principios
de valor constitucional”.
A este respecto, el Consejo declara que:
La Constitución contiene, además de la determinación de las fun-

ciones que se hallan a cargo de los partidos políticos, una con
cepción del marco jurídico de su acción, porque efectivamente, los
partidos políticos que entre otras funciones tienen la de concurrir
en la formación de instituciones representativas, presentando como
candidatos a las elecciones a sus afiliados y a los que les son próxi-
mos, proponiendo a los ciudadanos opciones y programas, y parti-
cipando en el encuadramiento de la operación electoral, asumiendo
sus funciones en el seno del sistema de partidos incompatible con
el del partido único, basándose en principios de valor constitucio-
nal donde el multipartidismo y la libre competencia entre parti-
dos, teniendo por corolario exigido por tal sistema constitucional
de partidos, la autonomía en la gestión de sus asuntos internos y
su igualdad ante la ley.
Esta decisión ha sido pronunciada con motivo de la revisión por el Con

sejo Constitucional de la constitucionalidad de la Ley Orgánica núm. 22-06
que modifica y completa la Ley Orgánica 31-97 relativa a la Cámara de
Representantes.
Las disposiciones cuestionadas de esta ley se relacionaban con aquellas que
exigen a los nuevos partidos o a aquellos que no obtuvieron el 3% de los

votos durante el escrutinio de 2002, reunir 100 firmas de electores para poder
presentarse a las elecciones legislativas que se iban a organizar en 2007.
El Consejo Constitucional ha invalidado estas disposiciones considerando

que eran contrarias a principios de valor constitucional como el pluralismo
y la igualdad de oportunidades entre los partidos políticos.
Por otra parte, esta decisión ha sido saludada por la mayor parte de los
partidos políticos que la consideraron como un logro muy significativo para
el refuerzo del sistema democrático en Marruecos.
Efectivamente, en materia política, además del pluralismo y de la libre com

petencia entre los partidos políticos, se pueden añadir también otros prin-
cipios recientemente destacados por el Consejo Constitucional con ocasión
de sus últimas decisiones, sobre todo aquella relativa a la Ley Orgánica de 203
los partidos políticos (Dec. núm. 818/2011).
Se trata sobre todo de:
▪ La libertad de los ciudadanos a crear partidos políticos teniendo en

cuenta “la prohibición planteada por el artículo 7 de la Constitución
acerca de la formación de partidos políticos sobre una base regional”.
▪ La libertad intelectual y política de los partidos políticos así como su
libertad de autorganizarse.
▪ La limitación de la libertad del electo en el cambio de su pertenencia
política “por los derechos de los electores y de las formaciones polí-
ticas que le han hecho candidato para unas funciones electas concre-
tas, en el marco de un contrato moral entre las dos partes y conforme
al principio de lealtad política por parte de los electos hacia sus
electores”.
Conclusión
Efectivamente, como se puede observar a través de estos casos de jurispru-

dencia, el Consejo Constitucional se presenta más bien como un defensor de
las libertades y de los derechos fundamentales del ciudadano que como un
regulador de las actividades de los poderes públicos.
De este modo, y en el marco de su poder de interpretación de las normas

constitucionales, ha podido desarrollar toda una jurisprudencia en materia
de promoción de los derechos humanos sin olvidar su importante contribu-
ción a la consolidación del Estado democrático y del Estado de Derecho en
el Reino.
Mohamed Achargui
de Marruecos
El Tribunal Constitucional, que próximamente será establecido, afrontará,

en aplicación de las disposiciones avanzadas por la nueva Constitución,
nuevos retos que conciernen las problemáticas relacionadas sobre todo con la
especificidad y la universalidad de los derechos humanos, la jerarquía entre
las convenciones internacionales y las leyes nacionales, el contenido y el
alcance que han de darse a determinados nuevos principios y derechos
introducidos por la nueva Constitución… pero siempre, la Constitución,
como bien ha afirmado S.M. el Rey Mohammed VI, sólo puede ser interpre-
tada democráticamente.
204
frente a los poderes del Estado
El-Hachemi Addala

de la República de Argelia
La interpretación constitucional “Frente” a los poderes del Estado nos inte-

resa por varias razones:
La interpretación constitucional en todas sus formas sea cual fuera el método

de interpretación al que recurra el juez constitucional lo pone ante textos
no “claros”, que lo llevan a interpretar la intención de los autores, lo cual no
es fácil sobre todo cuando el contexto cambia y que los textos están real-
mente atrasados en relación a la intención primera del autor.
Por otra parte, la palabra “Frente” incluida en el título no sería evocadora

de una situación de “enfrentamiento” entre el juez constitucional y los pode
res del Estado, la relación entre ellos es en algunas ocasiones complemen-
taria o conciliadora, particularmente cuando el juez constitucional recurre
a ciertas interpretaciones constructivas, para evitar al legislador el tener que
proceder a otra lectura.
Finalmente, esto nos lleva a pensar que comprendemos por “los poderes
del Estado”, al poder legislativo, al poder ejecutivo y al poder judicial.
La preocupación primera del juez constitucional es la de cuidar el equilibrio

entre estos poderes, llevándolos a observar el principio de la separación de
poderes, y el de respeto al campo de competencias dado a cada uno, y lle-
vando a cabo esta misión de cuidado, se pueden encontrar ciertas “respues-
tas” sobre todo al poder legislativo, y por medio de este último, al del poder
ejecutivo que toma a menudo la iniciativa de proyectos de leyes, y que se ve 205
así privado de instrumentos que le permitan poner en ejecución su política,
y esto por supuesto en caso que la ley objeto acaparamiento sea declarada
totalmente o parcialmente no conforme a la Constitución.
Consejo Constitucional de la
El-Hachemi Addala
En cuanto a la relación del juez constitucional con el poder judicial, ésta

puede ser “conflictiva” cuando el juez judicial sobrepasa sus dominios de com
petencia, como en el caso del juez administrativo que se impregna de consti
tucionalidad particularmente en el sistema de control “concentrado”; como
puede ser complementario, como el papel de la Corte de casación francesa
donde es planteada la cuestión prioritaria de constitucionalidad en un
proceso.
Según H. Kelsen : “si un órgano jurídico debe aplicar el derecho, es impe-

rativo que establezca el sentido de las normas que tiene como misión apli-
car, es necesario que interprete estas normas” y así decirle al juez que él no
es palabra de ley, si esta fuera “clara” por esencia sería reductora del papel
del juez.
206
Debemos notar que la interpretación de los textos por el juez constitucional

es diferente en las técnicas e igualmente en sus efectos, de la de un juez ordi
nario, y según la doctrina italiana (principalmente M. Tallero) el juez cons
titucional no juzga las “disposiciones legales” sino las normas que ellas
contienen. Es así que el juez constitucional, en su obra de interpretación de
la ley, “no solamente le da un sentido si no igualmente una vida, una con-
sistencia al precisar en qué condiciones ella puede ser declarada conforme
a la Constitución”.(1)
En la técnica de elaboración de la decisión interpretativa todo es cuestión

de tacto y medida en su empleo. Interpretar la ley no podría darse un signi-
ficado completamente diferente del texto; pues el Parlamento debe asumir
sus propias responsabilidades, particularmente delante del cuerpo político
y el juez, fuese el juez constitucional, no lo podría suplantar (Di Manno),
de donde sale que “la técnica de reservas de interpretación debe tener
límites”(2).* Se tiende a distinguir en esta técnica, tres clases de decisio
nes interpretativas, las decisiones interpretativas restrictivas, constructivas
y directivas; cada especie estando subdividida en diferentes géneros.
Si no es fácil hablar de búsqueda de intención de los autores de la norma

constitucional, durante la interpretación, esta lo es menos cuando la ley
* (1) y (2), “Le juge constitutionnel et la technique des décisions interprétatives en France
et en Italie”, (El juez constitucional y la técnica de las decisiones interpretativas en Francia
y en Italia), Thierry Di Manno, Económica-PUAM, abril 1997, publicado en internet.
fundamental es adoptada por referéndum, el pueblo habiendo adoptado en
ese caso, un texto y no “intenciones”. En ese momento el texto fundamental
“se escapa” a sus autores, sigue su propia dinámica y puede o debe necesa-
riamente evolucionar más allá de su contexto histórico.
Está claro que “la ley no expresa la voluntad general más que en el respeto
de la Constitución” según un principio consagrado por la jurisprudencia del
Consejo Constitucional francés, retomado por diversos autores, entre ellos
H. Kelsen: “Y si el sentido y el alcance concreto de un texto no se deducen
siempre de su lectura literal, el legislador está obligado al respeto de una
jurisprudencia constitucional que explicita y prolonga la ley fundamental”.
La voluntad general no se forma entonces por el solo voto de la ley, sino tam
bién por la eficacia que le confiere la posición del juez constitucional, sin
que este último pueda substituirse al legislador.
La interpretación, puede conducir a una decisión de inconstitucionalidad,

de disposiciones legales o reglamentarias como puede conducir al juez cons 207
titucional a “salvar” el texto sometido a su control, recurriendo a lo que se

denominan “reservas de interpretación”, de la cual el profesor Thierry
Di Manno da como definición: “por esta técnica no prevista por los textos
y puramente pretoriana, el Consejo Constitucional se libera del esquema
decisivo binario, para actuar directamente sobre la substancia norma
tiva de la ley con el fin de armonizarla con las exigencias constitucionales”.
A este título, el Consejo Constitucional argelino puede ser puesto en funcio-

namiento a iniciativa del Presidente de la República, del Presidente de la
Asamblea Popular Nacional, del Presidente del Consejo de la Nación (Sena-
do). Tratándose de leyes llamadas “ordinarias”, estamos en presencia de un
recurso facultativo.
Sin embargo, para las leyes orgánicas (que hicieron su aparición con la
Constitución de 1996), y antes de su promulgación, el Presidente de la Repú
blica recurre al Consejo Constitucional para opinión, y toda disposición de-
clarada no conforme a la Constitución no puede ser mantenida en el cuerpo
de la ley, objeto de este recurso. Esta opinión es obligatoria (decisiva).
Para la interpretación de una disposición de la Constitución argelina, solo

el Presidente está habilitado a recurrir al Consejo, como fue el caso que el
Consejo Constitucional tuvo que emitir, el 25 de diciembre 2000, una reso-
lución en interpretación de las disposiciones de la Constitución relativas a
la renovación parcial de los miembros designados del Consejo de la Nación
(Senado).
Cuestionado en vistas de pronunciarse sobre la constitucionalidad de un
texto, ¿el juez constitucional, puede ampliar la “sanción” a otros textos rela
cionados con este último?

El-Hachemi Addala
Según la opinión Núm. 12/A.L/C.C/01 de 13 de enero de 2001 el Consejo Cons

titucional después de haber reformulado el título de la ley así como su artícu
lo primero, declaró ciertas disposiciones, objetos de recurso, no conformes
a la Constitución, extendiendo la no conformidad a las disposiciones de
otra ley en relación con esta última. Se habla entonces de un auto-recurso y
de elasticidad (extensión).
En este papel de interpretación el Consejo Constitucional busca primero

asegurar el equilibrio entre los diferentes órganos del Estado, recurriendo
al principio de separación de los poderes, o al principio de repartición de
dominios de competencia, aludiendo a fronteras entre la ley orgánica, la ley
llamada “ordinaria” y la reglamentación, y por supuesto al principio de igual
208
dad de todos ante de la ley.
Es así que en una opinión reciente Núm. 02/A.C.C/11 de 6 de julio de 2011 se

declaró contraria al principio de separación de poderes, y por ende no con
forme a la Constitución, una disposición de la ley orgánica relacionada
con las competencias, la organización y el funcionamiento del Consejo de
Estado, cuya disposición preveía la obligación para el Ministro o sus repre-
sentantes de presentarse delante del Consejo de Estado, solicitado para
consulta, sobre un texto relativo a su sector.
En la opinión Núm. 03/ A.C.C/11 de 22 de diciembre de 2011, relativa al con

trol de la conformidad de la ley orgánica, sobre su régimen electoral, el
Consejo Constitucional declaró no conformes a la Constitución de las dis-
posiciones que obstruían a la comisión de supervisión de las elecciones de
las atribuciones que relevan al Consejo Constitucional, en materia electo-
ral, por parte de la Constitución.
En la opinión Núm. 08/A.L.O/C.C/99 el Consejo Constitucional, declaró no

conforme a la Constitución el hecho de que el legislador incluyera en la ley
orgánica que fija la organización y el funcionamiento de la Asamblea Popu-
lar Nacional y del Consejo de la Nación así como las relaciones funcionales
entre las Cámaras del Parlamento y el Gobierno, una disposición dándole
alternancia a la presidencia de la Asamblea Popular Nacional y el presi-
dente del Consejo de la Nación, sin precisar los casos donde se ejerce tal
alternancia.
En la opinión Núm. 09/A.R.I/99 de 22 de noviembre de 1999, relativa a la
conformidad del reglamento interior del Consejo de la Nación modificado
y completado, el Consejo Constitucional resolvió no conforme a la Consti-
tución una de sus disposiciones, previendo la creación de Comisiones Ad-hoc
sin conocimiento del artículo 161 de la Constitución que establecía que la
orden del día de las sesiones públicas o a puerta cerrada, se decidía por
la oficina de cada sala en acuerdo con el Gobierno, motivo por el cual esta
disposición fue tomada sin tener en cuenta artículo 116 de la Constitución.
En la opinión de 13 de enero de 2001 Núm.: 12/A.L/C.C/01 relativa a la consti-

tucionalidad de la ley reconociendo el estatuto de miembro del Parlamento,
el Consejo Constitucional resolvió inconstitucionales varias disposiciones
entre las que citamos dos:
▪ La primera preveía el ejercicio de un control sobre las diferentes insti

tuciones públicas, más allá de la acción del Gobierno, contradiciendo
así las disposiciones del artículo 99 de la Constitución. 209
▪ La segunda se refiere a indemnizaciones, retiro y otras prestaciones

pecuniarias para los miembros del Parlamento juzgado como sin fun
damento constitucional.
Se juzgó, al momento de un control de conformidad de la ley orgánica rela-

cionado a la organización judicial de la Constitución, como tomado sin co-
nocimiento del principio constitucional de repartición de competencias de
las disposiciones insertadas en la ley orgánica (objeto de recurso) mientras
que ellas estaban reservadas por el constituyente a otros textos de ley, (opi-
nión Núm. 01/A.L.O/C.C/05 de 17 de junio de 2005).
En esta misma decisión, se resolvió que el legislador, admitiendo la posibi-

lidad de crear polos judiciales especializados y desistiéndose de la prerro-
gativa de su creación, en beneficio del reglamento, habría sobrepasado su
dominio de competencia por una parte, y contradicho el artículo 122-6 de la
Constitución por otro lado.
El Consejo Constitucional consideró igualmente que el legislador, refirién-

dose a textos reglamentarios (decretos) sobre el refrendo de la ley orgáni
ca, objeto de recurso, habría desconocido los principios de separación de
poderes y de competencias, (opinión Núm. 02/A.L.O/C.C/04 de 22 de agosto
de 2004) relativos en control de conformidad, a la ley orgánica con estatuto de
la magistratura a la Constitución.
Aunque el Consejo Constitucional no puede ejercer en sí mismo una acción,
en el estado actual del sistema de control tal como está instituido por el
constituyente, tuvo sin embargo oportunidad de recurrir a lo que se llamó

El-Hachemi Addala
“provocación de la acción”. Se trata de la reacción del Consejo Constitucio-

nal, debido a la promulgación de una orden con fecha de 19 de julio de 1995
(modificando y completando la ley de 7 de agosto de 1989, siendo ley elec-
toral), introduciendo la condición de adjuntar a la declaración de candida-
tura a la Presidencia de la República, un certificado de nacionalidad argelina
de origen del cónyuge del candidato, condición declarada anteriormente no
conforme a la Constitución por el Consejo Constitucional en su resolución
de 20 de agosto de 1989 relativa a la ley electoral, a lo que reaccionó el Conse
jo rindiendo pública una declaración con fecha de 25 de julio de 1995 por la
que se recuerda la disposición contenida en su decisión suscitada. Esta de-
claración tuvo por efecto provocar un recurso del Consejo Constitucional, el
29 de julio de 1995, por el Presidente del Estado, en vistas a un examen de
la disposición “denunciada” de la orden en cuestión, cuyo recurso fue segui-
210
do por una decisión con fecha de 6 de agosto de 1995 en la que el Consejo
Constitucional quiso recordar:
▪ “Considerando los términos del artículo 159 de la Constitución, cuan

do el Consejo Constitucional resuelva que una disposición legislativa
o reglamentaria es inconstitucional, ésta pierde todo efecto el día de
la decisión del Consejo. Por consiguiente, las decisiones del Consejo
Constitucional son definitivas, inmediatamente ejecutadas y se im-
ponen al conjunto de los poderes públicos.
▪ Considerando por otra parte, que las decisiones del Consejo Cons
titucional producen continuamente sus efectos en tanto que la
Constitución no ha sido revisada y en tanto que los motivos que fun-
damentan su dispositivo no hayan desaparecido.
▪ Considerando que particularmente, la reinserción de la misma con
dición en el dossier de la candidatura a la Presidencia de la Repú
blica, ya declarada no conforme a la Constitución, desconoció la
autoridad de la decisión del Constitucional y que no tuvo lugar de
decidir nuevamente sobre su conformidad a la Constitución”.
Estos son algunos ejemplos de opiniones y decisiones emitidas por el Con

sejo Constitucional argelino en materia de control de constitucionalidad,
habiendo sancionado ciertas disposiciones legislativas. ¿Qué hay de las
reservas de interpretación y de los casos donde el Consejo tuvo que reformu
lar ciertas disposiciones de ley sometidas a su control?
El Constitucional utiliza igualmente la técnica de “conformidad bajo reser-
va” llamada también “reservas de interpretación”; técnica que consiste en
declarar una disposición conforme a la Constitución, a condición de confor-
marse rigurosamente a la interpretación que fue hecha por el Consejo
Constitucional. (Ver en este sentido a título de ejemplo la opinión Núm.
08/A.L.O/C.C/99 de 21 de febrero de 1999, y la opinión Núm. 02/D.O/C.C/2000
de 27 de febrero de 2000).
Siempre en este sentido, y en la decisión más reciente (Núm. 01/A.cc/12 de 18

de enero de 2012) del Consejo Constitucional relacionada con el control de
conformidad de la ley orgánica relativo a los partidos políticos de la Consti-
tución, durante la revisión de una de sus disposiciones exigiendo al fun-
dador del partido político hacer un certificado de residencia (artículo 20
último párrafo), “si la intención del legislador no exige del fundador del
partido político, la residencia sobre territorio nacional; (lo que se opondría
al artículo 44 de la Constitución consagrado por el ciudadano la libertad de
escoger su lugar de residencia), sino pedir este documento como pieza admi
nistrativa del dossier; en ese caso, el último párrafo del artículo 20 de la ley 211
orgánica objeto de recurso, es conforme a la Constitución.
Tuvo también recurso a la “técnica de reformulación” que consiste en rees-

cribir una disposición con el efecto de hacerla más precisa, menos ambigua
y sustraerla de ese hecho a una inevitable declaración de inconstitucionali-
dad (ver la opinión Núm. 3/A.R.I/C.C/97 de 31 de julio de 1997 relativa a la
conformidad del reglamento interior de la Asamblea Popular Nacional con
la Constitución).
Sin embargo esta técnica le costó al Consejo Constitucional severas críticas,

en la que se reprocha al Consejo Constitucional substituir al legislador.
¿Y qué se puede decir del control de constitucionalidad de los tratados,

acuerdos o convenciones?
El artículo 165 de la Constitución dispone en su párrafo 1ero “más allá de

las otras atribuciones que le son expresamente conferidas por otras dispo-
siciones de la Constitución, el Consejo Constitucional se pronuncia sobre la
constitucionalidad de los tratados, leyes y reglamentos, a través de opi-
niones si estas no son hechos ejecutorios, sea por una decisión en el caso
contrario”.
En cuanto al artículo 168, está formulado como sigue: “cuando el Consejo

Constitucional juzga que un tratado, acuerdo o convención es inconstitu-
cional, su ratificación no tiene lugar”.
Se debe tomar nota, sin embargo, que los tratados ratificados por el Presi-
dente de la Republica, en sus condiciones previstas por la Constitución, son
superiores a la ley (artículo 132 de la Constitución) — lo que quiso recordar
El-Hachemi Addala
el Consejo Constitucional en su dec. núm. 1-D.L.CC.89 en fecha de 20 de

agosto de 1989 relativa al código electoral.
Nos queda recordar a este propósito, que el Consejo Constitucional, no tie-

ne a la fecha, recurso en vista de pronunciar sobre la constitucionalidad de
un tratado, de un acuerdo o de una convención.
En conclusión:
▪ Se puede adelantar que las opiniones vinculantes (obligatorios) y la

decisión del Consejo Constitucional son definitivos, inmediatamente
ejecutorias y se oponen al conjunto de poderes públicos como ha
sido mencionado más arriba (ver P-8).
▪ ¿Qué hay de los efectos de las “reservas de interpretación” estas últi-
212 mas una vez publicadas en los mismos y por los mismos medios de
la ley, son observadas por las instancias encargadas de aplicar la ley
o de cuidar su aplicación? ¿Y sobre todo son seguidas por los jueces
de orden judicial?
Parecería que esta es la preocupación común en varias jurisdicciones

constitucionales.
La protección constitucional
de los Derechos Humanos
en el Principado de Andorra

del Principado de Andorra
Gracias a instituciones cuyos textos fundadores datan del siglo XIII, el pe-
queño principado de Andorra conoció siete siglos de vida pacífica, sin nin-
guna guerra con los Estados vecinos ni conflictos de carácter civil y, por lo
mismo, sin causas mayores de perjuicio a los derechos humanos. Esto hasta
1993 en que adoptó su actual Constitución. Constitución moderna, demo-
crática y garante de los derechos y libertades consagrados en su Título II
que, además, integra al derecho andorrano la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.
Según el artículo 41-1 de la Constitución, los derechos fundamentales están

protegidos en primer lugar por las jurisdicciones ordinarias, en primera
instancia y en apelación. Tratándose de un perjuicio a los derechos garanti-
zados por los capítulos III y IV del Título II, el justiciable, paralelamente a
la solicitud de intervención sobre el fondo del asunto, debe atraer la juris-
dicción ordinaria por la vía del “recurso urgente y preferencial”. Una vez
intervenidas las decisiones de la jurisdicción ordinaria sobre este recurso
específico, puede someter un recurso judicial al Tribunal Constitucional.
Sin embargo, para los derechos fundamentales garantizados por el artículo
10 de la Constitución, particularmente el derecho a una decisión fundada
en derecho y a un proceso “degut” ante un tribunal imparcial, no procede
recurrir al procedimiento paralelo del “recurso urgente y preferencial”. Una
vez que fueron intervenidas las decisiones del juez ordinario sobre el fondo
(primera instancia y apelación) y si considera que la violación del derecho
o de la libertad es directamente imputable al órgano judicial, el demandan-
te puede interponer ante el Tribunal Constitucional el recurso judicial. 213
En el caso de Andorra, recurrir al Tribunal Constitucional mediante el re-
Tribunal Constitucional del Principado
curso judicial parece globalmente favorable, tanto en lo referente a las mo-

dalidades del recurso y al desarrollo de la instancia como a las decisiones
del juez y sus consecuencias.

de Andorra
Las modalidades del recurso

al juez constitucional
y el desarrollo de la instancia
El recurso ante el juez
La mayor o menor efectividad de la protección por el juez, y si es el caso por el

juez constitucional, depende primero del carácter más o menos amplio de
las condiciones de la solicitud y de la admisibilidad del recurso.
Desde estos primeros puntos no parece que la situación en Andorra pueda

dar lugar a críticas serias.
214
La intervención del Tribunal Constitucional
Según el artículo 102 de la Constitución y 87-1 y 95 de la Ley Calificada del

Tribunal Constitucional, pueden interponer recurso judicial contra los actos
de los poderes públicos que vulneran sus derechos fundamentales:
▪ Las personas que fueron parte, directamente o en calidad de terceros

coadyuvantes en el procedimiento ante las jurisdicciones ordinarias;
▪ Las personas que tienen un interés legítimo emplazado por disposi-
ciones o actos del Consejo General (es decir del Parlamento) que no
tienen fuerza de ley.
Por otro lado, resulta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que,

en ciertas hipótesis, las personas morales de derecho público y las asocia-
ciones pueden también interponer recurso judicial.
El recurso judicial puede dirigirse contra los actos de los poderes públi
cos, incluso de las autoridades jurisdiccionales, que lesionan derechos
fundamentales.
Debe ejercerse en un plazo de quince días hábiles contados a partir de la

fecha de notificación de la decisión judicial impugnada o de la última deci-
sión que agota las vías de recurso para la defensa del derecho fundamental
a la jurisdicción, o a partir de la notificación o de la publicación de la dispo-
sición, resolución o acto del Consejo General.
Ningún artículo de la Constitución o de la Ley Calificada del Tribunal Cons-
titucional prevé la urgencia o la posibilidad de pedir un juicio sumario. Di-
cho lo cual, en la práctica el Tribunal se pronuncia sin retrasos significativos
y respeta, salvo raras excepciones, el plazo de dos meses previsto por el ar-
tículo 91-2 de la Ley Calificada del Tribunal Constitucional a partir de la fecha
de admisibilidad del recurso judicial.
Precisado todo esto, conviene agregar que fuera de la intervención directa

del Tribunal solicitada por el justiciable, este último puede también benefi-
ciar indirectamente de la protección del juez constitucional. En efecto, este
último puede atraer una cuestión prejudicial de constitucionalidad, no direc
tamente por el justiciable, sino por iniciativa propia cuando en el marco de
una instancia pide a la jurisdicción ordinaria plantear la cuestión prejudi-
cial al Tribunal Constitucional.
Esto aplicando el artículo 52 de la Ley Calificada del Tribunal Constitucio-

nal que dispone que los Batlles y la Batllia (jueces y jurisdicción civiles de
215
primera instancia), el Tribunal de les Corts (jurisdicción penal) y el Tribu-
nal Superior de Justicia (jurisdicción de apelación) “están legitimados para
pedir la apertura de un proceso incidente de inconstitucionalidad contra las
leyes, los decretos legislativos y las reglas con fuerza de ley, cualquiera que
sea la fecha de su entrada en vigor”. El órgano jurisdiccional puede actuar
de oficio, pero también, y esto es lo que se deseaba recalcar aquí, cuando las
partes lo demanden.
Si las posibilidades de solicitud de intervención están así muy consideradas

por el derecho andorrano, conviene de todos modos que el recurso atraído por
el Tribunal Constitucional pueda ser juzgado admisible.
La admisibilidad del recurso
La admisibilidad se facilita primero por el hecho de que en Andorra la jus-

ticia constitucional es gratuita. Sin embargo el demandante debe ser presen
tado por un abogado inscrito en la Barra de Andorra y los gastos del abogado
(así como los que resulten de las diligencias de prueba ordenadas por el
Tribunal) corren a cargo de las partes.
De manera lógica, la admisibilidad del recurso está subordinada a un inte-

rés por ejercitar la acción del demandante. Como los derechos fundamen-
tales son derechos inherentes a la persona, el Tribunal Constitucional
estima, por ejemplo (Fallo 2002-12-RE del 28 de febrero de 2002), que
“solo es titular del derecho a la intimidad la persona que lo posee”.
Así solo las personas afectadas por la disposición son quienes pueden soli-
citar la intervención del Tribunal Constitucional (artículo 95 de la Ley Cali-

ficada del Tribunal Constitucional), pero esta exigencia fue suavizada por la
jurisprudencia constitucional.
de Andorra
En efecto, por un fallo del 10 de junio de 2002 (Caso 2002-2-RE), se reco-

mendó la admisibilidad de un recurso interpuesto por una escuela privada
de enseñanza contra una decisión del Consejo general que hubiera vulnerado
los derechos de sus alumnos.
Por otro lado, pero aquí de nuevo de manera clásica, la admisibilidad del
recurso judicial está subordinada a diversas condiciones de forma: identifi-
cación del demandante, capacidad procesal, representación de este, expo
sición de los hechos, acto contra el que está dirigido el recurso, persona u
órgano a quien se imputan los hechos, fundamento jurídico de la demanda,
definición de esta.
216
La falta de una o varias de estas condiciones implica la inadmisibilidad del
recurso (artículo 36 de la Ley Calificada del Tribunal Constitucional), pero
según el artículo 37-1 de la misma ley, el Tribunal Constitucional puede pedir
la reparación del vicio de forma.
En caso de inadmisibilidad el Tribunal debe motivar su decisión, la cual

podrá ser objeto de un recurso en un plazo de seis días hábiles contados
a partir de la fecha de recepción de la notificación de la decisión de
inadmisibilidad.
Se debe finalmente precisar que en el caso particular en el que el deman-

dante invoque una inobservancia del derecho a la jurisdicción inscrito en el
artículo 10 de la Constitución, el Tribunal Constitucional debe, antes de
pronunciarse sobre la admisibilidad, pedir un informe sobre el asunto al Mi
nisterio público, pero no está vinculado por ese informe.
El desarrollo de la instancia
El procedimiento ante el Tribunal Constitucional es esencialmente por

escrito.
El o los demandantes presentan un escrito en la secretaría del Tribunal

anexando las piezas que les parecen útiles en apoyo de sus medios y elemen
tos de prueba.
Cuando el asunto es juzgado admisible por el Tribunal, emite una decisión
de admisibilidad y una disposición que será notificada a todas las partes
que hayan sido parte en el proceso llevado a cabo ante la jurisdicción ordi-
naria, a fin de que, en un plazo inferior a quince días hábiles, presenten sus
argumentos y reclamaciones al recurso. Recibido este escrito, se abre una
nueva fase de conclusiones que permite a las partes, en un plazo de seis
días, presentar sus conclusiones. Después, el Tribunal Constitucional, tras
haber estudiado todos los escritos presentados por las partes, deliberará
sobre el asunto.
En un primer tiempo, el relator procede a un examen del expediente y hace

partícipe a sus colegas de sus primeras constataciones. Después, redacta
un proyecto de decisión que se entrega anticipadamente a los otros magis-
trados para que se abra un debate entre ellos, en forma de notas escritas.
El Tribunal, respecto a los escritos y piezas anexas, al informe del Ministerio
Público, al expediente pedido a los Tribunales ordinarios, a las reclamacio-
nes y a las conclusiones presentadas, delibera en sesión plenaria y pronun-
cia una decisión de rechazo o de concesión de la protección. En el caso de 217
un empate de votos, la Constitución prevé que prevalece la opinión del re-

lator —y no la del Presidente—. Se trata aquí de una fórmula original que,
al parecer, no tiene equivalente en las otras jurisdicciones constitucionales.
Se justifica por el hecho de que el relator es quien tiene el mejor conocimiento
del expediente. Las deliberaciones y los votos no son públicos.
Creado para proteger los derechos fundamentales y las libertades de los

ciudadanos y sometido al respeto de los derechos enunciados en el artículo
6 de la Convención Europea de los Derechos Humanos, el Tribunal Consti-
tucional del principado de Andorra está particularmente preocupado por el
respeto a los derechos inherentes al juicio imparcial. Su jurisprudencia
presta una atención especialmente escrupulosa al respeto del principio de
dualidad de partes. Deduce, por ejemplo, a partir del contenido del artículo
10 de la Constitución relativo al derecho a la jurisdicción, “la necesidad de
un juicio contradictorio que cumpla todas las garantías procesales evitando
todas las situaciones de ausencia de defensa, a fin de que las partes puedan
hacer valer sus derechos, puntos de vista y argumentos por el principio de
igualdad ante el órgano que debe decidir jurisdiccionalmente” (fallo del 19
de diciembre de 1996, caso 96-4-RE).
En el mismo sentido, las disposiciones de la Ley Calificada del Tribunal

Constitucional relativas al procedimiento que se llevó a cabo sobre materia
de recurso judicial organizan el desarrollo contradictorio del procedimien-
to. Así, las partes procesales pueden presentar reclamaciones y conclusio
nes escritas y, si así lo desean, producir documentos para apoyarlas. Las
partes reciben comunicación de todos los escritos y pueden contestarlos.
Los fallos y decisiones del Tribunal Constitucional siempre están basados en

derecho. La Ley Calificada del Tribunal Constitucional exige que sean mo-
tivados, notificados a las partes y publicados en el Boletín oficial del princi-
de Andorra
pado de Andorra.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional es igualmente muy respetuoso del

derecho a un juicio en un lapso razonable. Por regla general las resolucio-
nes se entregan rápidamente, sin que (salvo casos particulares muy excep-
cionales) se rebase, como máximo, un plazo de cinco meses contados a
partir de la presentación del escrito introductorio de instancia hasta el fallo
que le pone fin al proceso.
Si, como ya se hizo notar, la audiencia constitucional no es pública, es por-

que, sin ningún texto que imponga su publicidad, la práctica se estableció
de esa manera. Sin embargo, como los textos tampoco prohíben su publici-
dad, nada impediría que esta situación pudiera cambiar si el Tribunal
218
Constitucional llegara a estimarlo deseable.
Las condiciones de solicitud de intervención, de admisibilidad y de desa-

rrollo de la instancia, parecieran globalmente satisfactorias desde el punto
de vista del justiciable susceptible de haber sido víctima de una vulneración
a sus derechos fundamentales y libertades constitucionalmente garantiza-
dos, ¿qué sucede, desde ese mismo punto de vista, con las decisiones del
juez constitucional y con sus consecuencias?
Las decisiones del juez constitucional

y sus consecuencias
Interrogarse sobre el alcance de las decisiones del juez constitucional res-

pecto al justiciable nos lleva a distinguir según haya sido atraído directamente
o indirectamente por la vía de la cuestión prejudicial de constitucionalidad.
Las decisiones sobre solicitud

de intervención directa
▪ Atraído por un recurso judicial, el Tribunal Constitucional siempre debe

pronunciarse, aunque sea para pronunciar una inadmisibilidad o dar car-
petazo al asunto.
Según el artículo 36-4 de la Ley Calificada del Tribunal Constitucional, “si el

Tribunal declara la caducidad de la acción por causa de no comparecencia
o desistimiento de una de las partes durante el juicio, esto no le impide pro
seguir el procedimiento hasta una decisión final”.
En este tipo de caso particular, el Tribunal Constitucional puede decidir, ya
sea denegar la solicitud de protección, ya sea conceder total o parcialmente
la protección constitucional.
La aceptación total da lugar a la anulación de la resolución objeto del recur-

so y de todos sus efectos así como la declaración del perjuicio al derecho
constitucional. El demandante es restablecido en su derecho por la adop-
ción de medidas necesarias a tal efecto.
La aceptación parcial tiene lugar cuando el Tribunal juzga válidos uno o

varios de los pronunciamientos contenidos en la sentencia objeto del
recurso.
Si el perjuicio es materialmente irreparable, el Tribunal determina el tipo

219
de responsabilidad del autor del perjuicio al derecho constitucionalmente
protegido para que pueda ser investigada ante la jurisdicción ordinaria.
La desestimación del recurso judicial da lugar a la condena del demandante

en costas.
El Tribunal Constitucional debe entonces, en principio, remitir la causa

ante la jurisdicción competente para que el demandante solicite repara-
ción, no se prohíbe sin embargo, llegado el caso, fijar él mismo el monto de
la indemnización por asignar a la víctima. Así, por ejemplo, en un caso
de violación del derecho a un proceso de duración razonable, refiriéndose al
artículo 92 de la Ley Calificada del Tribunal Constitucional que prevé
“la restitución al demandante de la plenitud de sus derechos mediante la
adopción de las medidas necesarias”, fijó él mismo, habida cuenta de las
particularidades de la especie, el monto de la indemnidad a cargo del Estado
para reparación de los daños causados por un funcionamiento anormal de
la justicia (fallo del 12 de octubre de 2009, caso 2009-9-RE).
▪ Como toda jurisdicción, el Tribunal Constitucional no puede pronunciarse

ni ultra petita, ni extra petita, ni infra petita. Según el artículo 88 de la Ley
Calificada del Tribunal Constitucional, “no se admite ningún recurso judi-
cial que modifica el contenido de las conclusiones desarrolladas ante la
jurisdicción ordinaria en el marco del procedimiento urgente y preferen-
cial”. En consecuencia, cuando se produce este tipo de situación, el Tribunal
Constitucional declara el recurso judicial inadmisible por no agotamiento
de las vías de recurso ordinarias (por ejemplo, fallo del 18 de mayo de 2001,
caso 2001-3-RE).
▪ Sucede a veces que el demandante haga valer ante el Tribunal Constitucio-

de Andorra
nal que el perjuicio a un derecho fundamental o a una libertad de la que se

estima víctima resultaría de la aplicación que se le habría hecho de una
disposición legislativa que, según él, estaría afectada por inconstitucionali-
dad. En consecuencia, solicita al Tribunal que se pronuncie sobre ese punto.
En el marco de un recurso judicial este tipo de demanda no puede llegar a

buen término porque no compete al Tribunal Constitucional el pronunciar-
se sobre la conformidad de una ley con la Constitución cuando lo pide un
justiciable. En efecto, en materia de amparo (“empara”), el juez constitu
cional andorrano solo está habilitado para verificar si se produjo un perjuicio
a los derechos y a las libertades reconocidos a los ciudadanos por la Consti-
tución y para pedir a las jurisdicciones judiciales reparar dicho perjuicio. Por
lo tanto no puede pronunciarse o auto-atraer una cuestión de conformidad
220 de cualquier disposición legal con la Constitución.
Su jurisprudencia es constante sobre ese punto por lo que se juzga regular-

mente que no puede llegar a buen término el argumento según el cual se
hubiera producido una violación de un derecho fundamental debido a la apli
cación de ciertas disposiciones legislativas por la jurisdicción ordinaria.
Viendo en ello “un recurso directo en protección constitucional contra leyes”,

recalca que “a pesar de que existe en otras legislaciones, en la legislación
constitucional andorrana esa posibilidad no existe”.
Dicho lo cual, en virtud de las disposiciones que figuran en los artículos 99,
100 y 101 de la Constitución, el recurso de inconstitucionalidad contra leyes
es susceptible de aplicarse, por ejemplo, por iniciativa de una quinta parte de
los miembros del Consejo General (el Parlamento), del Jefe del Gobierno o
también de las tres comunas (artículo 99).
En este caso los fallos que declaran la inconstitucionalidad parcial o total de

la o las normas impugnadas pueden eventualmente tener consecuencias
favorables para el justiciable, pero solo tienen efecto a partir de la fecha de
su publicación en el Diario Oficial del Principado.
Salvo en el caso de una aplicación retroactiva favorable, los efectos produ-

cidos por la norma inconstitucional antes de su anulación subsisten mien-
tras no se adopten nuevas reglas para las situaciones jurídicas preexistentes
(artículo 58 de la Ley Calificada del Tribunal Constitucional).
Las decisiones sobre solicitud
de intervención indirecta
▪ Como ya se señaló anteriormente, se ofrece la posibilidad para el tribunal
de jurisdicciones ordinarias que tuviera dudas acerca de la constitucionali-
dad de una ley o de un decreto de delegación legislativa, cuya aplicación es
indispensable para la resolución del litigio, de que el Tribunal Constitucio-
nal atraiga una cuestión prejudicial (artículos 100 de la Constitución y 52
de la Ley Calificada del Tribunal Constitucional).
Esta cuestión prejudicial puede ser sometida al juez constitucional a inicia-

tiva y a petición de las partes.
Según el artículo de la Ley Calificada del Tribunal Constitucional, “la de-

manda de control de constitucionalidad formulada ante el Tribunal Consti-
tucional es admisible si, en una fase cualquiera de un proceso jurisdiccional
ordinario, el órgano judicial que tiene conocimiento de ella estima de oficio
221
o a instancia de una de las partes que una de las reglas cuya aplicación es
indispensable para resolver el asunto principal o un incidente cualquiera
instruido en este, es contraria a la Constitución”.
Si la iniciativa es la del justiciable, no es sin embargo él quien desencadena

la acción puesto que solo puede acceder de manera directa a la jurisdicción
constitucional por la vía del recurso judicial.
Las normas constitucionales susceptibles de ser invocadas por el ciudadano

son todos los derechos y principios contenidos en la Constitución.
Una vez que el Tribunal Constitucional atrae la cuestión prejudicial, el jui-

cio ante los jueces de hecho sigue su curso hasta la fase de la sentencia. Fase
a partir de la cual el procedimiento se suspende hasta que el Tribunal Cons-
titucional se pronuncie sobre la cuestión prejudicial.
Cuando se pronuncia la admisibilidad de la acción, el magistrado relator

toma un auto de comunicación de la decisión del Presidente del órgano que
dictó la regla litigiosa para que pueda hacer valer sus argumentos en un
plazo de quince días.
Las partes presentes en el proceso judicial pueden comparecer como coadyu

vantes pero siendo necesariamente representadas por un abogado. Se be-
nefician de los mismos plazos que las otras partes para producir documentos
o elementos de prueba en apoyo a sus medios.
Una vez terminado el procedimiento, el Tribunal Constitucional debe pro-
nunciarse dentro de los quince días que siguen al día de la presentación de
las conclusiones por las partes y, en todo caso, en un plazo máximo de dos
meses contados a partir de la fecha de admisión del recurso.

de Andorra
La decisión del Tribunal Constitucional que adquiere fuerza de cosa juzgada

se impone a los poderes públicos y a los particulares. Los órganos judiciales
deben así darles cumplimiento.
Las decisiones que declaran la conformidad a la Constitución de la disposi-

ción legal remitida ante el Tribunal Constitucional impiden toda impug
nación ulterior de las mismas reglas alegando un perjuicio a las mismas
prescripciones constitucionales.
Las decisiones que declaran la conformidad con la Constitución, parcial o

total, de las reglas remitidas surten efecto en la fecha de la publicación en el
Boletín Oficial del Principado de Andorra.
222
Para una ilustración de las consecuencias eventualmente benéficas para los
justiciables de las decisiones que concluyen en la no conformidad con la
Constitución, se puede, entre otros ejemplos, señalar un fallo del 7 de sep-
tiembre de 2010 (caso 2010-1-2-3-4 PL). Respondiendo a cuatro cuestiones
incidentales de inconstitucionalidad sometidas por el Tribunal de Corts en
cuanto a la conformidad a la Constitución y a la Convención Europea de los
Derechos Humanos de las disposiciones de la ley de enjuiciamiento crimi-
nal que solo permitían la designación de un abogado tras 24 horas de cus-
todia, el Tribunal Constitucional las declaró contrarias a la Constitución
y, por ende, nulas. En consecuencia, tan pronto como se publicó en el Boletín
Oficial, esta decisión se aplicó directamente a las personas implicadas en los
procesos que estaban en el origen de las cuatro acciones incidentales de nuli
dad, por lo que se beneficiaron de ellas inmediatamente.
Por otro lado, para toda persona que fue objeto de decisiones administra
tivas fundadas en la disposición declarada inconstitucional, el Tribunal
Constitucional puede de inmediato atraer un recurso judicial por descono-
cimiento de los derechos fundamentales, basándose en esa decisión.
El sistema español de protección
jurisdiccional de los Derechos
Fundamentales: el papel del
Tribunal Constitucional

Constitucional de España
Aspectos históricos y generales
Una Constitución tiene como finalidad establecer el marco básico de convi-

vencia y debe servir a la difícil tarea de resolver con la razón del Derecho los
conflictos nacidos dentro de la comunidad política. Para evitar que los man
datos constitucionales queden en meras declaraciones formales, sin sus-
tancia real, nuestras Constituciones han creado Tribunales Constitucionales
con la misión de asegurar la vigencia efectiva de las normas constituciona-
les en el funcionamiento real de los sistemas jurídicos. El principal reto de
todo Tribunal Constitucional es precisamente racionalizar, para resolverlos
en términos jurídicos, problemas originariamente políticos. Con la razón
jurídica se procura interpretar la Constitución y promover los valores esen-
ciales de toda sociedad democrática como son la libertad, la justicia, la igual-
dad o el pluralismo político; conscientes de que la razón técnica no puede
actuar vaciada de toda carga valorativa, pues el Derecho no es forma neu-
tra, sino la estructura racional de la libertad a la que ha llegado una comu-
nidad determinada en un momento de su historia.
En la década de 1920, de acuerdo con el modelo teórico de control de cons-

titucionalidad concentrado diseñado por Hans Kelsen, la prioridad era ase-
gurar el respeto a la Constitución por parte de las instituciones políticas
y, en particular, el legislador; y conseguir que la Constitución rigiera efecti-
vamente en la vida práctica del Derecho, es decir al resolver los conflictos
sociales. Sin embargo, cuando hacia 1950 se instalan los Tribunales Consti-
tucionales alemán e italiano, decanos de los que hoy existen en Europa, al 223
desafío de someter al legislador al control de un tribunal especializado se ha
sumado otro: asegurar el respeto de los derechos humanos. La terrible expe
Tribunal Constitucional de España
riencia del nazismo y de la Segunda Guerra Mundial lleva a la procla

mación de los derechos que corresponden a todo ser humano, tanto en la

Declaración Universal de 1948 y en el Convenio Europeo firmado en Roma
en 1950, como en las Constituciones de la posguerra. De nuevo, se con
fía en un mecanismo jurisdiccional para asegurar su observancia en la vida
cotidiana: todos los tribunales de justicia deben cumplir y hacer cumplir
los derechos y libertades; pero la garantía última se confía a los Tribunales
Constitucionales y, en el plano europeo, a un Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, creado por el mencionado Convenio de Roma de 1950.
En el caso de España, una vez recuperada la democracia tras la larga dicta-

dura del General Franco, la Constitución de 1978 confió su garantía a un
Tribunal Constitucional. El actual Tribunal español tiene como antecedente
el Tribunal de Garantías Constitucionales establecido durante la Segunda
República Española por la Constitución de 1931; y toma como modelo el
224 austriaco y alemán de justicia constitucional concentrada y especializada.
Efectivamente, el Tribunal Constitucional español es el intérprete máximo
o supremo de la Constitución, específicamente encargado de la defensa de
la Constitución en su dimensión jurídica por métodos jurisdiccionales.
Único en su orden y con jurisdicción en todo el territorio nacional, ejerce
las competencias definidas en el artículo 161 de la Constitución. El Tribunal
Constitucional es independiente de los demás órganos constitucionales
—no forma parte del Poder Judicial— y está sometido sólo a la Constitución
y a su Ley Orgánica.
El actual sistema español de justicia constitucional se caracteriza por la inter

conexión de la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria, pues a
la ordinaria también le incumbe aplicar la Constitución, entre otros modos
interpretando las leyes de conformidad con ella; y a la constitucional le co-
rresponde examinar las leyes sometidas a su enjuiciamiento o aplicables a
los actos y normas infralegales objeto de su control, para determinar en
cada caso cuál sea la interpretación constitucionalmente correcta que a la
ley haya de darse. En suma, esa labor de interpretación de la Constitución y
de la constitucionalidad de la ley la comparten el Tribunal Constitucio
nal y la jurisdicción ordinaria. En esa labor, por tanto, el Tribunal no es el
único intérprete, pero sí el supremo, como lo exige el sistema y se deriva,
por lo demás, de la Constitución y de la Ley Orgánica del propio Tribunal
Constitucional.
Las competencias del Tribunal Constitucional español se relacionan en el

art. 161 de la Constitución y se desarrollan en el art. 2.1 de su Ley Orgánica
de 1979 (posteriormente reformada). Se trata de una enumeración abierta,
Fundamentales: el papel del Tribunal ...

con expresa previsión de que el Tribunal conocerá de las demás materias

que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas. Estas competen
cias pueden agruparse en tres categorías:
▪ El control de constitucionalidad de normas con rango de ley, a través

del recurso y de la cuestión de inconstitucionalidad;
▪ La resolución de conflictos constitucionales, bien territoriales, como
los de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas,
o los promovidos en defensa de la autonomía local por municipios y
provincias; bien de atribuciones entre órganos constitucionales del
Estado;
▪ El amparo constitucional en defensa de las libertades y derechos
fundamentales.
El Tribunal Constitucional de España ha pronunciado algunas de sus sen-

tencias más significativas en materia de derechos fundamentales y libertades
públicas al resolver varios recursos de inconstitucionalidad, impugnacio- 225
nes directas y abstractas contra leyes (por el Presidente del Gobierno, el

órgano de gobierno o parlamentario de una de las Comunidades Autóno-
mas, el Defensor del Pueblo y la oposición política —al menos cincuenta
diputados o senadores, sobre un total de 350 escaños en el Congreso y 264
en el Senado). Por ejemplo, en materia de huelga;1 en materia de educación;2
o sobre las garantías constitucionales en el proceso penal, en que derechos
como el de asistencia de abogado, la imparcialidad del juez o la presunción
de inocencia han llevado a una reforma profunda del sistema de justicia
penal.3
El Tribunal Constitucional también puede pronunciarse sobre los derechos

y las libertades a través de la cuestión de constitucionalidad, que puede ser
suscitada por cualquier órgano jurisdiccional que, al conocer de un proceso,
considere que la ley que debe aplicar al caso y de cuya validez dependa el
fallo pudiera ser contraria a la Constitución. Mediante este mecanismo pre-
judicial e incidental, al enjuiciar u n amplio espectro de leyes que rigen ca-
sos suscitados en la vida real, se somete al control del Tribunal Constitucional
no el texto abstracto de una ley, sino un texto legal “vivo” que ha sido inter-
pretado por los tribunales y que es fuente de derechos y obligaciones para
personas concretas: para las partes en el litigio donde se plantea la cuestión,
1
(STC 11/1981 de 8 de abril).
2
(SSTC 5/1981 de 13 de febrero, y 77/1985 de 27 de junio).
3
(SSTC 31/1981 de 28 de julio, 145/1988 de 12 de julio, 49/1999 de 5 de abril, o 162/2002
de 16 de septiembre).
en primer lugar; pero también para los cientos o miles de personas que se
ven sometidas a la norma cuestionada. Por ejemplo, la legislación que cas-
tiga con severas penas la violencia de género.4

Sin embargo, para la protección de las libertades y derechos debe destacar-

se entre las competencias del Tribunal Constitucional el recurso de amparo
por violación de las libertades y derechos fundamentales al que se refiere el
art. 53.2 de la Constitución, que se expondrá en detalle más adelante.
Los derechos fundamentales

en la Constitución Española:
naturaleza y garantías
La Constitución Española de 1978 incluye una amplia declaración de dere-

chos y establece además un complejo sistema de garantías, alineándose con
las Constituciones de la segunda postguerra y basándose en la premisa de
que un derecho vale jurídicamente lo que valen sus garantías. La garantía
226 de los derechos y las libertades es una pieza esencial de los auténticos Estados
democráticos, junto con el imperio de la ley, el principio de soberanía po-
pular o la separación de poderes. Todo ataque a tales derechos es un ataque
a la Constitución, por lo que el refuerzo de su protección supone en este
sentido también un refuerzo del propio Estado democrático. La “jurisdic-
ción constitucional de la libertad” se concreta así en un instrumento es
pecial que garantice el respeto efectivo de los derechos y libertades del
individuo mediante una tutela o protección de los mismos frente a los po-
deres públicos.
El primer Título de la Constitución Española de 1978 versa precisamente

sobre las libertades y los derechos, imprimiendo un marchamo garantista
a toda la Norma Fundamental. El apartado 1 del artículo 10 proclama que
“la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los
demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Este artículo
es la pieza angular y punto de arranque de todo el sistema de derechos y
libertades reconocidos de la Constitución.
Cabe destacar la doble dimensión que caracteriza a los derechos fundamen-

tales reconocidos en la Constitución. Desde un punto de vista objetivo,
cumplen una función legitimadora de todo el sistema jurídico-político, al
servir de fundamento del ordenamiento jurídico y de la propia Constitución.
4
(SSTC 59/2008 de 14 de mayo, y 45/2009 de 19 de febrero).
Estos derechos reflejan valores y son elementos configuradores por su ca-

rácter integrador y transformador del ordenamiento jurídico positivo de la

comunidad nacional, dotando de contenidos básicos al marco de convivencia,
justo y pacífico, plasmado en el Estado democrático y social de Derecho.
A su vez, desde un punto de vista subjetivo, establecen vinculaciones direc-

tas para la persona y para las instituciones al atribuir a sus titulares un
conjunto de facultades accionables judicialmente. Se trata de derechos sub-
jetivos de protección de la persona frente al Estado, y también de deberes
positivos para el Estado: el deber general de protección por parte de los po
deres públicos, que incluye una obligación negativa de abstenerse de actua
ciones lesiva de los derechos fundamentales; y una obligación positiva de
contribuir a su efectividad mediante una protección y una actuación pública
que permitan su máximo desarrollo posible.
Con el fin de asegurar la efectividad de las libertades y derechos fundamen-

tales reconocidos en el texto constitucional, se establece en la Norma Funda 227
mental mecanismos jurídicos de garantía que han sido articulados en un
sistema de protección en tres niveles. De acuerdo con la mayor o menor
intensidad de las garantías jurídicas constitucionalmente establecidas
(artículo 53), puede hacerse la siguiente triple clasificación de los derechos
y libertades:
1. Los “derechos fundamentales y libertades públicas” reconocidos en

la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título I (artículos 14 a
29 y, con un régimen singular, la objeción de conciencia del artículo
30), que gozan de la mayor protección jurisdiccional y constitucional.
2. Los demás “derechos y libertades” reconocidos en la Sección 2ª del
Capítulo Segundo del Título I (art. 30 a 38).
3. Los “principios rectores de la política social y económica”, contem-
plados en el Capítulo Tercero del mismo Título (art. 39 a 52).
Bajo la rúbrica “De los derechos fundamentales y de las libertades públi

cas” la Constitución Española reconoce derechos tales como el derecho a la
vida, a la libertad o el honor. Son los derechos propios del liberalismo más
clásico, los esenciales de la persona y los que, en razón de esta condición,
gozan del máximo nivel de protección jurídica. De ahí que para garantizar
este mayor nivel de protección se contemple como medida específica, ade-
más de las previstas para todos los derechos del Capítulo Segundo —que a
continuación se exponen—, el recurso de amparo en sus dos escalones, judi
cial y constitucional.
A los derechos incluidos en las dos Secciones del Capítulo Segundo se apli-
ca lo que establece el apartado 1 del artículo 53: que “vinculan a todos los
poderes públicos”, que “sólo por ley que, en todo caso deberá respetar su
contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y liberta-

des” y que podrán ser tutelados “de acuerdo con lo previsto en el artículo
161.1 a)”. Esto significa, para ambas categorías de derechos —los reconoci-
dos en los artículos 14 a 38 de la Constitución—, una triple garantía:
▪ Eficacia inmediata de los derechos: vinculan a los poderes públicos y

son invocables directamente ante los Tribunales de Justicia sin ne-
cesidad de otra norma que los desarrolle. En el caso de que tal desa-
rrollo se produzca, su “contenido esencial” opera —como se explica
más abajo— como un auténtico límite al legislador.
▪ Reserva de ley para el desarrollo y regulación del ejercicio de estos
derechos y libertades. Ley que, a tenor de lo dispuesto en el artículo
81 de la Constitución, tendrá que ser orgánica —debe ser aprobada
por mayoría absoluta— para el desarrollo de los derechos funda-
228
mentales y libertades públicas (los reconocidos en la Sección 1ª), los
de mayor protección.
▪ Tutela de su contenido esencial a través del control de constituciona-
lidad de las leyes de desarrollo. Además de la cautela obvia de que
cualquier ley puede ser sometida al juicio de constitucionalidad ante
el Alto Tribunal, la legislación de desarrollo de los derechos y liberta
des tendrá que respetar en todo caso su contenido esencial, “aquella
parte del contenido de un derecho sin la cual éste pierde su peculiari
dad, (…) aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesa-
ria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos
intereses para cuya consecución el derecho se otorga”, según la Sen-
tencia 11/1981 del Tribunal Constitucional. De ahí que el contenido
esencial de un derecho se viole “cuando el derecho queda sometido a
limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo
razonable o lo despojan de la necesaria protección”.
Bajo la rúbrica “De los principios rectores de la política social y económica”

(Capítulo Tercero del Título I) tienen cabida preceptos de muy variada natu
raleza, desde auténticos derechos sociales —como el derecho a la protección
de la salud o la vivienda— a fines de interés general —la distribución equi-
tativa de la renta, el progreso social y económico— o verdaderos mandatos
al legislador —por ejemplo, las sanciones contra atentados al patrimonio
histórico, cultural y artístico de los pueblos de España. De todos ellos, sin
distinción, predica el artículo 53 que “informarán la legislación positiva, la
práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”, y que “sólo podrán
ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan

las leyes que los desarrollen”.

Resulta claro, por tanto, que este Capítulo Tercero no recoge auténticos
derechos: se trata de principios que cumplen más bien una función orienta-
dora de la actuación de los poderes públicos, en especial del Legislativo y el
Ejecutivo, aunque expresamente se cita también la práctica judicial. No son
tampoco normas de aplicación inmediata o cuyos “derechos” tienen su ori-
gen inmediato en la Constitución, porque requieren de un desarrollo legis-
lativo para poder ser alegados ante los Tribunales ordinarios. No pueden
tener, por sí mismos, acceso al Tribunal Constitucional, aunque se encuentran,
eso sí, protegidos por el principio general de rigidez constitucional y por la
correlativa posibilidad de cuestionar la inconstitucionalidad de una nor
ma con rango legal que los vulnere.
El amparo judicial y el amparo constitucional
La garantía de las libertades y derechos de las personas está encomendada, 229
en primer lugar, a Jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial, a

través de las vías y remedios que ofrecen las leyes procesales. En segundo
término, y para el caso de que los Jueces y Tribunales ordinarios no hubie-
ran remediado la vulneración del derecho fundamental denunciada, ante el
Tribunal Constitucional. La Constitución le atribuyó el conocimiento de un
proceso extraordinario, excepcional, último o subsidiario, dirigido a garan-
tizar a todos el ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públi
cas, reforzando de ese modo los mecanismos jurisdiccionales ordinarios.
Por esta vía procesal, aunque no únicamente por ella, el Tribunal ha ejercido
su tarea de supervisión del Poder Legislativo respecto de sus actos sin valor
de Ley, del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial. A través de esta vía, pues,
el Tribunal ha constitucionalizado la vida pública y política, pero también la
vida social y privada, extendiendo la defensa y protección de los derechos
fundamentales a las relaciones entre particulares tras haber intervenido un
poder público, generalmente el judicial. En efecto, el recurso de amparo
constitucional ha demostrado ser una herramienta muy valiosa para deli-
mitar el contenido de los derechos fundamentales y, especialmente en los
años iniciales de la jurisprudencia constitucional, para contribuir a adecuar
la jurisprudencia de los Jueces y Tribunales ordinarios a los principios y
valores constitucionales.
De acuerdo con el apartado 2 del artículo 53 de la Constitución, cualquier

ciudadano podrá recabar la tutela de sus derechos fundamentales y libertades
públicas —los reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo
Segundo de la Constitución además de la objeción de conciencia reconocida
en el artículo 30— ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través

del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. A los Tribunales ordi

narios corresponde por tanto también la tutela jurisdiccional de los derechos
individuales: es presupuesto del recurso de amparo que se hayan agotado
las vías jurisdiccionales previas, lo que significa que el “amparo constitucio-
nal” es un verdadero recurso contra resoluciones judiciales ante la instan-
cia suprema en materia de garantías constitucionales.
En definitiva, la defensa de los derechos fundamentales y libertades públi-

cas en el ordenamiento jurídico español sólo puede hacerse sumando los
defendidos por el amparo judicial y los defendidos por el amparo constitu-
cional, ya que se trata de un sistema en el que están interconectadas ambas
jurisdicciones, que comparten la labor de interpretar la Constitución y la
constitucionalidad de la ley. La influencia del Tribunal Constitucional, que
no es el intérprete exclusivo aunque sí el supremo, para defender las liber-
230 tades públicas se ha extendido a través de su jurisprudencia, como corres-
ponde a un sistema garantista, en el que además desempeña un papel clave
el derecho a la tutela judicial efectiva y las garantías constitucionales del
proceso debido reconocidos por el art. 24 de la Constitución.
De esta manera, el Tribunal se configura como órgano jurisdiccional supe-

rior en materia de garantías constitucionales y, por ende, último garante de
los derechos y libertades fundamentales reconocidas en la Constitución.
Amparo judicial
El amparo de los derechos fundamentales y libertades públicas ante los Tri-

bunales ordinarios se instrumenta a través de un procedimiento especial,
preferente y sumario, según prescribe el artículo 53.2. En palabras del
propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 81/1992, “la preferencia
implica prioridad absoluta por parte de las normas que regulan la compe-
tencia funcional o despacho de los asuntos; por sumariedad, como ha puesto
de relieve la doctrina, no cabe acudir a su sentido técnico (pues los proce
sos de protección jurisdiccional no son sumarios, sino especiales), sino a su
significación vulgar como equivalente a rapidez”.
Dicho procedimiento especial fue regulado tempranamente, recién aproba-

da la Constitución, mediante la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protec-
ción jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. Dicha ley
articulaba tres vías de protección de los derechos fundamentales —penal,
civil y contencioso administrativa—, siendo características comunes de
todas ellas la reducción de los plazos, la supresión de trámites y la escasez

de formalidades.

Este procedimiento especial ha sido posteriormente reformado y en la actua
lidad se encuentra regulado, por lo que se refiere a la garantía civil, en la
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; la garantía contencio-
so-administrativa en la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Con-
tencioso-Administrativa; y la garantía penal en la Ley 38/2002, de 24 de
octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A las que
se sumarían las garantías previstas en la Ley de Procedimiento Laboral
(Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril) en materia de derechos de
libertad sindical; la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Elec-
toral General en cuanto al derecho de sufragio; y la Ley Orgánica 2/1989, de
13 de abril, Procesal Militar.
Amparo constitucional
231
A través del recurso de amparo constitucional, el Tribunal Constitucional
se convierte en garante máximo de las libertades y los derechos fundamen-
tales. Se trata de un recurso que procede ante la vulneración de cualesquiera
de los derechos de especial protección reconocidos en los artículos 14 a 30 de
la Constitución, que puede ser interpuesto por cualquier persona, nacional
o extranjera, física o jurídica, frente a violaciones de estas libertades y dere-
chos originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simples vías
de hecho de los poderes públicos. Es un recurso de carácter subsidiario, por
lo que requiere el agotamiento de la vía judicial previa, en la que habrá de
haberse invocado el derecho vulnerado, a fin de que los órganos judiciales ha
yan podido pronunciarse sobre la vulneración alegada.
En palabras del propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 284/2000:

“el artículo 53.2 CE atribuye la tutela de los derechos fundamentales prima-
riamente a los Tribunales ordinarios (...), por lo que la articulación de la
jurisdicción constitucional con la ordinaria ha de preservar el ámbito que
al Poder Judicial reserva la Constitución (...) El respeto a la precedencia tem
poral de la tutela de los Tribunales ordinarios exige que se apuren las posi-
bilidades que los cauces procesales ofrecen en la vía judicial para la
reparación del derecho fundamental que se estima lesionado (...) esta exi-
gencia, lejos de constituir una formalidad vacía, supone un elemento esen-
cial para respetar la subsidiariedad del recurso de amparo y, en última
instancia, para garantizar la correcta articulación entre este Tribunal y los
órganos integrantes del Poder Judicial, a quienes primeramente corres-
ponde la reparación de las posibles lesiones de derechos invocadas por los
ciudadanos, de modo que la jurisdicción constitucional sólo puede interve-
nir una vez que, intentada dicha reparación, la misma no se ha producido”.
El recurso de amparo constitucional se encuentra regulado en el Título III

de la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional (art. 41 a 58), donde
se establecen los requisitos para su interposición, el procedimiento de admi
sibilidad y tramitación, la resolución del recurso y sus efectos. Su conoci-
miento corresponde en principio a las dos Salas (de 6 magistrados cada
una) del Tribunal, que pueden deferirlo a las Secciones (4 de 3 magistrados
cada una). El Pleno conoce de los que le sean elevados por las Salas para un
eventual cambio de doctrina y de aquéllos que recabe expresamente para sí.
En la fase previa de admisión de la demanda de amparo, la formulación de

la misma debe cumplir con una serie de requisitos procesales establecidos
en los artículos 43, 44 y 49 de la Ley Orgánica que es preciso que concurran
para que pueda ser admitida a trámite, y para que a continuación pueda el
232 Tribunal entrar a resolver el fondo de la pretensión deducida. Estos requi-
sitos procesales se han visto modificados por sucesivas reformas, y en par-
ticular por la de 2007 (Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo). Además del
nuevo requisito de la “especial trascendencia constitucional del recurso”
—cuya complejidad y cardinal importancia merecen un análisis separado—,
las exigencias procesales más relevantes son las del plazo de interposición
de la demanda; el correcto agotamiento de la vía judicial; la claridad y conci
sión de los hechos que la fundamenten; y, en fin, la formal y previa invo
cación en sede jurisdiccional ordinaria del derecho o derechos fundamentales
pretendidamente vulnerados, posibilitando de este modo la reparación de
la alegada quiebra constitucional antes de acudir al Tribunal Constitucional
impetrando su amparo.
El nuevo trámite de admisión

del recurso de amparo constitucional
La mencionada reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

operada por LO 6/2007 de 24 de mayo se debió a la hiperinflación de deman
das de amparo, que trastocaba gravemente el normal funcionamiento del
Alto Tribunal en detrimento del ejercicio de sus restantes competencias, y
en particular la del control de constitucionalidad de la legislación. La refor-
ma ha acentuado los caracteres de excepcionalidad, cognición limitada y
subsidiariedad que deben ser propios de la jurisdicción de amparo consti-
tucional; en particular mediante la introducción del incidente de nulidad
de actuaciones del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como

última fase de la vía previa que debe agotarse preceptivamente ante la juris-

dicción ordinaria antes de acudir al amparo constitucional. Otra modificación
importante en este sentido es que en la demanda de amparo debe justificar-
se la especial trascendencia del recurso, configurando una suerte de writ of
certiorari que condicionará la admisión del mismo, en una tendencia que
la doctrina ha calificado como de “objetivación” del proceso de amparo.
Este nuevo requisito de admisibilidad exige que en la demanda de amparo

constitucional se justifique la necesidad de una decisión sobre el fondo por
parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia
constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la inter-
pretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y
para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamenta-
les (como establece el nuevo artículo 50.1.b) de la Ley Orgánica). Esta especial
trascendencia, determinada en función de los criterios legales menciona-
233
dos, es algo distinto de razonar la vulneración del derecho tutelable en am-
paro que, primero ante los Tribunales ordinarios y después ante el Tribunal
Constitucional, se haya denunciado por el recurrente. Razonar tal vulne
ración sigue siendo el punto de partida, un presupuesto necesario pero no
suficiente. Ello ha supuesto en consecuencia una suerte de objetivación del
recurso de amparo, pese a seguir siendo éste un auténtico recurso subjetivo
de tutela de los derechos fundamentales.
Dado el carácter abierto e indeterminado de la noción de “especial trascen-

dencia constitucional”, el Tribunal Constitucional ha procurado concretar
el concepto y alcance de este nuevo requisito de admisibilidad, establecien-
do en su Sentencia 155/2009 una serie de criterios para su apreciación. Por
ejemplo, ante cuestiones constitucionales nuevas sobre las que no haya doc
trina constitucional; para aclaración o cambio de doctrina (debido a nuevas
realidades sociales, cambios normativos relevantes, o nueva doctrina de los
órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados inter-
nacionales, etc.); cuando la vulneración provenga de la ley o norma aplicada
(la llamada “autocuestión” o cuestión interna de inconstitucionalidad); por
incumplimiento de la doctrina constitucional por la jurisprudencia ordina-
ria; o por la transcendencia general de los efectos del amparo más allá del
caso concreto. En cualquier caso, se trata de una lista abierta de criterios para
apreciar la especial trascendencia, debido al carácter necesariamente diná
mico del ejercicio de la jurisdicción constitucional.
La dimensión internacional
de los derechos fundamentales
en la Constitución Española
En línea nuevamente con el constitucionalismo europeo de posguerra, el

sistema constitucional español está abierto a los procesos de cooperación e
integración internacional y al Derecho Internacional de los Derechos Huma
nos. De este modo se refleja la dimensión internacional que han adoptado
las estructuras políticas y jurídicas nacionales, así como la dimensión inter-
nacional de los propios derechos fundamentales. En este sentido, el aparta-
do 2 del artículo 10 de la Constitución Española prescribe que “las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mis-
mas materias ratificados por España”. Los tratados internacionales en los
que España es parte, además de normas integrantes del ordenamiento jurí-
dico español —siempre que hayan sido válidamente celebrados y publica-
234 dos oficialmente—, son por lo tanto criterio obligado de interpretación en
materia de derechos y libertades para los poderes públicos españoles.
Entre los tratados internacionales a los que se refiere el artículo 10.2 se

encuentra muy señaladamente el Convenio para la Protección de los Dere-
chos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de
noviembre de 1950; y entre los parámetros interpretativos se incluye a
su vez la abundante y rica jurisprudencia elaborada por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos al aplicar e interpretar el Convenio de Roma. Aun-
que las sentencias del Tribunal con sede en Estrasburgo tienen un carácter
meramente declarativo, su jurisprudencia influye fuertemente en la de los
Tribunales Constitucionales en materia de derechos fundamentales. Otros tra
tados internacionales especialmente relevantes en este ámbito son los
Pactos Internacionales de 1966 de Derechos Civiles y Políticos y de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales; otras convenciones celebradas en
el ámbito de las Naciones Unidas (como las relativas al estatuto del refugiado,
contra la tortura, eliminación de la discriminación racial y contra la mujer,
derechos del niño, derechos de personas con discapacidad, etc.); o la Carta
Social Europea de 1961. Se plantea asimismo la aplicabilidad del art. 10.2
en relación con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
y la eventual interpretación que de la misma realice el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea.
En definitiva, en virtud de la cláusula de hermenéutica jurídica del artículo

10.2 se invocan aquellas normas internacionales que pueden determinar el
contenido de las normas constitucionales y legales de todos los derechos y
libertades contenidos en el Título I de nuestra Constitución —con indepen-

dencia de cuál sea su ubicación sistemática en el mencionado Título y por

tanto de su nivel de garantías. Normas internacionales que pueden ser em-
pleadas como referencia por la jurisprudencia tanto de los Tribunales ordina
rios como del Constitucional al amparar estos derechos. Efectivamente, dicha
cláusula a menudo es aplicada por los Tribunales españoles para interpre-
tar y dar contenido a los derechos fundamentales tal y como están formu
lados en el ordenamiento interno. A través de esta vía, el sistema europeo
de derechos humanos representa a su vez una garantía última de los dere-
chos fundamentales, al aportar el Tribunal de Estrasburgo una elaborada
doctrina que sirve de instrumento básico para interpretar el alcance gene-
ral y concreto de estos derechos.
No obstante, resulta necesario aclarar que a través de la cláusula interpre-

tativa del artículo 10.2 no se otorga rango constitucional a los derechos y
libertades proclamados en los tratados internacionales en cuanto no estén
también recogidos en nuestra Constitución. Ha sido el Tribunal Constitu-
cional el que ha delimitado el valor de esta estipulación en su Sentencia 235
36/1991 al declarar que “esta norma se limita a establecer una conexión entre
nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades, de un lado,
y los Convenios y Tratados internacionales sobre las mismas materias en
los que sea parte España, de otro. No da rango constitucional a los derechos
y libertades internacionalmente proclamados en cuanto no estén también
consagrados por nuestra propia Constitución, pero obliga a interpretar
los correspondientes preceptos de ésta de acuerdo con el contenido de dichos
Tratados o Convenios, de modo que en la práctica este contenido se con-
vierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los
derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del título I de nuestra
Constitución”.
De este modo, en palabras del Tribunal Constitucional (en Sentencias como

las 64/1991, 372/1993, 41/2002, o 236/2007) “aunque los textos y acuer-
dos internacionales del artículo 10.2 constituyen una fuente interpretativa
que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya
tutela se pide a este Tribunal Constitucional, la interpretación a que alude
el citado artículo 10.2 del texto constitucional no los convierte en canon
autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la
perspectiva de los derechos fundamentales, es decir, no los convierte en
canon autónomo de constitucionalidad. Si así fuera, sobraría la proclama-
ción constitucional de tales derechos, bastando con que el constituyente
hubiera efectuado una remisión a las Declaraciones internacionales de Dere
chos Humanos o, en general, a los tratados que suscriba el Estado español
sobre derechos fundamentales y libertades públicas”.
Cabe advertir que la prestación del consentimiento del Estado para obligar-
se por medio de tratados o convenios que afecten a los derechos y deberes
fundamentales establecidos en el Título I requerirá la previa autorización

de las Cortes Generales (Parlamento), de acuerdo con el artículo 94.1 c) de

la Constitución. Debe resaltarse asimismo, como prevé el art. 95, que la
celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contra
rias a la Constitución —como podría ser el reconocimiento por un tratado
de un nuevo derecho que no esté consagrado por la Constitución— exigirá
la previa revisión constitucional; pudiendo el Gobierno o cualquiera de las
Cámaras legislativas requerir al Tribunal Constitucional para que declare si
existe o no esa contradicción, por medio del control previo de constitucio-
nalidad. Finalmente, los tratados a los que hace referencia el artículo 10.2
han de estar publicados oficialmente en España para su consideración
como parte del ordenamiento jurídico interno y su utilización a efectos inter
pretativos, tal y como se establece en el artículo 96.1 de la Constitución.
Conclusión
236
El Tribunal Constitucional de España ha sido una institución clave en la
consolidación de la democracia mediante la garantía, la difusión y el arraigo
en la sociedad y en las instituciones españolas de los valores constituciona-
les, garantizando la adecuación del ordenamiento jurídico a la Constitución
e interpretando ésta de acuerdo con las normas internacionales sobre dere-
chos humanos. La doctrina del Tribunal ha constituido por lo tanto un
potente vehículo de impregnación del ordenamiento jurídico por estos valo
res; y, mediante esa labor de interpretación constitucional, ha garantizado
la supremacía de la Constitución sobre la ley e impedido que la Constitu-
ción se redefiniera a través de normas subordinadas, tentación presente en
ocasiones en los legisladores.
El Tribunal ha asumido un compromiso inequívoco en defensa de los derechos

fundamentales y las libertades públicas, cuya garantía ocupa una posición
primordial en el sistema europeo de justicia constitucional, configurando
su contenido esencial de una manera coherente con la concepción de España
como Estado social y democrático de Derecho.
Reporte Nacional1

Constitucional de Portugal
Los “derechos humanos” como “derechos

fundamentales” en la Constitución
de la República de Portugal
Los “Derechos Humanos” son derechos de valor universal que les son recono
cidos a los seres humanos como tales en el marco del derecho internacional,
independientemente del modo en que estén asentados en determinados
ordenamientos constitucionales. Por tanto son también, ante la Constitu-
ción de la República Portuguesa (en lo sucesivo “CRP”) “derechos fun
damentales” ya que están ampliamente resaltados y protegidos en dicha
Constitución.
La CRP contiene en efecto en su parte I —artículos 12 a 79— un amplio catá

logo de derechos fundamentales. Estos derechos están sistemáticamente
estructurados en dos grandes categorías: la de los “derechos, libertades y
garantías” y la de los “derechos económicos, sociales y culturales”. La pri-
mera categoría se subdivide en “derechos, libertades y garantías persona-
les”, “derechos, libertades y garantías de participación política” y “derechos,
libertades y garantías de los trabajadores”.
No obstante, el haber establecido y garantizado de manera tan amplia los

derechos fundamentales en la CRP no significa que se haya constituido
1
Informe presentado por el Presidente del Tribunal Constitucional de Portugal, Juez
Joaquim de Sousa Ribeiro, elaborado con la colaboración de la Letrada Esperança Mealha. 237
un sistema cerrado de derechos fundamentales. En efecto, el artículo 16,
apartado 1, establece que “los derechos fundamentales consagrados en la
Tribunal Constitucional de Portugal
Constitución no excluyen cualesquiera otros que consten en las leyes y

las normas aplicables del derecho internacional”. Según el apartado 2 del
mismo artículo, “los preceptos constitucionales y legales relativos a los dere
chos fundamentales deben ser interpretados e integrados en armonía con
la Declaración Universal de los Derechos Humanos”.
En el orden constitucional portugués, estos derechos se establecen como inhe

rentes a la condición y a la dignidad humana en sí, de tal suerte que impactan
en el reconocimiento de la dignidad de la persona proclamada solemne-
mente en el art. 1 de la CRP: “Portugal es una República soberana fundada
en la dignidad de la persona humana y en la voluntad popular, empeñada en
la construcción de una sociedad libre, justa y solidaria”. Dado que la dig-
nidad de la persona humana es una de las bases de la República portuguesa,
ésta reviste una connotación matricial que se proyecta en todo el orden
jurídico y que conduce al Estado no sólo a protegerla sino también a pro-
238 moverla, por lo que los derechos económicos y sociales también quedan
fundados en ella.
El “respeto a los derechos humanos” es un principio que rige la acción de

Portugal en el ámbito de las relaciones internacionales, tal y como se esta-
blece claramente en el art. 7, apartado 1º de la CRP. De hecho, el enfoque
supranacional y universalista de los derechos de la persona en términos
de derechos humanos atraviesa todo el sistema de los derechos fundamen-
tales y se manifiesta con especial claridad en el art. 15, párrafo 1º de la CRP,
dentro del principio de asimilación de los extranjeros y apátridas que
residen o se encuentran en territorio portugués. Según este principio, el
goce de los derechos fundamentales no depende del goce de la ciudadanía
portuguesa, salvo que se trate de las excepciones previstas en el apartado
2 de este artículo. En principio, la asimilación comprende los derechos
económicos y sociales, aunque cuando su implementación supone una
carga económica para el Estado.2
Este mismo enfoque se refleja claramente en la preocupación por prote

ger a los extranjeros contra los riesgos de violaciones de sus derechos fun-
damentales en sus Estados de origen. Por tanto, la extradición no está
2
Cfr. Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, I, 2da edición,
2010, p. 276. Como se enfatiza aquí, la Constitución establece incluso una responsabilidad
específica del Estado en relación con los inmigrantes. Dicha responsabilidad queda estable-
cida por lo dispuesto en el art. 74, apartado 2, inciso f) que estipula que le corresponde al
Estado “garantizar para los hijos de los inmigrantes un apoyo apropiado para el debido
respeto de la garantía del derecho a la enseñanza”.
permitida tratándose de delitos que se castigan en el Estado requirente por
“la pena de muerte o alguna otra pena que resulte en una lesión irreversible
de la integridad física” (artículo 33, apartado 6 de la CRP). La extradición
Reporte Nacional
por un delito castigado con una pena o medida de seguridad que limite la
libertad por un periodo perpetuo o indefinido está permitida solamente
bajo ciertas condiciones, incluyendo que el Estado solicitante “ofrezca
garantías de que dicha pena o medida de seguridad no será aplicada o eje-
cutada” (artículo 33, apartado 4). Según el apartado 8 del mismo artículo,
la Constitución Portuguesa otorga también una generosa garantía del derecho
de asilo “a los extranjeros o apátridas perseguidos o bajo amenazas gra
ves de persecución como consecuencia de su actividad a favor de la demo-
cracia, de la liberación social y nacional, de la paz entre los pueblos, de la
libertad y de los Derechos Humanos” (cursivas añadidas).
A la par de lo que antecede, la defensa de los derechos de los extranjeros

en los supuestos del artículo 33 se traduce en una abundante jurispru
dencia, en especial en los fallos núm. 417/95 y núm. 1146/96,3 según la cual
239
la extradición no es procedente de conformidad con la Constitución portu-
guesa si la aplicación de la pena de muerte es legalmente posible aunque
no predecible. Por otro lado, es procedente cuando la no aplicación de esa
pena es certera, puesto que ya no es legalmente posible. En este sentido,
se interpretó la expresión “conforme a la ley del Estado requirente” como
el derecho internamente vinculante de ese Estado, excluyendo así la posibi-
lidad de que la extradición pudiera concederse en función de la garantía
(incluso vinculante en el plano internacional) de sustitución de la pena
de muerte.
Dicha jurisprudencia se aplicó en el fallo núm. 474/95 relativo a una solici-

tud de extradición presentada por los Estados Unidos (caso “Varizo”) rela-
cionada con un delito sancionado con la pena de cadena perpetua.
En la misma línea jurisprudencial, el fallo núm. 01/2001 no declaró inconsti

tucional, con fuerza vinculante general, la regla que autoriza la extradición
siempre y cuando el Estado requirente, por un acto irrevocable y vinculante
para sus tribunales u otras entidades competentes, haya previamente con-
mutado la pena de muerte u otra pena pudiendo resultar en un daño irre
3
La Sentencia núm. 417/95 tuvo origen en un pedido de extradición de la República Popular
de China, relativo a un ciudadano chino detenido en Macao; la Sentencia núm. 1146/1996
ha declarado la inconstitucionalidad, con fuerza obligatoria general, de una norma vigente
en el territorio de Macao que permitía la extradición por crímenes sancionados en el Es
tado requirente con la pena de muerte, existiendo garantía de su substitución, aunque
cuando, según el ordenamiento penal y procesal penal del Estado requirente, tal no era
jurídicamente vinculante de los respectivos tribunales.
versible a la integridad física de la persona; además, en el fallo núm. 384/2005
relativo a una solicitud de extradición presentada por la Unión de la India,
no se declaró inconstitucional una disposición del “Convenio Internacional

para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas”,
interpretado en el sentido en que Portugal estaría obligado a conceder la
extradición por un delito abstractamente punible con la pena de muerte,
pero donde resulta de la ley del Estado requirente la imposibilidad legal
de aplicar esa pena, y por delitos abstractamente punibles con cadena per-
petua, siempre y cuando haya reciprocidad en el deber de extraditar y
que el Estado requirente haya ofrecido una garantía vinculante a nivel
internacional de que no impondrá penas de privación de la libertad de más
de 25 años.
La naturaleza del control

de constitucionalidad.
El acceso a la jurisprudencia
240
constitucional
En Portugal, sólo las normas jurídicas pueden ser sometidas a control de

constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, puesto que el derecho
portugués no reconoce ni la “controversia constitucional” ni el “recurso de
amparo” (recurso de casación o recurso en garantía de derechos).4 El Tri
bunal Constitucional estudia la violación de los derechos fundamentales
sólo en el contexto del control de la constitucionalidad de las disposicio
nes cuyo contenido pudiera afectar esos derechos.
El sistema de control de constitucionalidad incluye cuatro modalidades: el

control preventivo, el control abstracto sucesivo, el control concreto y el con
trol de constitucionalidad por omisión. Las dos primeras y la última forma
de control son facultades exclusivas del Tribunal Constitucional, teniendo
algunas entidades públicas legitimidad para requerir una revisión de cons-
titucionalidad (en el caso del contol preventivo, solo el Presidente de la
República, o los representantes de la República ante las regiones autóno-
mas cuando estén en causa decretos legislativos regionales, de conformi-
dad con las disposiciones del art. 278, apartados 1 y 2 de la CRP). Por lo
que hace al control concreto, el modelo portugués es mixto: “difuso en su
base y concentrado en su cúspide”, lo anterior debido a que todos los tri
bunales del país son competentes para resolver a favor de la no-aplicación
4
La impugnación de actos jurídicos, jurisdiccionales o administrativos, solo puede
hacerse delante de los otros tribunales.
de normas que violan las disposiciones de la Constitución (art. 204 de la
CRP) aunque dichos fallos se pueden impugnar ante el Tribunal Consti
tucional quien resuelve en definitiva sobre la cuestión de constitucionalidad
Reporte Nacional
planteada.
Las personas físicas solamente pueden acudir ante el Tribunal Constitu

cional en el marco del control concreto y de un recurso de constitucionali-
dad establecido para impugnar los fallos de otros tribunales con respecto a
cuestiones de inconstitucionalidad que, de manera incidental, se hubieran
derivado del caso resuelto. El control concreto se puede iniciar sobre todo
con relación a dos categorías de fallos de los tribunales: aquellos en los
que se debe impedir la aplicación de una norma por motivo de su inconsti-
tucionalidad, y otros en los cuales se debe analizar la aplicación de una
norma cuya posible inconstitucionalidad fue invocada a lo largo del proceso.
El Tribunal Constitucional y el legislador.

El control de las omisiones legislativas
241
Las normas que consagran los derechos fundamentales están en primera

línea de los parámetros constitucionales invocados por el Tribunal Consti-
tucional cuando éste evalúa la conformidad constitucional de las dispo
siciones del derecho ordinario.
La jurisprudencia constitucional ha sido fundamental en la elaboración,

implementación y consolidación del catálogo de derechos fundamentales
consagrados en la Constitución de la República Portuguesa. Incluso cuando
el fallo no declara la inconstitucionalidad, su justificación puede constituir
un aporte importante a la densificación del contenido prescriptivo de alguna
determinada disposición relativa a un derecho determinado. La necesaria
ponderación de derechos divergentes y de intereses constitucionalmente
reconocidos en conflicto lleva a la determinación jurisprudencial del “marco
de garantía eficaz” de los derechos consagrados prima facie en el texto
constitucional. Además, por la tendencia de otros tribunales a acatarla
incluso fuera de los casos de ejercicio de la facultad establecida en el ar
tículo 80, párrafo 3 antes citado (“fallos interpretativos”), dicha juris
prudencia ha aportado una contribución decisiva a la elaboración, en la
práctica judicial, de una sólida “cultura de la constitucionalidad”.
En el marco de su acción de control de constitucionalidad, el Tribunal

Constitucional actúa como un “legislador negativo”, por lo cual un fallo de
inconstitucionalidad anula la norma impugnada con fuerza vinculante
general, en el caso del control abstracto, y en el ámbito de la cuestión contro
vertida en el caso del control concreto.
En el control abstracto de constitucionalidad, los fallos del Tribunal Cons-
titucional tienen un efecto “abrogatorio” de las disposiciones inconstitucio-
nales: la declaración de inconstitucionalidad de una disposición la elimina

del ordenamiento jurídico, lo que tiene en principio como consecuencia de
restaurar las disposiciones revocadas por alguna disposición cuya incons
titucionalidad fue declarada. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no
puede sustituirse a la Asamblea de la República o al Gobierno en la redac-
ción de reglas para reemplazar a aquellas que han sido declaradas incons
titucionales. El Tribunal se abstiene incluso de realizar cualquier llamado
o recomendación al poder legislativo, alentándolo de cualquier forma a
alguna acción normativa en un sentido determinado.
La declaración de inconstitucionalidad no siempre produce efectos ex nunc

desde la entrada en vigor de la norma inconstitucional. La CRP le reconoce
al Tribunal Constitucional la facultad, por razones de seguridad jurídica, de
imparcialidad o de interés público especialmente importantes, de determi-
nar otro alcance temporal a la decisión en cuestión (cfr. el artículo 282,
242 párrafo 4, de la CRP). El Tribunal ha ejercido a menudo dicha facultad, por
lo general para determinar efectos simplemente ex nunc, a futuro, exclu-
yendo todos los efectos (y no sólo los efectos que se excluirían necesa
riamente debido al hecho del caso juzgado anterior) ya producidos hasta
la publicación de la declaración de inconstitucionalidad en el Diario Ofi
cial (Diário da República). En algunas decisiones, el Tribunal admitió
implícitamente que ciertos efectos jurídicos y/o de facto de las disposicio-
nes en cuestión podrían permanecer después de la declaración de inconsti-
tucionalidad, como fue el caso reciente del fallo núm. 353/2012 del 5 de
julio de 2012, después de haberse declarado la inconstitucionalidad con
carácter vinculante general, debido a la violación del principio de igualdad,
de ciertas disposiciones de la Ley presupuestaria del Estado 2012, que sus-
pendió el pago de primas de vacaciones y de Navidad a los funcionarios
públicos. El Tribunal determinó que los efectos de su fallo no se produci-
rían en el ejercicio fiscal 2012.
En relación al control de constitucionalidad preventivo, se debe señalar que,

incluso si la Asamblea de la República tiene facultad para ratificar, por
mayoría calificada, una norma declarada inconstitucional (véase artículo
279, apartado 2, de la CRP), cabe mencionar que hasta ahora nunca ha
ejercido esta facultad, habiendo siempre reformulado o expurgado las nor-
mas que se declararon inconstitucionales.
Aunque se pudiera describir al Tribunal Constitucional como un “legislador

negativo”, se debe reconocer que la jurisprudencia constitucional final-
mente tiene un efecto “positivo” sobre la producción legislativa, ya que a
menudo ha inspirado tanto las decisiones como los fundamentos subyacen-
tes de los enfoques legislativos posteriores.
Reporte Nacional
Está el caso paradigmático del Decreto-Ley núm. 64-A/89 del 27 de febrero
de 1989, por el que se aprobó el régimen jurídico de la terminación del
contrato individual de trabajo, cuyo preámbulo invocaba los “límites” im-
puestos por el fallo núm. 107/88 del Tribunal Constitucional que, en el marco
del control preventivo, examinó la constitucionalidad de varias disposi
ciones del Decreto de la Asamblea de la República que había autorizado al
Gobierno a legislar sobre el tema.
Otro ejemplo es el fallo núm. 23/2006, el cual, confirmando una jurispru-

dencia anterior derivada del fallo núm. 486/2004, declaró inconstitucional,
con fuerza vinculante general, una disposición del Código Civil, que impo-
nía, para el ejercicio del derecho a investigar la paternidad, un período de
dos años a partir de la mayoría de edad de la persona interesada. Tras la
declaración de inconstitucionalidad, la legislatura modificó dicha disposi-
ción aumentando el plazo por 10 diez años. 243
A su vez, la interpretación del Tribunal Constitucional (asentada en lo par-

ticular en el fallo núm. 474/95 que a continuación se cita) de las disposiciones
constitucionales relativas a las condiciones para que Portugal conceda la
extradición por delitos punibles con pena de muerte o cadena perpetua,
provocó que Portugal agregara una declaración adicional al Convenio de
extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea (Convenio
de Dublín).5
Los ejemplos más notables del diálogo ‘silencioso’ entre el Parlamento y el

Tribunal Constitucional posiblemente pudieran ser aquellos relacionados
con el poder de este tribunal de controlar la constitucionalidad de las omi
siones legislativas (artículo 283 de la CRP). Aunque la decisión de declarar
que una inconstitucionalidad por omisión no es vinculante para el poder
legislativo sino que sólo tiene un efecto declarativo, resulta que el simple
hecho de iniciar un proceso de revisión de la constitucionalidad por
omisión siempre ha sido suficiente para que el Legislador subsane dicha
omisión. De hecho, en cuatro de los siete procesos que hasta ahora han
motivado una solicitud de revisión de la constitucionalidad por omisión,
fue suficiente la simple expectativa del fallo del Tribunal Constitucional
para que, durante el mismo procedimiento, el Legislador adoptara las
5
Sobre este tema y sobre las dudas planteadas como consecuencia del caso Varizo
(fallo núm. 474/95), en cuanto a la pregunta de si Portugal estaría en condiciones de ejecu-
tar el Convenio de aplicación del acuerdo de Shengen, véase el fallo núm. 1/2001.
medidas legislativas necesarias. En los dos casos en los que el Tribunal
Constitucional declaró alguna inconstitucionalidad por omisión, el Legis
lador intentó subsanar la omisión: el fallo núm. 182/89 dio origen a la Ley
núm. 10/91 (Ley de protección de los datos personales en la era digital);
y el fallo núm. 474/2002 dio origen, después de varios intentos fallidos de
establecido, entre otras medidas, la protección de los trabajadores de la
Administración pública ante el desempleo.
En algunos casos muy poco frecuentes, bajo el enfoque del principio de

igualdad, se puede decir que el fallo de (‘negativo’) conlleva efectos aditi
vos (‘positivos’), de extensión del régimen más favorable a la categoría de
personas que sufren de un trato desigual o discriminatorio.
Tal sería el caso del fallo núm. 449/87 por el que, en relación con el control
concreto de constitucionalidad, se tuvo por inconstitucional, debido a la
violación del principio de igualdad, una disposición que hacía una distin-
ción entre las pensiones concedidas a los viudos y viudas cuyos cónyuges
244 habían muerto por accidentes laborales, fijándose una pensión menor para
los viudos. La justificación de esta decisión enfatizaba que “si hay una
violación del principio de igualdad al reconocerle a una categoría de ciu
dadanos el derecho a prestaciones o beneficios que no se le reconocen a
otra (o bien al reconocerle más el derecho a los primeros que a los segun-
dos), dicha violación se puede superar mediante un enfoque lógico o de
hecho, rechazando o eliminando tanto la regulación más desfavorable
como la más favorable (o incluso ambas, reemplazándolas por una nueva)”.
De ahí que, en la materia del fallo y en el ámbito de la justicia constitu
cional, la desigualdad en cuestión no pueda resolverse “desde un punto de
vista normativo (y no simplemente de hecho), mas que por la prevalencia
de la norma más favorable”. Posteriormente, dicha disposición fue decla
rada inconstitucional, con fuerza vinculante general, mediante el fallo
núm. 191/88. Sin embargo, en ese caso, el Tribunal Constitucional decidió
que no estaba facultado para revisar la solicitud en la parte que pedía que,
en línea con la declaración de inconstitucionalidad de la disposición, se
diera “el sentido de hacer aplicable a los viudos el régimen más favorable
prescrito para las viudas”.
Tal sería también el caso del fallo núm. 359/91 por el que se declaró incons
titucional, con fuerza vinculante general, por motivo de violación de la
no-discriminación hacia los niños nacidos fuera del matrimonio, una inter-
pretación normativa contenida en una decisión de la Suprema Corte de
Justicia según la cual no les sería aplicable a las uniones libres, incluso si en
ellas hubiesen nacido menores, la disposición del Código Civil que establece
que se debe tomar en cuenta el interés superior de los menores para que, en
caso de divorcio, la titularidad del contrato de arrendamiento residencial
se le pueda transferir al cónyuge no arrendatario. El Tribunal Constitucio-
nal decidió, entre otras cosas, que el “interés de los niños” en la asignación
Reporte Nacional
de la titularidad del contrato de arrendamiento previsto en las disposi
ciones del Código Civil, cuando se erige en criterio pertinente para la
asignación de tal derecho, deberá respetarse, tanto en el caso de los niños
nacidos dentro del matrimonio como en el de los hijos nacidos en uniones
libres.
Notemos finalmente que, según el principio de la interpretación de las leyes

de conformidad con la Constitución, cuando el enunciado normativo admite
más de un significado interpretativo, el que debe prevalecer es el que con-
duce a un resultado acorde con la Constitución. En el marco del control de
constitucionalidad, el Tribunal Constitucional puede incluso, en virtud
del artículo 80, párrafo 3, de la ley del Tribunal Constitucional, emitir
“fallos interpretativos”, recomendando a la Corte interesada que una dispo-
sición particular sea interpretada y aplicada, durante el análisis del caso, en
un sentido que el Tribunal Constitucional opine sea conforme a la Constitu- 245
ción (véase, entre otros, los fallos núm. 163/1995, núm. 35/2008 y núm.
491/2009). Incluso si la interpretación del Tribunal Constitucional tiene
una fuerza jurídicamente vinculante sólo en el caso que dio origen al re-
curso de constitucionalidad, los tribunales ordinarios tienden a replicar la
interpretación del Tribunal Constitucional de una disposición en un caso
determinado en asuntos idénticos. Cuando esto ocurre, el alcance de la in-
terpretación normativa del Tribunal va más allá del recurso de control con-
creto del que se deriva, llegando al punto de casi sustituir el texto de la
disposición aprobada por el poder legislativo.
Este poder de interpretar la ley ordinaria ha sido utilizado con moderación

por el Tribunal Constitucional y ha sido a veces objeto de críticas por
parte de la doctrina, que cuestiona cada vez más la posibilidad para el Tri-
bunal Constitucional de determinar la interpretación de la ley ordinaria de
manera vinculante, interfiriendo así con los poderes interpretativos de otras
jurisdicciones.
Los Derechos económicos y sociales

en la Constitución Portuguesa.
Su “justiciabilidad”
En la CRP, las “tareas constitucionalmente impuestas” de protección jurí

dica de los bienes económicos y sociales no provienen de simples reglas
programáticas, de principios generales o de normas de organización, sino
que son más bien el resultado de normas que garantizan enfoques jurídicos
subjetivos, y que, por tratarse de derechos fundamentales, obligan a las
autoridades a adoptar determinadas conductas con el fin de proteger dichos
bienes. Además de una dimensión de garantía negativa, estos derechos fun-

damentan reclamaciones de prestaciones al Estado al darle en su conjunto
una configuración de Estado de Derecho social, sujeto a la mediación nece-
saria de una conformación legislativa.
El conjunto de derechos económicos, sociales y culturales consagrados en la

Constitución es sumamente amplio, y forma un bloque normativo muy
desarrollado y diversificado, que difícilmente se compara con los bloques
que se desarrollan en otras constituciones. En él se establecen los dere
chos de los trabajadores (art. 58 y 59) y de los consumidores (art. 60), el
derecho a la seguridad social (art. 63), a la salud (art. 64), a la vivienda y
al desarrollo urbano (art. 65), a la protección del medio ambiente y a la
calidad de vida (art. 66), a la protección de la familia (art. 67) y a la pater-
nidad y maternidad (art. 68). Se otorga una protección especial a los grupos
más vulnerables, como los niños (art. 69), incluyendo los “huérfanos, aban-
246
donados o de cualquier forma privados de un ambiente familiar normal”
(apartado 2 del mismo artículo), los jóvenes (art. 70) y los ciudadanos
en situación de discapacidad (art. 71). El Estado se obliga a realizar “una
política nacional de prevención y de tratamiento, rehabilitación e inte
gración” de estos ciudadanos, así como de los adultos mayores (art. 72).
Además, el sistema público de seguridad social busca, en general, hacer
frente a situaciones de falta de recursos o pérdida o reducción en la capa
cidad de trabajo, incluyendo la enfermedad, la vejez, la invalidez, la viudez
y la orfandad, así como el desempleo (artículo 63, apartado 3, de la CRP).
Dichos derechos se formulan siguiendo la organización normativa típica

de las reglas que consagran los derechos fundamentales cuando se reco
noce la titularidad de alguna posición jurídica garantizada (por ejemplo, en
el caso de un alcance universal: “toda persona tiene derecho a…”). Ade
más, la estructura de la mayoría de dichas disposiciones incluye un apartado
relativo a la atribución al Estado de responsabilidades específicas y de obli-
gaciones en cuanto a su conducta con el fin de garantizar la efectividad de
los derechos (véase por ejemplo los apartados 2 de los artículos 58, 59, 63,
65, 66, 67 y 74, así como el apartado 3 del artículo 64).
En ciertas áreas, la propia CRP establece e impone una estructura orga

nizacional específica que el Estado debe crear y mantener con el fin de
garantizar que las prestaciones que se derivan de los derechos sociales efec-
tivamente se otorguen. Tal es obviamente el caso de la disposición que
establece un “sistema de seguridad social unificado y descentralizado” (ar-
tículo 63, apartado 2) y de un “servicio nacional de salud, universal y gene-
ral” (artículo 64, apartado 2, inciso a).
Reporte Nacional
En este contexto, no se puede negar que los derechos económicos, sociales
y culturales gozan de la fuerza normativa típica de los derechos funda
mentales y que se podrían plantear cuestiones de constitucionalidad con
relación a los mismos y a su alcance.
Así ha sucedido a menudo, de tal suerte que existen numerosos fallos del
Tribunal Constitucional relacionados con esos derechos. En la mayoría
de los casos, los fallos se relacionan con un control de constitucionalidad
abstracto relativo a medidas legislativas que reducen los niveles de protec-
ción y efectividad ya alcanzados. Sólo en un caso (fallo núm. 474/202, el
Tribunal tuvo que resolver acerca de la omisión de la promulgación de una
medida requerida para darle efectividad a una garantía —en este caso, el
otorgamiento de un subsidio de desempleo a los trabajadores de la función
pública (y resolvió que era inconstitucional). 247
La “justiciabilidad” de esta categoría de derechos autoriza sin embargo

diferencias entre los estándares de control así como en las gradaciones
de la intensidad de su aplicación según el alcance del derecho cuestionado
y el tipo de obligación equivalente del Estado.6 Tratándose de una obliga-
ción de respeto por parte del Estado a la que le corresponde un derecho
negativo de no injerencia de la autoridad pública, la pregunta se plantea
del mismo modo que las que se derivan del cumplimiento de los derechos de
libertad en el marco de los derechos, libertades y garantías de las personas.
En cambio, cuando se trata de alguna obligación de protección por parte
del Estado en la que se trata de determinar hasta qué punto se ha logrado
proscribir la insuficiencia, el legislador dispone de más libertad en cuanto
a la estructura de las disposiciones ya que de manera general, el Tribu
nal Constitucional no impone ningún modo de protección específico sino una
conducta que tienda a lograr ese resultado. Lo que está en juego no es como
en el caso de la proscripción del exceso una medida dada, sino la conformi-
dad con la exigencia de que “el derecho constitucional pueda ofrecer, en su
conjunto, una protección eficaz”.7
6
Por una tripartición de las obligaciones del Estado en obligaciones de respeto, de pro-
tección y de promoción, también en el marco de los derechos sociales, véase Jorge Novais,
Direitos Sociais. Teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais,
Coimbra, 2010, p. 255.
7
Véase Canaris, Direitos fundamentais e direito privado, traducción portuguesa de Ingo
Sarlet y de P. Mota Pinto, Coimbra, 2003.
Estas orientaciones y motivos están presentes en varios fallos, por ejemplo
en el fallo núm. 590/2004 relativo a la revocación de los créditos especiales
para jóvenes para la adquisición de vivienda. El Tribunal evaluó dicha

medida legislativa a la luz de las disposiciones del artículo 70, apartado
c) de la CRP que otorga una protección especial del ejercicio del derecho a
la vivienda de los jóvenes. El Tribunal falló en contra de la inconstituciona-
lidad de la medida fundamentándose en que otras medidas de protección
especial de los jóvenes en cuanto a los contratos de renta seguían en vigor.
Según el fallo, la eliminación de una medida de protección “sólo plantea un
problema de constitucionalidad cuando no subsisten otras medidas en la
misma materia, por que podría causarse una situación de incumplimiento
de una determinación constitucional, lo que en semejantes circunstan
cias equivale a una inconstitucionalidad por omisión”.
El único caso en el que este criterio no podría aplicarse sería cuando una
forma de protección hubiera quedado determinada en su totalidad en la
Constitución. Para controlar la constitucionalidad bastaría entonces con
248
certificarse inmediatamente del cumplimiento de esta norma específica sin
analizar si, por la existencia de un conjunto de otras normas, la protección
otorgada es suficiente. Tal es el caso, por ejemplo, de la prohibición consti-
tucional del trabajo de los menores en edad escolar que se establece en el
marco de la protección de la infancia (artículo 69, apartado 3 de la CRP).
No obstante, la dimensión principal y la más característica de los derechos

sociales es su dimensión positiva de imposición de prestaciones concretas
a cargo del Estado. Ya sea mediante una densidad normativa por lo general
menos abundante de las disposiciones que los consagran, ya sea porque
implican actos financieros sujetos a condiciones, por lo general los dere
chos económicos y sociales no otorgan en ese nivel una garantía de acceso
individual inmediato a los bienes que pudiera compararse con las garantías
esenciales que sí otorgan los derechos de libertad.
Sin embargo y en la misma materia, todo depende en definitiva del grado

de precisión del contenido de la norma. En algunos casos poco frecuentes,
la norma constitucional va más allá del establecimiento de alguna política
que apunte a promover algún bien social y establece una garantía firme
de acceso a determinados bienes mediante la descripción precisa de una
conducta a la que la autoridad está obligada para lograr determinado resul-
tado. Cuando tal es el caso, no hay motivo para cambiar o mitigar los están-
dares de control con relación a los que inciden sobre las garantías en
materia de derechos individuales. Una situación de este tipo se presenta
por ejemplo en el caso del artículo 74, apartado a), que establece, para que
el derecho a la enseñanza se haga efectivo, la obligación del Estado de
“garantizar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita”.
Reporte Nacional
También hay que tomar en cuenta la aplicabilidad general, como pará
metros de apreciación judicial, de los principios constitucionales, sean
los que estructuran el orden constitucional en su conjunto o los principios
generales que gobiernan los derechos fundamentales —todos los dere
chos fundamentales, inclusive los derechos sociales, y ya no solamente los
derechos, las libertades y las garantías. Entre los primeros está el principio
esencial de dignidad de la persona humana y los principios de confianza
y de proporcionalidad, ambos como expresiones del principio del Estado de
Derecho democrático consagrado por el artículo 2. Entre los segundos
se encuentra sobre todo el principio de igualdad, tal y como quedó asen
tado en el artículo 13 de la CRP.
Todos aquellos principios a menudo se tomaron en cuenta en las decisiones

relativas a la conformidad constitucional de disposiciones legislativas que 249
afectaban negativamente niveles ya logrados del goce de bienes derivados
de derechos sociales. Al momento de fallar sobre una posible violación de
dichos principios, se lleva a cabo una ponderación de los valores que muy
a menudo no difiere mucho de la que se realiza en el marco del análisis de
limitaciones impuestas a derechos fundamentales de otra naturaleza.
Entre las decisiones más importantes en este ámbito se encuentra el fallo

núm. 353/2012 ya citado por el que, en el ámbito del derecho a la remune-
ración del trabajo, se pronunció la inconstitucionalidad con fuerza vincu-
lante general, por motivo de violación del principio de igualdad en relación
con el principio de proporcionalidad, de algunas disposiciones de la Ley
presupuestal del Estado de 2012 que autorizaban la suspensión del pago
de las primas de vacaciones y de Navidad (mensualidades 13 y 14) de los
asalariados de algunas entidades públicas y de los pensionados por jubila-
ción o por antigüedad del sistema público de seguridad social. En su fallo,
el Tribunal opinó que era obvio “que el trato diferenciado impuesto a cual-
quiera que perciba remuneraciones o pensiones por dotaciones públicas
infringe el principio de proscripción del exceso desde el punto de vista de
la igualdad proporcional”.
Dicho fallo que tuvo un enorme impacto se invocó para justificar un

giro significativo en la política del gobierno en cuanto a la aplicación de las
medidas de consolidación presupuestaria impuestas por los “memorándums
de entendimiento” suscritos con el FMI y la Comisión Europea.
La idea reguladora primordial de la dignidad de la persona humana llegó
a tener también una eficacia normo-genética en el ámbito de los derechos
sociales como instrumento operativo de “revelación” de derechos funda-

mentales no explícitamente asentados.8 De ahí la jurisprudencia consti-
tucional dedujo un “derecho mínimo a una existencia digna”, empezando
por el fallo núm. 232/91 en el que se reafirmo que “el respeto incondicio-
nal de la dignidad de la persona humana exige, antes que nada, la garantía
de lo mínimo que se requiera para subsistir”.
En los primeros fallos que reconocían dicho derecho, el aspecto negativo

fue lo que se debatió: el hecho que no se pudiera privar a una persona de
lo mínimo que requiere para poder vivir una existencia digna. Tal fue el caso
específico de una serie de fallos relacionados con la disposición del Código
de Procedimientos Civiles que autorizaba la retención o embargo de la
tercera parte de los ingresos por concepto de salarios y pensiones, sin
importar su monto. En su fallo núm. 177/2002, el Tribunal declaró inconsti
tucional, con fuerza vinculante general, la autorización de retención o em-
250 bargo hasta por su tercera parte de las prestaciones mensuales pagadas
por concepto de prestación social o de pensión cuyo valor total no excediera
el monto del salario mínimo nacional.
No obstante, en su fallo núm. 509/2002, el Tribunal Constitucional tam-

bién reconoció este derecho dentro de un enfoque positivo, como un dere-
cho de acceso a las prestaciones del Estado que se consideran imprescindibles
para vivir una vida humana, declarando inconstitucional la disposición
que pretendía negarles a los jóvenes de 18 a 25 años el derecho a cobrar el
“ingreso social de inserción” (otrora llamado “ingreso mínimo garantizado”).
Las convenciones y los

convenios internacionales
sobre derechos humanos:
¿piezas de un “bloque
de constitucionalidad”?
La expresión “bloque de constitucionalidad” refleja la posible pluralidad

de las fuentes de parámetros que pudieran tener valor constitucional así
como la posible conformación de un sistema ampliado y reforzado de nor-
mas de control que podrían incluir no solamente la Constitución sino otros
elementos normativos de alcance constitucional.
8
Véase por ejemplo y también en esta materia, pero no sólo en ella, el fallo núm. 130/88
que partiendo de la misma idea reconoció como derecho fundamental el de “disponer uno
mismo de su cadáver”.
En el espacio europeo, la pregunta se plantea sobre todo con relación al
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales aprobado en Roma en 1950 y elevado al rango
Reporte Nacional
constitucional. La elevación al rango constitucional de dicho derecho inter-
nacional convencional (o al menos de algunos de sus principios y reglas)
le otorga la eficacia de un criterio autónomo y directo de validez constitu-
cional por lo que su contradicción por alguna norma del derecho interno
siempre será un “cuestionamiento constitucional”.
La pregunta que se plantea es si en el marco de la Constitución portuguesa

se puede afirmar, por haberle reconocido al Convenio Europeo de Dere
chos Humanos un estatus constitucional formal, que existe un “bloque
de constitucionalidad”.
Las disposiciones mencionadas en el artículo 16, apartado primero de la CRP

parecen ir en el sentido de una respuesta afirmativa a la pregunta. Cabe
recordar que en dicho artículo se establece lo siguiente: “los derechos 251
fundamentales consagrados por la Constitución no excluyen ninguno
de los demás derechos que emanen de las leyes y normas del derecho
internacional aplicable”. Por esta auténtica “cláusula abierta de dere
chos fundamentales”,9 se reconocen “derechos fundamentales externos a
la Constitución”, en especial los derechos consagrados por “instrumentos
jurídicos internacionales relativos a los derechos humanos y ratificados por
el Estado portugués”.10
A pesar de este enfoque constitucional privilegiado por lo que hace a los

convenios internacionales en materia de derechos humanos, el Tribunal Cons
titucional portugués “nunca dio el paso hacia un reconocimiento del valor
‘autónomo’ del Convenio Europeo de Derechos Humanos como parámetro
de evaluación de la constitucionalidad”. También es cierto, por otra parte,
que “nunca ha excluido expresamente esta posibilidad”.11 Aunque así se haya
pedido a menudo en solicitudes de control de constitucionalidad, el Tri
bunal Constitucional de Portugal nunca ha considerado en sus fallos que
alguna disposición del Convenio o de un fallo del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos constituyera una ratio decidendi.
9
Jorge Miranda/Rui Medeiros, op. cit., 290.
10
Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, I,
2da edición, Coimbra, 2010, pp. 365-366.
11
«Rapport du Tribunal Constitutionnel de la République portugaise» in Les relations
entre les Cours constitutionnelles et les autres juridictions nationales, y compris l’interférence
en cette matière de l’action des juridictions européennes. II, Paris, 2002, pp. 565- 595.
Lo anterior se debe al hecho de que como se ha dicho, la Constitución por-
tuguesa asienta de manera exhaustiva un conjunto detallado de los derechos
fundamentales. Por lo mismo no es sencillo identificar los vacíos que se

tendrían que colmar exclusivamente con base en fuentes “externas”,12
menos cuando el conjunto original de derechos fundamentales se explicitó
y amplió nuevamente con la elevación al rango constitucional de nuevos
derechos introducidos por las reformas constitucionales. De hecho, la pro-
pia Convención y la Declaración Universal de Derechos Humanos fun
gieron como fuentes privilegiadas para la formulación de los derechos
fundamentales en la Constitución portuguesa.
La definición explícita o implícita en la Constitución portuguesa de un

amplio abanico de derechos fundamentales logró evitar que se movilizaran
las fuentes del derecho internacional convencional como base normativa
de los derechos fundamentales no consignados en la Constitución, qui
tándole, por así decirlo, un alcance práctico a la previsión del artículo 16,
252 apartado primero, in fine, de la CRP. El Tribunal también rechazó la “dupli-
cidad” de parámetros del fallo, lo que quedó muy claro en el caso del fallo
núm. 352/98, que dice:
“Hay que subrayar, con relación a lo anterior, que si bien el Convenio Euro-
peo de Derechos Humanos debe interpretarse en el sentido de su aplicación
directa en el orden jurídico nacional, no por ello se debe olvidar que si
las disposiciones constitucionales relativas a los derechos fundamentales
ya tienen, en todos sus aspectos (…), el alcance y el sentido consignados
por dicho Convenio y si éste no les agrega nada, no tiene sentido real recu-
rrir al Convenio.”
Sin embargo, si bien las disposiciones del Convenio no han fungido como
parámetro autónomo en los fallos de constitucionalidad, lo anterior no ha
impedido que, en el marco de una relación conectiva con el orden consti
tucional portugués, de pertenencia a una misma “cultura constitucional
europea común”, inspirada en un mismo “sistema de valores”, hayan a
menudo sido tomadas en cuenta como “elementos coadyuvantes de clari
ficación del sentido y del alcance” de las disposiciones relacionadas con
los derechos fundamentales (esta expresión que los caracteriza aparece
12
Jorge Miranda/Rui Medeiros (op. cit., 295) mencionan los derechos relativos al régi-
men penitenciario (artículo 10 del Convenio Europeo) así como el derecho al conocimiento
del idioma en un procedimiento penal (artículo 6, apartado 3, incisos a) y e); Gomes Canotilho/
Vital Moreira (op. cit., 366) se refieren a la interdicción del encarcelamiento por deuda
(Protocolo adicional núm. 4 al Convenio, artículo 11, apartado 1).
en el fallo núm. 223/95). Invocar una regla o un determinado principio
convencional refuerza, desde un punto de vista argumentativo, el funda-
mento de la decisión que ya emana de los principios y reglas constitucio
Reporte Nacional
nales internos.
Un desarrollo explicativo, por influjo del Convenio, del alcance de las nor-
mas ya consagradas en la Constitución portuguesa fue particularmente
claro en el marco de las garantías de tutela jurisdiccional que llevaron,
inclusivamente, a la introducción de nuevos preceptos normativos. En su
artículo 20, la CRP consagra el “acceso al derecho y a una defensa jurisdic-
cional efectiva”. Hasta la revisión constitucional de 1997, esta disposición
sólo contenía dos apartados, el primero que establecía la garantía del “acceso
a los derechos y a los tribunales” en general, y el segundo que reconocía el
“derecho legal a la información y consultación jurídica así como a la defensa
legal”. El artículo 6 correspondiente del Convenio Europeo tiene una den
sidad normativa mucho más precisa ya que ahí se designan con detalle los
requisitos para darle sustancia y eficiencia al “derecho a un juicio justo”.
La revisión constitucional de 1997 dio lugar a que se agregaran, por obvia 253
influencia de la disposición europea, varios apartados nuevos al artículo

20 de la CRP con el fin de cumplir con los requisitos contenidos en la idea
material de garantía de juicio justo.13
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos también

tiene resonancias importantes en la del Tribunal Constitucional. En un caso
(Feliciano Bichão vs Portugal; Caso núm. 40225/04), una decisión del Tri
bunal Europeo, basada precisamente en el artículo 6 del Convenio y rela
tiva a un fallo del Tribunal Constitucional portugués, lo llevó a cambiar su
práctica anterior. En dicha decisión, el Tribunal Europeo había censurado
al Estado portugués e indirectamente al Tribunal Constitucional portu
gués porque al recurrente no le habían notificado la contestación del
Ministerio Público. Se adoptó la orientación definida por el Tribunal
Europeo, volviéndose más exigente la aplicación del principio de con
tradicción mediante la aprobación de un procedimiento de notificación a
13
A pesar del papel de “fuente auxiliar” que juega el artículo 6, apartado 1, del Conve
nio en la formulación actual del artículo 20 de la CRP, la jurisprudencia constitucional a
menudo opinó que frente a dicha formulación, el recurrir a esta disposición convencional
no se justificaba en el marco del análisis de la constitucionalidad de alguna disposición
del derecho ordinario. En este sentido, véase el fallo núm. 362/12 en el que se puede leer,
respecto de la materia mencionada en el fallo núm. 632/99: “(…) Las disposiciones del
artículo 6, apartado 1ero, de este Convenio, que establecen el derecho para toda persona
a ser escuchada dentro de plazos razonables en un juicio justo y público ante un tribunal
independiente e imparcial no otorga otros derechos o derechos más amplios que los que
establece nuestra Constitución, incluso en su artículo 20, por lo que no se justifica un aná-
lisis de la posible no-conformidad entre la norma de derecho interno y las disposiciones del
Convenio”.
los recurrentes del escrito de contestación14 del representante el Minis
terio Público adscrito al Tribunal Constitucional en los casos en que se
plantearan nuevas preguntas que pudieran afectar el análisis del objeto

del recurso.
En el caso de los fallos núm. 160/95 y núm. 12/2005, el Tribunal Cons

titucional tuvo que enfrentase con el problema de la obligación por parte
del Estado de indemnizar la privación de libertad a pesar de que la Cons-
titución y la ley (véase el artículo 27, apartado 5, de la Constitución)15
dispusieran lo contrario. En el marco de la aclaración del alcance y de los
límites de la obligación de reparación, el Tribunal afirmó primero que el ar-
tículo 5, apartado 5, del CEDH “no le agrega nada a las disposiciones ya
contenidas en la Constitución [artículo 27, apartado 5]”, al haber dejado
de analizar la posible no-conformidad entre la disposición de la Constitu-
ción y el artículo del CEDH como así se le había requerido. Sin embargo, no
omitió confrontar la disposición del Código de Procedimientos Penales,
cuya inconstitucionalidad se había cuestionado, con las disposiciones del
254 CEDH y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
citando varios fallos de dicho Tribunal relacionados con el otorgamiento de
reparaciones luego de una privación de libertad.
En el caso de los fallos núm. 121/97, 416/2003 (arriba mencionado) y

589/2006, se trató de la compatibilidad entre el derecho a la defensa del
acusado y el secreto de justicia, es decir, de saber cómo determinar durante
la investigación —etapa del procedimiento protegida por el secreto de las
actuaciones (artículo 86 del Código de Procedimientos Penales)— cuál
debería ser el alcance del derecho, para el acusado, de tener acceso al expe
diente penal de su caso como así lo requiere la Constitución. En dichos
fallos, el Tribunal Constitucional, antes de analizar el problema a la luz
de la Constitución, enfatizó los criterios generales de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos con relación al artículo 5, apar
tado 4, del CEDH, en especial en el caso Lamy y, más adelante, en los casos
Lietzow vs Alemania, Garcia Alva vs Alemania y Schöps vs Alemania,
aunque no se haya apegado estrictamente a la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. En efecto, como se enfatiza en el fallo
14
Escrito por el que la parte demandada da contestación a la denuncia del demandante.
15
Mediante fallo núm. 160/95 se estimó que no era inconstitucional la disposición del Có-
digo de Procedimientos Penales que rige el otorgamiento de una indemnización a toda per-
sona sometida a detención o arresto preventivos cuando se interpreta en el sentido que sólo
aplica a los casos de detención provisional claramente ilegales; mediante fallo núm.
12/2005 se estimó que la misma disposición no era inconstitucional en la medida en que
sujeta el otorgamiento de la indemnización por “detención preventiva que, a pesar de no
haber sido ilegal, fuese injustificada” a la existencia de algún “error burdo durante el exa-
men de las presunciones del hecho por el que se pronunció”.
núm. 589/2006, a la luz de la doctrina penalista no es posible meramente
transponer el principio de igualdad de armas para fallar a favor de una vio-
lación del artículo 5, apartado 4 del CEDH porque el procedimiento penal
Reporte Nacional
portugués no es un procedimiento de partes ya que las intervenciones pro
cesales del Ministerio Público se rigen por criterios de estricta objetividad.
También a nivel penal, pero esta vez con relación a la situación constitu
cional de los detenidos, el fallo núm. 20/2012 estableció que una disposi-
ción del Código de Ejecuciones Penal y de las medidas privativas de
libertad era inconstitucional si se interpretaba en el sentido de que los pre-
sos no podrían impugnar la decisión administrativa de manutención de la
detención bajo régimen de seguridad. En efecto, y siguiendo la interpreta-
ción que tuvo sobre la extensión de la protección garantizada por el artículo
30, apartado 5, de la Constitución, el Tribunal invocó un fallo del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos con relación a un caso de demanda del Es-
tado portugués (caso Stegarescu y Bahrin vs. Portugal), así como las normas
establecidas en la Recomendación (2006)2 del Comité de Ministros del
Consejo de Europa a los Estados miembros sobre las Reglas Penitenciarias 255
Europeas.
El objetivo de convergencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos quedó claramente afirmado en el fallo núm. 345/99: “Fren-
te a las razones invocadas por los órganos jurisdiccionales del Convenio
Europeo de Derechos Humanos y a la clara voluntad histórica del legislador
constitucional de seguir el paso de la jurisprudencia europea en el desarrollo
de los derechos fundamentales también establecidos en el Convenio y en la
Constitución, sería necesario revisar la jurisprudencia anterior a la revi
sión constitucional de 1997”. Lo que se estaba cuestionado era la consti
tucionalidad de una norma de la ley de procedimientos de los tribunales
administrativos que establecía que el representante del Ministerio Pú
blico adscrito a la Suprema Corte Administrativa o al Tribunal adminis
trativo de segunda instancia (Tribunal Administrativo Central) “asiste a las
audiencias y es escuchado durante los debates”, cuando se le negaba esa
posibilidad al apelante. En el mencionado fallo como en el fallo núm. 412/2000,
el Tribunal Constitucional se declaró a favor de la inconstitucionalidad a la
luz del principio del “juicio justo” consagrado por el artículo 20 de la Cons-
titución portuguesa. A tal efecto, señaló que dicho principio es una clara
transposición del “derecho a un juicio justo” consagrado por el artículo
6 del CEDH. También invocó la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos a partir del fallo en el caso Lobo Machado vs. Portu
gal, del 20 de febrero de 1996, que estableció que el derecho al debido pro-
ceso incluía el “derecho a un procedimiento contradictorio” el cual implica
la “facultad, para las partes del proceso penal o civil, de tener conocimiento
de todas las pruebas u observaciones que se le presentan al juez, aunque
éstas fuesen emitidas por un magistrado independiente con el objetivo de
influenciar el fallo, y de impugnarlas”.16 Dicha norma fue declarada incons-

titucional, con fuerza vinculante general17 en el fallo núm. 157/2001.
También es necesario enfatizar que, de conformidad con el artículo 70,

apartado primero, inciso i), de la Ley sobre el Tribunal Constitucional, se
pueden impugnar ante dicho órgano las decisiones de los tribunales que
“se niegan a aplicar una disposición contenida en un acto legislativo
argumentado que ésta contradice algún convenio internacional o que la
aplican de manera contraria a alguna decisión anterior del Tribunal Cons-
titucional sobre el mismo tema”. Como así lo establece el artículo 71, apar-
tado 2, de la misma ley: “el recurso se limita a las cuestiones de carácter
jurídico-constitucional y jurídico-internacional involucradas en el fallo
impugnado”, lo que no incluye el tema materia del litigio, o sea la pregunta
de saber si el convenio invocado fue contradicho o no por alguna dispo
sición legal, ya que la competencia en cuanto a este planteamiento recae
256 en los tribunales ordinarios. En los supuestos y dentro de los límites esta-
blecidos, el Tribunal Constitucional tiene competencia para asegurarse, en
algún caso concreto, de que exista una disposición en el derecho internacio-
nal y determinar su alcance en el derecho interno.18
Nota: los fallos citados se pueden consultar en la página web del Tribunal
Constitucional de Portugal (www.tribunalconstitucional.pt).
16
Fallo Lobo Machado vs Portugal, 20.02.1996, Recueil des arrêts et décisions 1996 — I,
p. 195 y siguientes, p. 206, § 31.
17
De conformidad con el artículo 281, apartado 3, de la CRP “El Tribunal Constitucional
analiza y declara con fuerza vinculante general la inconstitucionalidad o la ilegalidad de
cualquier norma siempre y cuando la encuentre inconstitucional o ilegal en tres casos
concretos”.
18
Véase Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5ta edición,
Coimbra, 2002, p. 1030 y siguientes.
Discurso de Jean Louis Debré
de la República Francesa
El artículo 55 de la Constitución del 4 de octubre de 1958 establece: “los

tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el
momento de su publicación, una autoridad superior a las leyes, a reserva,
para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte.” La Cons
tit ución francesa prevé así expresamente una primacía del derecho
internacional sobre el derecho interno.
Por un lado, el control de la conformidad de las leyes con los tratados, el

“control de convencionalidad”, depende de los tribunales administrativos
y judiciales. Por otro lado, el control de la conformidad de las leyes con la
Constitución, “control de constitucionalidad” es competencia del Con
sejo Constitucional. Si estos controles están así claramente separados (I), se
articulan y son coherentes (II).
El Consejo Constitucional, juez de la constitucionalidad

de las leyes, no juzga la convencionalidad de las leyes que
es competencia de los tribunales judiciales y administrativos
1. En su decisión del 15 de enero de 1975 relativa a la Ley sobre la Interrup

ción Voluntaria del Embarazo (Interruption Volontaire de Grossesse IVG),
el Consejo Constitucional juzgó que, a pesar del principio de la primacía de
los tratados sobre las leyes, establecido en el artículo 55 de la Constitu
ción, no era competente para examinar la conformidad de las leyes con los
compromisos internacionales de Francia y, en particular con el Convenio
Europeo de los Derechos Humanos. “No corresponde al Consejo Consti 257
tucional, cuando se presenta ante él un caso en conformidad con el artículo
61 de la Constitución, examinar el cumplimiento de la legislación con las
disposiciones de un tratado o un acuerdo internacional” (decisión Núm.
Jean Louis Debré
República Francesa
74-54 DC, del 15 de enero de 1975).
Esta decisión se basa en dos argumentos esenciales:
▪ Un argumento de derecho: basado en una interpretación estricta del

artículo 61 de la Constitución: “el artículo 61 de la Constitución no
confiere al Consejo Constitucional un poder general de apreciación y
de decisión idéntico al del Parlamento, sino que sólo le da competen-
cia para pronunciarse sobre la conformidad a la Constitución de las
leyes deferidas a su examen”. Si las disposiciones del artículo 55 de
la Constitución dan a los tratados una autoridad superior a las leyes,
“no prescriben ni implican que el respeto a este principio deba ser
garantizado en el marco del control de la conformidad de las leyes
con la Constitución previsto en su artículo 61”.
258 ▪ Un argumento práctico: según la Constitución, el Consejo Consti
tucional tiene un plazo de un mes para pronunciarse. Sería muy
difícil examinar dentro de un plazo tan breve la conformidad de
las leyes con los numerosos compromisos internacionales suscritos
por Francia.
2. En decisiones ulteriores, el Consejo Constitucional ha explicitado lo que

sólo estaba implícito en la decisión de 1975: Si el control de la superiori
dad de los tratados sobre las leyes no puede llevarse a cabo dentro del
marco del control de la constitucionalidad de las leyes, debe hacerse por
las jurisdicciones ordinarias bajo el control del Tribunal de Casación y el
Consejo de Estado (decisión Núm. 86-216 DC, del 3 de septiembre de
1986, núm. 89-268 DC del 29 de diciembre de 1989).
El Tribunal de Casación ejerce este control desde una decisión del 24 de

mayo de 1975 (cámara conjunta, 24 de mayo de 1975, Société des Cafés
Jacques Vabre). Lo mismo aplica para el Consejo de Estado desde 1989
(sesión plenaria, 20 de octubre de 1989, Nicolo).
Supervisar la conformidad de las leyes con los tratados y en particular

con el Convenio Europeo de los Derechos Humanos es ahora una tarea
diaria de las jurisdicciones judiciales y administrativas.
3. El Consejo Constitucional se acoge firmemente a su jurisprudencia sobre

la IVE para no controlar la convencionalidad de las leyes. Sin embargo ha
deducido del artículo 88-1 de la Constitución que “la transposición en
derecho interno de una directiva comunitaria resulta de una exigencia
constitucional” (decisión núm. 2004-496 DC, del 10 de junio de 2004).

Por un lado, esta jurisprudencia llevó al Consejo a declarar que “no es com
petente para controlar la conformidad con los derechos y libertades garan
tizados por la Constitución de disposiciones legislativas que se limitan a
extraer las consecuencias necesarias de disposiciones incondicionales
y precisas” de una directiva de la Unión Europea.
Por otro lado, pertenece al Consejo Constitucional, al examinar una ley que
tiene por objeto transponer a la legislación nacional una directiva comuni
taria, velar por garantizar el cumplimiento de este requisito constitucional.
En la medida en que la Constitución le obliga a decidir en un plazo de un
mes, lo que le imposibilita acudir al Tribunal de Justicia de las comuni
dades europeas para presentar un procedimiento prejudicial, el Consejo no
podría declarar contraria al artículo 88-1 “mas que una disposición legis
lativa claramente incompatible con la Directiva que ella pretende transpo
ner.” El Consejo también reservó la hipótesis de que las disposiciones 259
comunitarias en cuestión serían contrarias a una regla o un principio “inheren

te a la identidad constitucional de Francia” (decisión núm. 2006-540 DC,
del 27 de julio de 2006).
La revisión constitucional del 23 de julio de 2008

organiza la complementariedad de los controles de
constitucionalidad y de convencionalidad
1. La especialización de los jueces. La Revisión Constitucional del 23 de

julio de 2008 y la Ley Orgánica del 10 de diciembre de 2009 han articulado
el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad. La juris-
prudencia de la IVE ha sido consagrada en la Ley Orgánica del 10 de
diciembre de 2009 referente al artículo 61-1 de la Constitución.
El artículo 61-1 reconoce a cualquier litigante el nuevo derecho de plantear

una Cuestión Prioritaria de Constitucionalidad (en adelante CPC). Esta
CPC goza de una regla de procedimiento de prioridad de examen de los
medios de constitucionalidad sobre los medios de convencionalidad. Esta
prioridad exige a los jueces considerar primero si hay razones para trans-
mitir la cuestión de constitucionalidad que podría, si es acogida, permitir
decidir la controversia.
La decisión del legislador de distinguir entre los medios de convencionali

dad y las cuestiones de constitucionalidad tiene como consecuencia impe
dir la confusión entre ambas. El legislador orgánico francés eliminó la
posibilidad de que los controles de convencionalidad y de constitucionalidad
estén asociados y simétricos como sucede en algunos Estados europeos.
Jean Louis Debré
República Francesa
La Revisión Constitucional condujo así a una clara especialización de los

jueces.1 Por un lado, el Consejo Constitucional se ve reforzado por la Revi
sión Constitucional del 23 de julio de 2008 en su función de juez cons
titucional. Pero no es juez de la convencionalidad. Es el único juez
constitucional de la ley, pero es solamente eso. Por otro lado, el Consejo
de Estado y el Tribunal de Casación son y siguen siendo, con su orden de
competencia, las Cortes supremas responsables de juzgar la convenciona
lidad de la ley. Por otra parte, el Constituyente los ha asociado directamente
al control de constitucionalidad. Se han convertido en jueces negativos de
constitucionalidad.
2. La armonización de los controles. Cada una de las decisiones del Consejo

Constitucional es tomada examinando primero la jurisprudencia de la Corte
Europea de los Derechos Humanos. Esta jurisprudencia se toma en cuenta
260
en cada caso. Los derechos y libertades garantizados por la Constitución
son ahora muy semejantes a los garantizados por el Convenio. El Convenio
abarca prácticamente todos los derechos fundamentales tal como se deri
van, en Francia, de la Constitución de 1958 y su preámbulo, de la Declara
ción de 1789, del Preámbulo de la Constitución de 1946 y de los principios
fundamentales reconocidos por las leyes de la República a las que se refie
ren. Al mismo tiempo, el Consejo Constitucional ha deducido de estos
textos derechos reconocidos por el Convenio y la jurisprudencia de la
Corte: el derecho a llevar una “vida familiar normal”, el respeto al derecho
a la vida privada, el de la libertad de contraer matrimonio.
La proximidad de los derechos y libertades en el sentido constitucional y

convencional es hoy en día muy grande. Como resultado, es deseable que
los tribunales administrativos y judiciales consideren que una disposición
legal juzgada como conforme a la Constitución por el Consejo Constitu
cional goza de una presunción de convencionalidad. Es todo el interés del
diálogo de los jueces.
***
El sistema francés de protección de los derechos y las libertades fundamen

tales es original. Se basa en tres Cortes, la Constitucional, la Administrativa
1
Cons. const., déc. 3 déc. 2009, núm. 2009-595 DC. - Cons. const., déc. 12 mai 2010,
núm. 2010-605 DC.
y la Judicial, y en dos niveles de competencia. Distingue entre controles de
convencionalidad y controles de constitucionalidad.

Detrás de esta aparente complejidad, cabe destacar la eficacia de este dis
positivo. Así, desde 2008, con la CPC, el Consejo Constitucional ha tomado
casi 300 decisiones. A menudo, éstas han marcado un progreso decisivo en
el Estado de Derecho, por ejemplo sobre la consignación de sospechosos.
Para ser comprendido y aceptado por los ciudadanos, es natural que la
protección de los derechos y las libertades fundamentales se originen pri
mero, no de tratados, sino de la Constitución que une a todos los franceses
alrededor de valores comunes.
261
La Revolución mexicana
de los Derechos Humanos1
Juan N. Silva Meza
Ministro Presidente de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación de México
El sistema judicial para la protección de los derechos humanos en México

atraviesa, desde hace unos meses, la segunda fase de una revolución, mate
rializada a partir de la entrada en vigor de nuevas disposiciones constitu
cionales promulgadas en junio de 2011. Esta fase forma parte de un proceso
iniciado hace un siglo, que parece desembocar en un cambio de mentali
dades de todos los actores jurídicos del país sobre la concepción de los
derechos humanos, y en especial sobre una nueva justiciabilidad.
A continuación describiré (1) los avances institucionales producto de las

mutaciones de una Corte que se inspira históricamente por las institucio
nes de los Estados Unidos, pero que desde hace un poco menos de veinte
años ha adquirido características que lo aproximan más al modelo europeo
de justicia constitucional concentrada. Esto que refiero como la primera
fase de esta Revolución (judicial) corresponde a un nuevo encuadre insti
tucional planteado en una reforma constitucional de gran calado, apro
bada en 1994 (2).
Después, la segunda (y actual) fase de esta transformación radical del tribu

nal no puede entenderse sin otras decisiones políticas y jurisdiccionales
que precipitaron el inicio de esta segunda fase.
1
Una versión previa del presente trabajo apareció en Juan N. Silva Meza, “La Cour
suprême de justice de la Nation du Mexique: La Révolution mexicaine des droits de
l’homme”, Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel FR, N° 39, avril, 2013 ; pp. 317-
326; Dossier: La Constitution et le droit des personnes et de la famille http://www.
conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/
les-nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel.5069.html 263
En cualquier caso, el objeto de este reporte consiste en hacer un recorrido
por la jurisprudencia reciente de la Suprema Corte, que parece inscribir

al sistema jurídico mexicano en una decidida internacionalización de la
Juan N. Silva Meza
protección de los derechos humanos (3). Se espera que dichas tendencias

de México
lleven a la fase de consolidación (del cambio de mentalidades antes refe

rido) en los años venideros.
La justiciabilidad de los derechos,

cuestión revolucionaria
A pesar de que el espíritu de la Revolución mexicana, plasmó en la Consti

tución de 1917 la primera manifestación de los derechos sociales en el
mundo (si bien éstos son contemporáneos a los del texto constitucional
votado en Weimar o incluso coincidentes con el tono de algunas de las
reivindicaciones de la Revolución de octubre en Rusia), el sistema jurídico
mexicano tuvo que esperar muchos años de ajustes antes de llevar al apa
rato judicial a la eficiencia en el sistema de los derechos humanos.
264
Este largo trayecto se hizo posible apenas cuando la Corte Interamericana

de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) pronunciara en 2009
una condena contra el Estado mexicano, derivada del caso de Rosendo
Radilla, activista político de la década de los 70, desaparecido por militares
mexicanos, y cuya familia nunca tuvo acceso al derecho a reparación por
parte de las autoridades mexicanas.2 Al plantear la inconvencionalidad del
fuero militar, todavía vigente en la legislación constitucional ordinaria,
aquel proceso instaurado a nivel interamericano ofreció a la Suprema Corte
la primera ocasión para pronunciarse sobre la importancia del principio
pro persona,3 incorporado al artículo 1 de la Constitución en 2011, para
extenderse más tarde a lo largo y ancho de los tribunales del país en térmi
nos del control de convencionalidad, pero sobre todo, en términos de un
consecuente cambio de mentalidades.
Sin embargo, es por todos sabido que un cambio de mentalidad no se da de

la noche a la mañana. Y aunque en México existían procedimientos de pro
tección judicial antes que en muchos otros países, la conquista de los dere
chos fundamentales se ha debido enfrentar a múltiples desafíos.
Recordemos que la Revolución mexicana se reconoce como un movimiento

popular de gran magnitud (inspirando incluso una creación artística y
2
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, del 23 de noviembre
de 2009.
3
Referencia Varios 912/2010 Caso Rosendo Radilla Pacheco del 14 de julio de 2011.
cultural de calidad excepcional durante todo el siglo XX), cuyo levan
tamiento armado, iniciado en 1910, derrocó el régimen autoritario de
Porfirio Díaz (1876-1911), cuyas realidades reflejaban las desigualdades
existentes desde la llegada de los españoles a América, en el siglo XVI.
La Revolución lanzó proclamas a favor de la igualdad de los campesinos y

trabajadores vapuleados por la explotación de los patrones. Dichas reivin
dicaciones componen las demandas centrales que dan identidad a la Cons
titución aprobada por la Asamblea Constituyente de 1917: el régimen de
propiedad comunal agrícola y el sistema de protección social de los
trabajadores.
En los años que siguieron a la Revolución, fue en las ramas del Legislativo
y del Ejecutivo donde se centró la tarea de promover y lograr la adopción
de un número considerable de reformas constitucionales y legales, dise
ñadas para vencer las enormes disparidades sociales. El sistema presiden
cialista buscaba nuevos equilibrios sociales. Sin embargo, las víctimas
265
de las desigualdades también sabían que la fragilidad del estado de derecho
y la falta de previsibilidad del sistema de protección del individuo ten
drían que repercutir en la agenda de aquella Revolución. La justicia no era
accesible a todos.
Basta recorrer los pasillos de nuestra Suprema Corte y detenerse en alguno

de los retratos de los magistrados de esta alta jurisdicción, que prestaron
sus servicios en algún momento del siglo XIX. Hoy hablaríamos de una
Asamblea de notables o de un colegio de sabios, que con individualidades
notables (como Silvestre Moreno Cora, León Guzmán, Ignacio Ramírez
“Nigromante” o José María Iglesias), y una tendencia acaso liberal, se
colocarían en una tendencia interpretativa sin duda alejada de la reali
dad vivida por la sociedad de la época, mayoritariamente rural e iletrada.
Fue en este contexto que se creó un recurso procesal de excepción, cuyo

objetivo era la protección individual. Fue implantado por primera vez en
1841 en la Constitución del estado de Yucatán, a propuesta de Manuel
Crescencio Rejón, con el fin de controlar por vía jurisdiccional los exce
sos del poder, pudiendo el individuo anteponer este recurso (llamado
“amparo”) contra actos invasivos a los derechos individuales y contra
defectos de constitucionalidad de las leyes en vigor. Cuando el amparo fue
retomado en la legislación federal (art. 25 del Acta de reformas de 1847),
por influencia de Ignacio Vallarta y Mariano Otero dicho recurso pro
cesal quedaría instaurado para analizar situaciones de excepción que
debían ser corregidas por el poder judicial. Cabe señalar que las efigies de
estos tres juristas, considerados padres del amparo, se encuentran repre
sentadas en el vestíbulo principal de la Suprema Corte.
Juan N. Silva Meza
Las primeras peticiones de amparo coincidieron con la ocupación de las

tropas norteamericanas entre septiembre de 1847 y febrero de 1848.4 Y si
de México
bien este juicio había sido concebido como parte de las competencias de
jueces federales de primera instancia, muy pronto su utilización saldría
del marco de un procedimiento de excepción para convertirse en un medio
cada vez más utilizado por los ciudadanos. Las decisiones tomadas por los
poderes políticos se enfrentaban así al arbitraje (no político sino consti
tucional), emitido por un poder judicial que acaso podría adquirir una
notoriedad desmedida, al volverse capaz de anular cualquier tipo de deci
sión pública. Se pueden consultar los archivos históricos que resguarda
esta Suprema Corte, expedientes judiciales que muestran el uso cotidiano
que adquirió este procedimiento contencioso como medio para eludir la
arbitrariedad de las decisiones de Gobierno de todo tipo.5 Incluso los líde
res revolucionarios debieron en su momento confiar en la justicia federal
en contra de los excesos de la dictadura.6
266
El fin de la lucha revolucionaria parece estar marcado por el reagrupamien-

to de los jefes militares, primero alrededor de los líderes de los ejércitos
regionales (algunos de los cuales se volvieron presidentes de la República;
varios de ellos, asesinados).7 Y más tarde, alrededor del Partido Revolu
4
Se tiene registro del primer juicio de amparo, solicitado por el periodista y editor Vicente
García Torres en 1847, en contra de la orden de aprehensión girada por el General en jefe
del Ejército de Oriente; igualmente refiero la solicitud de amparo del Coronel Tomás
Andrade, contra el decreto de trasladarse de la ciudad de México a Huichapan, del 28
de julio de 1848; y el recurso de amparo contra disposiciones que privan del empleo de
Comandante de Escuadrón a Darío Servín de la Mora, dado de baja en el ejército, del 4
de agosto de 1848.
5
Se puede referir una petición de amparo presentada en 1871 ante tribunales federales,
solicitando la anulación de la pena de muerte impuesta por el jefe político de la ciudad de
Lerma, en sentencia del 13 de octubre de 1871 la Corte confirmaría la pena impuesta a
José María Lozano, José Castro y Amado Nava; también se tiene registro de la petición de
amparo contra el prefecto de San Juan del Rio efectuada el 31 de julio de 1871, por haber
impedido al Sr. Gerardo de la Torre hacer una protesta pública, cuya sentencia que conce
dió el amparo fue confirmada por la Corte Suprema. En 1902, la justicia federal anuló la
orden de arresto contra un indigente de 92 años, acusado del delito de mendicidad por
el alcalde de Guanajuato.
6
Se destaca también la resolución de un juez de distrito en 1908, que sobreseía el amparo
promovido por una hermana de Emiliano Zapata contra el Decreto del dictador Díaz
ordenando su reclutamiento obligatorio en el ejército nacional por encontrarse recluido
en una cárcel.
7
Francisco I. Madero, quien ganó las elecciones de 1911 contra el propio dictador P. Díaz,
fue asesinado en 1913. Otros líderes militares le sucederán en la Presidencia de la República;
V. Carranza, jefe del Ejército Constitucionalista (y posteriormente padre de la Constitución
de 1917), asesinado en 1920. A. Obregón, quien encarnó el primer período presidencial
estable (1920-1924), y luego asesinado en 1928 (justo después de que fuera elegido para el
próximo período presidencial); y por último, Plutarco E. Calles, gran líder de la revolu
ción, Presidente (1924-1928) e iniciador del modelo de régimen “máximo” de la Revolución,
depositado en un partido, que representaba la gran unidad nacional; fundador del PRI que
no obstante, fue obligado por el presidente Cárdenas a salir exiliado a California en 1936
(aunque regresa a morir en México en 1945).
cionario Institucional (PRI), fundado a instancias de Plutarco E. Calles un
año después de terminar su presidencia en 1929. A partir de ese momento,
el Jefe del Estado se convertía en el máximo tomador de decisiones del país
(pensado así en términos del presidencialismo mexicano). Al contar con
una mayoría absoluta en ambas cámaras del Congreso así como en todos
los gobiernos de los Estados de la República, sería por iniciativa de los Pre
sidentes subsecuentes que se daría impulso al gran proyecto de la
Revolución.
Si bien en esta nueva época que abarca buena parte del siglo XX, el Ejecu
tivo aparentaba una relación respetuosa con el Poder Judicial, los tribuna
les terminaron funcionando más bajo una lógica de apelación de fallos
de los tribunales inferiores, o como última etapa del proceso contencioso
administrativo. Parecía entonces que ningún arbitraje era necesario den
tro de un régimen que concentraba el poder del Estado en el Ejecutivo. Del
lado de los tribunales, la materialización de las proclamas de la Revolución
se daría por otros medios, más jurídicos que políticos.
267
Una Revolución que permea en los tribunales
Desde su instauración, el recurso de amparo se fue implantando cada vez

más como un mecanismo para la corrección de vicios de procedimiento,
provengan tanto de resoluciones de tribunales inferiores como de actos de
las autoridades administrativas. De cara a los años siguientes, el funcio
namiento de un tribunal concebido para la protección de los derechos
humanos se hallaba enfocado al principio de legalidad y a la verificación
de las formalidades procesales, consagradas en los artículos 14 y 16 de la
Constitución.
Al mismo tiempo que se tenía cuidado en no ampliar las competencias de

control sobre los poderes políticos, le correspondía al poder judicial optar
a favor de la reserva judicial (conocida como self restraint al norte de
nuestras fronteras). Por lo que, según la jurisprudencia constitucional esta
blecida desde finales del siglo XIX, los efectos de las decisiones de amparo
eran aplicables únicamente a las partes del litigio. Contrario al sistema
norteamericano, erigido a partir del Stare Decisis, donde la fuerza del pre
cedente se produce desde la primera interpretación de un tribunal de rango
superior, los jueces mexicanos renunciaban al control difuso de consti
tucionalidad (de nuevo contrastando con el esquema imperante en los
Estados Unidos, compartido por todos los jueces del país). Para nosotros, la
fuerza de las decisiones jurisdiccionales de los tribunales inferiores que
daba condicionada a la suma de criterios. De esta forma se configuró un
sistema bastante singular de reiteración de criterios jurisprudenciales
(conocido como jurisprudencia obligatoria, que con variaciones sigue en
vigor hasta la actualidad). Este sistema, aunque diseñado por I. Vallarta

para responder a la objeción contramayoritaria, ya presente en la época,
Juan N. Silva Meza
terminó siendo creado para limitar la asignación de carácter vinculante

de México
a las decisiones de los jueces federales, establecido inicialmente en cinco

decisiones judiciales consecutivas y en el mismo sentido.
Una primera fase de nuestra Revolución judicial debía dirigirse entonces

hacia otros espacios de desarrollo institucional. La apertura progresiva del
sistema político jugaría así un papel fundamental en la percepción del lugar
institucional que debía atribuirse a la instancia judicial más alta del país.
Aunque los actores políticos intentaban alejar lo más posible al Judicial de

la toma de decisiones políticamente relevantes, la Suprema Corte jugaría
finalmente un papel cada vez más importante en la toma de decisiones fun
damentales del País.
268 Durante los años posteriores a la Revolución, el establecimiento de un

Estado (legal) de derecho parecía la condición fundamental para el desa
rrollo económico del país. La propaganda gubernamental hablaba del
“milagro mexicano”, cuyo auge industrial se debía al monopolio legal de la
explotación del petróleo, nacido de un decreto de expropiación que mar
caría el discurso de la Revolución durante muchos años, y del cual no sería
ajena la Suprema Corte.8 Los años de la Segunda Guerra Mundial le darían
a México una ocasión privilegiada para proporcionar mano de obra y mate
rias primas a la economía estadounidense. Una incipiente clase media fue
construyéndose entre los años 1940 y 1960; el acceso a la educación uni
versitaria y la cobertura de salud pública se convirtieron en una realidad
para cada vez más personas.
Sin embargo, el aparente progreso económico no fue acompañado de una

apertura de los canales de participación política. El presidencialismo, trans
formado en sistema clientelar, sería víctima de su propia falta de dinamismo
(pensemos en la reacción gubernamental durante el movimiento estudian
til de 1968, con un impulso comparable al de la primavera parisina; pen
semos también en la candidatura única del PRI durante las elecciones
presidenciales de 1976, ¿se podía hablar de normalidad democrática en un
país sin candidatos presidenciales en la oposición?). Tales signos emblemá
ticos marcarían el principio del fin del sistema presidencialista.
8
La cuarta Sala de la Corte, que existía entonces, habría rechazado la petición de amparo
por las compañías petroleras extranjeras que habían sufrido esas expropiaciones por
razones de interés público (1938).
Durante los años siguientes, la ausencia de políticas de equilibrio social se
vería agravada por un manejo ineficiente de la economía. El aumento en los
precios internacionales del petróleo en los años 70, que aumentaba consi-
derablemente los ingresos del Gobierno, presentó a los líderes del partido
hegemónico razones para restaurar el poder del Ejecutivo mediante medi-
das populistas generalizadas. Al multiplicarse en diversas ocasiones la
deuda externa, el desorden presupuestario instalado acabaría traduciéndose
en hiperinflación.
Un largo proceso de democratización (todavía inacabado), se lanzaría for

malmente a través de una reforma política publicada en 1977 y reprodu
cida a todos niveles de gobierno en los años siguientes. Paralelamente, los
actores políticos apelaron a la necesidad de una reactivación económica
recomendada por el paradigma neoliberal aparecido alrededor de la segunda
mitad de la década de los 80, que exigía de nuevo la garantía del Estado de
Derecho y la defensa de los derechos fundamentales como condición previa
para el nuevo pacto social.
269
Las olas de democratización posteriores a la caída del Muro de Berlín

impactarían, de este modo, en la configuración de nuestro sistema político
y constitucional, otorgando a los jueces, a partir de este período, la garantía
de la legalidad, aunque ejerciendo tareas poco invasivas en las decisio
nes del Ejecutivo. Los mismos conceptos que habían inspirado la recons
trucción de los sistemas constitucionales de los países de Europa del Este
(incluyendo el sistema democrático, el Estado de Derecho, la independen
cia judicial y los derechos humanos) sirvieron como principios estructu
rales de nuestras adaptaciones hacia un modelo democrático. Había llegado
la hora de garantizar las libertades negativas tradicionales, sacando, a su
vez, a las positivas del cajón de las buenas intenciones. El discurso de los
derechos humanos pudo finalmente emerger.
Una primera respuesta en el ámbito de la protección del individuo se dio en

1990, con la creación de las Comisiones de los Derechos Humanos, siendo
estas últimas independientes y concebidas primero a nivel federal, basán
dose en el modelo escandinavo del ombudsman, adaptado al marco del
sistema presidencial (y unos años más tarde, reproducido en el nivel de las
32 entidades federativas). Sin embargo, no se puede negar que nuestra
tradición de protección jurídica seguía inclinada, culturalmente, hacia el
recurso de amparo. Por eso era necesario pensar en ampliar el alcance de
dicho control judicial al ámbito de las decisiones gubernamentales. Fue así
como el establecimiento de una Suprema Corte especializada, más parecida
o similar al funcionamiento de una Corte Constitucional de inspiración
europea (con respecto a la adjudicación de competencias constitucionales),
finalmente parecía inaplazable. Abandonando el funcionamiento casacio
nista de un Tribunal de apelación, nuestra Suprema Corte necesitaba trans

formaciones radicales. Se podía entonces pensar en la primera fase de la
Juan N. Silva Meza
revolución judicial.
de México
Del lado político, la tesis dominante hasta la década de los 90, que des
cribía un sistema de partido, aunque no único, sí prácticamente hegemó
nico, debía ceder lugar a transformaciones irreversibles, derivadas de la
evolución de los últimos años. El sistema de partidos se convertiría en
plural; específicamente, las legislaturas sucesivas en la Cámara de Dipu
tados se verían conformadas, desde las elecciones intermedias de 1997, por
mayorías partidistas que no coincidían con el partido del Presidente de la
República.9 Esta tendencia también se implantaría a nivel de los gobiernos
locales, donde los gobernadores de las 32 entidades federativas y los más de
2.400 municipios comenzaron a inclinarse a favor de partidos de oposición
desde finales de la década de los 80. Tanto la pluralidad política como la
alternancia de las mayorías, ambas presentes a nivel municipal, local y
270 federal, requerían nuevos mecanismos de arbitraje.
Desde diciembre de 1994, unos días después de asumir la Presidencia de la

República, Ernesto Zedillo (decimotercer y último candidato a ser elegido
consecutivamente bajo el registro del PRI, desde las elecciones presiden
ciales de 1930), impulsó una reforma constitucional relativa al sistema de
tribunales federales y a la Suprema Corte, como una de las primeras medi
das de su gobierno.
Fue un momento crítico del desarrollo institucional de la Suprema Corte;

una verdadera revolución judicial que pondría a prueba la madurez insti
tucional del tribunal, entonces compuesto por 21 ministros titulares y 5
auxiliares (en aquella época el nombramiento era vitalicio, pero derivado
de la reforma, todos debían renunciar a favor de la nueva composición de 11
ministros). Y sin embargo, la transición se completó con toda normalidad.
A partir de ese momento, las competencias contenciosas de la Corte fue-

ron ampliadas considerablemente, con la presencia de nuevos actores
facultados para iniciar recursos ante ella, tales como los municipios, los
representantes del ombudsman o las dirigencias de los partidos políti
cos nacionales, quienes estarían legitimados para plantear litigios en la
9
El sistema electoral había eliminado los índices de sobrerrepresentación en una refor
ma constitucional aprobada en 1996, por lo que a partir de ese momento, el sistema de tres
partidos (cuya relación de fuerzas era casi por tercios), evitaría que un solo partido tuviera
mayoría absoluta en la Cámara de Diputados. Desde 1997, el sistema presidencial mexicano
vive bajo un esquema de “gobiernos divididos”.
Suprema Corte y ventilar con ello conflictos jurisdiccionales ante los demás
poderes del Estado. El recurso, llamado Controversia constitucional, había
sido introducido desde 1917, pero no había sido usado de manera cons

tante. Antes de la reforma constitucional de 1994, el procedimiento estaba
restringido a las Cámaras del Congreso, al Ejecutivo Federal y a los gober
nadores de los Estados. Sin embargo, mencionamos que la solución de
conflictos se concebía sólo a través de mecanismos de arbitraje decididos
formalmente por las Cámaras del Congreso, aunque a menudo controla
dos por el propio Ejecutivo.10 Entre 1917 y 1994 podían contarse una decena
de Controversias constitucionales iniciadas (aunque muchas resueltas sin
necesidad de sentencia). Aquella situación contrasta con la realidad actual,
donde pueden resolverse en promedio unas cincuenta controversias anua
les, incluso algunos años llegándose a duplicar esta cifra.
Por otro lado, la reforma de 1994 estableció la creación de un nuevo meca

nismo de control constitucional abstracto, llamado Acción de Inconstitu
cionalidad. Este recurso se inicia después de la votación de la ley, y permite 271
a las minorías parlamentarias (tanto del Congreso Federal como de las 32
legislaturas de las Entidades Federativas) así como a los gobernadores
estatales, a los alcaldes, al Procurador General de la República y al Comi
sionado de Derechos Humanos, a presentar esta acción ante la Corte por la
posible inconstitucionalidad de una ley recién aprobada. Por primera vez,
la derrota de un debate entre grupos partidistas en la Cámara podía pro
vocar todavía una anulación por vía judicial respecto de cualquier defecto
jurídico de las nuevas leyes.
Este no es el espacio para describir la manera en que estos dos procesos

constitucionales contenidos en el art. 105 constitucional (Controversias Cons
titucionales y Acciones de Inconstitucionalidad) significaron el motivo
principal del reposicionamiento institucional de la SCJN a partir de 1994
(en relación al fenómeno descrito en todo el mundo en términos de juridi
zación de la política). Esta realidad ocurrió y parece seguir ocurriendo
incluso después de la reforma constitucional de los derechos humanos, por
lo cual como veremos, tampoco es de esperarse un declive en el empleo de
dichos instrumentos; más bien, diríamos, una normalización institucional.
10
Este procedimiento había sido útil a los gobernadores de los Estados para reclamar
ciertas prerrogativas; pero antes de 1994, muy pocas controversias de este tipo hubieran
sido resueltas por la Suprema Corte. En 1933, el estado de Oaxaca apeló para resolver un
conflicto de competencias en el cuidado de los sitios arqueológicos, previniendo así que las
piezas de la zona de Monte Albán fueran trasladadas a la Ciudad de México; pero antes de
que se diera la decisión de la Corte, el Ejecutivo Federal promovió una reforma constitucio-
nal, atribuyendo a las autoridades federales la jurisdicción sobre los sitios arqueológicos.
De esta forma, la jurisprudencia reciente de la Suprema Corte en mate
ria de deslinde de competencias entre órganos ha servido para hacer posi

ble la entrada en vigor de medidas gubernamentales promovidas a nivel
Juan N. Silva Meza
federal, tanto en lo que respecta a la delimitación entre competencias de la

Federación frente a las de los Estados, por ejemplo, para deslindar la perse
de México
cución del tráfico de drogas en pequeña cantidad, anteriormente exclusiva

de las autoridades federales. La noción de autoridades de proximidad
podría finalmente convertirse en una decisión revestida de fuerza gracias al
soporte de autoridades policiacas e investigadoras locales.11
Por otro lado, pareciera que estos dos procedimientos contenciosos que
encarnan la que también llamé “la primera fase” de esta revolución judi
cial, están dejando de ser la única vía por la cual se puede poner en duda
el ejercicio de una competencia, o incluso la inacción de alguno de los
poderes.12 Como advertí, aquello podría significar también que la segunda
fase de la mencionada “revolución” encuentre en el justiciable un impulso
que estaba haciendo falta para completar el modelo de defensa de la Cons-
titución en México.
272
Una revolución que llega a los derechos
La reforma de junio de 2011, que introdujo en el Título Primero de la Cons

titución la mención a “los derechos humanos y sus garantías” deja atrás la
antigua mención a las “garantías individuales”. La transformación parece
implicar una calidad adicional, militante a favor de un ámbito de actua
ción que tiende a ampliarse, como lo veremos enseguida.
Pero este reposicionamiento también ha involucrado la voluntad mani

fiesta del Tribunal; lo anterior, como complemento de la reforma al art. 1º
constitucional. En este sentido, interpretaciones que se produjeron en
épocas cercanas a la reforma de 2011 fueron útiles para reconocer por
primera vez la existencia de intereses difusos, con lo cual se ha podido
ampliar el ámbito de protección jurídica que tradicionalmente se había
otorgado al amparo (limitado, por definición, a corregir las afectaciones
directas que sufra un individuo y que además, puedan ser probadas en
el juicio).
11
Acciones de Inconstitucionalidad 20 y 21/2010, “Competencia de las legislaturas
locales”, y “entrada en vigor de penas locales en materia de narcomenudeo”, ambas del 21
de junio de 2011.
12
Hasta hace poco, las llamadas omisiones legislativas no eran justiciables por vía de
amparo; sólo se podían plantear a través de una Controversia Constitucional. La Primera
Sala de la SCJN deberá resolver, próximamente, si aquellas cuestiones son justiciables por
vía de amparo (pendiente de resolución 1ª Sala, matrimonios del mismo sexo de Oaxaca;
SEFA 201/2012; En sesión de fecha 22 de agosto de 2012, la Primera Sala por unanimidad
de cinco votos, resolvió ejercer la facultad de atracción).
En función de una nueva concepción de los derechos difusos, se pueden
corregir aquellas afectaciones abstractas a la sociedad. Refiero por ejemplo
el caso de Tulum-Tancah, un sitio arqueológico de la cultura Maya, en el
municipio de Tulum, Estado de Quintana Roo, que se declaró potencial
mente afectado por la urbanización de espacios turísticos en la zona aledaña
a la mencionada reserva ecológica.13 Un argumento similar fue empleado
para dar tratamiento a la afectación potencial que puede producir el humo
de tabaco, de tal suerte que una restricción legal implantada para limitar su
consumo en espacios públicos debe entenderse conforme a la Constitución.
Del mismo modo, otra decisión declaró válido el establecimiento de espa
cios confinados para fumadores.14
Aunado a los aspectos anteriores, la reforma constitucional incorporó

al nuevo texto del artículo 1º constitucional, por un lado, el ejercicio de la
“interpretación conforme”, que para algunos, presenta un esbozo de bloque
de constitucionalidad, formado por la Constitución y los tratados, que a
partir de este momento se vuelven referente vinculante para todos los
273
juzgadores del país.15 Y por otro lado, se incorporaron en la reforma los prin
cipios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresivi
dad, a la luz de los cuales, se deben interpretar estos derechos por parte de
todos los operadores jurídicos del país. Derivado de estas dos cuestiones
es que estamos empezando a hablar en México del efecto útil del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (en adelante DIDH). Por virtud
de los ajustes en nuestro método de interpretación aunado a la inserción de
estos principios, el ámbito protector del juicio de amparo ha quedado ins
crito en un plano internacional de protección, aunque potenciando tam
bién su ámbito interno, en la medida que el justiciable puede ya invocar
tales principios y hacerlos exigibles por esta vía procesal que le es conocida
y confiable, como lo es a través del amparo.
Sin duda, la apertura del ordenamiento constitucional al DIDH se ha vis-

to también favorecida por lo resuelto en el expediente Varios 912/2010,
13
Controversia Constitucional 72/2008, “Parque Nacional Tulum, zona ecológica prote
gida” y la Zona de Monumentos Arqueológicos Tulum-Tancah del 12 de mayo de 2011.
14
Amparos en Revisión 96, 97, 160, 123, 234 y 340/2009, “Ley de Protección a la Salud de
los No-Fumadores en el Distrito Federal”y “La Ley para el Funcionamiento de Estable
cimientos Mercantiles del Distrito Federal” del 15 de marzo de 2011; en el caso de la hipó
tesis contraria, véase el Amparo en Revisión 2/2012 “Constitucional establecer en lugares
públicos o privados, zonas exclusivas para fumadores” del 29 de febrero de 2012.
15
Actualmente, la existencia o no de un bloque de constitucionalidad quedó pendiente de
definición por el Pleno de esta SCJN, quien aplazó la discusión para más adelante (Contra
dicción de tesis 293/2011). De las dos posturas que parecen enfrentarse, la primera defiende
la permanencia de la jerarquía constitucional piramidal, mientras que su contraria pugna
por una integración o acoplamiento de fuentes del derecho alrededor del principio pro
persona.
formado con motivo del cumplimiento que el poder judicial debía dar a la
sentencia citada al principio de este reporte sobre el caso Radilla Pacheco

vs. México, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Juan N. Silva Meza
De este precedente que puede considerarse un parteaguas en la justicia

de México
constitucional mexicana, cabe destacar que a partir de esta resolución

se ha incorporado la obligación para todo órgano judicial de llevar a
cabo un control difuso, en términos de la Corte IDH, de constitucionalidad
y de convencionalidad.16
Con ello, cada juzgado y tribunal del país se ha convertido en garante de los
derechos de las personas, bajo el entendido de que el marco normativo de
origen interno debe ser contrastado con el marco normativo de origen
internacional —constituido no solamente por los tratados internacionales
específicos de la materia, sino por toda norma sobre derechos humanos
contenida en un tratado internacional del que el Estado Mexicano forme
parte, así como de las interpretaciones que a sus textos se den en las sen
tencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para el ámbito
274 regional.
También se debe mencionar que el proceso legislativo que dio lugar a la

multicitada reforma constitucional refiere a una decisión fundamental del
legislador, que coloca a todas las autoridades del país en la situación poten
cial de comprometer la responsabilidad internacional del Estado Mexicano
en caso que sus actos atenten contra el catálogo de los derechos humanos.
Es pues a partir de estas reformulaciones que la jurisprudencia constitu

cional se ha pronunciado respecto de la responsabilidad que debe ligar a las
autoridades, por ejemplo, en materia de investigación de los delitos, deter-
minando que el Ministerio Público responde no solo frente a la víctima, sino
también frente al ofendido o afectado (pensemos en sus familiares) por sus
acciones o inacciones. La víctima u ofendido puede, desde ahora, presentar
un recurso contra la declaración de inocencia de una persona inculpada.17
Igualmente, sobre las condiciones del régimen penitenciario, que es sin
duda un tema pendiente de análisis jurisdiccional, la Suprema Corte se ha
16
Contradicciones de tesis 434/2011, “Contra la omisión del Ministerio Público de procu
rar la conciliación en la averiguación previa, procede el juicio de Amparo Indirecto” del 07
de marzo de 2012; 393/2010 “Ofendido o víctima del delito puede acudir al juicio de Amparo
Indirecto con el carácter de tercero perjudicado cuando el acto reclamado sea una orden de
aprehensión o un auto de formal prisión” del 23 de febrero de 2011; y 229/2011 “Víctima u
ofendido del delito autorizado a promover juicio de Amparo Directo contra la absolución del
inculpado” del 07 de diciembre de 2011.
17
Contradicciones de Tesis 434/2011, “omisiones del ministerio público de proponer la
conciliación en la etapa de la averiguación previa”; y 393/2010 “derecho de la víctima u ofen
dido de participar en el juicio de amparo en materia penal”; y 229/2011 “víctima u ofendido
autorizado a promover un recurso contra la absolución del inculpado”.
pronunciado, confirmando el derecho de todo inculpado de compurgar la
pena de prisión en la ciudad más cercana a su domicilio.18
Pero sobre todo, vale la pena resaltar que la reforma del 2011 ha logrado
que el problema de la aplicación de los tratados en el ámbito interno sea
visto desde una perspectiva distinta, que seguramente permitirá a los juz
gadores del país a terminar con añejas discusiones que parecían girar en
círculos desde hace varias décadas, y que difícilmente propiciaban solucio-
nes definitivas.
Aunque el artículo 133 estableció desde sus orígenes, que junto a la legisla-
ción nacional, los tratados suscritos por el Ejecutivo y debidamente rati
ficados por el Senado, son la “ley suprema de toda la Unión”, nuestra
Suprema Corte había entendido este precepto de forma poco consistente en
épocas diferentes de su evolución. Durante años, la jurisprudencia consti
tucional consideró que en el momento que un tratado estuviera en pugna
con los alcances de algún precepto constitucional, debía siempre prevalecer
275
la interpretación del texto constitucional.19 Luego, imperó que leyes y trata
dos debían entenderse en el mismo escalón jerárquico.20 Más tarde, este
último criterio fue de nuevo corregido al considerar que los tratados debían
entenderse por encima de las leyes (aunque por debajo de la Constitución),
salvo que la Constitución determinara algún caso especial.21 Incluso, a esta
última interpretación se le habría añadido que tres tipos de normas (la
Constitución, los tratados y las leyes generales) debían entenderse por
encima de la ley ordinaria, por constituir aquel conjunto un “órden jurídico
superior”.22
Del carácter acaso irresoluble de estos planteamientos sucesivos, centra

dos en un enfoque jerárquico de las normas, pareciera que el aspecto que
encarna el sentido revolucionario (o al menos el cambio de mentalidad
de los operadores jurídicos), derivado del nuevo esquema constitucional de
los Derechos Humanos del 2011 es la incorporación del principio pro
persona, que podrá servir para destrabar (o acaso esquivar) varios de los
nudos interpretativos que habían inhibido el desarrollo del DIDH en
18
Acción de Inconstitucionalidad 20/2011, del 09 de enero de 2012 y el Amparo en Revi
sión 151/2011 del 12 de enero de 2012.
19
Amparo penal en revisión 7798/47, Betllia López José Roberto, 3 de marzo de 1941.
20
Aunque aquello no significaría, según la Corte, que el tratado pudiera servir como pará
metro para evaluar la constitucionalidad de una ley; Amparo en revisión 2069/91 del 30 de
junio de 1992.
21
Amparo en revisión 1475/98, Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo,
del 11 de mayo de 1999.
22
Amparo en revisión 120/2002, McCain México S.A. de C.V., del 13 de febrero de 2007.
nuestro país.23 Existen indicios halagüeños respecto de un diálogo jurispru
dencial que se empieza a establecer entre las jurisdicciones domésticas y las

internacionales, al menos si hacemos alusión a algunos criterios recientes
Juan N. Silva Meza
dictados en el ámbito interamericano.24

de México
Es en el contexto de este cambio de mentalidades que la Suprema Corte ha

tenido la ocasión de revisar varios de los derechos de la personalidad, o
mejor dicho, del tradicional capítulo de las personas en derecho civil. Por
vía jurisprudencial, se ha reconocido que el derecho a no ser discriminado
se traduce en el derecho de una persona transexual a cambiar de nombre
sin que quede apuntado el hecho en el acta del registro civil.25 Otras decisio
nes relevantes, como la que declara conforme a la Constitución federal la
reforma al Código Civil del Distrito Federal que reconoce los matrimonios
de personas del mismo sexo,26 o bien, el reconocimiento del derecho que
tiene una persona de reivindicar la paternidad de un hijo de matrimo
nio, no obstante de no ser el marido,27 son muestra de que la mayoría de los
ministros que integramos este alto Tribunal empezamos a reconocer, al
igual que en muchos otros países, que la familia que creímos tradicional, con
276
formada por la unión de un hombre, una mujer y los hijos, ha dejado de ser
un esquema inmutable. Llevando este razonamiento al plano de los dere
chos sociales, la SCJN reconoció el derecho de una pareja homosexual a
servicios de salud cuya atención había sido negada por el Instituto Mexi
cano del Seguro Social.28
23
En este corto período posterior a la entrada en vigor de la reforma constitucional, la
Primera Sala de la SCJN ha tenido ya la oportunidad de construir un criterio jurisprudencial
obligatorio, según el cual establece una guía para determinar qué clase de control (sea cons
titucional o convencional) debe aplicarse a cada caso (véase en jurisprudencia 107/2012).
Queda pendiente sin embargo plantear, a nivel procedimental, la conveniencia de que en el
esquema del contencioso constitucional sea creado algún mecanismo arbitral entre juris
dicciones (semejante a la QPC francesa, o a la acción concreta de inconstitucionalidad del
Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia), para delimitar las tareas de control cons-
titucional frente al de convencionalidad, de suerte que se evite que todos los asuntos refe
ridos a ambas modalidades de control tuvieran que ser resueltos necesariamente por el
tribunal de constitucionalidad. Véase los reportes de los Presidentes Jean-Louis Debré y
Ruddy Flores para este mismo evento.
24
Al referirse a mecanismos de reparación por violaciones a los derechos humanos,
la Primera Sala se ha pronunciado sobre el establecimiento de un derecho fundamental a la
reparación, que este mismo órgano hace derivar directamente del art. 63 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos; es entonces que las víctimas pueden también hacer
uso del amparo para defender estos derechos constitucionales. [Tesis 1a. CXCIV/2012 (10a.)
y 1a. CXCV/2012 (10a.)]
25
Amparo Directo 6/2008.
26
Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 «Matrimonio entre personas del mismo sexo y
su derecho a la adopción de menores en el D.F.» del 16 de agosto de 2010; Controversia
Constitucional 7/2010 «Reconocimiento del matrimonio celebrado en el DF entre perso
nas del mismo sexo» del 23 de marzo de 2010, Amparo en Revisión 824/2011 «Derecho a
una pensión no encuentra limitantes por razón de género» del 15 de febrero de 2012.
27
Contradicción de tesis 152/2011, “Legitimación del varón, que no es el marido, para
controvertir la paternidad de un hijo nacido durante el matrimonio” del 23 de noviembre
de 2011.
28
Amparo en revisión 86/2012, “Amparo contra la negativa del IMSS para asegurar a una
pareja del mismo sexo” del 28 de marzo de 2012.
Pero parece también que en este diálogo jurisprudencial, los criterios
sentados por nuestra Suprema Corte empiezan a interactuar con los de
otras jurisdicciones. Recientemente, la justicia civil de Chile había recono-
cido posibles afectaciones que podrían sufrir las hijas de una mujer sepa
rada de su marido y posteriormente unida en un esquema de pareja
homosexual estable, como criterio para privarle de la tutela de sus hijas.
Al llevar la cuestión al sistema interamericano, la CIDH determinó conde
nar al Estado chileno.29 En su razonamiento, la Corte Interamericana citó
expresamente criterios construidos tanto a nivel del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, en la parte de los peritos que deben presentar dictá
menes ante un tribunal, y citó también criterios emitidos por esta Suprema
Corte respecto del derecho que se reconoció en 2010 a las parejas homo
sexuales a adoptar menores de edad, estimando que los estudios científicos
que se conocen en la actualidad no pueden justificar una afectación psico
lógica en menores que estén bajo tutela de una pareja de personas del
mismo sexo, destacando que las condiciones de vida de cada familia deben
evaluarse en lo particular y no desde un punto de vista estadístico.30
277
Sin embargo, tampoco se deben echar las campanas al vuelo, pues parte de
las reformas constitucionales y su implementación siguen siendo contro
vertidas entre los operadores jurídicos, debido a lo inhabitual de su uso
entre juzgadores y a la potencial dispersión de los criterios jurispruden
ciales que podrían generarse en los 1,100 tribunales federales que existen, y
en tantos otros locales que pudieran iniciarse en el control difuso de con
vencionalidad con criterios cuyos lineamientos precisos no han sido defi
nidos todavía. Una solución ante esa dificultad fue prevista por la Suprema
Corte en la sentencia del caso Radilla,31 al afirmar que los parámetros
del control de convencionalidad se deben entender dentro del sistema
imperante de control constitucional. Es así como a partir de este momento, el
control difuso de convencionalidad se abre también al de constitucionalidad.32
29
Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, del 24 de febrero de 2012.
30
Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 del 16 de agosto de 2010, párr. 338.
31
Varios 912/2010, párrafo 36 y cuadro posterior.
32
La propia SCJN ha reaccionado a esta determinación de la Corte IDH, ordenando que
se dejen sin efecto criterios jurisprudenciales anteriores, que prohibían expresamente a
otros tribunales el ejercicio de control constitucional difuso (véase Solicitud de modifica
ción de jurisprudencia 21/2011). El Pleno de la SCJN ya determinó con toda claridad que no
es posible cuestionar los contenidos de las sentencias de la Corte IDH (Varios 912/2010,
párrafo 17) Por otro lado, la Primera Sala se pronunció sobre la obligatoriedad de las senten-
cias de la Corte IDH en el ámbito interno [Tesis 1a. XIII/2012 (10a.)]. La parte de la discusión
que queda pendiente al día de hoy es si son vinculantes todos los criterios emitidos por la
Corte de San José, o si únicamente lo son aquellas sentencias en las que México es parte de
los juicios; incluso, considerando únicamente aquellas que condenan al Estado mexicano.
El Tribunal Constitucional
y la protección efectiva de los derechos
fundamentales: El Tribunal Constitucional
en la construcción de un bloque de
constitucionalidad
Milton Ray Guevara

de la República Dominicana
El bloque de constitucionalidad en la
justicia constitucional dominicana
El bloque de constitucionalidad en la República Dominicana es un fenó

meno reciente que, en razón de su amplitud e indeterminación normativa
de su contenido, ha presentado dificultades en su aplicación. A partir de la
Resolución 1920-2003, dictada por la Suprema Corte de Justicia, se dieron
los primeros pasos a fin de construir el concepto del bloque de constitucio-
nalidad, lo que constituye la primera fase. No obstante, a partir de la refor-
ma Constitucional de 26 de enero de 2010 y de la promulgación de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucio-
nales, No. 137-11, inicia una segunda fase en la construcción del bloque de
constitucionalidad, que junto a la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de los Derechos Humanos, de las cuales se ha valido el Tribunal Constitu
cional en su ejercicio jurisdiccional, se concretará en un futuro un concepto
estricto y concreto de lo que es y representa el bloque de constitucionalidad
adecuado a la Constitución normativa de la República Dominicana.
Primera Etapa: Resolución 1920-2003 y la

Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia
La construcción del bloque de constitucionalidad inicia con la Resolución

1920-2003, dictada por la Suprema Corte de Justicia, mediante la cual se
asume un criterio amplio del concepto de bloque de constitucionalidad.
Acorde al citado texto, el bloque de constitucionalidad está integrado por: 279
Atendido, a que la República Dominicana, tiene sistema constitu-
cional integrado por disposiciones de igual jerarquía que emanan
de dos fuentes normativas esenciales: a) la nacional, formada por
Milton Ray Guevara
la Constitución y la jurisprudencia constitucional local tanto la dic

tada, mediante el control difuso como por el concentrado, y b) la
internacional, compuesta por los pactos y convenciones internacio
nales, las opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos; fuentes normativas
que en su conjunto, conforme a la mejor doctrina, integran lo que se
ha denominado, el bloque de constitucionalidad, al cual está sujeta
la validez formal y material de toda legislación adjetiva o secundaria;
En la referida resolución también se agrega que:
Atendido, que el bloque de constitucionalidad, encierra entre sus

principios y normas una serie de valores como el orden, la paz, la
seguridad, la igualdad, la justicia, la libertad y otros que, al ser
asumidos por nuestro ordenamiento jurídico, se configuran como
280 patrones de razonabilidad, principio establecido en el artículo 8 nu
meral 5 de nuestra Constitución;
Como se desprende, la Suprema Corte de Justicia, previo a la entrada en

vigor de la Constitución de 26 de enero de 2010, desarrolló un concepto
amplio de bloque de constitucionalidad en la citada Resolución 1920-2003.
En este sentido, según la Suprema Corte, el bloque estaría integrado por las
fuentes nacionales, dígase la Constitución y la jurisprudencia local desarro-
llada en ocasión del control difuso y concentrado de constitucionalidad; y
las fuentes internacionales por los tratados internacionales, así como tam-
bién por la jurisprudencia contenciosa y consultiva de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos.
Este concepto de bloque de constitucionalidad fue posteriormente someti-

do a una nueva interpretación, donde se estableció que en caso de conflic-
to entre un tratado internacional y la Constitución, ha de primar siempre lo
contenido en la Constitución. En efecto, la Suprema Corte de Justicia sos-
tuvo (S.C.J. Const. 4, 9 de febrero de 2005, B.J. 1131, Caso Junco y
compartes):
Considerando, que conviene precisar, antes del análisis de la inci-

dencia de las convenciones mencionadas sobre la ley cuestio
nada, cuya superioridad se aduce frente al derecho interno por ser
aquellas normas del Derecho Internacional; que el Derecho Inter-
no, por oposición al primero, es el conjunto de normas que tienen
por objeto la organización interna del Estado, lo que obvia y nece-
sariamente incluye la Constitución del Estado de que se trate, por
fundamentales: El Tribunal Constitucional ...

lo que resulta impropio afirmar que la convención prevalece sobre

todo el derecho interno de la Nación dominicana, en razón de que
ninguna norma nacional o internacional puede predominar por
encima de la Constitución, que es parte, la principal, de nuestro De
recho Interno, lo que es hoy reconocido por nuestro derecho po
sitivo al consagrar el artículo 1 de la Ley No. 7602 (Código Procesal
Penal), al referirse a la primacía de la Constitución y los tratados
en el sentido de que estos “prevalecen siempre sobre la ley”, de lo
que se infiere que si bien forman parte del derecho interno el con-
junto de garantías reconocidas por la Constitución y la jurispruden
cia constitucional, así como las normas supranacionales integradas
por los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y
ratificados por el país, las opiniones consultivas y las decisiones
emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo
que se ha dado en denominar bloque de constitucionalidad, que re
conoce igual rango a las normas que lo componen, no menos cierto
es que frente a una confrontación o enfrentamiento de un tratado
o convención con la Constitución de la República, ésta debe preva- 281
lecer, de lo que se sigue que para que una ley interna pueda ser
declarada inconstitucional, no es suficiente que ella contradiga o
vulnere una convención o tratado del que haya sido parte el Estado
Dominicano, sino que es necesario que esa vulneración alcance a
la Constitución misma, salvo el caso que se trate de una disposición
sobre derechos humanos comprendida dentro del bloque de cons-
titucionalidad, en razón, primero, del principio de soberanía de la
Nación dominicana consagrado en el artículo 3 de nuestra Ley
Fundamental y, segundo, de que no existe en derecho internacio-
nal regla general alguna según la cual, excepto que ello se consigne
expresamente, una norma internacional habría de derogar auto-
máticamente una norma interna, anterior o posterior, que le sea
contraria, y menos si esa norma es parte de la Constitución del
Estado;
En esta decisión se hace una distinción respecto de la jerarquía dada a los

tratados internacionales relativos a derechos humanos, y los tratados, pac-
tos cuya materia no versa sobre los mismos, no obstante en 2009 el criterio
se mantiene con la excepción de que no aplica la salvedad respecto a los
tratados internacionales de derechos humanos (S.C.J. Disciplinaria 1, B.J.
1185, Caso Ortiz vs. Grandell):
Considerando, que al margen de esa última consideración, convie-

ne precisar que si bien forman parte del derecho interno el conjun-
to de garantías reconocidas por la Constitución y la jurisprudencia
constitucional, así como las normas supranacionales integradas
por los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y
ratificados por el país, las opiniones consultivas y las decisiones
emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo
Milton Ray Guevara
que se ha dado en denominar bloque de constitucionalidad, que

reconoce igual rango a las normas que lo componen, tal como lo
prescribe la Resolución 192003, dictada por la Suprema Corte de
Justicia, el 13 de noviembre del 2003, no menos cierto es que frente
a una confrontación o enfrentamiento de un tratado o convención
con la Constitución de la República, ésta debe prevalecer, de lo que
se deriva que para que una ley interna pueda ser declarada incons-
titucional, no es suficiente que ella contradiga o vulnere una con-
vención o tratado del que haya sido parte el Estado Dominicano,
sino que es necesario que esa vulneración alcance a la Constitución
misma, en virtud de que en nuestro país rige el principio de la su-
premacía de la Constitución, por lo que ningún tratado internacio-
nal o legislación interna es válida cuando colisione con principios
expresamente consagrados por nuestra Carta Magna;
282 El contenido del bloque de constitucionalidad por estas decisiones, se torna

impreciso a la hora de determinar cuál aplicar a un caso concreto y relega la
importancia de los tratados internacionales de derechos humanos como
parte del contenido del bloque de constitucionalidad, pues a juicio de la
Suprema Corte los tratados no aplicarían como parámetro para evaluar
la constitucionalidad de las normas infra constitucionales. Sólo con la en-
trada en vigor de la Constitución de 26 de enero de 2012 y de la Ley 137-11
Orgánica del Tribunal Constitucional, la construcción del concepto de blo-
que de constitucionalidad varía con importantes precisiones fijadas por
disposiciones normativas y que dependerá del Tribunal Constitucional de-
terminar su amplitud y límites.
Segunda Etapa: Constitución del 2010 y

la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional
y de los Procedimientos Constitucionales
La jurisdicción constitucional dominicana, bajo la idea de un Estado Social

y Democrático de derecho (artículo 7 de la Constitución de la República),
está instituida con la finalidad de proteger de manera “efectiva los derechos
de la persona, el respeto de su dignidad” (artículo 8 de la Constitución).
Esta misión fue puesta a cargo del Tribunal Constitucional por el Constitu-
yente en el artículo 184 de la Constitución de la República, el cual dispone:
Artículo 184.- Tribunal Constitucional. Habrá un Tribunal Cons

titucional para garantizar la supremacía de la Constitución, la
defensa del orden constitucional y la protección de los derechos
fundamentales. Sus decisiones son definitivas e irrevocables y cons

tituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y

todos los órganos del Estado. Gozará de autonomía administrativa
y presupuestaria.
Esta idea es consona con el objeto y alcance del ejercicio de la justicia cons-
titucional a través del Tribunal Constitucional, como bien se desprende del
artículo 2 de la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los
Procedimientos Constitucionales:
Artículo 2.- Objeto y alcance. Esta ley tiene por finalidad regular la
organización del Tribunal Constitucional y el ejercicio de la justi-
cia constitucional para garantizar la supremacía y defensa de las
normas y principios constitucionales y del Derecho Internacional
vigente en la República, su uniforme interpretación y aplicación,
así como los derechos y libertades fundamentales consagrados en
la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos
humanos aplicables. [Subrayado nuestro]
283
Se observa que la finalidad del Tribunal Constitucional no se limita únicamen

te a la defensa de la supremacía constitucional, los derechos fundamentales
o el orden constitucional, también se confía al Tribunal la obligación de
garantizar el derecho internacional vigente en la República Dominicana.
Además, la finalidad jurisdiccional del Tribunal Constitucional adquiere
mayor relevancia cuando se trata de la defensa de los derechos fundamen-
tales, en especial de los derechos humanos incorporados vía de tratados,
pactos y convenciones relativos a derechos humanos. En este sentido, nota-
mos cómo en la Constitución se establece una posición preferente de los
tratados internacionales de derechos humanos al establecer lo siguiente en
su artículo 74, numeral 3:
Artículo 74.-Principios de reglamentación e interpretación. La in-

terpretación y reglamentación de los derechos y garantías funda-
mentales, reconocidos en la presente Constitución, se rigen por los
principios siguientes: […]3) Los tratados, pactos y convenciones
relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado
dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación
directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del
Estado;[…]
Esta posición preferente se puede argumentar, además, por lo dispuesto en

el artículo 74, numeral 4 de nuestro texto Constitucional y por el artículo 7,
numeral 5 de la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los
Procedimientos Constitucionales, que consagran el principio pro homine o
pro persona. Este principio dispone que la interpretación y la aplicación de
las normas relativas a los derechos fundamentales serán realizadas en la
forma más favorable para la persona, lo cual implicaría la aplicación del

Milton Ray Guevara
tratado de manera preferente en caso de que sea más beneficioso para esta:
Artículo 74.-Principios de reglamentación e interpretación. La in-

terpretación y reglamentación de los derechos y garantías funda-
mentales, reconocidos en la presente Constitución, se rigen por los
principios siguientes: […] 4) Los poderes públicos interpretan y
aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus
garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los
mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, pro-
curarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Cons-
titución. […]
La consagración de la jerarquía constitucional de los instrumentos inter

nacionales de derechos humanos, en el artículo 74, numeral 3 antes señala-
do, nos permiten razonablemente concluir que éstos se constituyen en un
284
parámetro para el control de constitucionalidad. Mediante este parámetro,
junto a los demás principios, valores y reglas constitucionales, se le permite
al Tribunal Constitucional sancionar las infracciones constitucionales en las
cuales han incurrido los poderes públicos por medio de actos u omisiones.
En este tenor, por infracción a la Constitución o infracción constitucional

podemos entender, en los términos del artículo 6 de la Ley 137-11 Orgánica
del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales:
Artículo 6.- Infracciones constitucionales. Se tendrá por infringida

la Constitución cuando haya contradicción del texto de la norma,
acto u omisión cuestionado, de sus efectos o de su interpretación
o aplicación con los valores, principios y reglas contenidos en la
Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos suscritos y ratificados por la República Dominicana o cuan-
do los mismos tengan como consecuencia restar efectividad a los
principios y mandatos contenidos en los mismos.
En el ámbito de los derechos humanos incorporados en nuestro orde

namiento jurídico, el desconocimiento de éstos será considerado como una
infracción a la Constitución, la cual deberá ser sancionada por el Tribunal
Constitucional. En este tenor, el Tribunal Constitucional debe velar que el
acto u omisión objeto de cuestionamiento no tenga como efecto restar efec-
tividad a los principios y mandatos contenidos en los instrumentos interna-
cionales sobre derechos humanos aprobados y ratificados por el Estado
Dominicano.
A raíz de las disposiciones citadas, en particular la disposición constitucional

referente a la posición jerárquica de los instrumentos internacionales de

derechos humanos, podemos derivar una parte esencial del contenido del
bloque de constitucionalidad. Asimismo, la precisión de este contenido tam
bién se auxilia de la propia Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucio-
nal, la cual fija en su justo ámbito el bloque de constitucionalidad como
parámetro del control de constitucionalidad.
En adición a esto, el principio de constitucionalidad (artículo 7, numeral 3

de la Ley Orgánica del Tribunal constitucional) consagra la obligación de
garantizar la supremacía, la integridad y la eficacia de la Constitución; y del
bloque de constitucionalidad. Este principio está estrictamente relacionado
con el principio de interdependencia, el cual nos ofrece cuál es el conte-
nido normativo mínimo del bloque:
Artículo 7.-Principios rectores. El sistema de justicia constitucio-

nal se rige por los siguientes principios rectores: [...]
285
10) Interdependencia. Los valores, principios y reglas contenidos en

la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos
humanos adoptados por los poderes públicos de la República Do-
minicana, conjuntamente con los derechos y garantías funda
mentales de igual naturaleza a los expresamente contenidos en
aquellos, integran el bloque de constitucionalidad que sirve de pa-
rámetro al control de la constitucionalidad y al cual está sujeto la
validez formal y material de las normas infra constitucionales. [..]
En consideración a lo anterior, podemos concluir que dentro del bloque

de constitucionalidad están los valores, principios y reglas contenidos en la
constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos huma-
nos, así como los derechos y garantías fundamentales de igual naturaleza
a los expresamente contenidos en aquellos, a los cuales la validez formal y
material de las normas infra constitucionales dependen.
Por otro lado, a los fines de seguir concretando el contenido del bloque, es
importante señalar que la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional
y de los Procedimientos Constitucionales consagra igualmente el principio
de vinculatoriedad, el cual dispone lo siguiente:
Artículo 7.-Principios rectores. El sistema de justicia constitucio-

nal se rige por los siguientes principios rectores:
[..]
13) Vinculatoriedad. Las decisiones del Tribunal Constitucional y
las interpretaciones que adoptan o hagan los tribunales interna-
cionales en materia de derechos humanos, constituyen preceden-
Milton Ray Guevara
tes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del
Estado. [Subrayado nuestro].
De esta forma, los poderes públicos, de acuerdo a la Ley Orgánica del Tri-
bunal Constitucional, no sólo están vinculados a las decisiones del Tribunal
Constitucional, también están vinculados a las interpretaciones. No obs-
tante, si bien existe un contenido de disposiciones normativas en el concep-
to de bloque de constitucionalidad, derivado de la Constitución y de la Ley
137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Cons-
titucionales, no menos cierto es que faltaría determinar el contenido del
bloque constitucionalidad, en cuanto a las interpretaciones que realicen los
órganos creados en virtud de los instrumentos internacionales de dere-
chos humanos, tales como la Corte Interamericana de los Derechos Huma-
nos, que vinculan a los poderes públicos. Esta construcción se explica por el
alto contenido normativo, sobre todo en materia de derechos fundamen
286
tales, que contiene la Constitución dominicana que llevaría a un concepto
restringido del bloque de constitucionalidad.
Construcción del Bloque de Constitucionalidad:

La jurisprudencia de la Corte Interamericana
de los Derechos Humanos en la jurisprudencia
Constitucional dominicana
Aunque el Tribunal Constitucional no ha definido la amplitud y contenido

del bloque de constitucionalidad, no obstante ha comenzado a dar los prime
ros pasos para ello en aplicación de algunas disposiciones de la Ley 137-11
Orgánica del Tribunal Constitucional y algunas prácticas concernientes a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana. En efecto, por medio de algunas
de sus sentencias, el Tribunal Constitucional ha sometido al control de
constitucionalidad, en el marco de sus respectivas competencias, los actos
que presentan vicios de inconstitucionalidad, por violación a derechos fun-
damentales, en base a decisiones adoptadas por la Corte Interamericana de
los Derechos Humanos
Este diálogo con el Tribunal Constitucional y las decisiones de la Corte Inter

americana de los Derechos Humanos comienza con el caso Severino Fornet
vs. Olivero Espinosa (TC/0007/12). En ocasión de la determinación del
alcance del recurso de revisión contra sentencias en materia de amparo,
el Tribunal Constitucional determinó que si bien existe un derecho a recu-
rrir no implica que exista una obligación a instituir un recurso de apelación.
En tal sentido, el Tribunal sostuvo sobre el derecho a recurrir, amparado en

la sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica (Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107), que:
Este principio ha sido confirmado por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, cuyos precedentes jurisprudenciales refuer-
zan el criterio de la falta de obligatoriedad del recurso de apelación
en todas las materias. En efecto, en el caso Herrera Ulloa, dicha
alta jurisdicción estableció, de una parte, que: “El derecho de recu-
rrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el
marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sen-
tencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y
de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recur-
so contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia
adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de
defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer
un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adop-
tada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjui-
cio indebido a los intereses de una persona”. (sentencia de 2 de 287
julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 158); y, de otra parte, que:
“Independientemente de la denominación que se le dé al recurso
existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recur-
so garantice un examen integral de la decisión recurrida.” (ibíd...,
párr. 165). Se advierte en dicho fallo que el recurso persigue la
protección del derecho de defensa para contrarrestar la posibili-
dad de perjuicios a los derechos fundamentales del recurrente, sin
referirse al tipo de recurso ni a su denominación ni ámbito sino a
su alcance.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha utilizado algunos estándares

para controlar decisiones judiciales en materia de amparo al momento en
que el juez de amparo examine la admisibilidad de las acciones de amparo.
En este sentido, el artículo 70 de la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Cons-
titucional y de los Procedimientos Constitucionales, le reconoce al Juez de
amparo inadmitir la acción de amparo, entre otros requisitos, cuando exis-
ta otra vía judicial más efectiva:
Artículo 70.-Causas de Inadmisibilidad. El juez apoderado de la

acción de amparo, luego de instruido el proceso, podrá dictar sen-
tencia declarando inadmisible la acción, sin pronunciarse sobre el
fondo, en los siguientes casos: […]
1) Cuando existan otras vías judiciales que permitan de manera

efectiva obtener la protección del derecho fundamental invocado;
[…]
En efecto, la admisibilidad de la misma depende de que no existan otras
vías efectivas para la reivindicar el derecho vulnerado, lo que opera una
presunción de que el ordenamiento jurídico para cada caso prevé los recur-
Milton Ray Guevara
sos adecuados para los derechos. Mediante esta disposición, se presume que
el ordenamiento jurídico garantiza la adecuada protección de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados internacio-
nales de derechos humanos.
Frente al concepto jurídico indeterminado contenido en el artículo 70, nu-

meral 1 de la Ley 137-11, que el juez de amparo deberá concretar, se presen-
ta la situación de que por la simple apariencia de que existe un proceso
o procedimiento ordinario establecido para reivindicar el derecho funda-
mental vulnerado los jueces procedían a declarar las acciones de amparo
inadmisibles sin más motivos particulares. Esto presenta algunos pro
blemas en los términos del artículo 25 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos que establece el derecho a un recurso adecuado y efec-
tivo; y el Tribunal Constitucional resolvió la cuestión mediante 2 importan-
288 tes decisiones que describimos a continuación.
La primera, el caso Santos Bucarelly vs. Superintendencia de Electricidad

(TC/0021/12), el Tribunal fijó límites importantes al ejercicio de esa facul-
tad por el juez de amparo mediante la imposición de dos condiciones. En tal
sentido, se pronuncia el Tribunal que:
El ejercicio de la mencionada facultad de inadmisión se encuen-

tra condicionada a la identificación de la vía judicial que el tribunal
considere idónea, así como de las razones por las cuales la misma
reúne los elementos de eficacia requeridos por el legislador. En el
caso de la especie, el juez de amparo no indicó cuál era la vía más
efectiva prevista, por lo que la sentencia recurrida adolece de mo-
tivación en el aspecto examinado.
La segunda sentencia, el caso Ferretería Ochoa vs. Ayuntamiento del Mu-

nicipio de Villa González (TC/0030/12), el Tribunal no sólo define en qué
consiste la efectividad, también define qué significa que la vía sea adecuada
o idónea, (prescripción que no está estipulada en la ley), para lo cual se basó
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los derechos Huma-
nos, en particular en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras (Excepciones
Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1). En tal sentido,
sostuvo el Tribunal que:
En lo que respecta a la existencia de otra vía eficaz, la Corte Intera-

mericana de Derechos Humanos, en su primer caso contencioso,
Velásquez Rodríguez contra Honduras, estableció los parámetros

para determinar cuándo el recurso resulta adecuado y efectivo.

En ese sentido, estableció: “Que sean adecuados significa que la
función de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno,
sea idónea para proteger la situación jurídica infringida”. Esto
para decir, que si bien “en todos los ordenamientos internos exis-
ten múltiples recursos”, “no todos son aplicables en todas las
circunstancias”. Por otro lado, “un recurso debe ser, además,
eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido
concebido.
Aquí vemos como el Tribunal Constitucional concreta el estándar de con-

trol de los jueces de amparo cuando hacen uso de su facultad para declarar
inadmisible una acción de amparo, sobre la base de si existe un recurso
adecuado y efectivo. Incluso, el artículo 70.1 de la Ley 137-11 Orgánica del
Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales sólo ha-
bla de “efectivos” sin hacer mención de que la otra vía deba ser adecuada,
requisito que hace suyo el tribunal a raíz de la jurisprudencia de la Corte 289
Interamericana.
De vuelta a la sentencia relativa al caso Santos Bucarelly vs. Superinten-

dencia de Electricidad (TC/0021/12); en el cual se planteaba la cuestión
sobre la dilación injustificada de un ente administrativo para resolver algu-
nos recursos jerárquicos que le fueron apoderados a la entidad pública, en
una aplicación combinada del artículo 8 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos que establece las garantías judiciales; y el artículo 69,
numeral 10 de nuestra Constitución, que garantiza la aplicación del debido
proceso en procedimientos judiciales y administrativos, el Tribunal consi-
deró que el ente administrativo vulneró las garantías del debido proceso.
En este tenor, aplicando el mítico caso sobre debido proceso y procedimien
to administrativo de la Corte Interamericana Baena Ricardo y otros vs.
Panamá (Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001.
Serie C No. 72), el Tribunal Constitucional sostuvo que:
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

establecido lo siguiente: “Es un derecho humano el obtener todas
las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la
administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías
mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y
en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los
derechos de las personas” (Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Sentencia del 2 de
febrero de 2001. Número 127).
Por otro lado, a raíz de un proceso sancionatorio administrativo, el Tribunal
dictó la Sentencia TC/0048/12 en el caso Javier Novas Novas vs. La Jefa-
tura de la Policía Nacional, un caso referente al debido proceso y el proce-
Milton Ray Guevara
dimiento administrativo sancionador, cuando se trata de la cancelación de

oficiales de la Policía por incurrir en faltas graves, aun cuando no se habían
comprobado las mismas. En la sentencia, el Tribunal utilizó como estándar,
entre otras cosas, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en cuanto
a la interpretación de los derechos y la aplicación de las garantías del debi-
do proceso ante órganos del Estado que ejerzan funciones materialmente
jurisdiccionales.
Sobre el artículo 8 de la Convención, el Tribunal Constitucional sostuvo,

fundamentado en los casos Durand y Ugarte vs. Perú (Fondo. Sentencia
de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68); y Blake vs. Guatemala (Fondo.
Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36), que:
Dicho texto, conforme lo ha señalado la Corte Interamericana de

290 Derechos Humanos, debe ser interpretado de manera amplia, apo-
yándose tanto en la literalidad del texto como en su espíritu, y
debe ser apreciado de acuerdo con el inciso c), del artículo 29 de la
Convención, según el cual ninguna de sus disposiciones pueden
interpretarse con exclusión de otros derechos y garantías inherentes
al ser humano o que se deriven de la forma democrática represen-
tativa de gobierno.
Asimismo, amparado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en

especial el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá (Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72) y la Opinión
Consultiva sobre las garantías judiciales en estados de emergencia (OC-9/87
del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9), el Tribunal Constitucional delimita
el contenido del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en el siguiente sentido:
La Corte ha entendido, asimismo, que el debido proceso abarca las

“condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada
defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo con-
sideración judicial”, a los fines de “que las personas estén en condi
ciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier
tipo de acto del Estado que pueda afectarlos”.
Además, el Tribunal Constitucional sostuvo que cualquier autoridad públi-

ca deberá dictar decisiones apegadas a las garantías del debido proceso y
sostuvo que el derecho a ser oído prevalece ante cualquier autoridad que
ejerza funciones materialmente jurisdiccionales. En tal sentido, a raíz de la
sentencia relativa al caso Tribunal Constitucional vs. Perú (Fondo, Repa-

raciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71), se

expresa el Tribunal Constitucional indicando que:
La Corte Interamericana también ha estatuido que: “De conformi-

dad con la separación de los poderes públicos que existe en el
Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete emi-
nentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades pú
blicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (...). Es decir, que
cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser
oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación
de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad
pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de
sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las perso-
nas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier
órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente
jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apega-
das a las garantías del debido proceso legal en los términos del
artículo 8 de la Convención Americana”. 291
En este caso, la cancelación de un oficial de la Policía Nacional fue realizada

sin respetar las debidas garantías del debido proceso, exigencia de mayor
intensidad cuando se trata de actos sancionatorios. En tal sentido, el Tribu-
nal revocó la sentencia y otorgó el amparo solicitado por el señor Javier
Novas Novas.
Los estándares respecto a la democracia y derechos fundamentales desa-

rrollados por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos también
han sido incorporados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias.
En una importante sentencia sobre derecho de acceso a la información
pública y datos personales, el Tribunal analizó la siguiente cuestión: si cons
tituye una violación al derecho a la privacidad que la divulgación de infor-
mación pública que contenga los nombres de los asesores de una institución
pública y los salarios que devengan. El Tribunal sostuvo que no constituía
una violación al derecho a la privacidad atendiendo al carácter democrático
que supone el acceso a la información pública y el control contra actos de
corrupción.
El Tribunal Constitucional, basado en la emblemática sentencia relativa al

caso Claude Reyes y otros vs. Chile (Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151), sostuvo que:
En efecto, la indicada sentencia ha precisado la importancia del

derecho a la información pública para el ejercicio del control de-
mocrático de la gestión pública y la obligación que tienen los Esta-
dos de garantizarlo, en los términos siguientes: “(...) el actuar del
Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y
Milton Ray Guevara
transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las

personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control
democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan
cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado
cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información
bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede per-
mitir la participación en la gestión pública, a través del control so-
cial que se puede ejercer con dicho acceso” (párrafo 86). El control
democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión públi-
ca, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve
la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública.
Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrá-
tico es esencial que el Estado garantice el acceso a la información
de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese
control democrático se fomenta una mayor participación de las
292
personas en los intereses de la sociedad” (párrafo 87).
Concretando el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

sostuvo el Tribunal que:
Asimismo, el derecho al libre acceso a la información pública tiene

como finalidad controlar el uso y manejo de los recursos públicos
y, en consecuencia, ponerle obstáculos a la corrupción administra-
tiva, flagelo que, según se hace constar en el preámbulo de la Conven
ción Interamericana contra la Corrupción (de fecha 29 de marzo
de 1996) y el de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción (de fecha 31 de octubre de 2003), socava “(…) las insti
tuciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia (…)”.
Concluyendo el Tribunal que:
El Tribunal Constitucional considera que, aunque el derecho a la

intimidad es un valor fundamental del sistema democrático, al igual
que la protección a los datos personales, no pueden, de manera
general, aunque sí excepcionalmente, restringir el derecho de libre
acceso a la información pública, ya que limitarlo despojaría a la ciu
dadanía de un mecanismo esencial para el control de la corrupción
en la Administración Pública. En ese sentido, el tribunal que dictó
la sentencia recurrida acogió la acción de amparo, en razón de que
consideró que los datos requeridos por el accionante no eran de
carácter confidencial.
Por último, el caso Inversiones Bretaña, S.A., a propósito de la Sentencia

TC/0050/12. La sentencia en cuestión versa sobre una controversia rela-

cionada a la obligación de toda persona que recusa un Juez civil de presen-
tar una fianza económica en un plazo determinado, y si no se presenta la
misma entonces el Tribunal no conocerá de la recusación. De modo que
la cuestión que analizó el Tribunal fue, entre otras, si constituye una viola-
ción al derecho a un Juez imparcial condicionar la recusación contra un
Juez a una formalidad relacionada a la capacidad económica o crediticia del
litigante.
En cuanto al bloque de constitucionalidad, esta sentencia presenta la par

ticularidad que, aunque no define el bloque de constitucionalidad, comien-
za a precisar su contenido normativo. En efecto, el Tribunal Constitucional
revela que parte del contenido del bloque de constitucionalidad está inte-
grado por tratados internacionales de derechos humanos que han sido
aprobados y ratificados por el Estado dominicano. El Tribunal sostuvo que:
En ese orden de ideas, es preciso señalar que la Constitución de la 293
República en su artículo 69.2, consagra el derecho fundamental de

todo justiciable a una jurisdicción imparcial. En adición, este dere-
cho fundamental lo reconocen algunos de los más importantes
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como lo
son: (i) el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, aprobada mediante la Resolución No. 217A (III), de
fecha diez (10) de diciembre del año mil novecientos cuarenta y
ocho (1948), de la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU);
(ii) el artículo 14, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos; y
(iii) el artículo 8.1, de la Convención Interamericana sobre Dere-

chos Humanos, estos últimos ratificados por el Congreso Nacional
mediante las resoluciones de fecha cuatro (4) y veintiuno (21) de
enero de mil novecientos setenta y ocho (1978), respectivamen-
te. Por tanto, dichas normas constituyen parte integral del bloque
de constitucionalidad dominicano, en virtud de las disposicio-
nes de los artículos 74.3 de la Constitución y 7.10 de la prealudida
Ley No. 137-11.
Partiendo de lo anterior, a propósito de la concreción del contenido esen-

cial del derecho al juez imparcial, el Tribunal sostuvo que:
El contenido esencial del derecho fundamental al juez imparcial

comporta dos dimensiones: una objetiva, que se refiere a la impar-
cialidad del juez frente a la estructura del sistema de justicia; y otra
subjetiva, que apunta a la imparcialidad del juez frente a las partes
del proceso, de modo que la decisión jurisdiccional a producir no
resulte contaminada con pasiones, intereses y subjetividades aje-
Milton Ray Guevara
nas a la objetividad que supone el oficio de juzgar.
Este criterio fue adoptado a raíz de la influencia de la jurisprudencia de la

Corte Interamericana al respecto, a propósito del caso Palamara Iribarne
vs. Chile (Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de
2005. Serie C No. 135), ante el cual el Tribunal sostuvo que:
Este criterio, es compartido por la Corte Interamericana sobre De-

rechos Humanos (CIDH) que señala: “La Corte considera que el
derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garan
tía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar
que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador
cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio (…) La im-
parcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un
interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna
294 de las partes y que no se encuentren involucrados en la controver-
sia (…) El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a
su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en
desmedro de la integridad del tribunal como un órgano imparcial”
(Caso Palamara Iribarne vs. Chile; Sent. del 22 de noviembre del
2005 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Reflexiones Finales
Aunque exista una construcción del contenido del bloque de constituciona-

lidad, este contenido ha sido fijado, en una parte, por la Constitución, en
base al carácter preferente de los instrumentos internacionales de derechos
humanos; y por la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de
los Procedimientos Constitucionales. Además, de la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional hasta la fecha se revela un diálogo constante entre el
Tribunal y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en la garantía
y eficacia de los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En consecuencia, la jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana representa un instrumento útil para la construcción de un con-
cepto del bloque de constitucionalidad más acabado como parámetro para
el control de constitucionalidad y que quedará en manos del Tribunal Cons-
titucional definir el alcance y los límites de dicho concepto.
Vale destacar que la posible definición limitada del alcance del concepto de
bloque de constitucionalidad tendría una justificación adecuada al Consti-
tucionalismo Dominicano. En este sentido, recordemos que la Constitución
Francesa de 1958 se caracterizaba por su parquedad en la consagración de

una amplia carta de derechos y libertades fundamentales, razón que llevó

al Consejo Constitucional Francés, en los célebres casos de Liberté de
Association (C.C. 71-44 D.C., 16 juillet 1971) y Loi portant amnistie (C.C.
88-244 D.C., 20 juillet 1988), a asumir un criterio amplio del bloque de
constitucionalidad para corregir el déficit respecto a los derechos funda-
mentales. Sin embargo, como la Constitución Dominicana contiene un alto
contenido normativo, sobre todo un rico catálogo de derechos fundamen
tales de aplicación directa e inmediata, lo cual no tenía la Constitución
Francesa de 1958, el contenido del bloque de constitucionalidad deberá ser
concreto o en sentido estricto, como ha desarrollado la jurisprudencia de la
Corte Constitucional de Colombia.
Esta construcción estricta del concepto de bloque de constitucionalidad

permitiría evitar asumir un catálogo amplio del bloque que reste efectivi-
dad al carácter normativo de la Constitución Dominicana. Por ello, no es
casualidad que tanto el Constituyente y el legislador hayan forjado el cami-
no que el Tribunal Constitucional deberá considerar para la construcción 295
del bloque de constitucionalidad, al reconocer la jerarquía constitucional de
los tratados internacionales sobre derechos humanos; así como fijar previa-
mente a los tratados internacionales de derechos humanos como parte del
contenido mínimo del bloque de constitucionalidad en el artículo 7, nume-
ral 10 de la Ley 137-11; y la consagración del principio de vinculatoriedad de
las interpretaciones de los Tribunales internacionales en materia de dere-
chos humanos, como las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que el Tribunal Constitucional ha hecho suyas en algunas de sus
sentencias. De esta forma se garantiza la efectividad de ese alto y rico con-
tenido normativo que la Constitución Dominicana ya posee y sólo así se
puede construir un concepto de bloque de constitucionalidad constitucio-
nalmente adecuado.
La protección jurisdiccional de los
Derechos Humanos en Puerto Rico:
la interpretación constitucional como
catalizador ante la inactividad legislativa
Presidente del Tribunal Supremo

de Puerto Rico
Introducción
En el presente reporte, y en atención a las particularidades del ordenamiento

constitucional puertorriqueño, propongo discutir la protección de los dere
chos humanos en el ámbito doméstico y presentar algunas ideas de cómo el
Poder Judicial puede servir en ciertas instancias como catalizador y protec
tor de estos derechos ante la inactividad legislativa. En primer lugar, haré
un breve recuento del desarrollo histórico de los derechos humanos en
Puerto Rico y cómo estos derechos fueron incorporados en el ámbito
doméstico del ordenamiento jurídico, específicamente por medio de la
Constitución. Luego discutiré la doctrina de revisión judicial constitucio
nal, de origen angloamericano, que ha sido adoptada en el ordenamiento
constitucional de Puerto Rico, dado que de ésta depende la interpretación y
la protección de los derechos humanos por parte del Poder Judicial. Por
ello mismo, examinaré también las normas de hermenéutica contenidas en
nuestro Código Civil y adoptadas por nuestra jurisprudencia como marco
teórico que sirve de guía a los tribunales en la función de interpretar la
Constitución, las leyes y reglamentos. Finalmente, discutiré a modo de
ejemplo la jurisprudencia más destacada de nuestro Tribunal Supremo
sobre la interpretación constitucional como un posible catalizador ante la
inactividad legislativa en el contexto de la protección jurisdiccional de
los derechos humanos. 297
El desarrollo histórico de los derechos humanos
en Puerto Rico
Tribunal Supremo de Puerto Rico
Puerto Rico, al igual que muchos de los países aquí representados, forma
parte de la comunidad iberoamericana. Naturalmente, esa coincidencia
histórica se traduce en otras coincidencias culturales, sociales y jurídicas
que a veces pasan desapercibidas, pero cuya presencia es innegable.
En el ámbito jurídico, estos países se nutrieron fundacionalmente de la cul

tura civilista continental, una de las principales tradiciones jurídicas del
mundo. Pero aun cuando nuestros ordenamientos jurídicos tuvieron un
entronque común, a finales del Siglo XIX nuestros caminos se bifurcaron.
El cambio de soberanía en Puerto Rico —de España a Estados Unidos—
ocurrió en el 1898 como consecuencia de la Guerra Hispanoamericana, lo
que provocó la incorporación a nuestro ordenamiento de varias institu
ciones jurídicas del derecho angloamericano. En particular, nuestro dere
cho público se revistió de los principios del “common law” en áreas como el
298 derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho procesal y
el derecho probatorio, entre otras áreas del derecho. Nuestro derecho pri
vado, por otro lado, preservó esencialmente su entronque civilista.1
Como resultado, el sistema legal de Puerto Rico que surgió del proceso his
tórico evolutivo ha sido clasificado como “mixto” o “híbrido”. No obstante,
ello no impidió que el “common law” también jugara un rol influyente sobre
los jueces y los abogados en cuanto al desarrollo del derecho privado en
Puerto Rico. El alcance que debe tener esa influencia ha generado por
varias décadas un intenso debate en la comunidad jurídica puertorriqueña
sobre cuál tradición debe predominar o tener primacía en determinadas
áreas del derecho.2
Ahora bien, independientemente de lo anterior, no cabe duda que en Puerto

Rico existe una interesante confluencia de las dos grandes tradiciones jurí
dicas del mundo, sólo repetida en pocas jurisdicciones como Luisiana y
Quebec. Como ya mencionamos, la coexistencia y el acoplamiento de
ambas tradiciones en una jurisdicción tan particular como la nuestra
generó tensiones en diversas esferas del quehacer jurídico: en las institu
ciones jurídicas, en el idioma, en los procedimientos forenses y en las prác
ticas más elementales de la abogacía y de los tribunales.
1
José Trías Monge, Historia Constitucional de Puerto Rico, Vol. I, Ed. UPR (1995);
Liana Fiol Matta, Civil Law and Common Law in the Legal Method of Puerto Rico, 40 Am.
J. Comp. L. 783 (1992).
2
José Trías Monge, La Crisis del Derecho en Puerto Rico, en el libro Sociedad, derecho
y justicia: discursos y ensayos. Ed. UPR (1986);
Sin embargo, con el paso del tiempo ambas culturas jurídicas encontraron

su lugar. De la tradición jurídica angloamericana se incorporaron las reglas

la interpretación constitucional…
probatorias y forenses, así como las normas sustantivas del derecho público
y el derecho penal. Como práctica adoptada del “common law”, la oralidad
también se implantó desde temprano en el siglo XX en prácticamente todos
los procedimientos judiciales contenciosos. Por otra parte, en el derecho
penal se establecieron procedimientos sencillos de determinación de causa
para arresto y vista preliminar que tienen su raíz en los procedimientos
típicos de los procedimientos criminales estadounidenses. A su vez, el
juez consolidó su rol como un árbitro imparcial, desprovisto de funciones
investigativas o inquisitivas, tan presentes y fundamentales en algunos
países aquí representados.
Así las cosas, y tras medio siglo del proceso histórico en el que se fueron
incorporando distintos elementos de ambas tradiciones jurídicas, en 1952 se
aprobó la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico. De par
ticular relevancia para propósitos de esta Conferencia, en dicho documento
299
se adoptó una Carta de Derechos mediante la cual se ampliaron los dere
chos reconocidos tradicionalmente y se incluyeron nuevos derechos econó
micos y sociales inspirados en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948 y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana.
Entre los nuevos derechos que el Estado reconoció y se comprometió a
hacer lo posible para concretizar al aprobar la Constitución destacamos,
a manera de ejemplo, los siguientes: el derecho a la intimidad, a la igual
dad e inviolabilidad de la dignidad del ser humano, a la asociación, al sufra
gio y a la educación, prohibición contra la intercepción de comunicaciones
telefónicas, derecho a la fianza, derechos de los trabajadores, así como la
prohibición de ciertos discrímenes.
Como se menciona en la obra, La Nueva Constitución de Puerto Rico, la

inclusión de los nuevos derechos mencionados anteriormente en nuestra
Constitución respondió al entendimiento de que en ese momento histórico
“la gente de Puerto Rico [había] demostrado, tanto en la ideología como
en la práctica”, que tenía “fe en los valores fundamentales de la tradición
liberal, en la libertad y dignidad del ser humano como último punto de
referencia valorativa para la organización social”.3 Por ende, a partir de
1952, contamos en Puerto Rico con una Constitución que, además de con
tener las normas fundamentales que establecen las bases jurídicas de la
3
La Nueva Constitución de Puerto Rico, Escuela de Administración Pública, Universi-
dad de Puerto Rico, Río Piedras, Ed. U.P.R., 1954, p. 216.
organización política y socioeconómica de nuestro pueblo, protege los dere
chos y la dignidad esencial del ser humano. Estos principios y valores que,
como sabemos, compartimos con la comunidad iberoamericana y muchos

de los países aquí representados, se evidencian por medio de los procesos de
reforma constitucional que muchas jurisdicciones atravesaron en el siglo
XX, enmarcados en las particularidades de su realidad histórica, social
y cultural.
La revisión judicial: teorías

y prácticas normativas
Además de la gran influencia que ha tenido la tradición angloamericana

sobre la práctica forense y procesal de Puerto Rico, la organización de nues
tro sistema de tribunales también se ha nutrido sustancialmente de las
estructuras judiciales que son comunes en los Estados Unidos, tanto a nivel
federal como a nivel de los Estados federados. El artículo V de la Constitu
ción establece que “[l]os tribunales de Puerto Rico constituirán un sistema
300 judicial unificado en lo concerniente a jurisdicción, funcionamiento y
administración. La Asamblea Legislativa, en cuanto no resulte incompati
ble con esta Constitución, podrá crear y suprimir tribunales, con excepción
del Tribunal Supremo, y determinará su competencia y organización”.4
El Tribunal Supremo actualmente se compone de ocho jueces asociados y

un Juez Presidente, para un total de nueve jueces que toman decisiones de
manera colegiada. Conforme a la Constitución, el Juez Presidente “dirigirá
la administración de los tribunales y nombrará un director administrativo,
quien desempeñará su cargo a discreción de dicho magistrado”.5 Además
de tratarse del foro judicial de mayor jerarquía en lo que respecta al dere
cho puertorriqueño, el Tribunal Supremo también ostenta las funciones
cuasilegislativas de adoptar reglas de procedimiento y de evidencia, sujetas
a ser modificadas o desaprobadas por la Asamblea Legislativa. También
cuenta con la potestad de adoptar las reglas de administración de los tribu
nales, las cuales están sujetas a las leyes relativas a suministros, personal,
asignación y fiscalización de fondos, y a otras leyes aplicables en general
al gobierno.6
De particular pertinencia al tema de la protección jurisdiccional de los de

rechos humanos, la Constitución de Puerto Rico establece un sistema
difuso de revisión judicial que se contrasta marcadamente del modelo con
4
Art. V, sec. 2, Const. E.L.A.
5
Art. V, sec. 7, Const. E.L.A.
6
Id; Art. V, sec. 6, Const. E.L.A.
centrado de adjudicación constitucional que predomina en muchas de sus

jurisdicciones. Por ejemplo, en Puerto Rico cualquier tribunal puede hacer

un pronunciamiento constitucional, o incluso, puede declarar la inconstitu
cionalidad de una ley o actuación gubernamental si se le presenta un caso
susceptible de tal adjudicación, de acuerdo a las normas de justiciabilidad y
de hermenéutica que discutiremos más adelante. Tanto el Tribunal de Pri
mera Instancia —que es donde se celebran los juicios y presenta la prueba
testifical y documental— como el Tribunal de Apelaciones y el Tribunal
Supremo, pueden pasar juicio sobre la validez constitucional de una ley
o actuación gubernamental.
Sin embargo, una declaración de inconstitucionalidad por parte del Tribu

nal de Primera Instancia o del Tribunal de Apelaciones aplica exclusiva
mente al caso particular que tiene ese foro judicial ante sí y a las partes que
forman parte del pleito específico. En contraste, una declaración de incons
titucionalidad emitida por el Tribunal Supremo de Puerto Rico aplica de
forma generalizada a toda la jurisdicción y las personas que habitan en la
misma. Aunque ello no tendría el efecto de expulsar o derogar explíci 301
tamente la legislación invalidada de los estatutos permanentes del orde

namiento —como podría ocurrir en una jurisdicción de adjudicación
constitucional concentrada mediante el recurso de amparo— su aplica
ción a los ciudadanos y a los casos pendientes y futuros sí se tornaría
ineficaz.
Ello así, pues otro elemento que derivamos de la tradición del “common
law” es la doctrina de stare decisis o del precedente como fuente primaria
y vinculante para toda la jurisdicción.7 No obstante, sólo las Opiniones del
Tribunal Supremo de Puerto Rico y de la Corte Suprema de Estados Unidos
—en lo que respecta a la factura mínima de los derechos reconocidos por la
Constitución y legislación federal— tienen fuerza de precedente en nuestro
ordenamiento jurídico, y no así las decisiones de los foros judiciales de
menor jerarquía.
Marco teórico de la revisión judicial
En la emblemática decisión de Marbury v. Madison,8 el Tribunal Supremo

de los Estados Unidos reconoció la existencia de la doctrina de revisión
judicial como corolario del ordenamiento constitucional de ese país. Por su
parte, la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico contempla
7
D. Rivé Rivera, La doctrina de ‘stare decisis’ y el derecho civil en Puerto Rico, 63 Rev.
Jur. UPR 131 (1994).
8
5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
expresamente el ejercicio del poder de revisión judicial en el ámbito consti
tucional.9 Dicha doctrina se basa en el principio de que el Poder Judicial es
el árbitro final de cualquier caso o controversia y el máximo intérprete

de la Constitución y las leyes.
Es decir, los jueces tendrán la potestad de pasar juicio sobre la validez cons
titucional, e incluso, de declarar inválida cualquier ley o actuación guber
namental a base de la normativa constitucional aplicable, que como ya
hemos mencionado, incluye la protección de los derechos humanos
de todos los ciudadanos y habitantes del país. Para muchos juristas, esta
doctrina es el punto de partida originario del sistema constitucional estado
unidense y puertorriqueño, pues con base en estos postulados se ha deter
minado históricamente la forma en que se ha desarrollado el derecho
constitucional en atención a las normas de hermenéutica y de metodología
adjudicativa que discutiremos más adelante.
La doctrina de la revisión judicial en Puerto Rico parte de las siguientes
302
premisas fundamentales:
▪ Nuestro ordenamiento es un gobierno de leyes, en el cual prevalece

el Estado de Derecho y la seguridad jurídica. Por tal razón, todo
organismo gubernamental o persona que violente los derechos de
otro debe responder por sus actos ante los tribunales de justicia,
pues sobre éstos recae la responsabilidad de vindicar los derechos
individuales y los derechos humanos protegidos en la Constitución.
▪ Son de injerencia judicial (o controversias justiciables) todos los
asuntos que afecten los derechos particulares de las personas. Sin
embargo, no son justiciables aquellos asuntos que no afectan dere-
chos individuales, sino que afectan el bienestar general del pueblo y
que han sido encargados por la Constitución a las ramas ejecutiva
y legislativa.
▪ La Constitución, como ley suprema, obliga a las tres ramas del
gobierno. Éstas están obligadas a respetarla y a poner en vigor sus
disposiciones.
▪ Cuando las actuaciones de una de las ramas del Estado vulnera los
derechos que la Constitución le reconoce a una persona, esa persona
tiene acceso al Poder Judicial para hacer respetar sus derechos.
▪ Corresponde al Poder Judicial determinar cuál es el derecho aplica
ble a una controversia que se le presenta. Al aplicar las normas jurí
dicas el Tribunal tiene el poder de interpretarlas, por ser ésta facultad
inherente del Poder Judicial.
9
Artículo V, Sección 4 de la Constitución del Estado Libre de Puerto Rico.
▪ Cuando una controversia es de índole constitucional, es decir, cuando

se alega que determinadas leyes o actuaciones gubernamentales vio

lentan la Constitución, corresponde al Tribunal interpretar las dis-
posiciones legales y constitucionales aplicables. Si hay conflicto
entre la Constitución y la ley o entre la Constitución y la actuación
gubernamental impugnada, el Tribunal le dará primacía a lo que
diga la Constitución como ley suprema. Esto significa que son los
tribunales los que pueden decretar la inconstitucionalidad de una
ley, de un reglamento, de una ordenanza o de una actuación del
Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo.
Adviértase, sin embargo, que la revisión judicial tiene que ejercerse con
cautela y prudencia, ya que implica que un foro que usualmente no es electo
mediante el voto directo emita un pronunciamiento sobre la validez consti
tucional de una ley o de actuaciones de las ramas ejecutiva y legislativa,
poderes gubernamentales políticos que son electos directamente por el
pueblo. Por esa razón, se entiende que permitir la revisión indiscrimi
nada de las actuaciones de las otras ramas del gobierno trastocaría las 303
bases democráticas y el orden constitucional del gobierno.
Los procedimientos de revisión judicial

en el Tribunal Supremo de Puerto Rico
El artículo III de la Constitución de Estados Unidos limita expresamente el

ejercicio del Poder Judicial Federal a “casos y a controversias”. En Puerto
Rico, el Tribunal Supremo adoptó mediante jurisprudencia el mismo con-
cepto estadounidense de justiciabilidad de controversias constitucionales
poco tiempo después de la aprobación de la actual Constitución del país.10
Debido a que una determinación de inconstitucionalidad mediante el
ejercicio del poder de revisión judicial por parte de los tribunales, presenta
un potencial conflicto entre la rama judicial y alguna de las otras ramas del
Estado, la jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos y de Puerto
Rico ha desarrollado varias doctrinas dirigidas a limitar el ejercicio de
ese poder.
Estas doctrinas se derivan del texto constitucional y de consideraciones

prudenciales o institucionales elaboradas por el propio Poder Judicial
como medidas de autolimitación, con el propósito de evitar entrar en con-
flictos innecesarios con las otras ramas de gobierno y para preservar la legi
timidad, la autoridad moral y el prestigio del Poder Judicial. Conforme a
10
E.L.A. vs. Aguayo, 80 D.P.R. 554 (1958).
estas doctrinas, un caso no es justiciable cuando las partes no tienen legiti
mación activa porque no han sufrido un daño lo suficientemente concreto,
cuando el caso no está maduro, cuando se presenta una cuestión política

que la Constitución le delega expresamente a otra rama de gobierno o
cuando la controversia se ha tornado académica. Estas limitaciones al
Poder Judicial descansan en dos premisas: (1) que los tribunales única
mente pueden resolver asuntos que surgen de un contexto adversativo
capaz de ser resuelto judicialmente (aspecto al que me referí anterior
mente), y (2) que la rama judicial no intervendrá, prudencialmente, en
áreas reservadas por la Constitución a otras ramas del gobierno.11
Una de las doctrinas derivadas de este enfoque prudencial, denominada

legitimación activa (“standing”), cumple con el propósito de asegurar al
tribunal que el promovente de la acción judicial tenga un interés de sufi
ciente magnitud que lo motive a proseguir su causa de acción vigorosa
mente.12 En ausencia de legislación que expresamente la conceda, existe la
legitimación activa cuando un demandante demuestre: (1) que ha sufrido
304 un daño claro y palpable; (2) el daño es real, inmediato y preciso, no abs-
tracto o hipotético; (3) existe una relación causal razonable entre la causa
de acción ejercitada y el daño sufrido y (4) la causa de acción surge al
amparo de la Constitución o de alguna ley.13
En el caso específico de los legisladores, el Tribunal Supremo ha recono

cido su legitimación activa en varias ocasiones: (1) ante una controversia
sobre la elegibilidad de un legislador para ocupar un escaño legislativo,14
(2) cuando alguna de las Cámaras ha autorizado a uno o varios legisladores
a vindicar derechos y prerrogativas de dicha Cámara,15 (3) al cuestionarse
reglas que coartan el derecho constitucional a participar en los procedimien
tos celebrados en las comisiones del Senado,16 (4) cuando un legislador se
ve afectado directamente en su carácter personal por acciones guberna
mentales,17 y (5) ante el reclamo de inconstitucionalidad de una regla
11
Noriega vs. Hernández Colón, 135 D.P.R. 406 (1995).
12
Hernández Torres vs. Gobernador, 129 D.P.R. 824 (1992). No obstante, en el contexto
administrativo el demandante también debe presentar alegaciones suficientemente especí-
ficas en cuanto a qué manera la actuación gubernamental lo afectaría concretamente.
Véanse Lozada Sánchez vs. A.E.E., 2012 TSPR 50; Fundación Surfrider vs. ARPE, 178
D.P.R. 563 (2010).
13
Id.; Col. Peritos Elec. vs. A.E.E., 150 D.P.R. 327 (2000); P.P.D. vs. Gobernador I, 139
D.P.R. 643 (1995); Asoc. De Maestros vs. Torres, 137 D.P.R. 528 (1994); Hernández Torres
vs. Hernández Colón, 131 D.P.R. 593 (1992); Hernández Agosto vs. Romero Barceló, 112
D.P.R. 407 (1982).
14
Santa Aponte vs. Srio. del Senado, 105 D.P.R. 750 (1977).
15
Hernández Agosto vs. Romero Barceló, supra.
16
Silva vs. Hernández Agosto, supra.
17
Noriega vs. Gobernador, 122 D.P.R. 650 (1988).
interna del cuerpo que impedía registrar la abstención de los legisladores

en una votación.18

Sin embargo, el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha resuelto que un legis
lador no tiene legitimación activa para demandar en representación de sus
votantes o del interés público.19 Tampoco se le ha reconocido legitimación
cuando alega que se le han afectado sus prerrogativas al no permitírsele
fiscalizar la obra legislativa en circunstancias en las que se le ha dado parti
cipación en los procesos legislativos.20 En todo caso, el legislador tendrá
que demostrar la existencia de los requisitos establecidos en la doctrina
para que se le reconozca su legitimación. Así, se evita que el legislador tras
lade al foro judicial el debate legislativo en el que no prevaleció.21
Por otro lado, la doctrina de la madurez tiene una proyección temporal y se

refiere al interrogante de si ha quedado trabada una controversia lo sufi
cientemente concreta que amerite adjudicación judicial o si el caso es prema
turo para propósitos de adjudicación judicial. En general, el planteamiento
de madurez se manifiesta más frecuentemente en pleitos que buscan un 305
remedio preventivo a lo que sería una actuación inconstitucional. Lo deter

minante de la doctrina de madurez es la inminencia de la acción alegada
mente inconstitucional. Es decir, se debe probar que la determinación de
que el evento contemplado con toda probabilidad va a ocurrir, como por
ejemplo, que hay una amenaza de que la ley se pondrá en vigor en su caso o
que el estatuto aplicable ha sido aplicado anteriormente.22
Al igual que la madurez, la doctrina de la academicidad también se puede

describir como un aspecto temporal de la justiciabilidad. No se refiere a si
se ha fraguado ya una controversia, sino a si todavía sigue existiendo la
controversia que pueda haber existido. Es decir, es académica una contro
versia cuando ocurren eventos posteriores que provocan que el promovente
realmente pierda el interés que tuvo en litigar porque ya no ha de verse
afectado. En tal caso una sentencia judicial carecería de efectos prácticos.
Una controversia es académica, y por tanto no apta para la adjudicación

constitucional, cuando los hechos o el derecho aplicable han variado de tal
forma que ya no existe una controversia actual entre partes adversas. Este
precepto legal exige que exista una controversia real en todas las etapas
18
Noriega Rodríguez vs. Jarabo, supra.
19
Hernández Torres vs. Gobernador, supra.
20
Hernández Torres vs. Hernández Colón, supra.
21
Noriega vs. Hernández Colón, supra; Sánchez vs. Sec. de Justicia, 152 D.P.R. 643 (2000).
22
Comisión vs. Giménez Muñoz, 109 D.P.R. 715 (1980).
del proceso judicial, tanto en los foros de instancia como en las etapas ape
lativas. Su análisis requiere la evaluación de los eventos anteriores,
próximos y futuros, para determinar si su condición de controversia viva

y presente subsiste con el transcurso del tiempo.
Esta normativa persigue el propósito de evitar decisiones judiciales que

acarreen pérdida de tiempo, conflicto con otras ramas del gobierno o
que puedan estar diseñadas sin el beneficio de argumentos de partes adver
sas.23 Intenta impedir, a su vez, el uso innecesario de los recursos judiciales
y evitar pronunciamientos autoritativos de los tribunales que resulten
superfluos. No obstante lo anterior, se reconocen varias excepciones a la
doctrina de academicidad:24
1) Cuando se plantean cuestiones recurrentes capaces de evadir revi

sión judicial y se estima que, por la naturaleza del asunto, es razo
nable pensar que volverán a plantearse, ya sea entre las mismas
partes, o entre otras.
306 2) Cuando la situación de hechos ha sido modificada por el deman
dado, pero no tiene características de permanencia, es decir, cuando
la parte demandada voluntariamente termina su conducta incons
titucional con el fin de evadir la revisión judicial.
3) Cuando persisten consecuencias colaterales de una controversia
que se ha tornado académica. En tal caso la inconstitucionalidad
alegada tiene efectos adversos ulteriores como lo sería una convic
ción por la comisión de un delito que se alega es inconstitucional.
4) Cuando se ha certificado un pleito de clase, aunque la controversia
se torne académica para los representantes de la clase que han
comparecido individualmente, no es académico el pleito para los
demás miembros de la clase.
De otro lado, la doctrina de la revisión judicial reconoció, desde sus oríge

nes, la diferencia entre controversias justiciables que vulneran derechos
individuales y las cuestiones políticas. Mientras las controversias justicia
bles surgen cuando un funcionario tiene la obligación legal de respetar un
derecho, ya sea haciendo algo o absteniéndose de hacerlo, las controversias
políticas son aquéllas que surgen del ejercicio de la discreción que la Cons
titución ha delegado a una de las ramas del gobierno para realizar alguna
función.
23
Asoc. de Periodistas vs. Rivera Schatz, 180 D.P.R. 920 (2011); Moreno vs. Pres. UPR II,
178 D.P.R. 969 (2010).
24
Asoc. de Periodistas vs. González, 127 D.P.R. 704 (1991); El Vocero vs. Nogueras, 138
D.P.R. 103 (1995); Angueira Navarro vs. Junta de Libertad bajo Palabra, 150 D.P.R.
10 (2000).
La doctrina de cuestión política se deriva básicamente del principio consti

tucional de separación de poderes. Plantea, en esencia, que hay asuntos que

no son susceptibles de determinación judicial, porque su resolución corres
ponde a las otras ramas del gobierno, la legislativa o ejecutiva, o en última
instancia al electorado. Los criterios jurisprudenciales para determinar si el
asunto planteado constituye una cuestión política son los siguientes:25
1) La Constitución delega expresamente el asunto en controversia a

otra rama del Gobierno.
2) No existen criterios o normas judiciales apropiadas para resolver
la controversia.
3) Resulta imposible decidir la controversia sin hacer una determi
nación inicial de política pública que no le corresponde a los
tribunales.
4) Resulta imposible tomar una decisión sin expresar una falta de res
peto hacia otra rama de gobierno.
5) Hay una necesidad poco usual de adherirse sin cuestionamiento
a una decisión política tomada previamente. 307
6) Subsiste el potencial de confusión proveniente de pronunciamien-

tos múltiples de varios departamentos del Gobierno sobre un
asunto.
La doctrina y la jurisprudencia reconocen tres vertientes de la doctrina de

cuestión política:
1) la que requiere que los tribunales no asuman jurisdicción sobre un

asunto, porque éste ha sido asignado textualmente por la Constitu
ción a otra rama del Gobierno;
2) aquella según la cual los tribunales deben abstenerse de intervenir,
bien porque no existen criterios de decisión susceptibles de descu
brirse y administrarse por los tribunales, o por la presencia de otros
factores análogos, y
3) la que aconseja la abstención judicial por consideraciones derivadas
de la prudencia.26
Si la Constitución confiere una facultad expresa a una rama de gobierno y

ésta es de naturaleza política, no estarán sujetos a revisión judicial los actos
llevados a cabo al amparo de dicha facultad, salvo que se ejecuten incorrec
tamente afectando derechos constitucionales de igual jerarquía. Por ende,
25
Córdova vs. Cámara de Representantes, 171 D.P.R. 789 (2007); Santa Aponte vs. Secre
tario del Senado, 105 D.P.R. 750 (1977); PPD vs. Rosselló González, 139 D.P.R. 643 (1995).
26
Id.
la doctrina de cuestión política debe ser aplicada en términos funcionales, a
base de los hechos específicos de cada caso en particular. No obstante, como
veremos a continuación al discutir un caso que ejemplifica la protección

jurisdiccional de los derechos humanos por parte del Tribunal Supremo, la
doctrina no es aplicable cuando existen derechos constitucionales indivi
duales importantes que serían afectados si el Poder Judicial no actúa.
Reglas de hermenéutica en la interpretación

constitucional puertorriqueña
En el desempeño normal de sus funciones, los tribunales están obligados

generalmente a respetar la voluntad legislativa aunque los magistrados dis
crepen personalmente de la sabiduría de los actos legislativos o de la polí
tica pública que la legislación promueve. La interpretación de una ley en
contravención a la intención del legislador implica la usurpación por la
rama judicial de las prerrogativas de la rama legislativa. Por tanto, el intér
prete debe abstenerse de sustituir el criterio legislativo por sus propios con
308
ceptos de lo justo, lo razonable y lo deseable.27
Es norma reiterada de hermenéutica que la letra clara de una ley es la mejor

expresión de su espíritu. Por tal razón, el artículo 14 del Código Civil de
Puerto Rico dispone que cuando la ley es clara y libre de toda ambigüedad,
su letra no debe menospreciarse bajo el pretexto de cumplir su espíritu.
Este precepto estatutario reconoce que la ley está sujeta a ser interpretada,
pero limita la interpretación a lo que surja del texto legislativo. El deber de
los tribunales, dentro de la forma republicana de gobierno, requiere que se
interprete la ley y se despejen las lagunas que existan utilizando como guía
la intención del legislador. Así lo contempla el artículo 19 de Código Civil de
Puerto Rico al reconocer que el espíritu de la ley, reflejado en la intención
legislativa, es la mejor herramienta para encontrar el verdadero sentido de
una ley.28
Por lo tanto, en nuestra jurisdicción el juez se considera generalmente

como un intérprete, no un creador ni legislador. Su facultad de interpreta
ción adquiere relevancia cuando del estatuto surgen varios significados
probables que suministren un margen adecuado para la discreción judicial,
pero si el lenguaje es tan inequívoco que postula un solo significado, un
sentido cabal de prudencia y autodisciplina judicial requiere la aplicación
27
R.E. Bernier y J.A. Cuevas Segarra, Aprobación e Interpretación de las Leyes de Puerto
Rico, 2da. Ed. San Juan, Pubs. J.T.S., 1987, Vol. I, p. 299.
28
Alejandro Rivera vs. E.L.A., 140 D.P.R. 538 (1996).
íntegra de la voluntad legislativa.29 La regla de estricta hermenéutica no

exige ni justifica que se elimine o sustituya mediante “legislación judicial”

cualquier parte de una ley, no importa cuál pueda ser la opinión del tri
bunal al respecto.30
Así las cosas, al demarcar los poderes de la rama judicial, el Tribunal

Supremo de mi país ha expresado continuamente que los tribunales tienen
la función limitada de interpretar las leyes, no la de formular juicios de
política pública sobre la deseabilidad de determinado curso de acción legis-
lativa. Corresponde al Poder Judicial, entonces, la responsabilidad de
resolver los casos y controversias que se le presenten mediante la interpre
tación de la Constitución y las leyes.
La interpretación constitucional como catalizador

ante la inactividad legislativa en el ámbito
de los derechos humanos
309
A pesar de las normas de justiciabilidad y de hermenéutica que, según dis
cutimos anteriormente, circunscriben la discreción judicial ante una con
troversia de corte constitucional, se debe tener presente que el Tribunal
Supremo de Puerto Rico es el garante de los derechos humanos que han
sido incorporados al ámbito doméstico mediante el propio texto constitu
cional y otra legislación a tales fines. Más aún, la Constitución de Puerto
Rico dispone expresamente en la sección 19 de su Carta de Derechos que
“[l]a enumeración de derechos que antecede no se entenderá en forma res
trictiva ni supone la exclusión de otros derechos pertenecientes al pueblo
en una democracia, y no mencionados específicamente”.31 Ello parecería
sugerir, pues, una exigencia de índole constitucional en cuanto a la inter
pretación amplia, liberal y abarcadora de los derechos humanos en nuestra
jurisdicción, como lo es el derecho a la intimidad.
En ese sentido, pueden surgir supuestos en los que la interpretación cons

titucional opera como catalizador ante la inactividad legislativa precisa
mente para garantizar y proteger los derechos humanos de los ciudadanos
y habitantes del país que están plasmados en la Constitución. Quisiera pre
sentarles, pues, una decisión normativa del Tribunal Supremo de Puerto
Rico en la que el foro judicial asumió dicha responsabilidad jurisdiccional.
29
Clínica Juliá vs. Sec. de Hacienda, 76 D.P.R. 509 (1954).
30
Corraliza vs. Bco. Des. Ec., 150 D.P.R. 892 (2001).
31
Art II, sec. 19, Const. E.L.A.
Se trata de la Opinión del Tribunal Supremo en el caso Figueroa Ferrer vs.
ELA, del año 1978, emitida por el entonces Juez Presidente José Trías
Monge.32
En ese caso, los demandantes eran una pareja matrimonial que deseaba
divorciarse, pero las circunstancias de su relación no cumplían con ninguna
de las causales culposas que requería el ordenamiento jurídico en aquel
entonces para justificar una petición de divorcio (como lo serían, por ejem
plo, el adulterio, el trato cruel y el abandono). Más aún, el artículo 97 del
Código Civil de Puerto Rico disponía expresamente que “… [e]n ningún
caso puede concederse el divorcio cuando la causa en que se funde sea el
resultado de un convenio o confabulación entre marido y mujer o de una
aquiescencia de cualquiera de ellos para conseguirlo”.33
Por esa razón, los esposos presentaron una demanda en contra del Estado
en la cual alegaron que deseaban por común acuerdo disolver el vínculo que
los ataba, pero que no les interesaba “mentir ni entrar a discutir sus intimi
310 dades matrimoniales en el presente sistema de adversarios”.34 Ante ello,
le solicitaron al Tribunal Supremo que declarara como una intromisión
ilegal en su intimidad las disposiciones estatutarias de la legislación de
divorcio que los obligaba a permanecer casados en contra de su voluntad, o
incluso, a invocar una causal culposa de manera engañosa a fin de disolver
el vínculo legal que los unía.
Al examinar la controversia, el Tribunal Supremo definió las disposiciones

constitucionales en juego. En particular, evaluó el artículo II, sección 8 de
la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, el cual dispone
lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a protección de la ley contra
ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada o familiar”.35
Se trata pues, de una copia literal del artículo V de la Declaración Ameri
cana de los Derechos y Deberes del Hombre y que se relaciona también con
el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.
También de particular relevancia era el artículo II, Sección 1 de la Constitu
ción, al expresar que: “[l]a dignidad del ser humano es inviolable…”.36
Ciertamente, esos derechos no tienen disposiciones análogas ni paralelas en

la Constitución de Estados Unidos. Como se sabe, el Tribunal Supremo de
32
107 D.P.R. 250 (1978).
33
31 L.P.R.A. sec. 331.
34
Figueroa Ferrer vs. ELA, supra.
35
Art. II, sec. 8, Const. ELA.
36
Art. II, sec. 1, Const. ELA.
Estados Unidos ha reconocido la existencia de un derecho a la intimidad

no porque se disponga su existencia expresamente en el texto constitucio

nal, sino porque lo ha derivado mediante un ejercicio interpretativo de las
penumbras del debido proceso de ley y otros derechos constitucionales en
casos sumamente importantes y controversiales como Griswold v. Connecticut
y Roe v. Wade.37 Ante ese contraste significativo entre ambas constituciones,
el Tribunal Supremo de Puerto Rico explicó que en esta última jurisdic
ción se quiso “formular una Carta de Derechos de factura más ancha que la
tradicional, que recogiese el sentir común de culturas diversas sobre
nuevas categorías de derechos”.38
Para impartirle contenido a las referidas disposiciones constitucionales, y

en atención a su origen independiente, condición dinámica y dimensión
imprecisa, el Tribunal Supremo en Figueroa Ferrer vs. ELA repasó el tra
tamiento del divorcio en otras sociedades, tanto en las similares como las
distintas a la nuestra, y concluyó que el estado de Derecho vigente en Puerto
Rico se encontraba rezagado en materia de legislación de divorcio. Por últi
mo, examinó el funcionamiento de la norma legislativa vigente, en el con 311
texto de las realidades contemporáneas y los valores plasmados en la

Constitución.
Luego de ese recorrido normativo y comparativo, el Tribunal Supremo

declaró inconstitucional el artículo 97 del Código Civil al amparo de los
siguientes fundamentos:
Las Secs. 1 y 8 del art. II de la Constitución no permiten limitar los

fundamentos del divorcio en Puerto Rico dentro de las circunstan
cias de este caso a causales derivadas del concepto de la culpa.
Tales disposiciones constitucionales se basan en principios con
aspiración de universalidad y la realidad predominante en el mundo
de hoy, como hemos visto, es la aceptación del divorcio sin culpa.
La Constitución del Estado Libre Asociado ampara el derecho de
los puertorriqueños a proteger su dignidad y vida íntima en los
procedimientos de divorcio mediante la expresión de la mutua
decisión de divorciarse o la consignación de ruptura irreparable de
los nexos de convivencia matrimonial.39
Al enfrentarse a un problema constitucional de este calibre, el Tribunal

Supremo diseñó un remedio que indudablemente tenía un carácter cuasi
37
381 U.S. 479 (1965); .
38
Figueroa Ferrer vs. ELA, supra.
39
Id.
legislativo. El procedimiento confeccionado por el Poder Judicial para
atender estos casos de divorcio por consentimiento mutuo era el siguiente:
No tienen que mediar partes adversas; puede hacerse por petición

conjunta de los cónyuges. […] No necesitan las partes expresar las
razones de su decisión si a su juicio ello conlleva la revelación
indeseada de penosos detalles de su vida íntima. El Estado puede
y debe cerciorarse de que la decisión de solicitar conjuntamente la
disolución del vínculo matrimonial no es producto de la irreflexión
o de la coacción. Los tribunales interrogarán a las partes sobre
estos particulares. Como medida adicional que tienda a garantizar
que ha mediado la debida deliberación no se aceptará petición
alguna de divorcio bajo los principios enunciados sin que las par
tes adjunten las estipulaciones correspondientes sobre la división
de sus bienes, el sustento de las partes y otras consecuencias del
divorcio. El tribunal no concederá el divorcio si a su entender
alguna de las partes no habrá de recibir protección adecuada.
312
Hasta que la Asamblea Legislativa opte, dentro del esquema cons
titucional vigente, por prescribir otras normas tendentes a garanti
zar que la decisión de disolución conyugal por mutuo acuerdo no
es hija de la irreflexión, los tribunales no admitirán renuncias al tér
mino para solicitar revisión y la petición de divorcio podrá retirarse
en cualquier momento antes que la sentencia se convierta en final
y firme. La Asamblea Legislativa puede erigir otras salvaguardas
razonables para defender debidamente la estabilidad de la familia,
siempre que no viole los derechos ilegislables que protegen las
Secs. 1 y 8 del Art. II. Pueden establecerse, dentro de dichos
parámetros, mecanismos de conciliación, términos mínimos de
duración del matrimonio para la interposición de la acción en
determinados casos y tomarse otras medidas fundadas en intere-
ses apremiantes del Estado.40
Por último, el Tribunal aclaró que:
[c]ompetería por entero la reglamentación de esta materia a la

Rama Legislativa únicamente si resolviéramos que este Tribunal
es impotente bajo la Constitución para proteger el derecho a la inti
midad de los ciudadanos de este país en este aspecto de las relacio
nes familiares; que carece igualmente de poder para impedir la
degradación a que a menudo se fuerza a los cónyuges bajo la situa
40
Id.
ción imperante; y que su papel no puede rebasar al del simple

espectador limitado a lo sumo a lamentar el desprestigio que sufre

necesariamente un sistema jurídico divorciado de la realidad a la
que se supone que sirva.
Es cierto que los cambios reseñados en el concepto del divorcio en

diversos países se han llevado a cabo mediante legislación, mas
esto ha ocurrido en circunstancias diferentes a las nuestras. En tales
naciones ocurre que el poder judicial desempeña un papel distinto
al que nuestra sociedad le asigna o que los textos constitucionales
a interpretarse son dispares y carecen del elemento de aspiración
universal que anima nuestro estatuto orgánico. En buena teoría de
adjudicación, además, los parlamentos no son los únicos agentes
de cambios sociales necesarios. Cuando se trata de mantener vivo
un esquema constitucional, de conservarlo en buena sintonía con
las realidades del país, es principal deber de la judicatura pro
pender igualmente a tal fin, aunque con la mesura y circunspec
ción que le impone su papel dentro de nuestro sistema de gobierno 313
y sin exceder el marco de sus atribuciones.41
No fue hasta el año pasado que la Asamblea Legislativa finalmente legisló el

divorcio por consentimiento mutuo y lo elevó a rango estatutario, es decir,
a que formara parte de las leyes permanentes del ordenamiento jurídico
puertorriqueño.42 Consecuentemente, el remedio judicial diseñado por el
Tribunal Supremo de Puerto Rico para proteger los derechos humanos
de las personas que deseaban divorciarse sin divulgar las razones para ello
permaneció vigente e inalterado por más de tres décadas.
Como pueden observar, el caso que hemos discutido trata de un claro ejem-
plo en el cual el poder judicial protege jurisdiccionalmente los derechos
humanos incorporados al ámbito doméstico a través de la Constitución.
Esta decisión también ejemplifica diáfanamente un supuesto en el cual el
poder judicial ha actuado vigorosamente ante la inactividad legislativa,
sin menoscabar la potestad de la rama parlamentaria de formular su
propio mecanismo para viabilizar el ejercicio individual del derecho
constitucional.
41
Id. (Énfasis nuestro).
42
Véase la Ley 192-2011, la cual añade como causas de divorcio: “(11) La consignación del
mutuo consentimiento entre los cónyuges para la disolución del matrimonio; presentada
conjuntamente mediante petición ex parte; y (12) La consignación de una ruptura irrepa
rable de los nexos de convivencia matrimonial presentada individualmente.”
Conclusión
A la luz de lo anterior, sobresale el rol fundamental que ha jugado el Tribu

nal Supremo en mi país, no tan sólo en su tarea de adjudicar controversias
entre partes privadas, sino para salvaguardar los derechos humanos de
nuestros ciudadanos que han sido incorporados al ámbito doméstico por
medio de la Constitución. La Constitución de Puerto Rico, al igual que la de
muchos países aquí representados, ha delegado en los jueces con funcio
nes de adjudicación constitucional un inmenso poder y responsabilidad
ante su país. Después de todo, nosotros los jueces somos los defensores de
los derechos de nuestros ciudadanos, los intérpretes de la Constitución y el
freno a la usurpación de poder por las ramas políticas del gobierno.
La honestidad, el respeto por nuestro sistema democrático de gobierno y la

prudencia judicial deberán ser siempre nuestras guías. Sin embargo, ello
no impide que en aquellos casos meritorios y que se den las circunstancias
susceptibles de adjudicación constitucional, el Poder Judicial actúe como
314 catalizador ante la inactividad legislativa, siempre y cuando el fin de la
actuación judical sea garantizar y proteger los derechos humanos plasma
dos en la Constitución, en tratados internacionales o en la legislación social
que se dirige a tales propósitos.
Control Constitucional
en el Uruguay
Jorge Ruibal Pino
Presidente de la Suprema Corte de

Justicia de la República de Uruguay
Evolución Histórica
La primera Constitución de nuestra República, de 1830, inspirada en cons-

tituciones como la norteamericana y esencialmente la de Cádiz de 1812, no
estableció procedimiento alguno para el control de constitucionalidad. Sin
perjuicio de ello, en su artículo 152, indicó que correspondía al Poder legis-
lativo, en exclusividad, interpretar y aplicar la Constitución. Se estimaba
que el legislador, al formular sus leyes, se ajustaba a la Carta Base, por lo
que le estaba vedado a los Jueces interpretarla.
En 1907, se crea la “Alta Corte de Justicia” (hoy Suprema Corte de Justicia)

y al año siguiente, el partido de gobierno presentó un proyecto de ley, por el
cual se le otorgaba a la “Alta Corte”, la facultad de no aplicar la ley incons-
titucional en los recursos que se interpusieran contra ella.
Igualmente, en la modificación constitucional de 1919, se mantuvo el texto

original de 1830.
Recién en la Constitución de 1934, se incluyó el procedimiento, que fue

modificado en 1952 y que mantiene su vigencia hasta hoy, en la Constitu-
ción actual, en su Sección XV, “Del Poder Judicial”, Cap. IX, arts. 256 a 261.
Y siguiendo el mandato constitucional, art. 261 de la Carta, se efectuó la

reglamentación de las normas constitucionales, por ley No. 15.982, de 1989,
denominada Código General del Proceso, en sus arts. 508 a 523. 315
Características
Suprema Corte de Justicia de la
▪ Competencia: El art. 257 de la Carta Magna, otorga a la Suprema

Jorge Ruibal Pino
Corte de Justicia el conocimiento y resolución, en forma exclusiva,

de los procesos de inconstitucionalidad de la ley o de las normas con
fuerza de ley en su jurisdicción (decretos de las Juntas Departamen-
tales o legislativos comunales). Es decir, la Constitución invistió a la
Suprema Corte con la condición de Tribunal Constitucional, orga-
nismo único de control de constitucionalidad.
▪ Principio de oportunidad: En principio, ni la Constitución, ni la Ley
reglamentaria, determinaron plazo para interponer una acción de
inconstitucionalidad. Pero, la reglamentación fijó una oportunidad
que no admite equívocos. El art. 508 del Código General del Proceso
estableció que “siempre que deba aplicarse una ley o una norma con
fuerza de ley en su jurisdicción…podrá promoverse…”.
La jurisprudencia más reciente (Sent. No. 4199/2011), afirmó que “La Su-
316 prema Corte de Justicia ha expresado, reiteradamente que no le correspon-
de pronunciarse sobre la regularidad constitucional de un texto legal, cuando
éste ha sido total e irrevocablemente aplicado. Así pues, resulta indispensa-
ble, para que se analice el mérito del planteo, que la Ley que se impugna
este en vías de ejecución o sea pasible de ejecución, por lo que la acción no
procede cuando la norma ya ha sido aplicada”. Y luego: “…un pronunciamien
to…sobre el fondo del asunto supondría la emisión de un juicio abstracto,
genérico y no relevante para la resolución de un caso concreto, actividad
que no está habilitada por el ordenamiento jurídico (art. 508 C.G.P.)”. Y fi
nalmente: “…partiendo de la premisa que la solicitud de declaración de
inconstitucionalidad tiene por finalidad evitar la aplicación de la ley impug-
nada a un caso concreto, no es jurídicamente posible alcanzar dicho objeti-
vo cuando la norma ha sido definitivamente aplicada”.
▪ Formas de Instalación: El proceso de declaración de inconstitucio-

nalidad, puede formularse por tres vías, (art. 258 de la Constitución):
a) por vía de acción, entablándola directamente ante la Suprema
Corte de Justicia; b) por vía de excepción, que podrá oponerse en
cualquier procedimiento judicial, hasta la conclusión de la causa y
c) de oficio, por el Juez o Tribunal (aún Tribunal de lo Contencioso
Administrativo), que esté conociendo en una causa.
En los casos b y c, el procedimiento respectivo será suspendido, elevándose

los autos a la Suprema Corte de Justicia. Naturalmente, en los procedimien
tos comunes que se tramitan antes la Suprema Corte de Justicia, la corpo-
ración puede resolver una inconstitucionalidad.
En todos los casos, el vicio de inconstitucionalidad, puede referirse a la
forma (proceso de formación de la norma legal) o al contenido de la ley,
(art. 256 Constitución).
en el Uruguay
▪ Legitimación: Sólo podrán promover esta declaración, quienes se con
sideren lesionados en su interés “directo, personal y legítimo”. Así lo
establecen tanto el art. 258 de la Constitución de la República, como
el texto reglamentario, art. 508 del Código General del Proceso.
Prestigiosos juristas y constitucionalistas han coincidido en la determina-

ción concreta de estas condiciones impuestas por la Norma. “La Corporación
ha sostenido reiteradamente, refiriéndose al alcance de dicha disposi-
ción, ...que por ‘legítimo’ debe entenderse el interés ...no contrario a la
regla de derecho, a la moral o las buenas costumbres” (Enrique Véscovi,
“El proceso de inconstitucionalidad de la Ley,” en Cuadernos de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, No. 18, pág. 148); mientras que el atribu-
to de ‘personal’, a su vez, ...supone el de quien actúa como parte..., no la
317
mera ...invocación de un interés popular o ajeno (op. cit. y pág cit.), y ‘direc
to’ evidencia que el mismo resulta el ‘inmediatamente vulnerado por la
aplicación de la Ley inconstitucional. No lo es, en cambio, el interés que
remotamente pudiera llegar a ser comprometido si la Ley se aplicara’
(Justino Jiménez de Aréchaga, “La Constitución de 1952”, t. 3, pág. 183).
En tesis coincidente con la postulada, ilustrado administrativista

nacional puntualiza que ‘interés directo significa interés inmedia-
to, no eventual o futuro. La existencia de un interés directo implica
que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y
actual con relación a la Administración’ (Héctor Giorgi, El conten-
cioso administrativo de anulación, pág. 188, Cfr., además, Senten-
cia núm. 35/97), (Sent. núm. 180/00; Cfr. además Sents. núm.
797/95, 335/97, 205/99 y 370/99, entre otras)
Requisitos
El libelo que introduzca el accionamiento o excepcionamiento, deberá con-

tener necesariamente, la indicación precisa y clara de las normas que se
reputan inconstitucionales y el principio o norma que se vulnera; o en que
consiste la inconstitucionalidad en razón de forma. Así mismo, deben in-
dicarse todas las disposiciones y/o principios constitucionales que se esti-
men vulnerados, facultándose a la Suprema Corte a rechazar de plano los
planteamientos que no se ajusten a tales previsiones. Cfr. Sentencia núm.
1.979/2012:
“El art. 512 C.G.P., establece como requisitos del petitorio que: ‘La solicitud
de declaración de inconstitucionalidad deberá formularse por escrito, indi-
cándose, con toda precisión y claridad, los preceptos que se reputen incons-
Jorge Ruibal Pino
titucionales y el principio o norma constitucional que se vulnera. La petición

indicará las disposiciones o principios constitucionales que se consideren
violados...’.
Disposición que reclama ‘...el imperativo de consignar con toda precisión

y claridad cuáles son concretamente las disposiciones que coliden con la
Carta Magna, así como también su fundamento y dichos extremos no se
cumplen ciertamente en la exposición de la impugnante’ (Cfr. Sentencias
núms. 89/91, 312/95 y 39/2008, e/o).
Ahora bien, la accionante se limitó a manifestar que la Ley No. 18.091

(que modificó el término de prescripción de los créditos laborales) resulta
contraria a lo establecido en los arts. 8, 53 y 72 de la Constitución, pero no
fundamentó, nítidamente, en qué basaba tal aseveración.
318
En su confuso escrito de proposición inicial, la accionante hizo referencia,

genéricamente, al derecho a la igualdad, al derecho al trabajo y a lo que
denominó ‘primacía de la disposición más favorable a la persona huma-
na’, pero no explicó, concretamente, la relevancia o la aplicación de tales
postulados al caso concreto en examen.
Por consiguiente, en tanto el libelo introductorio no cumplió con el precep-

to de referencia, a tal extremo de por sí determinar la suerte del planteo,
relevando a la Corporación de emitir pronunciamiento sobre el fondo”.
Procedimiento
La petición de inconstitucionalidad, se sustanciará siempre con un traslado

a las partes (en caso de instalación por la vía de excepción o de oficio, en un
proceso en trámite), o a quienes “afectare” la ley, en caso de interposición
en vía de acción. En todos los casos deberá oírse al Sr. Fiscal de Corte y
Procurador General de la Nación. Está prevista la posibilidad de realizar
actividad probatoria, en plazo muy breve.
La sentencia se limitará a declarar o no la inconstitucionalidad de la norma

impugnada o disposiciones particulares de ella, no pudiendo modificarla en
sentido alguno.
Está prevista la posibilidad de dictar decisión en forma anticipada, (art. 519

del C. Gral. Del Proceso), cuando se constate una finalidad solamente dilato
ria del proceso en el cual se instaló la petición de declaración de inconstitu-
cionalidad o cuando existiere jurisprudencia sobre el punto y la Corporación
decida mantener su anterior criterio. En estos casos, la Suprema Corte
puede adoptar ese camino, con prescindencia de la situación en la que se
en el Uruguay
hallare el trámite respectivo.
La Sentencia, en un sentido o en otro, no admite recurso alguno.
Efectos
▪ Eficacia Espacial: La Sentencia que declare la inconstitucionalidad

de las disposiciones impugnadas, solamente tendrá efecto en el caso
concreto que motivó la solicitud de declaración. La ley no desapare-
ce, ni se deroga o se anula, sino que mantiene su vigencia y seguirá
aplicándose o desaplicándose — previa nueva declaración de la Su-
prema Corte de Justicia— cada vez que se plantee otro caso concreto.
(Cfr. Horacio Cassinelli Muñoz, constitucionalista de nota). Debe
recordarse el precepto constitucional del art. 259 de la Constitu- 319
ción, según el cual el fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá

exclusivamente al caso concreto y que conforme Berro Oribe “...si el
sujeto afectado (por la declaración de inconstitucionalidad) fuera
indeterminado, sucederá que no habrá acción, por falta de ‘caso
concreto’”; y más adelante señala el autor citado: “Con persona in-
determinada no puede haber caso concreto, función jurisdiccional
y cosa juzgada que obligue” (vid: “Del juicio extraordinario de
inaplicación de disposiciones legales por razón de inconstituciona-
lidad” en Rev. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Año XIV,
abril-junio de 1963, págs. 266 y 274). Y tal conclusión referida a la
vía de acción resulta naturalmente trasladable a la vía de excep-
ción transitada en autos ni bien se advierte que lo pretendido es la
inaplicación de la Ley No. 15.848 a todo el universo subjetivo (per-
sonal militar y policial) que ella comprende de manera que el
amparo de la defensa tendría efectos derogatorios sobre la norma-
tiva impugnada. Sobre el punto, nuevamente Berro Oribe expresa
“...la intención del Constituyente tiene que haber sido, por lo menos
primordialmente, que no se pudiera pensar, ni por asomo, en que el
Poder Judicial tuviese facultad de invalidar una Ley, derogarla con
carácter general. A pesar de insistir en que ‘Las Leyes podrán ser
declaradas inconstitucionales’ (arts. 256 y 260), el sistema incor-
porado al texto es otro. Es el de la ‘inaplicabilidad de la Ley al caso
concreto’ (art. 258 Constitución)” (op. cit. pág 285) “y sin personas
determinadas no hay caso concreto” (op. cit. pág. 276), “pues, reite-
ro, la inaplicabilidad universal o comprensiva de todos quienes
componen la categoría subjetiva sobre que versa la Ley cuya
inaplicabilidad se pretende, supone, en realidad la derogación de la
norma, efecto impropio de nuestro sistema constitucional de con-

Jorge Ruibal Pino
tralor de la constitucionalidad de las Leyes”.
Más especialmente Berro Oribe señala que “lo fundamental es que el caso
concreto no está constituido por el que decide la sentencia de inaplicación
sino por aquél al cual accede el mismo, aquél con referencia al cual se
promueve la nueva acción...” (op. cit. pág. 259). Y agrega, “...nuestro ins-
tituto no es de inconstitucionalidad de las Leyes, sino de inaplicación de
Leyes por razones de inconstitucionalidad...No se trata de ‘juzgar’ una Ley
con el patrón de la Constitución. Esto en cuanto interpretación de la Cons-
titución sólo puede hacerlo el Poder Legislativo... Se trata en sí de la propia
función jurisdiccional. Decir o declarar el derecho con motivo de alguna
contienda jurídica ya sometida o que puede ser sometida a resolución de
los Jueces, aunque nada más que sobre un aspecto de la cuestión: aquél
de la eficacia relativa para ese caso contencioso de una Ley o disposición
320 legal que inevitablemente aparece indicada para su decisión, en razón de
su colisión con determinado texto o principio constitucional.
▪ Eficacia Temporal: En cuanto se trata de una sentencia de carácter

declarativo y partiendo de que el marco para la interpretación y apli-
cación debe ceñirse a la Constitución, el efecto retroactivo de la de-
claración de inconstitucionalidad no puede ser absoluto y alcanzar a
la fecha de entrada en vigencia de la norma impugnada. Pero sí al
momento en que el gestionante legitimado, resulta afectado por
la norma, al configurarse la lesión o el conflicto de intereses. Ha sos-
tenido la Corte en sents. 264/98 en relación al tema que nos convoca
“…el efecto de declaración de inconstitucionalidad —aunque limitado
al caso concreto— se retrotrae al momento en que se suscita la res-
pectiva contienda, en concordancia con el efecto propio de toda
sentencia declarativa. Como dice el Dr. Esteva en nota crítica de
la sentencia referida (Rev.U.D. Constitucional y Político No. 50 pág.
193 y ss.) el caso concreto al que alude la Carta no surge con el
planteo del interesado, sino que lógicamente preexiste a él, y es dicho
caso concreto el que señala la eficacia de la decisión de la Corte
(Conf. Risso Ferrand, Derecho Constitucional, T. I, 1996, pág. 176)”.
Si por el contrario, se recibiera la posición que se afilia a que los efectos

surgen a partir de la ejecución de la sentencia, tendríamos un contribu-
yente cuya situación tributaria frente a la misma norma sería contra
dictoria, así durante un período de tiempo estaría alcanzado por el
presupuesto de hecho y posteriormente al ser declarada inconstitucional
no estaría alcanzado por el mismo presupuesto de hecho de la figura tri-
butaria. Cabe recordar que en la sentencia citada previamente la Corte
puntualizó en relación al dictamen del Fiscal de Corte “…de adoptarse la
posición que sostiene el Sr. Fiscal de Corte se dejaría al administrado in-
en el Uruguay
defenso ante un reclamo ilegítimo del Estado, el que podría promover un
juicio ejecutivo dirigido a obtener el cobro de un impuesto inconstitucio-
nal, y el administrado no podría defenderse, no podría plantear la incons-
titucionalidad de la norma que lo grava con ese tributo”.
▪ Eficacia concreta: La sentencia declarativa de inconstitucionalidad

tiene efectos únicamente para el caso concreto y favorece únicamen-
te al gestionante. (art. 259 Constitución). Y el fundamento de este
principio esencial en el instituto de control de constitucionalidad, es
claro. Se trata de evitar la infracción o alteración del principio repu-
blicano democrático de “Separación de Poderes”.
Respetando la separación de poderes, la sentencia que declara la incons 321

titucionalidad y por consiguiente, la inaplicabilidad de una norma para el
caso concreto, sólo lo será por razones de ilegitimidad y no por considerarla
inconveniente o inoportuna.
Como reiteradamente ha señalado la Suprema Corte de Justicia: “… el

juzgamiento de la cuestión constitucional se hace partiendo de dos
consideraciones:
a) Toda Ley goza de la presunción de regularidad constitucional mientras

no se pruebe lo contrario (Sentencias núms. 212/65, 64/97, 29/80, 235/85,
266/86, 184/87, 152/91, 86/93, entre otras), posición que comparte dis-
tinguida doctrina. En este sentido, el Prof. Vescovi ha afirmado que: ... la
constitucionalidad de la Ley es el principio y la ilegitimidad la excepción.
Y como excepción, limitada y de interpretación estricta. Por eso es a quien
invoca dicha situación anormal que corresponde la carga de probar, y
de ‘modo irrefragable’, que existe incompatibilidad entre la norma cons
titucional y la legal. Se trataría de una ‘presunción de legitimidad’
(‘El proceso de inconstitucionalidad de la Ley’, pág. 130 y ss.). La incompa-
tibilidad, pues, debe ser manifiesta, ya que como certeramente expresa W.
Willoughby (‘The Constitutional Law of the United States’, T. I, pág. 26) ‘...
un acto de un cuerpo legislativo coordinado no debe ser declarado incons-
titucional si, mediante una interpretación razonable de la Constitución o
de la misma Ley, ambos pueden ser armonizados’ (citado en Sent. núm.
744/94)”.
b) La Corte no juzga el mérito o desacierto legislativo, sino tan sólo si la
Ley es o no constitucionalmente válida. La norma legal que, dentro de su
competencia institucional, dispone una solución equivocada, errónea,

Jorge Ruibal Pino
desacertada, respecto al punto que regula, será una mala Ley, pero no por
ello es inconstitucional (Cfr. Sentencias núms. 12/81, 69/82, 404/85, 237/87,
184/88, 152/91, 86/93 —entre otras—)” (Cfr. sentencia núm. 45/2010).
▪ Precisión Final: Toda sentencia que declare la inconstitucionali-

dad de una norma legal o norma con fuerza de ley en la jurisdicción,
se debe comunicar al Poder Legislativo o al Gobierno Departamental
en su caso. Esta disposición refiere también al principio de separa-
ción de poderes (art. 522 C. Gral. Del Proceso), puesto que en un
régimen democrático, estimándose que se han detectado (por el or-
ganismo constitucionalmente competente) violaciones a la Constitu-
ción; quien tiene la potestad legislativa, para impedir situaciones de
abierta desigualdad, tomará las previsiones para ajustar la norma a
322 la Carta Magna.
Esto es lo que debe ocurrir y ocurre normalmente, como ha pasado con el

Impuesto a la Renta para los pasivos, que declaración de inconstituciona
lidad mediante (por mayoría de la Corte), se modificó denominación, con-
tenido y destino. Y ocasionalmente, con una imposición departamental
(impuesto por tasa), que el Gobierno Departamental dejó sin efecto luego
de varias declaraciones de inconstitucionalidad.
Principales críticas al mecanismo
Si bien existen varios extremos que movilizan quienes se oponen a este

Instituto de Control, las posiciones pueden delimitarse a dos, que en esen-
cia, tienen la misma base argumental. Por ello los definiremos como Legiti-
midad de los Jueces y Potestad Contramayoritaria. Una crítica se dirige al
funcionario, la otra al contenido de su decisión.
▪ Legitimidad: En teoría refiere a que se trata de funcionarios técnicos

cuya designación para esta tarea no fue resuelta por el voto popular,
generalmente son desconocidos para la mayoría de la gente y en
ocasiones han llegado a integrar el órgano máximo, en razón de su
antigüedad. Los jueces no son electos por la ciudadanía, no están
sujetos a responsabilidades electorales inmediatas, pero deciden
sobre cuestiones sustantivas. El buen ejercicio del control constitu-
cional debe depender del azar de contar con buenos jueces.
Pues bien, está claro que el Juez tiene una posición institucional definida en
la Constitución de la República y aun cuando sea difícil reconocer, las ma-
yorías establecidas en nuestra Constitución para que la Asamblea General
(reunión de las dos Cámaras Legislativas) designe a un Magistrado como
en el Uruguay
integrante de la Suprema Corte (habilitándolo para formular juicio crítico
sobre cualquier norma legal impugnada de inconstitucionalidad), van más
allá de las posibilidades del partido de gobierno, por lo que se supone que
deben buscarse consensos, para elegir uno, lo que implica, en buen roman-
ce, que una mayoría especial de los representantes de la ciudadanía toman
la decisión. De éstos es pues, la responsabilidad de elegir al mejor, al más
capaz y no al que responda a los intereses y oportunidades políticas.
El mecanismo de la antigüedad, es absolutamente subsidiario y depende,

justamente de la ineficacia de la búsqueda de consenso, vencido el plazo
constitucional de referencia. Véase que la Constitución permite que se de-
signe un ciudadano de fuera del Poder Judicial (art. 235 Constitución), dis-
posición que proviene de la primera Carta Magna de l830. Debe reconocerse
que en contadas ocasiones la Asamblea General tomó tal decisión, respetan 323
do la Carrera Judicial de los Magistrados. Si bien el ingreso a la Suprema

Corte de Justicia es eventual, parece claro que es una expectativa legítima de
todo Magistrado que ha trabajado con corrección y esmero. La enorme ma-
yoría de los Magistrados que acceden a la Corte dejan tras de sí, más de 30
años de ejercicio sin observaciones.
Finalmente, en nuestro sistema de gobierno, es de esencia la limitación de

los poderes del Estado y es incuestionable la supremacía de la Constitu-
ción de la República. Esta última es, sin dudarlo, la propia expresión de la
ciudadanía.
En suma el Magistrado con competencia para el control constitucional, es

designado por quienes tienen la representación de la ciudadanía y su fun-
ción tiene origen constitucional. Su legitimidad parece indubitable y fuera
de debate constructivo.
▪ Potestad Contramayoritaria: En principio, parece claro que a dife-

rencia de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, el Poder Judicial es un
Poder esencialmente contramayoritario y esto es notorio en la tarea
de control constitucional. Esto no es nuevo, ni es particular del Dere
cho Uruguayo. El Profesor Barry Friedman, de la Universidad de
Nueva York, habla de una premisa relativa al control judicial de cons
titucionalidad. Y dice así: “La premisa es que el ejercicio del control
de constitucionalidad es por naturaleza contramayoritario. Y luego:
“…cuando los jueces invalidan las decisiones gubernamentales ba-
sándose en requerimientos constitucionales, ellos actúan en forma
contraria a las preferencias de la ciudadanía.” (“Constitucionalismo
popular mediado”. Revista Michigan Law Review, No. 101, traduci-

Jorge Ruibal Pino
do por Margarita Maxit).
Claro que la posición contraria estima que los textos constitucionales exis-
ten para limitar a la mayoría, que los derechos constitucionales no están
sujetos a la voluntad mayoritaria (autor y ob. cits.). Para éstos el control
judicial contramayoritario es, en un Estado democrático, normativamente
deseable. Se trata de un elemento central del sistema de gobierno (nortea-
mericano), indispensable para proteger los derechos y libertades fundamen
tales de los posibles desvíos de la mayoría (cita de Manuel José García
Mansilla. “Estado actual del debate…”, Agosto de 2008). Este autor conclu-
ye, en una clara reivindicación de la institucionalidad del Poder Judi-
cial, que “…el control judicial de constitucionalidad de los actos del Poder
Legislativo y Ejecutivo, junto con las diversas protecciones que la Constitu-
ción brinda al Poder Judicial, continúan siendo elementos fundamentales
324 del Estado Constitucional de Derecho. Y es que, como explica Barnett
(Randy), la confianza en los jueces resulta inevitable en un sistema consti-
tucional en que se faculta solamente a éstos para interponerse entre los
ciudadanos y las facciones mayoritarias y minoritarias que operan a través
del gobierno representativo; cuando la legislación avanza sobre las liber
tades, solo la revisión de jueces imparciales puede garantizar la protección
de los derechos constitucionales de los ciudadanos” (aut. y op. cits.) Clara
referencia a la situación del Poder Judicial de la República Argentina, en
décadas pasadas.
En nuestro país, la crítica resulta aún menos fundada.
No sólo porque la decisión opera únicamente para el caso concreto y nunca

tiene alcance abstracto y genérico. Y se comunica al Legislador para que
éste analice si debe modificar la norma, con su sensibilidad para con la opi-
nión pública y evitando situaciones notorias de desigualdad.
Sino porque el Tribunal Constitucional (en el caso la Suprema Corte de Jus-

ticia en tarea de control constitucional), no opera con pautas propias, sino
con las que le brinda la Constitución de la República —símbolo por excelencia
de la voluntad ciudadana— y mediante un dictamen técnico-jurídico, que
no tiene (no puede tener) tinte político, más allá del que pueden adicionarle
los propios políticos.
Y por sobre todas las cosas, los propios Jueces de control constitucional no
pierden de vista la realidad del país, de su sociedad en general y de sus cir-
cunstancias actuales. Porque forman parte de esa sociedad, en ese momento
y lugar determinado y corren con las mismas venturas y desventuras de
todos los ciudadanos.
en el Uruguay
De modo que desde que los jueces del control constitucional son designados
por los representantes de la ciudadanía, más allá de las posibilidades del
partido de gobierno; porque operan con pautas constitucionales fundadas
en la opinión de la ciudadanía; y porque son parte de la realidad de la
sociedad, están, a mi juicio y en mi país, fuera de las críticas referidas a legi
timidad y potestad contramayoritaria. Esta última, eliminada definitivamen
te, por el efecto concreto de la decisión declarativa de inconstitucionalidad.
En esencia, todo el problema pasa, en mi opinión, por el tema de la inde-

pendencia de los jueces, en todo sentido, respetando su posición institucio-
nal, que tiene como base la Constitución de la República, que es la pauta
esencial de la ciudadanía, en todo sistema de gobierno democrático.
325
Tribunales (Supremos) como
Representantes o Representación
sin Representantes1,2
András Sajó
Juez del Tribunal Europeo

De acuerdo con las expectativas del público que prevalecen en las democra-
cias contemporáneas, la elección popular genera la representatividad de los
órganos políticos y otorga legitimidad a las decisiones de estos órganos. Tra
dicionalmente, la legitimidad del poder judicial como mecanismo de apli-
cación de la ley y la resolución de conflictos individuales no se basó en los
mismos presupuestos de la democracia electoral. Pero con el advenimiento
de la revisión judicial y la interpretación constitucional, se atribuyó una
nueva función a los tribunales, y a los tribunales supremos, en particular: la
facultad de revisar la legislación que se considera encarna la expresión legí
tima de la voluntad popular democrática. Esto plantea nuevas cuestiones
respecto de la legitimidad de los tribunales.
En el presente trabajo se analiza el problema de la representación en el

contexto de los tribunales supremos como tribunales a la vez supremos
y constitucionales. La cuestión de su legitimidad democrática se relaciona,
pero es distinta de la exigencia en sentido que los tribunales sean social y
culturalmente representativos de la sociedad, o que sean democráticamente
1
© 2013. András Sajó. Este trabajo se basa en una conferencia pronunciada en la Uni-
versidad de Oxford el 18 de octubre 2012, organizada por la Fundación para el Derecho,
Justicia y Sociedad. Sin embargo, las siguientes observaciones no se refieren al Reino Unido
directamente, dado que la doctrina tradicional de la supremacía parlamentaria y la ausencia
de una constitución escrita minimiza la revisión judicial de la legislación en el Reino Unido
y por tanto la necesidad de representatividad democrática del poder judicial.
El autor desea expresar su gratitud a Denis Galligan por sus comentarios inspiradores.
2
Traducción del inglés al español efectuada por el Dr. Francisco Tortolero Cervantes,
Secretario Técnico de la Cumbre de Presidentes. 327
responsables a través de la elección popular o de otro tipo. Sin embargo,
la representación no puede ser un concepto totalmente desprovisto de
imprecisiones. De hecho, implica una gran cantidad de significados, inclu-
Tribunal Europeo de los
Derechos Humanos
yendo algunos que indican que los tribunales y sus actividades pueden ser
András Sajó
mejor conceptualizados dentro de conceptos más amplios. Con el fin de

comprender la base de la legitimidad de los tribunales supremos cuando se
meten con la legislación, el presente artículo revisa diferentes concepciones
de la representación, mismas que aplica a los tribunales. Comenzando con
una discusión sobre el déficit de legitimidad de los órganos políticos elec-
tos, yo primero ofreceré una breve visión general de conceptos contra
puestos de representación con el fin de aclarar los elementos que conforman
representatividad en el poder judicial. Siguiendo a Hanna Pitkin, el docu-
mento sostiene que la representación es también un acto de creación. Es en
este sentido que los tribunales límite pueden contribuir a la formación de la
representación social como parte del mandato constitucional actual de re-
visión constitucional y judicial.
328
Tribunales a quienes se atribuye un
déficit democrático de electoralismo puro
Las ramas judicial y política de los regímenes representativos necesitan

legitimidad, aunque por diferentes razones. Cuando los tribunales actúan en
ausencia de legitimidad, en particular cuando modifican la legislación y la
reemplazan con sus propias soluciones, suelen ser atacados por usurpar
el poder legislativo sin contar con respaldo popular (y por no tener las habi
lidades propias ni con los procedimientos adecuados para comprender o
elaborar conclusiones sobre cuestiones políticas). Esta queja por la usurpa-
ción se basa en el hecho de que los jueces no son elegidos, al menos no por
el pueblo. No hace falta decir, esta acusación no siempre es correcta. Los
jueces de las más altas jurisdicciones son generalmente elegidos indirec
tamente, o designados con el concurso de los líderes electos de las otras
ramas del poder. Por otra parte, a partir de la Revolución Francesa y conti-
nuando con numerosos tribunales estatales en los Estados Unidos, los jue-
ces eran y son elegidos popularmente.
Pero incluso si se considera este señalamiento, resulta poco evidente que la

elección de los jueces por el pueblo proporcione legitimidad a los juicios
que se dirigen contra las leyes promulgadas por los representantes en el
Parlamento. En el plano de la experiencia cotidiana, al menos en algunos
casos, el proceso de elección judicial —o al menos la manera como ésta se
lleva a cabo y se genera una consiguiente dependencia frente a donantes y
electores— puede menoscabar la independencia de los jueces, así como su
investidura respecto la inherente autoridad y respeto. Argumentos simila-

res pueden esgrimirse en cuanto a la selección de jueces por motivos políti-
sin Representantes
cos, un proceso que es bastante común en el caso de los integrantes de los
Tribunales Constitucionales, elegidos por los parlamentos o designados por
órganos políticos específicos (como en Francia).
La crítica antes expresada, que se deriva de la falta de representatividad

democrática de los jueces puede entenderse motivada en parte por un des-
contento legislativo (partidista) y popular. Más importante aún, esta crítica
refleja una mala comprensión de la importancia de las elecciones: hay una
serie de procesos de obtención de poder distinta de las elecciones que pue-
den dar como resultado la legitimación del poder. Por otra parte, incluso
instaurando un proceso de elecciones justas puede resultar insuficiente
para garantizar la legitimidad, aunque puedan ofrecer, prima facie, una apa-
riencia de “democracia”.
329
La insistencia en la elección popular puede ser incierta, incluso fuera del
ámbito judicial, es decir, con respecto a otros órganos políticos. El enigma
de por qué y cómo la legitimidad y la autoridad emana del hecho de haber
sido elegido contiene un elemento de misterio. Sigue siendo cuestionado,
que el acto de elegir equivalga a una transferencia de poder de los electores
a los representantes electos. De hecho, las elecciones rara vez generan un
milagro de esas dimensiones, uno de esos que sería una reminiscencia de la
transubstanciación. Todo lo que hace una elección popular es permitir que
el representante participe en el trabajo de un órgano legítimo del poder.
Como David Plotke3 ha demostrado que la identificación entre democracia
y elecciones como herramienta para distinguir los estados occidentales de
los regímenes totalitarios. Pero hoy en día los peligros de caer en la opre-
sión comunista son inexistentes. Por tanto, el delgado concepto de legiti
midad electoral no puede satisfacer las necesidades actuales de legitimación
del poder entre el electorado, especialmente si se toman en cuenta los actua
les temores de que las personas están perdiendo la representación. Por su-
puesto, la elección como un procedimiento justo disminuye algunas de las
dificultades del gobierno democrático representativo. También proporcio-
na la igualdad formal a los ciudadanos, sin embargo, permitiendo un pleno
autogobierno. Después de todo, la expectativa fundamental de autogobier-
no se refleja en el lema “dejar que el pueblo decida”. Pero ser elegido no
garantiza la capacidad de respuesta a los ciudadanos.
3
D. Plotke, Representation is Democracy, Constellations: Int’l J. Critical & Democratic
Theory, 1997, pp. 19-34.
Detrás de los ataques contra la legitimidad del control de constitucionalidad
y el correlativo intervencionismo judicial, que se traduce como la usurpa-
ción de la función legislativa, se esconde un segundo problema de legitimi-
Derechos Humanos
dad, en parte diferente. Éste no se relaciona con el poder judicial, sino más
András Sajó
bien el poder legislativo electo. La representatividad de la legislación debiera

ser objeto de controversia, aunque rara vez planteado. Los políticos actúan
en el Parlamento apareciendo ante los ojos del público como un gobierno
con propensión hacia los partidos y otros intereses específicos. La libre
elección de los políticos y de los partidos políticos parece suficiente en el
terreno empírico como un medio de expresión de la voluntad popular y de
la promoción del interés público. El proceso electoral parece mejor diseñado
para escoger candidatos que para canalizar la voluntad de los electores, o
incluso la de la mayoría. Dejo de lado el importante problema de la repre-
sentatividad estadística de los titulares de cargos electos, un tema también
relevante para el poder judicial.
Los políticos asumen que al ser elegidos libremente, expresan la voluntad

330 popular, mientras que otras ramas del poder, crítica de la actuación de
los políticos, están actuando sin legitimidad popular comparable. Las em-
bestidas contra un poder judicial no electo surgen por el temor de parla-
mentarios de ver reducido su estatus frente a los jueces y de someter sus
proyectos legislativos a obstáculos constitucionales. Prefieren pensar que
mantendrán su posición suprema y privilegiada, así como su inmunidad
pública por eventuales actuaciones de conjunto, incluso si estas llegan a ser
inconstitucionales. Para ello, el argumento consiste en afirmar que unos
tribunales que no fueron electos, carecen de legitimidad para criticar la
legislación. Mientras que la legitimidad de la interpretación constitucional
se origina en el reconocimiento de las imperfecciones de la democracia
electoral, los órganos políticos generados por el proceso electoral tienen que
contraatacar con el fin de proteger sus privilegios e inmunidades. Los de-
fensores de la rígida separación de poderes y de la supremacía parlamenta-
ria reclaman que, con independencia de las presuntas deficiencias de los
poderes políticos, el poder judicial no tiene ningún mandato democrático
para reemplazarlos en el ámbito de la representación política. La volun-
tad popular se va a expresar únicamente por los representantes electoral-
mente ungidos por la gente.
Independientemente de las posibles fuentes o motivos de estos embates

contra el poder judicial, puede plantearse una cuestión más amplia y genui
namente desconcertante. Los políticos y académicos que reprueban la actua
ción de los tribunales por no haber sido electos popularmente y por tanto
por no ser representativos, destacan un dilema de gobernabilidad y una
dificultad interrelacionada de la legitimidad gubernamental en el estado
constitucional actual. Los sistemas constitucionales modernos otorgan po-
deres más robustos a los tribunales constitucionales para proteger la Cons-

titución y a los tribunales internacionales para proteger y hacer cumplir los
regímenes internacionales. Esto no cae tan bien en el ámbito del concepto
sin Representantes
democrático de separación de poderes.
Sería un error concebir la representación electoral en el contexto exclusivo

de la conformación política de los órganos colectivos. La representación
electoral también representa un intento de auto-gobierno por el pueblo.
Los dos esfuerzos, a saber el autogobierno popular y la constitución de un
sistema de gobierno moderno, han estado hasta cierto punto históricamente
relacionados entre sí. Pero por razones prácticas, el autogobierno se produce
sólo a través de la mediación de los representantes. Incluso en el autogo-
bierno queda por resolver el problema de la relación principal-agente (el
pueblo siendo el principal y los representantes los agentes).
Ante el desencanto con la política electoral, las disposiciones constituciona-

les se han movido históricamente hacia la concesión de un mayor papel 331
para el poder judicial en la resolución del problema apuntado principal-
agente.4 Este cambio de percepción sobre la judicatura en la determinación
de ciertas cuestiones que corresponden tradicionalmente a una rama legis-
lativa debidamente electa, fue propiciado en parte por la manera en que los
tribunales se erigieron como los defensores de la justicia. El Estado moder-
no, una modalidad que es diferente de la del Reino o el Imperio, quedó en
gran medida apuntalado sobre la Justicia, o al menos tiende a afirmarse
bajo la fórmula de la justicia social. Como Judith Resnik y Dennis Curtis
han afirmado: “Los movimientos sociales más recientes han transformado
la interpretación judicial en una práctica democrática, y los palacios de jus-
ticia han venido a sustituir a la Justicia como un icono no sólo de esta tarea
interpretativa sino del gobierno en general.”5
Esta forma de gobernanza judicial es un desafío capaz de enfrentarse con la

noción tradicional de soberanía basado en el Estado-nación, donde el poder
legislativo, es decir, el Parlamento, tiene un poder máximo e ilimitado, por
lo menos en el papel. Pero en la medida en que la legitimidad de la revisión
constitucional se basa en el reconocimiento de imperfecciones en el seno de
4
Al menos ésta fue la tendencia dominante hasta hace poco, cuando surgió una fuerte
contra-corriente intelectual que pugnaba por el escepticismo frente al control jurisdic-
cional, como lo ilustra la popularidad de romper con los tribunales. Ver, por ejemplo:
M. Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton University Press,
1999. Ver además: J. Waldron, Law and Disagreement, Oxford University Press, 2001.
5
J. Resnik, D. Curtis, Representing and Contesting Ideologies of the Public Spheres:
Representing Justice: Re-Presenting Justice: Visual Narratives of Judgment and the
Invention of Democratic Courts, Yale J. Law & Human, 2012, p. 19.
la democracia electoral, las ramas cuyos miembros son a través de la demo-
cracia electoral, podrán contraatacar la legitimidad de la revisión constitu-
cional de fuente judicial. La crítica frente a tribunales por ser no
Derechos Humanos
representativos se origina en la creencia de que la representación política

András Sajó
crea poder supremo y legítimo. En muchos sentidos, este axioma simplista

sirve a los intereses del status quo político a quien resultará inconveniente
ser sometido a un parámetro de autoridad proveniente de otra rama. Sin
embargo, este axioma ha terminado considerado como el fundamento del
gobierno en el discurso cotidiano. Lo anterior, se ve reforzado por una com-
prensión profunda de la democracia. Uno de los argumentos cruciales de
contraataque de los poderes electos es que, con independencia de las pre-
suntas deficiencias de la legislación, el poder judicial no tiene ningún man-
dato democrático para asumir un papel legislativo, y no sólo porque esto
violaría la separación de poderes, si bien sancionado por la Constitución.
Se argumenta que sin la quintaesencia de la legitimidad democrática por el
poder legislativo que se origina en la representación política/popular, la crea
ción legislativa por vía judicial es ilegítima. En los años de formación de la
332 democracia política moderna, el teórico de la Revolución Francesa, Abad
Sieyès se pronunciaba con fuerza para devengar confianza en los representan
tes electos. Les exigía erigirse en agentes dignos de confianza por la sencilla
razón de representar al pueblo, y de asumir que las elecciones ofrecen una
garantía para la confianza del pueblo.
Algunas doctrinas de separación de poderes insisten en los poderes exclu-

sivos de los representantes electos, al menos con respecto a la legislación
constitucional. La teoría democrática afirma que la legislación debe enten-
derse como un privilegio de la rama electa precisamente porque esa rama
es electoralmente responsable y representativa. Sin embargo, los nuevos
desarrollos constitucionales, que generan la necesidad de proteger la Cons-
titución y la propia complejidad de los gobiernos, gravitan a favor de un
sistema más mixto de la legislación y una comprensión más matizada de las
relaciones intergubernamentales. La implicación de la judicatura en el diá-
logo legislativo ha ganado fuerza. Para que el poder judicial participe en el
proceso democrático y constitucional electoralmente legitimado, debe demos
trar su responsabilidad. La representatividad es o podría formar parte de
ese proceso.
Representatividad:
un concepto controvertido
El debate acerca de la correcta asignación de poderes dentro del sistema

constitucional no puede resolver el problema más profundo de la represen-
tatividad del sistema político democrático. Incluso en las democracias donde
la soberanía parlamentaria no es la doctrina dominante, no está claro hasta
qué punto se puede extender la revisión judicial, dada la importancia de la

separación de poderes, y especialmente teniendo en cuenta que la legitimi-
sin Representantes
dad de todo el sistema viene de la democracia, que opera a través de proce-
sos electorales.
La representatividad de la política democrática se ha convertido en un con-

cepto controvertido. Huntington fue muy claro en lo que respecta a la rea-
lización de la representatividad electoral: “Las elecciones, abiertas, libres y
justas, son la esencia de la democracia, la ineludible condición sine qua
non. Los gobiernos producidos por las elecciones pueden ser ineficientes,
corruptos, miopes e irresponsables, dominados por intereses específicos e
incapaces de adoptar políticas exigidas por el bien colectivo. Estas cualida-
des hacen a estos gobiernos indeseables pero no los hacen antidemocráti-
cos. La democracia es una virtud pública, no la única”.6
El gobierno representativo es primero y ante todo una técnica democrática

333
para legitimar el poder. Define los sujetos que participan en la selección de
delegados y el proceso para seleccionarlos, y se reivindica la legitimidad
sobre la base de satisfacer estos criterios preestablecidos. La representa-
ción electoral es también un intento de auto-gobierno por el pueblo. Pero
las elecciones no lo garantizan. “El pueblo”, compuesto por individuos, no
necesariamente se gobierna a sí mismo. La representación es un acto cons-
titutivo de auto-gobierno. Al definir un modo de representación, los repre-
sentados crean la comunidad que ellos mismos quisieran gobernar. Este es
el aspecto creativo del auto-gobierno como representación.
El pueblo autogobernado (como individuos y como comunidad) es impul-

sado por un sentido común o sentido corriente de la representación. En este
significado corriente, la representación presupone cierta correspondencia o
reproducción: El objeto o el sujeto representado desea ver algo en común
entre sí mismo y los productos de la representación. Hay incertidumbres,
sin embargo, en cuanto a quién y qué se va a representar. En sus términos
más simples, la representación es un concepto político que se relaciona con
el Parlamento. Tradicionalmente, un miembro del Parlamento se concibe
ya sea como delegado o como fiduciario. Esta última metáfora reduce po-
tencialmente la legitimidad del Miembro del Parlamento, y no es de extra-
ñar que se ve favorecida por quienes tienen el poder. Por supuesto, los
miembros descontentos del electorado se quejan como si su Miembro
6
S. P. Huntington, The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century,
Oklahoma, 1991, pp. 9-10.
del Parlamento fuera un delegado, o por lo menos un fiduciario en abuso de
confianza.
Derechos Humanos
Una aclaración terminológica que salta a la vista en otros idiomas es útil

András Sajó
en este punto. Me refiero a la diferencia entre lo que los alemanes llaman

vertreten y darstellen, una diferencia entre lo que el representante hace y
lo que el representante es (para lo que “sirve”). Hablando en términos lega-
les, Vertretung es un mandato. Tal vez debido a la fuerza del sentido co-
rriente de las palabras, se trata de la expectativa normal de los ciudadanos
alemanes en relación con el delegado. Para los académicos como Hanna
Pitkin, sin embargo, la representación va más allá del estricto mandato, e
incluye todos los actos de los titulares de mandatos, independientemente
del caso de extralimitación de competencias (así entendidas como ultra
vires). Este papel está cerca del papel de tutor. La tutela como concepto
político, sin embargo, tiene un dejo de paternalismo. El segundo significa-
do, darstellen refiere a la reproducción imprecisa de un original, la repro-
ducción de una sola característica. En términos de toma de decisiones en
334 el ámbito político, refiere principalmente a la actualización de los deseos
del representado. John Stuart Mill, en sus Considerations on Representa-
tive Government (Consideraciones sobre el Gobierno Representativo), afir-
mó que lo que hacía a un gobierno representativo, más allá de conservar el
acuerdo de un pueblo educado, era tener en cuenta la opinión pública y
tomar decisiones coincidentes con ésta.7 Por último, cabe añadir que en ale
mán se utiliza un tercer término para aludir a la representación, a saber, el
de raepresentieren, que refiere a la incorporación de un principio o noción
moral. Esto puede ser, por supuesto, relevante para lo que los tribunales
constitucionales hacen en un sentido Dworkiniano, pero uno tiene que ad-
mitir la ambigüedad de tal enfoque. Esta ambigüedad se hace manifiesta en
el significado atribuido a la Raepresentation por Carl Schmitt. Para Schmitt
este término significa hacer visible un ente inmaterial. Las incertidumbres
místicas de lo que él llama “existencial” causan dificultades para esta teoría
con respecto a la seguridad jurídica y la democracia.
Para finalizar esta apreciación debe añadirse que la representación se en-

tiende a menudo en términos de similitud, siendo esta última también una
fuente de legitimidad. La similitud se entiende, entre otras cosas, como
garantía de identidad. Cuando el tema es el derecho, la política, el arte, o
incluso la virtud cotidiana, la autenticidad de lo representado es de suma
importancia. La similitud es un signo o prueba de tal autenticidad. Si se
7
J. S. Mill, Considerations on Representative Government, Everyman’s Library, 1936,
p. 175. La relación con la opinión pública también jugará un papel al analizar los esfuerzos
de apuntalar la representatividad de los tribunales límite.
parece al original, tiene sus características, y es, por tanto, auténtico, in
cluso aunque no sea el original y aunque no sea idéntico. Todo esto apunta a

Platón y a Aristóteles, al concepto de mímesis. Derivado de los cimientos de
la estética, existe una forma de representación política basada en la corres-
sin Representantes
pondencia con el representado. Tal correspondencia no se limita necesaria-
mente a un individuo o a la comunidad, sino también a sus características
fundamentales. Actualmente, en la política, la similitud entre algunas carac
terísticas del representante y las del representado se considera normalmente
una justificación suficiente de la autoridad del representante (véase la ideo-
logía del “One of Us” (uno de nosotros)). Esto es particularmente cierto en
términos de políticas de identidad, donde la representación política es enten
dida como representación identitaria. La similitud es crucial para la repre-
sentatividad en la democracia popular: representatividad es sinónimo de
popularidad en la cultura pública y en la televisión, en particular. Si la polí-
tica y las opciones políticas funcionan de la misma manera en que el espec-
táculo, o en la “politique spectacle”, como los franceses lo llaman, entonces
la representatividad corresponde en primer lugar a la atracción y al atractivo
sexual. La atracción es una función derivada de la similitud, similis simili 335
gaudet. Lograr ser popular en las elecciones significa ser seleccionado por
los rasgos que reflejan la identidad de las personas que hacen la elección.
En gran medida, la popularidad sobre la base de similitud sirve como base
para las opciones electorales. La similitud fomenta la aceptación del repre-
sentante y, por tanto, su legitimidad.
Con el fin de abordar el problema de la representación en el contexto de los

tribunales, uno debe voltear a ver brevemente conceptos contrapuestos de
la representación política. Un rápido vistazo a la historia de los conceptos y
prácticas de la representatividad y la representación indica que el sello dis-
tintivo de la representación electoral resulta del poder de simplificación
mental en la política. Los representantes, la representatividad y la repre-
sentación son conceptos distintos, si bien su uso indistinto en el discurso
cotidiano de gobierno representativo es parte de la guerra de la legitimidad.
Siguiendo a Hanna Pitkin, entiendo la representación política como un acto
de creación, incluyendo la creación de la propia comunidad que se repre-
senta. Para Pitkin, la representación política no es estática, no es un asunto
de correspondencia perfecta, sino de la selección de “qué características son
políticamente relevantes para ser reproducidas”.8 Talleyrand fue capaz de
captar esta dialéctica o significado “creacionista”, en el momento mismo
de su formulación. Esto es lo que dijo en el debate sobre el mandato vincu-
lante a la Asamblea Nacional en 1789: “El diputado [...] que fue instruido
8
H. F. Pitkin, The Concept of Representation, University of California Press, 1967, p. 87.
por el distrito electoral [bailliage] para desear en su nombre está destinado
a querer lo que el distrito electoral habría deseado, y de ahí, transportar esa
voluntad a la junta general, si bien, después de haber deliberado y compa-
Derechos Humanos
rado con madurez todas las motivaciones de los diferentes distritos elec
András Sajó
torales.” Para Talleyrand es la libertad del diputado para deliberar lo que lo

vuelve un representante genuino.9
La elección de representantes fue entendida históricamente como un mo-

mento constituyente/reafirmativo en el sentido de que la comunidad polí-
tica fue reafirmada por el hecho de elegir representantes en la demarcación.
Este enfoque se encuentra en el centro del famoso discurso de Burke en
Bristol del 4 de noviembre de 1774. Burke expresó sus “pobres sentimien-
tos” en los conocidos términos siguientes:
El Parlamento no es un congreso de embajadores de intereses

diferentes y hostiles, cuyos intereses deba cada quien mantener,
como agente y defensor, contra otros agentes y defensores, sino
336 que el Parlamento es una asamblea deliberante de una nación, con
un solo interés, que es el del conjunto, donde, ningún propósito
local, ningún prejuicio local deben guiar, sino el bien general, que
resulta de la razón general del conjunto. Usted elige un miembro
de hecho, pero cuando lo ha elegido, él no es miembro de Bristol,
sino él es un miembro del parlamento.10
Huelga decir que en el panorama político del siglo XVIII de los distritos
electorales individuales y en ausencia de los partidos políticos, Burke per-
dió su asiento en Bristol, aunque no necesariamente debido a la aversión de
los electores de su teoría. Es más probable que los comerciantes de Bristol
no se inclinaban sobre todo a aceptar el libre comercio, que fue defendido
por Burke, que fue sin duda un bien público a nivel imperial, pero un desas-
tre para sus cofres del tesoro. Aunque el mandato imperativo ha sido expul-
sado del constitucionalismo moderno, el problema del mandato reaparece
en las proposiciones radicalmente democráticas. Las diferentes formas de
9
Talleyrand on 7 July 1789 at the National Assembly, Archives parlementaires, Tome 8.,
at 201, quoted in P. Brunet, La representation, in M. Troper, D. Chagnollaud (dir.), Triaté
international de droit constitutionnel, Tome 1., Dalloz, 2012, p. 629.
10
E. Burke, Speech to the Electors of Bristol, 3 November 1774, Works 1:446-448, in P. B.
Curland, R. Lerner, The Founders’ Constitution, University of Chicago Press, Liberty
Found, 2000. Vol. 1, Ch. 13, Doc. 7. Disponible en <http://press-pubs.uchicago.edu/
founders/documents/v1ch13s7.html>. Es bastante notorio que en la obra magistral de
Conor Cruise O’Brien’s sobre Burke esta innovación radical de teoría política se dejó fuera
de la larga cita del discurso que debía entenderse como un acto de honestidad personal, lo
que fue sin duda. Este es un ejemplo sorprendente de lo que puede causar las diferentes
perspectivas profesionales. Ver O’Brien, The Great Melody. A Thematic Biography of
Edmund Burke, University of Chicago Press, 1993, p. 75.
referéndum traen elementos gubernamentales representativos del mandato
imperativo, y no es algo inaudito en el constitucionalismo contemporáneo

sin Representantes
Contrariamente a Burke, cuya principal preocupación era establecer un go-
bierno que representara los intereses comunes, los delegados del Tercer
Estado en Francia (en busca de la voluntad general) asumieron que la repre
sentación política tenía que ver con la representación colectiva y no de la
representación de una sub-entidad específica de ciudadanos reales de cual-
quier distrito electoral. En este sentido, la democracia representativa basa-
da en la elección es un método específico de auto-definición de la entidad
política colectiva. El cuerpo colectivo a ser representado está constituido
por la propia representación, puede existir únicamente a través de un pro-
ceso de identificación especial que se produce principalmente a través de las
elecciones. Por supuesto, al menos en principio la representación no demo-
crática también puede ayudar, por ejemplo a través de los delegados de
empresas o inmuebles, siempre y cuando actúen como componentes de un
colectivo. El proceso electoral popular es, sin embargo, más creíble, ya que
337
encaja en el esquema de la igualdad individualista. Fue la democracia igua-
litaria que dio una nueva credibilidad a la legitimidad de los gobiernos re-
presentativos electos. Como Thomas Paine declaró:
La base real y verdadera de un gobierno representativo es la igual-

dad de derechos. Todo hombre tiene derecho a un voto, y no más
en la elección de representantes. Los ricos no tienen más derecho a
excluir a los pobres del derecho de votar, o de elegir y ser elegidos del
mismo modo que los pobres no tienen porque excluir a los ricos; y
donde quiera que se intente o se proponga, de un lado o del otro,
aquella premisa será una cuestión de fuerza y no del derecho.11
Esta idea revolucionaria sobre la igualdad estaba en claro contraste incluso

con las ideas de la Revolución Francesa prevalecientes respecto de la repre-
sentación nacional (a excepción de un breve momento en el año 1792 en las
elecciones a la Convention nationale). En el largo plazo, sin embargo, la re
presentación electoral se convirtió en un medio legítimo de satisfacer las
crecientes demandas de igualdad, en el sentido de que, en principio, todos
los ciudadanos —todos aquellos afectados por la decisión común—tienen
igual posición en las elecciones generales y, por tanto, en la determinación
de la política a través de los representantes electos. Pero la elección del
11
T. Paine, Dissertation on the First Principles of Government, 1795, Life 5:221-225, en
P. B. Curland, R. Lerner, The Founders’ Constitution, University of Chicago Press, Liberty
Found, 2000. Vol. 1, Ch. 13, Doc. 40. Disponible en <http://press-pubs.uchicago.edu/
founders/documents/v1ch13s40.html>.
representante se entiende como un acto temporal de atribución de po
deres: Los electores transfieren su poder de decisión. Esta concepción de la
representación como algo que es compartida en términos iguales por los
Derechos Humanos
ciudadanos dio como resultado la consigna cómoda de que ser electo popu-
András Sajó
larmente otorga poder para gobernar. Sin embargo, esta conclusión no es

inevitable, y no se incrusta cómodamente con el concepto del autogobierno
constitucional de Madison.
Madison consideraba el gobierno representativo, es decir, el gobierno de

unos pocos elegidos, como un antídoto contra el auto-gobierno (entendi-
do éste como una democracia ingobernable). Sostenía que la aprobación de
puntos de vista por medio de un órgano electo ofrecería mejor decisión co-
lectiva. Este concepto de intermediación del auto-gobierno se relaciona de
forma aproximativa con interpretaciones contemporáneas de la democra-
cia, una palabra que era en sí un anatema en las etapas tempranas del go-
bierno popular y el constitucionalismo.
338 Es bien sabido que Madison entendía la forma republicana de gobierno

como un arreglo desapasionado, profesional, y por tanto institucional con-
tra el faccionalismo. En este proceso de intermediación la elección ofrece
posibilidades de conseguir tomadores de decisiones menos sesgados y
personas que están por encima de los prejuicios locales:
Extienda la esfera, y abarcará una mayor variedad de partidos e

intereses; usted hace que sea menos probable que una mayoría en-
cuentre motivo para desconocer los derechos de otros ciudada-
nos; o de existir ese motivo, será más difícil para aquellos que
sienten poder descubrir su propia fuerza, y actuar al unísono con
los demás.12
En otras palabras, el argumento de Madison para el gobierno representati-

vo no se basó en un concepto de mandato o delegación; ni siquiera en una
auténtica representación de la Nación como una comunidad de intereses y
valores. En lugar de ello, el gobierno es el espacio donde se actualiza una
negociación transparente de intereses, que se ha incorporado en los meca-
nismos para evitar que las preferencias extremas prevalezcan.
La representación política es una solución históricamente establecida

para las dificultades específicas de coordinación de entidades colectivas,
incluidas las entidades políticas. Permite a un colectivo aparecer como una
12
J. Madison, The Utility of the Union as a Safeguard against Domestic Faction and
Insurrection (continued), The Federalist, November 22, 1787, No. 10.
sola entidad. La representación se discute en términos de la autorización,
tanto en lo que se refiere a los elementos constitutivos (por ejemplo, los

ciudadanos) como con el mundo externo. En muchos aspectos la correspon
dencia —es decir, la correspondencia con los elementos constitutivos— es la
sin Representantes
fuente de autoridad: el ciudadano acepta la decisión de los delegados porque
ella se reconoce a sí misma como un actor de la decisión, o al menos que ella
reconoce en la decisión sus deseos y su identidad. La crítica contemporánea
de los representantes electos y de la democracia se basa en la afirmación de
que tal reconocimiento no se produce debido a que la similitud está ausen-
te. Los gobiernos representativos no pueden ser representativos, ya que
están alejados de los electores, y los electores no se reconocen en los dele-
gados, ni encuentran sus preferencias reflejadas en los actos colectivos que
emergen de las deliberaciones de los representantes. Esto podría no ser una
objeción relevante en una teoría de Burke. Más bien se puede decir que la
crítica subyacente está relacionada con una teoría no burkeana de la repre-
sentación, es decir, la de que la representación es la imagen fiel de un original.
La idea de una imagen fiel anima una preocupación psicológica contempo-
ránea fundamental en el ámbito de las prácticas políticas cotidianas con 339
graves consecuencias en el ámbito político.
Históricamente, la correspondencia, el mandato (delegación del derecho

civil) y las elecciones eran conceptos normativos que sirvieron para legiti-
mar el poder político. Aunque hasta cierto punto su existencia en la política
es paralela, estas nociones se encuentran a veces en competencia. Las
interrelaciones entre estos conceptos se pueden demostrar con referencia
al desarrollo del poder de la congregación cristiana sobre sus miembros, y
más tarde en el poder del liderazgo de la Iglesia sobre la congregación y sobre
la Iglesia misma. La forma medieval de pensar en esta vinculación ha influi-
do en los conceptos modernos de la representación política del Estado.
En un enfoque, la congregación o incluso toda la comunidad cristiana con-
forma un cuerpo místico necesitado de un representante, es decir, de una
cabeza capaz de tomar decisiones. Este enfoque fue abandonado cuando se
hizo necesario afirmar el poder del Rey sobre un Estado cada vez más sobe-
rano, donde la soberanía significaba el poder supremo y exclusivo.
Paralelamente a este concepto de la representación del cuerpo está el con-

cepto de Derecho Romano del mandato. El cuerpo distinto se habilitó de un
modo u otro para dar instrucciones sobre la forma de ser representado, o
por lo menos, se suponía que debía estar obligado a respetar algunas carac-
terísticas e intereses inherentes de los representados. Esta relación es simi-
lar a la tutela en el caso de los menores de edad, viudas, entre otros. Hasta
cierto punto, el elemento característico de la representación se fusionó en
el concepto de poder real como representación de la comunidad. La Asam-
blea Nacional de la Revolución Francesa estuvo integrada por los represen-
tantes del Tercer y Segundo Estado, que fueron elegidos con mandatos
imperativos claros a favor de las comunidades específicas consideradas como
Derechos Humanos
constitutivas del reino (aunque el reino ya estaba presente en el cuerpo del

András Sajó
Rey). Técnicamente, por supuesto, la dificultad de este mandato imperativo

estribaba en que tal mandato habría hecho casi imposible para los inte-
grantes del Tercer Estado trabajar en su plan nacional radical. Pero el ver-
dadero problema era el reconocimiento de la entidad colectiva nacional
más allá del Rey en la existencia de representantes electos, que estaban a
título personal autorizados para representar a la Nación por haber sido
electos a nivel local. En estas circunstancias, unos y otros se reconocieron
como electos en nombre de la Nación, donde la Nación o el Pueblo no po-
drían haber existido, o al menos no podrían haberse expresado, fuera de su
órgano de representación.
Mientras que las preocupaciones acerca de las comunidades que los legisla-
dores representan (las nacionales frente a las locales) no están ausentes del
340 pensamiento constitucional contemporáneo, éstas han sido eclipsadas por
las ideologías de la igualdad democráticas que están en conflicto parcial o
en tensión con estas preocupaciones más orientadas a la comunidad. Para
efectos prácticos, el énfasis estaba y está en el empoderamiento de los indi-
viduos que integran al pueblo. Es en este contexto que el acto de elección
fue identificado y elevado a un método de legitimar formalmente el poder
de los legisladores. Sin embargo, los productos de los representantes elec-
tos no son necesariamente representativos.
En este punto, la necesidad de garantes que actúen en nombre de una enti-

dad colectiva insuficientemente representada pasa a un primer plano: ¿son
los tribunales constitucionales tales garantes? Si es así, ¿qué es lo que estos
tribunales van a corregir, y cómo? Después de todo, la mayoría de las consti
tuciones con sistemas consolidados de control constitucional exigen sólo la
protección de la Constitución, así como de los derechos y las competencias
escritas en la Constitución. Esto no es necesariamente una invitación o
autorización para corregir distorsiones de la voluntad o de la identidad de
las personas.
El descontento que se origina a partir de insatisfacción popular con la re-

presentación política/parlamentaria puede articularse en términos de la
representación inadecuada frente a intenciones de los sujetos individuales.
Este enfoque es lo que Hanna Pitkin denomina una “relación uno-a-uno”;
de “persona a persona”. Para Pitkin, sin embargo, la representación es un
“acuerdo público” de colaboración institucionalizada donde el arreglo su-
pone no sólo la promoción de un interés público, sino también “sensible a
los deseos populares cuando hay alguno”.13 En otras palabras, la represen-
tación es satisfactoria si corresponde a estos deseos. Otras teorías formales

de legitimación en la teoría constitucional parecen sugerir que se trata de
una calle de sentido único, que contribuye al déficit democrático y a la cre-
sin Representantes
ciente alienación política de las minorías. Esta alienación es particularmen-
te pronunciada mientras estas minorías siguen siendo electoralmente no
desorganizadas o bien cuando sólo son escuchadas en el momento de re-
nunciar a ciertos elementos constitutivos de su identidad y su existencia.
La representación política es un problema que actúa en un planteamiento

principal-agente. Una teoría normativa de la representación por tanto tiene
que definir, en primer lugar, cuáles son los elementos que provocan que
el principal honre los compromisos asumidos por el agente. En segundo lu-
gar, pronunciarse sobre aquellos elementos que hacen que el agente honre
las preferencias del principal. En tercer lugar, tomar en cuenta que una
teoría de la representación asume que, al menos en un cierto punto, el prin-
cipal debe emitir un juicio sobre el contenido de la decisión o el desempeño
del agente, más allá del hecho de que el agente tiene derecho a actuar. A mí 341
me parece más bien que la autorización por la elección formal, y la rendi-

ción de cuentas, si es que existe, son suficientes para pedir al electorado (y
a la comunidad) honrar las decisiones de los agentes, aunque esto seguiría
bajo una teoría del contrato de mandato (aunque irónicamente la autoriza-
ción electoral niega las teorías del contrato).
Esto nos lleva a la interrelación del representante, el representado y la re-

presentación. Hasta ahora se ha hecho hincapié en la representación políti-
ca como representatividad electoral. Pero incluso si los representantes son
un elemento constitutivo y renovable de los representados, es decir, si la
comunidad está conformada por el acto mismo de la selección de los repre-
sentantes y por permitir que estos últimos den forma a la legitimidad de la
comunidad —esto no les concede legitimidad. Todo lo que sigue a partir de
la elección es una especie de legitimación procesal porque los representantes
deben actuar dentro de las reglas formales. Para la estimación sustantiva, el
acto de la representación tiene que ser reconocido por el representado
como un acto propio, un acto que podría corresponder a sus deseos o sería
aceptado por sus acciones futuras. Sin embargo, la participación popular en
la toma de decisiones se limita generalmente a la elección electoral, por lo
que los electos pueden sentirse alienados o incluso traicionados. Ellos se
toman a sí mismos sin haber sido representados. No ven la representación
en términos de la similitud, (al ser ésta reducida en nuestros días a una
13
H. F. Pitkin, The Concept of Representation, op. cit., pp. 221, 233.
política de la identidad). Lo mismo se aplica a la representación sobre la
base de un mandato, que es la justificación alternativa de la legitimidad de
la representación que parece haber caído en desuso en muchos aspectos
Derechos Humanos
después del discurso de Burke a los electores en Bristol. El mandato impe-

András Sajó
rativo es una rareza constitucional y el único cruce de suelo es un problema:

Las promesas electorales son “más honradas en el incumplimiento que en
la observancia”.
Jueces como garantes:

Teorías tradicionales
La idea de que los tribunales y los jueces encajan en una u otra forma de
representación ha sido históricamente generalizada. Por supuesto, la fun-
ción principal de los jueces se entiende manifiesta en la resolución de con-
flictos de acuerdo con las normas preexistentes. Por tanto los problemas
habituales de la representación política no pueden ser simplemente trans-
feridos a la judicatura. Sin embargo, nos planteamos la pregunta: ¿debe un
342
juez hacer lo que desea la sociedad de donde emana, o debe en cambio re-
solver lo que él crea mejor para la sociedad? Esta cuestión parece ser fun-
damentalmente contraria a la noción de toma de decisiones judiciales
imparcial e independiente. Sin embargo, un proceso de toma de decisiones
independiente no excluye la representatividad de la sentencia judicial. Si un
juicio debe encarnar algún tipo de correspondencia y, por tanto, de repre-
sentación, incluso si primeramente ha sido ligado a una imagen exacta de la
voluntad popular, las consecuencias del valor representativo de la decisión
son importantes. Si los jueces tienen el deber de representar y hacer visible
una realidad jurídica, ¿es éste un factor limitante o amplificador del poder
judicial? Burke, a medio camino entre la tradición y la modernidad, consi-
dera que los jueces debían ser los garantes del pueblo, en el mismo sentido
en que el Rey debía entenderse como garante.14 La Revolución Francesa
refleja una posición ambivalente al respecto: Los jueces fueron elegidos en
14
“Sería (entre las calamidades públicas) un mal más natural y tolerable, que la Cámara
de los Comunes debería infectarse con cada frenesí epidémico de la gente, ya que esto podría
indicar cierta consanguinidad, cierta compasión de la naturaleza con sus electores, que de-
berían en todos los casos quedar totalmente al margen de las opiniones y sentimientos de
las personas de fuera. Por este deseo de compasión cesaría de ser una Cámara de los Co-
munes. Porque no es la derivación del poder de esa Cámara desde la gente, lo que hace en
un sentido distinto a su representante. El Rey es el representante del pueblo, lo mismo que
los señores; lo mismo los jueces. Todos son garantes para el pueblo, del mismo modo que lo
son los Comunes; porque ningún poder se da con el único bien del titular, y aunque el gobier
no sin duda es una institución de la autoridad divina, todavía sus formas, y las personas
que lo administran, todas se originan del pueblo.” E. Burke, Thoughts on the Cause of the
Present Discontents, 1770, Works 1:347-349, en P. B. Curland, R. Lerner, The Founders’
Constitution, University of Chicago Press, Liberty Found, 2000. Vol. 1, Ch. 13, Doc. 6.
Disponible en <http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/v1ch13s6.html>.
el nombre de una teoría de la representación nacional. Con ello se preten-
día contrarrestar el concepto tradicional de Parlement, que en aquella épo-

ca encarnaba la autoridad judicial territorial en el Antiguo Régimen. Los
sin Representantes
jueces, al igual que los delegados de la Asamblea Nacional, eran vistos como
aristócratas desvinculados a las comunidades territoriales. Tal desaco
plamiento pretendía al mismo tiempo acentuar la centralización sin que
aquello representara una concentración de los poderes del Rey. Sin embar-
go, el juez francés no era considerado como un delegado. La insistencia en
jueces elegidos provino del frenesí electoral de la Revolución: Esa fue la
primera época que sucumbió al sex-appeal de una representación popular
simplificada —la legitimidad de la participación. La elección era la fuente
última de legitimidad. En 1790 incluso sacerdotes tenían que ser electos en
la Francia revolucionaria. La elección de los jueces también fue vista como
un remedio contra la venalidad y la corrupción generada con el anterior
sistema de designaciones judiciales.15
Hay que añadir que, salvo en momentos de fervor revolucionario, la prácti-

343
ca o incluso la teoría de los jueces electos popularmente fue rara vez acla-
mada fuera de los Estados Unidos. Incluso en los Estados Unidos los padres
fundadores de la patria no contemplaron la elección popular para los jue-
ces. Sin embargo, en el movimiento populista de las primeras décadas del
siglo XIX, la elección popular se volvió atractiva en Estados de la Unión.
Hoy en día en varios Estados en los EE.UU., y muy excepcionalmente en
Japón y Suiza, los jueces de los tribunales estatales son electos popular-
mente. Los Tribunales de arbitraje comercial (reconocidos por los integran
tes de Cámaras de Comercio) y los tribunales religiosos y de la comunidad
son en ocasiones electos. La Constitución del Perú de 1993 establece que los
jueces pueden ser elegidos, pero hasta ahora aquella disposición habilitan-
te ha carecido de efectos. Los tribunales límite, estando más cercanos de la
toma de decisiones políticamente relevantes, a menudo son electos indirec-
tamente (es decir, por los poderes políticos). Elecciones no populares (por
así llamar a la elección por el Parlamento) suelen ser más frecuentes, sobre
todo para la integración de los tribunales supremos. Dicha elección, al igual
que su nombramiento por los poderes políticos, es problemática, en parte,
porque atenta contra la imparcialidad y la independencia. Incluso en un
país que no voy a nombrar, los miembros del tribunal federal son elegidos
por los legisladores durante un período de seis años; pueden ser reelectos y
15
T. L. Anenson, For Whom the Bell Tolls: Judicial Selection by Election in Latin America,
4 Sw. J. L. & Trade Am., 1997, p. 262, argumenta que la elección popular sería apropiada en
América Latina, dada la necesidad de ser sensible a las necesidades de la comunidad local,
y en la lucha contra la corrupción.
la tradición parlamentaria determina que los jueces sean electos en pro
porción a la representación partidista dentro del Parlamento. Uno de los
principales partidos declaró recientemente que los jueces que consideren el
Derechos Humanos
derecho internacional como aplicable en contra del derecho interno han de

András Sajó
ser considerados inelegibles en la candidatura de ese partido. Sobra decir

que este enfoque nacional se basa en una firme creencia en la representa-
ción a través de partidos.
La teoría liberal francesa del siglo XIX aceptaba que el juez debía ser un
representante de la Nación, pero con una función que es distinta a la de
los representantes políticos.16 Aquello nunca fue considerado como un ar-
gumento a favor de la elección popular. La ideología jurídica continental
contemporánea se mantenía cercana al núcleo teórico del siglo XIX, al consi
derar que los jueces ejercen su poder a favor (y en nombre) de la Nación.
Las objeciones a una teoría contemporánea de la representación judicial
podrían ser las siguientes: Por regla general, los tribunales no pueden tener
legitimidad formal, como representantes, porque no hay manera de que un
344
distrito electoral pudiera reconocer formalmente a ellos o a sus actos como
representativos del pueblo. Las respuestas tradicionales, basadas en las
elecciones para explicar el problema principal-agente están en conflicto con
la función judicial y Estado de Derecho (en el sentido de que los jueces
están obligados por la ley). No hay comunidad política específica que reco-
nozca a un tribunal como su propio representante. Mientras la transparencia
y la rendición de cuentas sigan siendo preocupaciones democráticas aplica-
bles a la selección de jueces, no se vuelve necesario que la democracia re-
quiera de su elección popular.17
Al igual que los políticos, los jueces son, de alguna manera, responsables de
sus decisiones; los modos de legitimación de algunos funcionarios electos
son comparables a los de los jueces. La obligación de rendir cuentas de
los parlamentarios es limitada, ya que no se aplica durante su mandato, y
no puede entenderse como personal vis a vis de los electores, que votan por
partidos. En la medida en que una decisión judicial está sujeta a revisión,
los jueces se legitiman, siendo los mecanismos disciplinarios más fuertes
para los jueces que para los políticos. En cuanto a los tribunales límite, hay
menos responsabilidad directa, pero en gran medida sus decisiones se rene
gociaron en la legislación y en los tribunales inferiores.
16
Laboulaye, Séance du 21 juin 1875, Annales de l’Assemblée nationale, 1875, Tome 39,
86. Citado en Brunet, La representation, op. cit., p. 635.
17
J. Resnik, Judicial Selection and Democratic Theory: Demand, Supply, and Life Tenure,
CLR, 2004-2005, p. 579.
La idoneidad de la elección popular de los jueces es particularmente objeto
de acalorados debates en los Estados Unidos, especialmente a causa de las

distorsiones inherentes al proceso electoral judicial, con todos los conflic-
tos que resultan de interés. ¿Deberían ser los jueces elegidos definitivamente,
sin Representantes
y no nombrados en un proceso de selección no popular? En este sentido, me
limito a citar la revista The Economist. El semanario discutió el asunto en
los siguientes términos: “En 1906 Roscoe Pound, un académico de la Facul-
tad de Derecho de Harvard, inició una campaña para que los jueces fueran
nombrados diciendo: ‘Poner los tribunales en la política, y obligar a los jue-
ces a convertirse en políticos, en muchas jurisdicciones casi se ha destruido
el respeto tradicional por el tribunal.’ Cuando habló, ocho de cada diez jue-
ces estadounidenses eran designados por elección. Hoy en día, la cifra es
del 87 por ciento. Los estadounidenses son reacios a aceptar que los políti-
cos deben ser elegidos por el pueblo, pero no los jueces”.18
Sin lugar a dudas, la selección judicial es un problema importante para la

democracia, y en el que el modo dominante de legitimación es por elección
popular, la selección judicial puede entenderse bajo presión. Para citar a 345
Resnik y Curtis de nuevo, “La democracia no sólo ha cambiado los tribuna-
les, sino también ha desafiado profundamente. El igualitarismo plantea
problemas profundos en el diseño de políticas, debido a que estas últimas,
hasta ahora han estado poco dispuestas a comprometer recursos que apo-
yarían todas las opciones interpretativas prometidas”.19
La legitimidad del proceso de selección o elección tiene que satisfacer una

serie de consideraciones a veces contradictorias. La legitimidad del poder
judicial y los tribunales límite, en particular, a veces se evalúa en términos
de los antecedentes de los jueces (de género, la condición de minoría, o,
especialmente en el caso de los tribunales internacionales, la diversidad
nacional).20 Sin embargo, este asunto es mejor enmarcado en términos de
la diversidad y no de representación. Por supuesto, la composición social
del poder judicial es un problema real en términos de potencial sesgo de
clase o grupo. La investigación de Wolfgang Kaupen ha demostrado que los
antecedentes familiares de la judicatura alemana jugaron un papel impor-
18
Guilty, Your Honour? This year’s judicial elections may be worryingly free-speaking.
(The Economist, 22 July 2004). Para una revisión de la selección judicial y argumentos
contra la elección judicial popular verp.ej., L. Epstein, J. Knight, O. Shvetsova, Comparing
Judicial Selection Systems, Wm. & Mary Bill Rts. L. J., 2001, p. 7.
19
J. Resnik, D. Curtis, Representing and Contesting Ideologies of the Public Spheres:
Representing Justice: Re-Presenting Justice: Visual Narratives of Judgment and the
Invention of Democratic Courts, op. cit., p. 24.
20
La Asamblea Europea, el órgano representativo que elige a los jueces del TEDH tiene
reglas formales sobre lograr equilibrio de género y como tribunal internacional se basa en
la regla de que cada Estado tiene que tener un juez en la Corte, justificado por la igualdad de
Estados como soberanos.
tante en la forma de interpretar la ley, que podría haber tenido un impacto
en la percepción del público, y en la aceptación social, reacia a la judica
tura.21 Pero me limitaré a los problemas de representatividad judicial como
Derechos Humanos
representación simbólica. Más bien, nos enfrentamos aquí con la función

András Sajó
de señalización de la selección que resulta en algún tipo de representa-

ción de las personas o de las virtudes reconocidas de la sociedad. Aquí la
representación se entiende en términos de semejanza o similitud: En este
enfoque, el entorno socio-cultural de la composición de un tribunal o de
todo el poder judicial se entiende que señala preferencias políticas. Aquí la
cuestión es: ¿los jueces en su persona reflejan correctamente a la sociedad?
¿Es correcto desde el punto de vista del constitucionalismo y es posible como
una cuestión de sentido práctico que los tribunales y las Cortes Más Altas,
en particular, tengan que ser socialmente representativas en el sentido de
que reflejan la composición socio-cultural de la sociedad? En un sentido
más amplio: el reconocimiento político de la diversidad social aumenta la
legitimidad simbólica de los tribunales, pero habremos de preguntar si se
346 trata de una fuente (adecuada) para atribuir legitimidad a las sentencias de
tales tribunales, que son, en principio, legítimos porque mantienen una co-
rrespondencia específica con las leyes, y acaso porque su funcionamiento
impacta en la resolución de conflictos socialmente aceptables. La diversi-
dad social proyectada al interior del poder judicial puede ser señal de op-
ciones políticas importantes, pero aumenta la legitimidad de la ley sólo en
la medida en que crea una presunción de respetabilidad de prima facie: El
tribunal socialmente representativo es menos probable que sea elitista.
Promete el respeto de todos nosotros al encarnar los rasgos que son simi-
lares al conjunto de las personas que representa. No ofrece necesariamente
una legitimidad jurídica interna. Las experiencias personales especiales del
juez, relacionadas con su origen social pueden contribuir a una mejor com-
prensión de un problema, pero esta mejora idealizada de conocimiento de
fondo no garantiza juicios legalmente creíbles. Los Jueces Thurgood Mars-
hall y Clarence Thomas plantearon soluciones opuestas en materia de dis-
criminación, basados en experiencias de vida y antecedentes raciales en
cierto modo similares. No se espera que las sentencias representen a la opi-
nión pública en sentido estadístico. Las políticas de representación espejo
corresponden a un concepto de la representación simbólica. Esto tiene im-
portantes funciones políticas, sobre todo en términos de políticas de
identidad.
21
W. Kaupen, T. Rasehorn, Die Justiz Zwischen Obrigkeitsstaat und Demokratie: Ein
Empirischer Beitrag zur Soziologie der Deutschen Justizjuristen, Luchterhand, 1971.
Independientemente de sus méritos pragmáticos, el ideal de la semejanza
social que se basa en la composición sociocultural de la judicatura está

abierto a la crítica. Hannah Pitkin describe tal semejanza como una estra-
sin Representantes
tegia de poder. Los jueces representativos son nombrados dentro de un jue-
go de poder entre los gobernados y el gobernante, donde los gobernados
reconocen el liderazgo. Aquí el gobernante (el agente) no se identifica a sí
mismo con el electorado a través de unos objetivos políticos comunes o
desarrollados en forma conjunta; más bien, trabaja “en las mentes de las
personas que van a aceptar” tal liderazgo.22 Mientras que una cuota flexible
puede servir de representación simbólica y aumentar la credibilidad entre
ciertos grupos excluidos (y bien puede ser parte de un proyecto de acción
afirmativa en general) el problema real es más de exclusión que de inclu-
sión. Apuntar a ciertas experiencias y representaciones pertinentes excluye
a otras experiencias a priori. Por ejemplo, al analizar la experiencia judicial
previa en la designación de jueces especializados en derechos humanos,
puede afirmarse que no suele tomarse en cuenta el papel del aspirante en la
defensa de derechos humanos ni su experiencia académica.
347
Tradicionalmente se ha supuesto que “la función constitucional [de la legis-

lación] es ser representativa en lugar de imparcial, de hacer política en lu-
gar de aplicar los principios establecidos por la ley”.23 Sin embargo, vivimos
en un mundo donde las promesas del gobierno para servir al bien colectivo
no se respetan. Con el fin de corregir este mal de sesgo, donde no se mani-
fiesta el poder de corrección del proceso democrático, o cuando tal correc-
ción podría retrasarse con graves consecuencias, una virtud tradicionalmente
judicial puede venir al rescate. Aquí las deficiencias del proceso democrá
tico se pueden subsanar a través de la intervención judicial, sobre todo a
través del control judicial de la legislación y de los poderes políticos de ma-
nera más general. Por otra parte, el imperio de la ley y otros principios
establecidos importan incluso a la legislación. Cuando se trata del Estado
de Derecho o de violaciones flagrantes de los derechos humanos, los legis-
ladores tienen dificultades para confiar en el hecho de que son representa-
tivas de una u otra acepción del término, ya que a veces puede ser necesario
hacer caso omiso de los valores respaldados socialmente a favor de recono-
cidos principios del derecho, (la legislación retroactiva, por ejemplo, sigue
siendo una aberración, incluso si es compatible con la mayoría.) Por otra
parte, se espera que el gobierno haga más que gobernar —también debe
satisfacer las demandas de una especie de justicia, que es una función tra-
dicionalmente judicial. La intervención del poder judicial en asuntos que
22
H. F. Pitkin, The Concept of Representation, op. cit., p. 101.
23
Fullilove v. Klutznick, 448 U.S. 448, 502 (1980) Justice Powell, concurring.
son socialmente interpretados como cuestiones de justicia es fácil de acep
tar. De hecho, uno puede ver que la administración pública se está judicia-
lizando cada vez más. Así, se vuelve de lo más aceptable que los funcionarios
Derechos Humanos
que participan en la audiencia hayan estado formados dentro del sistema

András Sajó
de la administración federal de los EE.UU.
La oposición entre diseñar e implementar la política, tan elegantemente

articulada por el juez Powell parece cada vez más borrosa. Dado el sesgo
político de la legislación, los tribunales constitucionales (al analizar diver-
sas formulaciones constitucionales) asumen que el proceso político-legisla-
tivo ordinario tiene que observar fundamentos de imparcialidad y principios
fundamentales del derecho. Voy a argumentar que los tribunales límite
tienen un mandato constitucional para corregir ciertas imperfecciones del
sistema representativo. Incluso pueden corregir algunos de los sesgos de
opciones legislativas hasta el punto que tales alternativas por las que optó
el legislador no representen una visión constitucional de la sociedad.
348
Cuando el propio sistema político niega alguna participación popular en el

auto-gobierno, el sistema de representación quedará viciado. Este defecto
crea una tarea clara para los tribunales límite, que legítimamente interfiere
para corregir la deficiencia. En segundo lugar, cuando los tribunales se
levantan en nombre de los excluidos, que representan los intereses de los
excluidos a la manera de un guardián, sin un mandato proveniente de elec-
ciones. En este sentido, los tribunales son delegados sin mandato; actúan
como si hubieran sido delegados por una entidad sin poder. Una segunda
función representativa está claramente abarcada por la teoría de la protec-
ción de la “minoría insular”. Según esta última, es deber constitucional de
los tribunales proteger a los que están excluidos de la protección mínima
que se deriva de la participación en el proceso de toma democrática de
decisiones. Este fue el famoso programa de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, indicado en la nota Cuatro de Carolene Products.24 De esta suerte,
los tribunales constitucionales y de derechos humanos tienen una función
representativa; corrigen las fallas en el proceso electoral, permitiendo la
participación y, por tanto, la representación de los excluidos. En un sentido
más amplio, se trata de una cuestión constitucional, y por tanto, al menos
en cierta medida, una cuestión para los tribunales, participar en la defini-
ción del pueblo, es decir, de determinar quién tiene derecho a participar
en las elecciones, o quien va a ser representado, es decir, en determinar
24
United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, 155 (1938).
quién es “el pueblo”. La Corte Suprema de los EE.UU decidió la cuestión del
suicidio asistido por estos motivos: Se sostuvo en Cruzan v. Director of

Missouri Departament of Health, 497 EE.UU. 261 (1990) que no existe el
sin Representantes
derecho federal al suicidio asistido y que aquella es una cuestión o derecho
que debe ser determinado por el pueblo de los diversos Estados.
Por otra parte, al menos algunos tribunales se consideran a sí mismos con

el deber de brindar una protección especial a las personas históricamente
oprimidas y vulnerables que no pueden tener una representación sustanti-
va adecuada a través del proceso político, aunque la justificación se base
generalmente en la dignidad más que en la igualdad de los derechos electo-
rales. El Tribunal Supremo de la India a veces actúa como el representante
de quienes no ostentan ningún poder (en el sentido de carecer de cualquier
atisbo de mandato especial). Esto puede encajar en el concepto de Pitkin de
“actuación sustantiva para otros,”25 aunque los tribunales se refieren sólo
retóricamente a los representados y prefieren las referencias a normas y a
349
valores.
Se puede argumentar que el delegado popularmente electo tiene una mejor

comprensión de la acción más apropiada a emprender que el juez cuyo
horizonte queda delimitado por la amplitud del caso. Esto no es totalmente
correcto. Dentro del ámbito previsto por la ley y el precedente judicial, el
juez se encuentra en una situación comparable a la del legislador. Lo que
hace la diferencia es que el juez no está actuando en nombre de los electores
de un distrito electoral y está, tal vez, menos preocupado por las consecuen-
cias secundarias. Pero esto es un gran “tal vez”. No podría esperarse que un
tribunal constitucional siga los mejores intereses o los más “objetivos” ni
asimilarse a la voluntad de los electores (entendida ésta como comunidad
nacional), sino más bien, sólo ciertos valores incorporados en la Consti
tución. La legitimidad del tribunal proviene de la Constitución en nombre
de una comunidad que, como conjunto, aceptó encarnar un auto-gobierno.
El supuesto es que la Constitución describe las preferencias de valores fun-
damentales “genuinos” de los representados, con independencia de las
actuales preferencias mayoritarias o de otro tipo. Los tribunales pueden de
buena fe afirmar que los valores constitucionales específicos en los que el
tribunal se sostiene, al anular la legislación, sirven en realidad a los intere-
ses de los menos representados.
25
H. F. Pitkin, The Concept of Representation, op. cit., 141.
Representación de valores
constitucionales fundamentales
Derechos Humanos
Las correcciones previamente indicadas a la democracia electoral son ya

András Sajó
sea procesales, o conciernen a la representación de intereses indirectos para

el caso de aquellos cuyos derechos constitucionales básicos no pueden ser
tomados en consideración de manera significativa en el proceso legislativo
mayoritario, dadas las distorsiones que persisten al interior de dicho proceso.
Hay, sin embargo, un concepto adicional de la intervención judicial basada
en la representación que se centra en la necesidad de una representación
sustantiva. En algunos casos, los tribunales límite se entienden ligados o
actuando en nombre de los valores constitucionales fundamentales que no
están relacionados con grupos específicos. En términos prácticos, la “repre-
sentación de intereses del grupo insular de la minoría/vulnerable” y los
conceptos de “valor fundamental/representación sustantiva” se superpo-
nen. Se puede argumentar que los tribunales “representan” a la gente en
uno u otro de los sentidos anteriores, complementando así las instituciones
350 democráticas elegidas, por ejemplo, mediante la identificación y el mante-
nimiento de los valores fundamentales del pueblo. Incluso cuando ese pue-
blo hipotético voltea la espalda contra esos valores atribuidos, por ejemplo
a través de sus representantes electos, la teoría sostiene que los tribunales
siguen fielmente y legítimamente representando y defendiendo genuinas in
tenciones populares. De acuerdo con esta interpretación, los tribunales sos-
tienen el vértice mismo del sistema democrático que permite al pueblo
autogobernarse al mismo tiempo que se garantiza el pleno respeto de todos
los miembros de la comunidad.
En este punto, es conveniente volver a Burke una vez más. Atribuyó a la

Cámara de los Comunes el deber de actuar en armonía con “el sentimiento
público del pueblo.”26 Esto es lo que Hamilton llamó “una causa de empatía
entre el órgano de representación y sus mandantes.”27 Los jueces consti
tucionales son a veces capaces de razonar en armonía con el sentimiento
público, por ejemplo, al tomar nota de las conclusiones judiciales que en su
momento no fueron impugnadas ante el laboratorio de los tribunales infe-
riores que reflejan la percepción pública. La representación judicial de la
“verdad constitucional” de la gente (si es que existe) tiene la ventaja de que
el poder judicial no está en deuda con los intereses especiales o partidistas,
y puede evitar las presiones pragmáticas y temporales creadas por la mio-
pía y el capricho. Pero la representación del poder judicial nunca será me-
26
E. Burke, Thoughts on the Cause of the Present Discontents, op. cit.
27
A. Hamilton, Concerning the General Power of Taxation (continued), The Federalist,
January 5, 1788, No. 35.
ramente un reflejo de la opinión pública y el sentimiento, sino que será
selectiva y creativa también, con la esperanza de que gracias a su propia

legitimidad, la gente, al menos por aquiescencia, reconozca la exactitud
sin Representantes
de la determinación judicial.
Desde la perspectiva de las teorías de la representación, cuando los tribu

nales defienden valores sociales y constitucionales subyacentes, ya sea aña-
diendo, o aun contradiciendo el sentido de la legislación, tales actos pueden
contar como representación de la comunidad, siempre y cuando puedan “de
alguna manera o por alguna razón, [...] ser atribuidos a otro”,28 es decir, al
representado. Me apresuro a añadir que, aunque esta afirmación de la repre
sentación parece tener sentido, no puede, en sí misma, hacer que el acto de
interpretación judicial sea constitucionalmente legítimo. El juicio constitu-
cional tiene que satisfacer los requisitos específicos de legitimidad consti
tucional formal. Sin embargo, la legitimidad constitucional no es una cuestión
jurídica meramente formal, sino que tiene dimensiones políticas e incluso
culturales claras.
351
¿Los juicios de valor constitucionales generados o confirmados por los tribu

nales son representativos, especialmente cuando complementan la legisla-
ción? ¿Cómo podemos evaluar tales demandas de representatividad? Estos
juicios son actos de re-creación, traen a la presencia una práctica o valor ya
existente. El pre-existente se refuerza, legitimado por el respaldo judicial.
Un buen número de actos sociales debe apuntar en la misma dirección con el
fin de calificar como una práctica o un valor pre-existente. La re-creatividad
en la revisión judicial está limitada por la Constitución y por los actos pre-
vios de los tribunales límite. Por otra parte, este tipo de juicios de valor
constitucional precisan de una aprobación, al menos tácita, de la comuni-
dad representada, por ejemplo manifestando su conformidad.
Este tipo de acción judicial en nombre de la comunidad puede ser legítima,

al menos a los ojos de una teoría constitucional que reconoce que la democra
cia (y la representación parlamentaria en particular) necesita correctivos.
Pero el correctivo judicial continuará sufriendo de un déficit de legitimidad
democrática en tanto el poder judicial no interactúe con el electorado en los
órganos de representación política. Los representados tienen pocas posibi-
lidades de influir en el proceso judicial. La “representación” judicial de los
intereses públicos o valores constitucionales en los casos en que la legisla-
ción es inexistente o ignorada es análoga a la tarea que realiza un tutor que
actúa en nombre de actores incompetentes (los agentes). No está claro lo
28
H. F. Pitkin, The Concept of Representation, op. cit., 139.
que legitimaría esa acción que no sea el deseo de paternalismo y de la lucha
contra los prejuicios que pueden caracterizar a las ramas políticas.
Es la similitud la que hace creíbles tales determinaciones de los valores cons

Derechos Humanos
András Sajó
titucionales desde el punto de vista de la representatividad. Los valores

protegidos por los tribunales parecen valores más apreciados por la gente.
Los jueces no pueden afirmar que representan a la sociedad en cualquier
sentido que se aproxime al de la delegación de poderes, tal como ocurre, a
través de las elecciones u otras formas de transferencia de potestades. Pero
ellos pueden alegar que, debido a su imparcialidad, se encuentran en la
institución más adecuada para producir una correspondencia entre los va-
lores o sentimientos individuales y los valores o sentimientos expresados
en sus juicios. Incluso, los tribunales constitucionales podrían aducir que la
Constitución les requirió formalmente llevar a cabo la tarea de identificar
los valores en parte no identificados, que corresponden a los valores en po-
der del pueblo. No son representantes del pueblo, pero lo que descubren en
sus juicios, no obstante, es representativo de lo que es esencial en la Cons-
352 titución y por tanto para el pueblo.
Es reconocido que la idea de la representación como el descubrimiento de

las características esenciales deriva de Platón. Para Platón, lo igual existe
detrás de las similitudes imperfectas de los objetos. Con respecto a la ley,
las similitudes de los precedentes y otros hallazgos legales pertinentes se
pueden encontrar para apuntar hacia un valor subyacente. La afirmación
de que los hallazgos judiciales representan valores de verdad bien puede
referirse al descubrimiento creativo de tales similitudes. Una teoría platónica
que presentara a los “tribunales como representadores” partiría de que el
juez no sólo es capaz de reproducir la realidad a través de semejanzas, sino
que serían capaces de expresar la realidad oculta que subyace en esa
semejanza.
Esta representación platónica, incluso si uno no tiene en cuenta sus supues

tos metafísicos sobre el conocimiento pre-existente, se mantiene abierta a
la crítica, que la doctrina jurídica ha suministrado en abundancia. La repre-
sentación platónica va en contra de las teorías democráticas sólidas que se
apoyan en lo que representa la voluntad del empírico pueblo. A pesar de la
doctrina alemana de la jerarquía objetiva de los valores en la Ley Funda-
mental, no hay evidencia empírica indiscutible de que exista algo preexis-
tente (valor), al menos no más allá de la Constitución, a la espera de ser
descubierto. La presunta similitud del valor constitucional con algunas
prácticas sociales reconocidas puede caracterizarse simplemente como un
resultado creativo de la interpretación. Los juicios constitucionales activis-
tas son una mezcla de referencias empíricas a las expresiones de otra manera
imperfectas de la voluntad popular y las tendencias subyacentes, no empí-
ricas o no populares.29

Las dificultades y los peligros del esencialismo ocupan un lugar preponde-
sin Representantes
rante. Uno puede temer con razón que un tribunal constitucional que pre-
tende descubrir y hacer cumplir “principios” reclamará poderes que pondrán
en marcha un proceso de pensamiento ni accesible a los demás y no abierto
al escrutinio público. Dicho acceso sacerdotal a la justicia es una receta para
la arbitrariedad y el resultado es el aislamiento de los jueces frente a la
sociedad.
A pesar de las objeciones anteriores, al atraer la presencia de valores subya-

centes se puede alcanzar una forma apropiada de interpretación constitu-
cional siempre y cuando aquello implique la representación de valores de la
sociedad. Las características personales de los propios jueces no tienen que
ser representativas, sólo los valores que descubran. Se puede establecer
una semejanza de los valores sociales subyacentes dentro de razonamiento
judicial. Pero esto no puede ser confundido con una búsqueda de lo esen- 353
cial. Por supuesto, los tribunales límite generalmente tienen el mandato de

ser relativamente autónomos y creativos en este sentido, al menos según la
teoría de que los tribunales constitucionales deben proteger a la Constitu-
ción. El descubrimiento de los valores constitucionales en los valores (y
prácticas) sociales es un acto creativo en el sentido de la selección y la ar-
monización cuidadosa y equilibrada. Tal selección es inherente a toda re-
presentación y constituye, al menos en algunos casos, un acto de creación
limitada y acotada.30
El concepto aristotélico del arte relacionado, uno sin duda inspirado en el

enfoque intuitivamente atractivo de Platón, podría ser una fuente de inspi-
29
Ver, p.ej., las referencias TEDH al “Concenso de valores europeos.” Ver, p.ej. S.H. and
Others v. Austria, TEDH, no. 57813/00, resolución del 3 de noviembre 2011, párr. 96, 106,
y la opinion concurrente del juez De Gaetano, párr. 4, las opiniones disidentes de los jueces
Tulkens, Hirvelä, Lazarova Trajkovska y Tsotsoria, párrs. 7-8, 10-11; Stummer v. Austria,
ECtHR, no. 37452/02, resolución del 7 de julio 2011, párrs. 105, 132, opinión disidente del
juez Tulkens, párr. 10; A, B and C v. Ireland, TEDH, no. 25579/05, resolución del 16 de
diciembre 2010, párrs. 235-237, opinión concurrente del juez Finlay Geoghegan, párrs. 1,
4-10; con las de los jueces Rozakis, Tulkens, Fura, Hirvelä, Malinverni and Poalelungi,
párrs. 2-9; Dickson v. The United Kingdom, TEDH, no. 44362/04, resolución del 4 de
diciembre 2007, párrs. 79-81; Animal Defenders International v. The United Kingdom,
ECtHR, no. 48876/08, resolución del 22 de abril 2013, párr. 123, opinión del juez
Bratza, párr. 14, opinión de los jueces Ziemele, Sajó, Kalaydjieva, Vučinič and De Gaetano,
párrs. 8, 15. Ver también la referencia al presunto número creciente de estados de los
EE.UU. que descriminalizan la sodomía en Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).
30
Obviamente, la representación creativa de valores constitucionales, afirmada contra la
posición de las ramas políticas debe permanecer excepcional, y tiene que usarse con cuida-
do. Se tiene que usar escasamente, entre otras cosas por razones prácticas. Debilitaría su
credibilidad si no encaja en actividades judiciales menos controversiales, y llegaría a ser
irrelevante si circula demasiado seguido en la oposición política.
ración para una teoría de la representación judicial como correspondencia.
Según Aristóteles, el arte es mimesis, es decir, una forma de imitación. “La imi
tación es uno de los instintos de nuestra naturaleza.”31 Presupone, sin
Derechos Humanos
duda, que la naturaleza o la realidad es un hecho, un objeto que es indepen-

András Sajó
diente de la imitación, incluso si la realidad se estiliza a través de la inter-

pretación artística. En el enfoque artístico, la imagen orientada a la
representación, destaca la presencia por semejanza, donde la semejanza es
creada por la reproducción. (Las teorías de las ciencias políticas de la repre-
sentación sustantiva reflejan esta afirmación). En el enfoque aristotélico, la
mimesis es un acto de elección o selección: Sófocles escogió a sus héroes
como Edipo, y señaló por qué Edipo es el héroe. Para Aristóteles, la tragedia
es selectiva al menos en el sentido de que la tragedia es la imitación (mime-
sis) de ciertos tipos de personas y acciones. La correspondencia no es pura-
mente como un espejo. El acto de crear presente es también un acto de
elección o selección. En el caso de la (re)presentación constitucional (que
está autenticada por las herramientas de la reconstrucción constitucional e
interpretativa), la legitimidad de la Constitución como un instrumento vi-
354
viente se basa en la credibilidad de los instrumentos jurídicos utilizados
para reconstruirlo. En esta lógica, se podría argumentar que el juez elige para
representar a ciertas personas, en particular a las que se les niega una voz
en el sistema político actual.
Sin embargo, el concepto de mimesis adolece de un valor limitado para la

representación legal: en representaciones teatrales, el dramaturgo escribe
el guion y el actor actúa para un auditorio. No hay tal auditorio para el
juez, al menos en principio. El juez actúa como un intérprete constitucio-
nal, atribuyendo un sentido no político, una realidad objetiva, a la Consti-
tución. Para interpretar la ley, no debería preocuparse a sí mismo con las
reacciones de la “audiencia”, es decir de los políticos o incluso de la socie-
dad en general. En la práctica, sin embargo, esto puede no ser cierto. Las
teorías que hacen hincapié en el carácter político de la interpretación cons-
titucional implican que la jurisdicción constitucional en ocasiones no
puede se evaluable por meras consideraciones jurídicas y sostienen que la
jurisdicción constitucional puede recaer en métodos que van más allá de las
técnicas positivistas de interpretación legal.
Pitkin hizo hincapié en que la representación es “re-presentación, un hacer

presente de nuevo”.32 Esto implica que sólo el existente, ya sea esencial o
no, es el que se hace presente, visible. En este sentido, representación sig-
31
Aristotle, Poetics, Cosimo, Inc., 2008, 6. (1.IV.)
32
nifica que lo que se hace presente había estado presente en alguna forma.
Sin embargo, esto no excluye un elemento de creatividad en el sentido de

que el presente tiene que ser seleccionado, formalizado y reforzado frente a
otras opciones. Esto es importante, e incluso decisivo para un tribunal
sin Representantes
constitucional. Esto significa que, en alguna forma, el bien jurídico que se
reproduce ya ha existido socialmente (e incluso legalmente en la forma de
un principio aplicable). Aunque lo anterior no implica una creación arbi
traria del juez (ni el de los parlamentarios). Pitkin defendió un concepto
dinámico. La representación política debe ser capaz de reflejar la naturale-
za cambiante del agente representado tanto a nivel individual como colec-
tivo: Las preferencias individuales cambian, así como las necesidades de la
entidad colectiva de auto-comprensión y estos cambios son exactamente
el resultado de la interacción entre la colectividad representada y el delega-
do. El desempeño de los tribunales en calidad de representantes (o en el
desempeño de un papel relacionado) puede ser satisfactorio, siempre y
cuando entiendan esta dinámica. Ellos no pueden ser la única institución
responsable de esta reflexión y no pueden reclamar competencias exclusi-
vas a este respecto. 355
Dentro de una teoría de la representación política la cuestión central es la

siguiente: ¿por qué exactamente un ausente u otro particular tiene el dere-
cho u otro reclamo para hacer que sus opiniones se hagan presentes en la
interpretación constitucional? ¿Por qué un tribunal debe mirar a una com-
prensión específica y la correspondiente realidad empírica de las personas
en lugar de otra, en particular, la que está representada en la mayoría parla
mentaria del día? ¿Por qué, por ejemplo, una comunidad política idealizada
y especulativa de la generación de los fundadores constitucionales sea más
importante que la mayoría detrás de una ley promulgada ayer? ¿Por qué
contraponer circunscripción X contra Y, y, en particular, por las que una Y
imaginaria o idealizada en lugar de una X empíricamente existente?
La legislación puede ser acusada una y otra vez de estar fuera de contacto
con las realidades constitucionales, es decir, los valores constitucionales de
la sociedad de la época. Después de todo, la legislación no siempre refleja
los deseos genuinos y los intereses de la mayoría, o incluso aquéllos en cuyo
nombre actuó el poder legislativo, y menos aún el interés público. La res-
puesta estándar es que tales críticas son jurídicamente irrelevantes e inclu-
so destructivas: La ley y la legislación son acerca de atribuir la competencia
exclusiva a la institución elegida para determinar lo que está en el interés
público, o lo que corresponde a la voluntad de la mayoría. Estas críticas son
ilegítimas porque se invocan los actores fuera de los parámetros del sistema
político. Pero los críticos externos del proceso legislativo no deben ser conde
nados al ostracismo por completo, ignorados hasta las próximas elecciones
que se presentan cercanas (que no siempre marcan el comienzo de correc-
ciones legislativas deseadas o incluso prometidas). La interpretación cons-
titucional está destinada a proporcionar una fuente exterior de correctivos
Derechos Humanos
a la democracia electoral, aunque en algunas jurisdicciones la revisión judi-

András Sajó
cial está destinada sobre todo para corregir las decisiones ejecutivas sola-
mente. Un número considerable de democracias reconocen de manera
fundamental que el sistema constitucional como tal, requiere una supervi-
sión judicial, así como correcciones al proceso democrático; encontrar la
forma adecuada de la cooperación entre estas (y tal vez otras) formas de
vida constitucionales es un asunto de debate y negociación.
Las sociedades multiculturales y pluralistas contemporáneas a menudo se

dividen en temas cargados de valores, lo cual puede resultar en la inacción
legislativa. Por ejemplo, ciertas prácticas podrían considerarse socialmente
permisibles y de acuerdo con valores constitucionales muy abstractos. El legis
lador, sin embargo, puede dejar de actuar a la luz de dichas prácticas y
356 puede permanecer en silencio sobre el asunto, incluso si la inacción perpe-
túa decisiones legislativas anteriores que dificultan o incluso criminalizan
prácticas socialmente admisibles. ¿Cómo puede un tribunal determinar lo
que es la “verdadera” y constitucionalmente válida voluntad popular en
ausencia de acción legislativa? Considere la penalización de la homosexua-
lidad o la creciente aceptación de las diversas formas de la muerte con digni
dad o la fertilización in vitro. La opinión pública es comúnmente citada, en
el sentido de permitir estas prácticas, por lo general en forma de encuestas
de opinión pública. Por supuesto, el juez no está obligado por estos datos, y
la opinión pública es, en cualquier caso, sólo una consideración que el juez
podría hacer. Pero es muy posible que los legisladores seguirán un punto de
vista minoritario, ya que pueden ser reelegidos con el apoyo de esa minoría.
Esta “sobre-representación” de las preferencias de las minorías es una con-
secuencia normal de la acción colectiva. Se organizará un pequeño grupo de
interés cuando el tema es de gran importancia para ese grupo. Debido a la
representación organizada e incluso institucionalizada de los intereses de
grupo, puede presentarse como el interés público, la tradición nacional, etc.
El grupo tendrá más influencia que la mayoría, que puede consistir en indi-
viduos desinteresados y aislados.
Es bastante problemático determinar qué tipo y forma de la mayoría es

necesaria para una demanda que refleja una elección moral fundamental
de la sociedad. La opinión pública es muy maleable en la era de la comuni-
cación de masas. Pese a que el 70 por ciento del público estadounidense
estaba a favor de la muerte asistida en las encuestas de opinión pública,33
cuando llegó el momento de votar en los referendos que propusieron la

legalización de la práctica, la mayoría en un Estado tras otro rechazaron
la propuesta (con dos excepciones, hasta el momento). Del mismo modo, la
sin Representantes
adopción gay fue apoyada por la mayoría de los franceses en 2012, y la po-
sición fue tal vez confirmada por la concesión de una mayoría de los socia-
listas en las elecciones nacionales. Pero una vez que la legislación sobre la
adopción gay fue seriamente considerada y debatida en la legislatura, esta
mayoría parecía desaparecer. Es probable, sin embargo, que si la adopción
gay llegara a adoptarse, y en ausencia de grandes escándalos, la gente acep-
taría rápidamente la práctica. ¿Y qué si no lo hicieron? ¿Es este un factor
decisivo para un tribunal constitucional? Tomemos el ejemplo de la abo
lición de la pena de muerte por el Tribunal Constitucional de Hungría en
1990. Esta fue una decisión muy impopular en ese momento, pero que la
élite política considera que es una necesidad constitucional y política para
la aceptación de Hungría en la Europa democrática, un objetivo social indis
cutible en el momento.34 Hoy en día, incluso después de que una nueva gene
ración ha llegado a participar en la vida pública, el público en general sigue 357
estando a favor de la pena de muerte. ¿Esto es decir que el Tribunal Cons-

titucional no representaba los valores constitucionales de la Nación?
Ciertas teorías de la interpretación constitucional consideran que el control

de constitucionalidad es parte del proceso legislativo que, después de todo,
no sólo es acerca de la representación. Un entendimiento tan borroso del
proceso legislativo puede funcionar contra una teoría cuasi-rousseauniana
de la democracia en la que la voluntad general va a ser formada y expresada
por el pueblo/nación. Brunet, sin embargo, ofrece un mejor marco de inter-
pretación: si es la Constitución la que expresa la voluntad general, y si la
legislación tiene sólo una relación accidental con la voluntad general, enton
ces el legislador electo no representa a la voluntad popular. El juez cons
titucional o judicial, por otra parte, es sin duda uno de los mejores
representantes del pueblo, o al menos un administrador que actúa dentro
del mandato de la Constitución.
Habermas también ofrece un relato de la corrección jurídica de la represen-

tación parlamentaria. A su juicio, la autonomía pública va más allá de la
representación de la mayoría y se ve amenazada por el poder social desi
33
The Pew Research Center, More Americans Discussing – and Planning – End-of-Life
Treatment. Strong Public Support for Right to Die, January 5, 2006. Disponible en:
<http://www.people-press.org/files/legacy-pdf/266.pdf>.
34
Hungarian Constitutional Court, Decision 23/1990 (X. 31.) AB. See e.g. L. Sólyom, G.
Brunner, Constitutional Judiciary in a New Democracy. The Hungarian Constitutional
Court, The University of Michigan Press, 2000, pp. 118-138.
gual. Es el papel de los tribunales constitucionales para hacerle frente tanto
a usurpaciones estatales como privadas en esta autonomía pública.35
Derechos Humanos
Según estos relatos, los tribunales pueden convertirse en los representantes

András Sajó
de los valores (y los intereses) de la comunidad. Estos valores sirven como

cimientos de la comunidad. Como tales, son también parte del mandato
que el pueblo constituyente dio a sus delegados electos. Si Pitkin está en
lo correcto, para una democracia el objetivo no es la representación simbó-
lica, sino más bien el “fiel reflejo de la voluntad popular”.36 Los tribunales
tienen o deberían tener un papel en la evaluación de si el proceso legislativo
no refleja con exactitud la voluntad popular. Tal evaluación puede tener un
efecto secundario en el proceso electoral parlamentario, por ejemplo, para
deslegitimar al partido en el poder o su oposición. Hay buenas razones
para creer que existe un mandato constitucional para que los tribunales no
sólo reflejen la precisión de las medidas legislativas en materia de legisla-
ción negativa kelseniana (derribar leyes inconstitucionales), sino también
llenen los vacíos legislativos, de conformidad con las elecciones de valores
358
fundamentales de la comunidad y el proyecto constitucional, sobre todo
cuando la comunidad está dividida. La rendición de cuentas para tal eva-
luación no se limita a los procesos electorales, como un concepto superficial
de la democracia podría sugerir, aunque la responsabilidad de los tribuna-
les sigue siendo inestable.
Los conceptos de democracia representativa operan con falsas certezas.

Se da por sentado que la representación es muy valiosa, ya que permite a
las personas ejercer la soberanía. Sin embargo, la soberanía sigue siendo un
concepto que depende de su definición, y es, por tanto, discutible y discu-
tido, y el concepto mismo y, sobre todo, las prácticas relacionadas, están
cambiando.37 Incertidumbres similares surgen en el contexto de la defini-
ción de las personas. ¿Quién puede ser un ciudadano? ¿Hasta qué punto los
no ciudadanos se cuentan entre las personas, incluso si no poseen los dere-
chos de participación? ¿Los residentes no-ciudadanos, por ejemplo, los que
viven en el extranjero, se cuentan entre las personas? Estas cuestiones no
eran problemas en los Estados-nación homogéneos y estables, pero tales
Estados son accidentes históricos, y la suposición ya no refleja las realida-
35
J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law
and Democracy, The MIT Press, 1996, pp. 277-279.
36
37
Es, entre otras, por esta razón que, al menos en el continente, los tribunales son llama-
dos regularmente para determinar si los poderes legislativo y ejecutivo están o no violando
la soberanía nacional en el otorgamiento de nuevas atribuciones a la Unión Europea. Ver,
por ejemplo, la sentencia de Lisboa del Tribunal Federal Alemán Constitucional, BVerfG, 2
BvE 2/08, Sentencia del 30 de junio de 2009.
des europeas contemporáneas. Estos son los temas sociales divisorios, es
comprensible que por el bien de la estabilidad social, que a menudo se dejan

a la gestación judicial y a las soluciones judiciales parciales. Las decisiones
relativas a la concesión o denegación de la ciudadanía están sujetas a revi-
sin Representantes
sión judicial, lo que demuestra las dificultades inherentes a la representa-
ción popular.
En estos contextos, la legitimidad de los tribunales no puede venir de la

representación mimética de los valores fundamentales, aunque la referen-
cia a tales valores reconocidos es crucial en la toma de decisiones judiciales.
La representatividad de las determinaciones judiciales será hasta cierto
punto ser creativo, aunque esta representación creativa sólo será creíble si
corresponde a algún tipo de realidad. En otros contextos, la legitimidad de
la jurisdicción constitucional tiene su origen en la necesidad de corregir las
imperfecciones de la representación política. Esto no es una cuestión de
representación de la voluntad popular sino del razonamiento y la evalua-
ción judicial. La mediación social y política entre grupos sociales que pro-
porciona la representación electoral puede fallar, y en estas circunstancias 359
los tribunales pueden tener que llenar el vacío o atenuar el conflicto. Los
aspectos de procedimiento de adjudicación constitucional (incluida la per-
tinencia del precedente como destilada y aceptada a través de prácticas
sociales y la sabiduría popular) brindan credibilidad a las determinaciones
judiciales de los hechos y los valores sociales. En este sentido, las activida-
des de los tribunales supremos pueden encajar muy bien en el gran esque-
ma de gobierno representativo y la democracia según lo previsto por
Madison. Mediante el ejercicio del control constitucional de las decisiones
de los poderes electos, los tribunales supremos, como los colegios profesio-
nales y desapasionados, actúan como partes importantes del gobierno re-
publicano, lo que limita el faccionalismo y la preservación de la unidad.
Tercer capítulo
El acceso a los tribunales,
derechos sociales y bioética
Presentación sobre acceso a la justicia y
transparencia en el contexto de la Corte
Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos
Sophia A.B. Akuffo
Presidenta de la Corte Africana de

Derechos Humanos y de los Pueblos
Acceso a la justicia y transparencia
Hay dos enfoques básicos para el acceso a la justicia: el enfoque normativo

y el de los derechos humanos. El enfoque normativo se refiere a la provi-
sión de legislación y de jurisprudencia para proteger y consagrar el de-
recho fundamental de acceso a la justicia. El enfoque de los derechos
humanos (enfoque de ruta de la justicia) tiene que ver con la disponibilidad
de mecanismos de litigio y de aplicación de justicia y con la justicia en la
información, que incluye la transparencia en los procesos requeridos
para solucionar controversias, y un problema serio es cuando no están
disponibles.
Medición del acceso a la justicia
Ha quedado establecido que el acceso a la justicia sí se puede medir. Estos

esfuerzos han surgido por el llamado a mejorar la provisión de servicios le
gales y la calidad procesal en general. Una investigación realizada sobre
este tema es “La medición del acceso a la justicia en un mundo en vías
de globalización. El modelo de La Haya para el acceso a la justicia”,1 que
1
Dr. Martin Gramatikov, Prof. Ivo Giesen, Malini Laxminarayan, Dr. Peter Kamminga,
Dr. Laura Klaming, Jin Ho Verdonschot y Corry van Zeeland, informe final, 2010. El proyecto
fue realizado por la Universidad de Tilburg y por la Universidad de Utrecht, y fue financiado
por el Instituto de La Haya para Derecho Internacional. www.measuringaccesstojustice.
com. 363
identificó las necesidades más apremiantes asociadas con las rutas de la
justicia.2 Este documento fue un informe para un proyecto de investigación
y desarrollo con la meta de formular, refinar y proporcionar un marco para

Sophia A.B. Akuffo
medir los tres aspectos del acceso a la justicia: costos, calidad de los proce-
y de los Pueblos
dimientos y calidad de los resultados. El proyecto se enfocó en desarrollar,

operacionalizar y realizar una prueba piloto en un marco metodológico para
medir el acceso a la justicia a nivel nacional e internacional. Un grupo de
expertos nacionales e internacionales se reunió con regularidad y produjo
un informe final en 2010. Se definió la ruta de la justicia como la primera
acción que se toma para solucionar un problema legal. En esta ruta se incurre
en obstáculos como los costos, los costos de oportunidad y los costos intan-
gibles. El resultado de la ruta de la justicia es el momento cuando se toma
una decisión neutral y las partes llegan a un acuerdo o una de las partes
abandona el proceso. La metodología creada consideró si la ruta de la jus-
ticia se consideraba razonable y accesible. El costo del proceso incluye cos-
tos monetarios (por ejemplo, costos de viaje, asesoría legal), costos de
oportunidad (por ejemplo, el tiempo dedicado en las audiencias, las utili-
364
dades no percibidas o en espera) y los costos intangibles o emocionales
(por ejemplo, tensión y emociones negativas) y también incluye los costos
de los procedimientos (por ejemplo, honorarios de tribunales y costos de
ejecución).
▪ Figura 1
Fuente: Medición del acceso a la justicia en un mundo en vías de globali-

zación, el modelo de La Haya del acceso a la justicia
La figura a continuación también proporciona una ejemplificación de todos

los componentes del concepto del acceso a la justicia.
2
Otros documentos incluyen ‘Identifying legal needs: a bottom up approach to rule of
law and access to Justice, 2007’, por M. Barendrecht, P. Kamminga y J. H. Verdonschot
y ‘How to measure the Price and Quality of access to Justice’, 2006, por M. Barendrecht,
J. Mulder, & I. Giesen.
Presentación sobre acceso a la justicia
y transparencia en el contexto de la Corte
Africana de Derechos Humanos y de ...
Fuente Naciones Unidas, disponible en:-http://www.undp.org/content/dam/undp/
library/Democratic%20Governance/RoL-A2J%20GP%20Annual%20Report%20
2010%20DGG%20BDP.pdf
365
El marco normativo
del acceso a la justicia
El marco normativo para el acceso a la justicia establece en primer lugar los

cimientos, proporcionando los derechos de la persona. Se han adoptado
diferentes instrumentos internacionales para este propósito sobre el aspec-
to sustancial del acceso a la justicia, tomados principalmente de tratados y
lineamientos de los derechos humanos. Cubren temas como el derecho a la
representación/asistencia legal, el derecho a un juicio justo y el derecho a
obtener información inmediata sobre los cargos y la disponibilidad y acce-
sibilidad de los documentos procesales.
Trindade, 2011,3 sostiene que uno de los desarrollos más significativos en el

derecho internacional de los derechos humanos en las últimas seis décadas
ha sido la consolidación de la capacidad procesal del individuo, como un
sujeto de derecho internacional en el dominio de la protección de los dere-
chos humanos. Esto se ejemplifica al ver a personas ante tribunales interna
cionales, por el ejercicio completo del derecho de las peticiones individuales
y la garantía del acceso directo del individuo a la justicia a nivel internacio-
nal. Con anterioridad, las personas quedaban totalmente a merced de la
intermediación discrecional de sus Estados o naciones para su protección.
3
Antonio Augusto Cancado Trindade, 2011, ‘The Access of Individuals to International
Justice’, Oxford University Press, ISBN 978-0-19-958095-8(Hbk), 978-0-19-958096-5(Pbk).
El cambio en el orden legal internacional fue cultivado por las atrocidades
y las masivas violaciones a los derechos humanos a finales del siglo veinte y
principio del siglo actual, que despertaron la conciencia judicial universal

Sophia A.B. Akuffo
en cuanto a la necesidad de una nueva conceptualización de los cimientos

y de los Pueblos
del orden legal internacional.
Los órganos judiciales internacionales y regionales a los que pueden recu-

rrir las personas directamente incluyen la Corte Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos (sujeto a las condiciones que se explican a
continuación), la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos y los diferentes organismos y tratados de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, incluyendo el Consejo de Dere-
chos Humanos.
Calidad del procedimiento
La calidad del procedimiento, que también se considera como justicia

366 procesal, es establecida por el marco normativo que dicta la ruta de la jus-
ticia. Se piensa que la calidad del procedimiento desempeña una función
importante en el acceso de la justicia.
Klaming y Giesen, 2008,4 sostienen que el procedimiento es de calidad si se

evalúa como justo, ya que los procedimientos justos aumentan el acceso
a la justicia. También sostienen que no debe haber barreras, como costos,
que impidan que las personas o los grupos accedan la justicia. También
explican que los ‘costos’ pueden ser de diferente índole: costos monetarios,
costos en tiempo, conocimiento de los costos de las reglas y procedimien-
tos y costos psicológicos. Es muy probable que las percepciones que tengan
las personas de la justicia procesal se vean influidas por la angustia emocio-
nal como consecuencia del conflicto o porque sea necesario recurrir a la
acción legal para solucionarlo. El hecho de que generalmente se desconozca
el resultado antes de iniciar el procedimiento es la raíz para dicha angustia
y es probable que persista durante todo el litigio. Esta cuestión de la angus-
tia determina las percepciones de la justicia procesal y la calidad del proce-
dimiento legal.
Klaming y Giesen también presentan que un procedimiento se considera

y se percibe como justo cuando permite que se escuche la voz del abogado.
La teoría cognoscitiva es que los procedimientos dan a los abogados la
4
Laura Klaming e Ivo Giesen, febrero de 2008, ‘Access to Justice: the Quality of the
Procedure’, TISCO working paper Series on Civil Law and Conflict Resolution System,
No. 002/2008, Version:1.0; disponible en la Red de Investigación de Ciencias Sociales.
oportunidad de presentar su caso. Además, un abogado espera recibir una

decisión con base en información precisa y las personas la consideran más

justa si el procedimiento seguido fue justo. Igualmente, si las personas re-
cibieron un resultado desfavorable se van a sentir más satisfechas si el
procedimiento fue justo.
Otra explicación se encuentra en el grupo —el modelo de valor y el modelo

de compromiso del grupo. De acuerdo con estos modelos, la justicia proce-
sal es importante para las personas porque indica que las autoridades las
valoran y que el grupo al que pertenecen está preocupado por la relación
social a largo plazo con las autoridades y con las instituciones que emplean
los procedimientos. Los dos modelos hacen énfasis en la importancia del
tratamiento interpersonal, enfocándose en la experiencia de una persona
con una mejora en su situación social en un grupo, determinada por el tra-
tamiento que se percibe de las autoridades como la base para las decisiones
en la justicia procesal. Los aspectos relacionados con los procedimientos
justos incluyen neutralidad, confianza e integridad.
367
Otra teoría, la teoría heurística de la justicia, se genera por la teoría del va-
lor en el grupo y por los modelos relacionales, y denota que las personas
usan sus juicios de justicia como heurísticos para evaluar la justicia de
los resultados y de los procedimientos y depende de ello para tomar deci-
siones sobre sus reacciones siguientes, y si aceptar y cumplir con la decisión
de las autoridades. Por lo general se usa en situaciones en las que existe un
riesgo de exclusión o de explotación. La opinión se forma sobre la base de
la información disponible para el público y cuando esto no ocurre, las per-
sonas reaccionan. Esta teoría está estrechamente relacionada con la justicia
distributiva. Esto se debe a que las personas no saben si una autoridad es
confiable y si estarán sujetos a un procedimiento caracterizado por hacer
oír su voz, congruencia, sesgo, supresión, exactitud, corrección y ética.
Calidad de los resultados
Verdonschot, Barendecht, Klaming y Kamminga, 2008,5 sostienen que un

resultado de la ruta de la justicia puede ser una decisión de un tribunal o
de un árbitro. Desarrollaron un instrumento de medición para evaluar el
acceso a la justicia desde la perspectiva de los usuarios: un criterio de la ruta
de la justicia con el que las personas probablemente se sentirán satisfechas,
básicamente, una forma de justicia social. Crearon el instrumento haciendo
una lista corta de los indicadores y de los criterios para la justicia primero,
5
Véase la nota 2 anterior.
que incluyen la justicia distributiva, retributiva, transformativa, informati-
va, formal y el pragmatismo legal, para después desarrollar los puntos del
cuestionario. Presentan que esto se puede usar para medir los resultados de
Sophia A.B. Akuffo
la ruta de la justicia.
y de los Pueblos
¿Cómo proporciona la Corte Africana de

Derechos Humanos y de los Pueblos acceso a la
justicia considerando los indicadores enumerados?
La Corte se estableció de acuerdo con el artículo 1 del Protocolo de la Carta

Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre el Establecimiento
de una Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (el Protocolo).
Su mandato es adjudicar las quejas presentadas contra los Estados miem-
bros de la Unión Africana (UA), que han aceptado la jurisdicción de la
Corte. De acuerdo con el artículo 2, su mandato también consiste en com-
plementar el mandato protector de la Comisión Africana de Derechos Hu-
manos y de los Pueblos (Comisión). La jurisdicción de la Corte se establece
en los artículos 3 y 4 del Protocolo, como contenciosa y asesora. Puede
368
interpretar la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (la
Carta), los Protocolos de la Carta y cualquier otro instrumento de derechos
humanos ratificado por los Estados afectados. La operación de la Corte es
regida por el Protocolo y por las Reglas de la Corte que prescriben el dere-
cho procesal relacionado con ello. La ley sustancial de la Corte es la Carta6
y todos los instrumentos de derechos humanos relacionados adoptados por
los Estados. Esto forma el marco normativo de la Corte.
De acuerdo con el artículo 11 del Protocolo, la Corte está compuesta por 11

jueces originarios de los miembros de la Unión Africana (en adelante UA).
Esta disposición se relaciona con la calidad del procedimiento en especial,
puesto que el requisito es que los jueces tengan valores morales muy altos y
capacidad práctica, judicial o académica reconocida en el campo de los de-
rechos humanos y de los pueblos. Son propuestos por los Estados, pero
electos por la Asamblea de Jefes de Estado, que debe asegurar que el tribu-
nal como un todo sea representativo de las regiones principales y de las
tradiciones legales en África y que se logre la representación de género ade-
cuada7 (artículo 14(2) y (3) del Protocolo).
6
Artículo 7. Fuentes de la ley.
La Corte aplicará las disposiciones de la Carta y de todos los demás instrumentos de dere-
chos humanos relacionados ratificados por los Estados afectados.
7
Artículo 14 del Protocolo, ELECCIONES.
1….
2. La Asamblea se asegurará que en la Corte como un todo estén representadas las regiones
principales de África y sus tradiciones legales principales.
3. En la elección de los jueces, la Asamblea se asegurará que exista una representación de
género adecuada.
Además, el artículo 22 del Protocolo establece que un juez no puede par

ticipar en un caso en que esté involucrado el Estado de su nacionalidad.

De acuerdo con el artículo 17(2) del Protocolo, un juez tampoco puede
participar en un caso en que haya estado involucrado como una parte, re-
presentante, miembro de otro organismo de solución de controversias o en
cualquier otra capacidad. De acuerdo con el artículo 23 del Protocolo, la
Corte celebra sesiones plenarias (con siete jueces para que haya quórum).
El artículo 26 del Protocolo permite que la Corte reciba pruebas escritas y
orales, incluyendo pruebas de los expertos. El objetivo de todas estas dispo-
siciones es mejorar la transparencia del procedimiento y su justicia para
asegurar la calidad del procedimiento y de los resultados.
Las solicitudes que se presenten ante la Corte deben cumplir con los requi-
sitos de admisibilidad que se especifican en el artículo 56 de la Carta8 y que se
reflejan en el artículo 6 del Protocolo y en la Regla 40 de las Reglas. De espe
cial importancia es el artículo 56(5) de la Carta que exige que las solicitudes
deben enviarse después de haber agotado los recursos judiciales locales, si
los hubiere, a menos que el procedimiento para obtenerlos sea excesiva- 369
mente prolongado y el artículo 56(6) de la Carta que exige que la solicitud se

haya presentado dentro de un periodo razonable después de que se hayan
agotado todos los recursos judiciales. Estas disposiciones permiten un cier-
to grado de flexibilidad al considerar la admisibilidad de las solicitudes.
También hay flexibilidad clara en el requisito de que las solicitudes pueden

hacerse en cualesquiera de los idiomas oficiales de la Corte, que son los
mismos de la Unión Africana (árabe, inglés, francés, portugués, español,
kiswahili y en cualquier otro idioma africano). La Corte asume los costos de
traducción necesarios, con lo que se reducen los costos del procedimiento
8
Artículo 56 de la Carta.
Las comunicaciones relacionadas con los derechos humanos y de los pueblos a que se hace
referencia en el artículo 55 recibido por la Comisión se considerarán si:
1. Indican a sus autores aunque éstos soliciten su anonimato,
2. Sean compatibles con la Carta de la Organización de Unidad Africana o con esta Carta,
3. No se escriben en un lenguaje despreciativo o insultante contra el Estado afectado y sus
instituciones o contra la Organización de unidad Africana,
4. No se basan exclusivamente en noticias discriminadas a través de los medios de
comunicación,
5. Se envían después de agotar los recursos locales, si los hubiere, a menos que sea obvio que
este procedimiento es excesivamente prolongado,
6. Se presentan dentro de un período razonable desde que se agotan los recursos locales o
desde la fecha en que la Comisión asumió el asunto y
7. No tienen que ver con casos que han sido solucionados por estos Estados afectados de
acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, con la Carta de la Organización de Unidad
Africana o con las disposiciones de esta Carta.
para las partes. Los costos de los abogados también se reducen puesto que
la Regla 34 (1) exige que se presente únicamente una copia de la solicitud
ante la Corte.
Sophia A.B. Akuffo
y de los Pueblos
Asimismo, para cumplir con lo que se establece en el artículo 10(2) del Pro-
tocolo y en la Regla 31, se puede proporcionar asistencia y/o representación
legal cuando lo requieran los intereses de la justicia y dentro de los límites
de los recursos financieros disponibles.
De conformidad con la Regla 41, la Corte también puede pedir a las partes
que proporcionen más pruebas y que proporcionen explicaciones relevan-
tes. Todo esto mejora la calidad del procedimiento porque las partes reciben
suficiente libertad de acción para hacer sus presentaciones. Las solicitudes
pueden decidirse tomando como base los alegatos por escrito exclusiva-
mente, o además de los alegatos por escrito y cumpliendo con el artículo
10(1) del Protocolo, la Corte puede permitir intervenciones de terceros de
Estados miembros de la UA, y ha tomado el paso para permitir presentacio-
370
nes de Amicus Curiae, mientras que de acuerdo con la Regla 46(1) la Corte
puede enviar un citatorio a cualquier testigo, experto o persona que desee
escuchar. Todos estos procedimientos mejoran la participación de las par-
tes en los procesos judiciales y resaltan su transparencia.
En cuanto a la calidad de los resultados, de conformidad con el artículo 27(2)

del Protocolo y de la Regla 51 de las Reglas, la Corte puede ordenar medidas
provisionales en casos de urgencia y gravedad extremas, si estas medidas se
necesitan para evitar daño irreparable a las personas. La Corte puede deci-
dirlo por sí misma o a solicitud de una parte o de la Comisión. Además, la
Regla 56 establece que las partes pueden llegar a un arreglo fuera de los
tribunales y el artículo 9 del Protocolo y la Regla 57 establecen que la Corte
puede promover un arreglo amistoso entre las partes, de acuerdo con la Carta.
El artículo 27(1) del Protocolo establece que la Corte puede dar “órdenes
adecuadas para resolver la violación, incluyendo el pago de una compensa-
ción o indemnización justa”. Estas disposiciones garantizan la calidad de
los resultados de la Corte.
De acuerdo con el artículo 28 del Protocolo, el fallo de la Corte debe entre-

garse 90 días después del final de las deliberaciones y se prepara como un
fallo razonado y después debe ser anunciado. El límite de tiempo para emitir
la sentencia mejora la certeza de los procedimientos. Siguiendo la línea del
principio de independencia judicial, los jueces tienen el derecho de entre-
gar decisiones por separado o discrepantes. El fallo de la mayoría puede ser
interpretado o revisado por la Corte.
Finalmente, la aplicabilidad de las decisiones de la Corte afecta directa-

mente la calidad de los resultados. En primer lugar, de acuerdo con el ar

tículo 29 del Protocolo, la decisión puede ser notificada a todas las partes
relacionadas, incluyendo a los Estados miembros de la UA y al Consejo de
Magistrados que supervisarán su ejecución. En segundo lugar, en los térmi-
nos del artículo 30, los Estados que son parte del Protocolo tienen la obliga
ción de cumplir con la decisión de la Corte dentro del tiempo estipulado y
garantizar su ejecución. Y, en tercer lugar, de acuerdo con el artículo 31, en
su informe anual ante la Asamblea de los Jefes de Estado, la Corte especi
ficará todos los casos de incumplimiento con sus decisiones para su se
guimiento. Estas disposiciones también están capturadas en la Regla 64 de
las Reglas de la Corte y en la Regla 61(5) que establecen que la decisión de la
Corte es vinculante para las partes. Para hacer cumplir con estas disposicio-
nes, la Asamblea puede tomar varias acciones, incluyendo sanciones.
Retos y áreas de mejora
Debido a la baja tasa de ratificación del Protocolo (únicamente 26 de los 54 371

Estados miembros de la UA lo han ratificado) y a la baja tasa de depósito de
Declaraciones (5 de los 26 Estados miembros ratificadores han deposita-
do la Declaración), la jurisdicción de la Corte sólo se extiende a los 26 Estados
que son parte del Protocolo y únicamente a los 5 que han suscrito la Decla-
ración, con respecto a las solicitudes de ONG y de individuos, de acuerdo
con los artículos 5(3)9 y 34(6)10 del Protocolo se limita el acceso a la Corte
para personas y ONG. Actualmente, la Corte está realizando visitas y semi-
narios de sensibilización para aumentar las cifras de ratificación del Proto-
colo y del depósito de la Declaración.
Además, hay falta de conocimiento sobre la Corte y su mandato entre los

públicos africanos y el objetivo de las iniciativas de sensibilización son co-
rregir esta deficiencia.
El problema de la igualdad de armas, que afecta tanto la calidad del proce-

dimiento como su resultado, sigue siendo un punto en deliberación de la
Corte debido a que todavía necesita desarrollar el alcance y la magnitud del
programa de asistencia legal.
9
Artículo 5(3). La Corte puede dar el derecho a las Organizaciones No Gubernamentales
(ONG) relevantes para que actúen como observadores ante la Comisión y a que las personas
instituyan casos directamente, de acuerdo con el artículo 34 (6) de este Protocolo.
10
Artículo 34(6). En el momento de la ratificación de este Protocolo o en cualquier mo-
mento posterior, el Estado hará una declaración para aceptar la competencia de la Corte de
recibir casos, de acuerdo con el artículo 5 (3) de este Protocolo. La Corte no recibirá ninguna
petición que incluya a un Estado Parte que no haya hecho esta declaración.
Conclusión
La Corte constituye uno de los recursos más valiosos de África para la adju-
Sophia A.B. Akuffo
dicación oportuna de controversias relacionadas con los derechos humanos

y de los Pueblos
y de los pueblos y para proporcionar recursos efectivos por la violación de

estos derechos. Aunque la Corte enfrenta serios desafíos por las limitacio-
nes que le imponen los artículos 5 (3) y 34(6) del Protocolo, está preparada
para recibir todas las solicitudes y peticiones que pueda solucionar con
transparencia.
372
Los derechos sociales: ¿una categoría
específica de los Derechos Humanos?
Marc Bossuyt

Constitucional de Bélgica
Desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el catá

logo de derechos humanos se ha ampliado con la inclusión de los derechos
sociales. Vale la pena examinar en qué medida el papel de los órganos inter-
nacionales de control, por un lado, y las jurisdicciones nacionales, por el
otro, difiere cuando se trata de derechos sociales en lugar de derechos
civiles y de las libertades fundamentales. Se examinará el papel de los tri
bunales nacionales con respecto a las sentencias de la Corte Constitucional
Sudafricana dentro del campo de los derechos sociales.
Derechos sociales y el papel de los órganos

de control internacionales
Derechos Humanos
Los “Derechos Humanos” abarcan un tema del que se habla a menudo, sin
embargo, se presta poca atención al significado preciso del concepto de
derechos humanos. En tiempos en los que continuamente se realizan
esfuerzos para ampliar aún más la lista de los derechos humanos con una
que otra novedad, la pregunta que puede surgir es: ¿Qué condiciones debe
ría cumplir determinado interés para que sea considerado un derecho
humano? ¿Qué requisitos de calidad deberían cumplirse para poder hablar
de derechos humanos?; como lo indica su mismo nombre, se puede asumir
que los derechos humanos son derechos a los que todas las personas sim
ple y llanamente tienen derecho por tratarse de un ser humano. 373
La inflación es un fenómeno negativo en la economía; desafortunada
mente, la inflación de conceptos legales es también algo endémico. Algunos
ejemplos pueden demostrar lo difícil que parece ser apegarse a una termi-
nología pura. No todos los malos tratos pueden considerarse tratamientos
Marc Bossuyt
inhumanos y ciertamente no siempre son actos de tortura. No toda persona

extranjera que reside de manera ilegal en el territorio busca asilo y no todas
las personas que buscan asilo son refugiados. No toda masacre es un geno-
cidio, y no todo derecho es un derecho humano. Algunas veces se presume
que toda aspiración legítima es un derecho humano. Si el concepto de
derechos humanos debe tener alguna relevancia, debe aplicarse primero
y ante todo a los “derechos”. Lo que no es un derecho, a fortiori, no es un
derecho humano. De acuerdo con la definición clásica de Von Ihering,
un derecho es un “interés protegido por la ley”; en consecuencia, debe
ser un interés reconocido, protegido o garantizado por la legislación nacio
nal, por la Constitución, o por tratados internacionales, lo cual es un requi
sito formal, pero puede haber también requisitos materiales.
374 Una aspiración legítima, sin importar cuán importante o deseable sea,
no es necesariamente un derecho. He aquí algunos ejemplos para aclarar lo
anterior: ¿Qué es más importante para un ser humano que la “felicidad”?
¿Acaso no todo ser humano le atribuye al “amor” la más alta importancia?
Sin importar cuánto lo lamentemos, no existe, al menos dentro del concepto
legal de “derecho”, un “derecho a la felicidad” o un “derecho a ser amado”.
Independientemente de cuánto lo lamentemos, en particular en mi país
(Bélgica), no existe un “derecho al buen clima”. Por supuesto, cualquiera
puede reclamar lo contrario pero aquello no tendría consecuencias legales
de ningún tipo. Quienes no son juristas pretenden algunas veces tener
una definición no legal del concepto de “derecho”, y simplemente pasan por
alto que, al hacer lo anterior, el concepto de derecho pierde su importancia
y se vuelve totalmente inútil.1
Derechos civiles
Dentro de su significado tradicional, un “derecho humano” no es solamente

un derecho al que toda persona (quienquiera que sea, cuando sea y donde
sea) puede disfrutar, sino también es un derecho que las autoridades públi
cas deben ser capaces de respetar, sin importar los recursos que estén dis
ponibles, y aún más importante, es un derecho que el juez puede hacer
1
Consulte también Baudet, Thierry, The Significance of Borders: Why Representative
Government and the Rule of Law Require Nation States (La importancia de las fronteras:
Porqué el Gobierno Representativo y el Estado de Derecho requieren de estados-naciones),
Leiden, M. Nijhoff Publ., 2012, 272 p., at pp. 112-114.
respetar. Un Estado en el que no sucede lo anterior no es, por definición, un
Estado de Derecho. Ahora bien, hablamos de “derechos civiles” para aludir

a los derechos que se encuentran consagrados en las declaraciones más
Los derechos sociales:

antiguas de derechos humanos: las declaraciones francesa y estadounidense.
¿una categoría
Dichos derechos civiles son bien conocidos: son las libertades denominadas
clásicas tales como la libertad de pensamiento y de expresión, la libertad de
reunión y de asociación, el derecho a la vida y el derecho a la libertad, la
prohibición de la tortura, la prohibición de la esclavitud y por último pero
no por ello menos importante, la prohibición a la discriminación para el
goce de dichos derechos y libertades. Lo esencial de dichas libertades
dentro de su significado clásico es imponer a los Estados la obligación de
abstenerse de dichos actos al no interferir en el goce de dichas libertades,
no perturbar la vida privada o familiar de nadie, ni de su hogar o correspon
dencia, no torturar a nadie ni esclavizar a persona alguna, no privar a
nadie de la vida y ni de su libertad, salvo en un número estrictamente limi
tado de casos y de acuerdo con los procedimientos descritos por la ley.
375
Dichas libertades imponen, en esencia (pero, y debe subrayarse, no de

manera exclusiva) obligaciones negativas que todo Estado puede respetar.
Aún los estados con recursos escasos son capaces de hacerlo. Es en ese sen
tido que el reconocimiento de dichos derechos es declarativo mientras que
son universales ya que buscan no solamente ser respetados internamente
sino también pueden ser respetados en cualquier parte del mundo. Éstas
son características típicas del concepto de “derechos humanos” dentro de la
definición tradicional. Cuando los derechos civiles y las libertades funda
mentales no se respetan, no se respeta la preeminencia del Derecho.
La expansión de los derechos sociales
Si hablamos acerca de derechos humanos dentro de su significado tradi

cional, es debido a que los desarrollos modernos le han dado un significado
distinto a dichos derechos. El catálogo de derechos humanos se amplió en
la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 con los denomina
dos “derechos sociales”. Esta ampliación ha cambiado el concepto mismo
de derechos humanos. Dichos derechos no son menos legítimos ni menos
importantes que los derechos civiles tradicionales, pero tienen característi
cas legales distintas. Los derechos sociales son derechos tales como el dere
cho a trabajar, el derecho a la seguridad social, el derecho al cuidado de la
salud, el derecho a la vivienda, etc. Estos derechos imponen a los Estados
obligaciones positivas que requieren recursos considerables y los obligan
a efectuar elecciones; se deben establecer prioridades ratione materiae,
ratione personae así como ratione temporis. Cada estado debe decidir qué
derechos sociales (ratione materiae) y de qué personas (ratione personae)
se deben llevar a cabo en primer lugar (ratione temporis).
Un juez puede hacer cumplir los derechos sociales solamente cuando exis
Marc Bossuyt
ten regulaciones lo suficientemente precisas para indicar qué derecho y

bajo qué condiciones y de acuerdo con qué modalidades se deben otorgar
y a qué categorías de personas. Aun cuando un Estado quisiera ejercerlos
todos, y sin importar qué tanto los poderes ejecutivo, legislativo y judicial
del Estado estén a favor de su aplicación, sería imposible favorecer a todos
con dichos derechos cuando el Estado no dispone de los recursos necesa-
rios para hacerlo.
En lo que se refiere a derechos sociales, aún en las partes más desarrolladas

del mundo como Europa, no es posible garantizar un estándar mínimo
universal desde Albania a Suiza, de Moldavia a Mónaco o de Bélgica y los
Países Bajos a Bulgaria y Rumania, y sin duda no a una escala mundial.
Los derechos sociales no son menos legítimos ni menos importantes que los
derechos civiles y las libertades fundamentales, y no es superfluo subra
376
yarlo, pero, en particular, el papel que puede ser desarrollado por los tribu
nales en el desarrollo de los derechos sociales es sin duda (sin ser inexistente)
distinto al que juegan cuando se trata de derechos distintos a los derechos
civiles y las libertades fundamentales. El error consiste en creer que al
etiquetar los derechos sociales como derechos humanos, éstos adquieren
las mismas características jurídicas que los derechos civiles y las libertades
fundamentales.2
Definición de derechos sociales
La definición de derechos sociales no es “cosa fácil”. Un derecho no es, en

cuanto a sus características jurídicas, un derecho social simplemente por-
que se refiere a un asunto social o debido a que se encuentra incluido den
tro de un tratado concerniente a derechos sociales, por ejemplo, “el derecho
de todos a formar sindicatos y unirse al sindicato de su elección […] para la
promoción y protección de sus intereses económicos y sociales” que se
incluye en el artículo 8 del Pacto Internacional sobre Derechos Económi
cos, Sociales y Culturales y en el artículo 22 del Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Políticos, no es un derecho social sino una libertad
fundamental. Sin duda posee todas las características de una liber
tad fundamental.
2
Bossuyt, Marc, “Should the Strasbourg Court exercise more self-restraint? On the
extension of the jurisdiction of the European Court of Human Rights to social security
regulations” (¿Debe el Tribunal de Estrasburgo ejercer mayor auto control? Sobre la amplia
ción de la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las regulaciones de
seguridad social), 28 Human Rights Law Journal, 2007, pp. 321-332, en p. 329.
Cuando un derecho o una prohibición se interpreta de modo tal que impone
a los Estados obligaciones positivas que requieren recursos considerables,

éste se convierte en un derecho social. Una de las consecuencias de lo ante

rior es que su desarrollo puede entrar en competencia con la realización de
¿una categoría
otros derechos. Por lo que hace a los derechos civiles y a las libertades fun
damentales que toda persona tiene derecho de disfrutar, el margen discre
cional del Estado es muy limitado. Dicho margen se confina en la medida
que algunos de dichos derechos civiles y libertades fundamentales se encuen
tran sujetos a restricciones bajo condiciones estrictas (prescritas por la
ley, necesarios en una sociedad democrática y en el interés de un número
determinado de objetivos). Los riesgos de que el juez eche abajo los votos
tomados en consideración por el legislador sobre dichos temas no son muy
elevados; dichos riesgos son mucho mayores en lo que respecta a derechos
sociales. Como resultado de la prohibición de la discriminación, algunas
categorías de personas pueden obtener derechos no prescritos por la
legislación nacional o por un tratado.3 Lo anterior puede ocasionar un
incremento considerable en los gastos, posiblemente a expensas de la reali
377
zación de otros derechos sociales con respecto a las mismas o a otras cate
gorías de personas.
No es debido a que la diferencia entre las dos categorías de derechos

humanos no se minimiza4 —contrario a la tendencia contemporánea en
estos temas—5 que se presenta como una distinción blanco/negro; existe
una zona gris de grises, tanto claros como oscuros. Sin duda, los derechos
civiles y los derechos fundamentales pueden conllevar también obligaciones
3
Bossuyt, Marc, La prohibición de la discriminación dentro del derecho internacional
de los derechos del hombre, Bruselas, Bruylant, 1976, 262 p., en pp. 218-219.
4
On the disatinction between those two categories of rights, (Sobre la diferencia entre
estas dos categorías de derechos), ver Bossuyt, L’interdiction …, op. cit., pp. 169-191; “Sobre la
distinción entre aquellas dos categorías de derechos”, La distinction juridique entre les
droits civils et politiques et les droits économiques, sociaux et culturels” (La distinción
jurídica entre los derechos civiles y los derechos económicos, sociales y culturales), Revue
des droits de l’homme, 1975, pp. 783-820; “International Human Rights Systems: Strengths
and Weaknesses” (Derechos Humanos Internacionales : Fortalezas y Debilidades), en
Mahoney, Kathleen, and Mahoney, Paul, Human Rights in the Twenty-first Century
(Derechos Humanos en el Siglo Veintiuno), Dordrecht, Kluwer Acad. Publ., 1993, pp. 52-55 ;
Vierdag, Egbert W., “The Legal Nature of the Rights granted by International Covenant on
Economic, Social and Cultural Rights (“La Naturaleza Legal de los Derechos Otorgados por
el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales”), Netherlands
Yearbook of International Law, 1978, pp. 69-105.
5
Consulte van Hoof, G. J. H., “La naturaleza legal de los derechos económicos, socia
les y culturales: una refutación a algunas opiniones tradicionales”, en Alston, Philip, y
Tomasevski, Katharina, El derecho a la alimentación, La Haya, M. Nijhoff, 1990, pp. 97-110;
Meyer-Bish, Patrice, “El cuerpo de los derechos del hombre. La invisibilidad como principio
de interpretación y aplicación de los derechos del hombre”, Freiburg, 1992, 401 p., en
pp. 135-155; Arambulo, Kitty, El fortalecimiento del Pacto Internacional sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Aspectos teóricos y de procedimientos, Amberes,
Intersentia, 1999, 449 p., en pp. 71-81; Maes, Gunter, De afdwingbaarheid van sociale
rechten, Amberes, Intersentia, 2003, 523 p., en pp. 28-30 y 488-491.
y gastos positivos. Solamente cuando dichas obligaciones positivas ocasio
nan gastos es que muchos Estados no las pueden sufragar y deben hacer
elecciones y establecer prioridades a costa de otros derechos u otras catego

rías de personas. Es en ese momento que dichos derechos no pueden seguir
Marc Bossuyt
siendo considerados como derechos civiles, sino derechos sociales. Es rele

vante la medida en que se requieren las obligaciones positivas y los gas
tos. Al interpretar los derechos civiles y las libertades fundamentales, los
tribunales internacionales en particular deben estar conscientes de que el
alcance de dichos derechos y libertades no es ilimitado.
El papel de las cortes internacionales
Respecto del reconocimiento de competencias de los tribunales internacio

nales, enmarcado en el respeto a las obligaciones consignadas en tratados
de derechos humanos, la transferencia de competencias del legislador
nacional al juez internacional es mucho mayor cuando se trata de derechos
sociales que cuando se trata de derechos civiles y libertades fundamen
378
tales; ése es el motivo por el cual los Estados son muy reacios a conferir a
los tribunales internacionales jurisdicción sobre la forma de controlar de
la realización de los derechos sociales. Es suficiente mencionar el meca
nismo de control de la Carta Social Europea y el del Pacto Internacional
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que son mucho más
modestos que los establecidos en la Convención Europea sobre Derechos
Humanos y el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.
Se ha dicho que fue debido a la oposición entre los estados occidentales y

socialistas durante la Guerra Fría que las dos categorías de derechos se
incluyeron en dos tratados distintos. Los “trabajos preparatorios” de los
dos Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos no confirman lo ante-
rior; muestran precisamente que son estas diferencias presentes en la natu-
raleza de los derechos y en las obligaciones de los Estados las que llevaron
a los redactores de la Carta Internacional de Derechos Humanos a optar
por dos pactos.6 El Consejo de Europa, cuyos estados miembros eran exclu-
sivamente occidentales estuvieron totalmente apartados de cualquier atis-
bo de Guerra Fría entre ellos, también optó por dos convenciones: para los
derechos civiles y las libertades fundamentales, la Carta Social Europea
para los derechos sociales y la Convención Europea sobre Derechos
Humanos.
6
Bossuyt, Marc, “Los trabajos previos ”, en Decaux, Emmanuel, (Dir.), El pacto interna
cional con respecto a los derechos civiles y políticos, Comentario artículo por artículo,
París, Económica, 2011, pp. 1-9, en pp. 5-6.
En consecuencia, pueden surgir dudas cuando un tribunal internacional
interpreta un derecho civil o una libertad fundamental de suerte que se

genera una especie de transformación de dicho derecho o libertad en un

derecho social. También a nivel internacional compete a los estados la deter
¿una categoría
minación de las regulaciones aplicables y a los tribunales internacionales la
interpretación y aplicación de dichas regulaciones, que sin embargo que
dan circunscritas a los límites que los Estados miembros han establecido
dentro de su jurisdicción. Afirmar que dichos tribunales deben entender
restringida su competencia, y que pueden ignorar tajante y voluntariamente
las intenciones de los Estados miembros afirmando que solamente se
encuentran vinculados por los límites que se imponen a sí mismos, debi
lita el principio de preeminencia del Estado de Derecho.
Lo anterior no implica que los derechos civiles y fundamentales no deban

ser interpretados “a la luz de las condiciones de vida actuales”.7 Empero,
una interpretación que amplíe la jurisdicción del Tribunal Europeo sobre
Derechos Humanos hacia los derechos sociales se vuelve difícil de conciliar
frente al respeto de la voluntad de los Estados miembros. Esto sin olvi 379
dar que existen casi siempre las reglas de interpretación aplicables a trata-
dos y es que una supuesta interpretación “teleológica” o “dinámica”,
preferida por los tribunales nacionales europeos a veces se inclina a perder
de vista dichas reglas. Mientras más abstractas y abiertas son las normas de
referencia, como es el caso de las normas incluidas dentro de la Convención
Europea sobre Derechos Humanos y la más reciente Carta sobre Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, se requiere mayor precaución y auto-
contención, bajo el riesgo de restringir sin la suficiente legitimación demo-
crática, el poder discrecional de los parlamentos nacionales.
La Corte Constitucional Sudafricana

y los derechos sociales8
La experiencia sudafricana en materia de derechos sociales llama la aten

ción más allá del país y aún del continente. Los derechos sociales fueron
incluidos en el capítulo de Derechos de la Constitución nacional, dieron ori
gen a varios fallos importantes presentados ante la Corte Constitucional de
Sudáfrica. Incluso si admitimos una diferencia entre derechos civiles y
políticos por un lado, frente a derechos sociales por el otro, veremos que
ésta sería de grado y no de naturaleza (una disputa académica generada
7
CEDH, Tyrer v. the United Kingdom, 25 de Abril, 1978, § 31.
8
Bossuyt, Marc, “El Tribunal Constitucional Sudafricano y los derechos socioeconó
micos”, en Lieja, Estrasburgo, Bruselas: recorrido por los derechos del hombre (Liber
amicorum Michel Melchior), Limal, Anthemis, 2010, pp. 281-309.
tiempo atrás),9 la pregunta persiste sobre la amplitud de dicha diferencia y
sobre sus implicaciones. Los casos relacionados con derechos sociales aten
didos por la Corte Constitucional de Sudáfrica proporcionan elementos

interesantes para responder a dichas preguntas.
Marc Bossuyt
Al momento de la elaboración de la Carta de Derechos de Sudáfrica (1991-

1993), los denominados “anti-constitucionalistas” se oponían a la inclusión
de derechos sociales ya que creían que aquellos no se podrían asegurar y
que el confiar a los jueces la aplicación de dichos derechos sería una vio
lación al principio de separación de poderes.10 El 6 de septiembre de
1996, la Corte Constitucional Sudafricana, convocada para “certificar” el
texto constitucional definitivo, adoptado el 8 de mayo de 1996, rechazó
dichas objeciones;11 considerando que la tarea de aplicar y hacer cumplir
derechos sociales “no es tan distinta a las tareas que habitualmente se les
confiere a través de una carta de derechos que puede resultar en el incum
plimiento del principio de la separación de poderes” y, en su opinión, el
hecho que dichos derechos “de manera casi inevitable den origen a impli
380
caciones [presupuestales] no parece ser un obstáculo de su propia
justiciabilidad”.12
En el fallo Grootboom de 4 de octubre de 2000, el Juez Zak Yacoob declaró

que “la obligación del estado […] puede diferir de provincia a provincia, de
ciudad a ciudad, de áreas rurales a urbanas y de persona a persona”.13 Uno
no se puede imaginar que éste podría ser el caso respecto a los dere
chos civiles o las libertades fundamentales dado que el disfrute de todos
esos derechos debería ser respetado de manera inmediata para todos. En el
fallo Mazibuko de 8 de octubre de 2009, la Juez Kate O’Regan también
señaló que se requiere que un derecho social “varíe en el tiempo y según el
contexto” (§ 60) y, de manera más específica, que la obligación “en rela
ción con el derecho de acceso al agua varíe dependiendo de las circuns
tancias” (§ 62).14
9
Bossuyt, Marc, “¿Debería el Tribunal de Estrasburgo ejercer mayor auto-control? Sobre
la ampliación de la jurisdicción del Tribunal Europeo sobre Derechos Humanos a regulacio
nes de seguridad social”, 28 H.R.L.J., 2007, pp. 328-329.
10
Cf. Christiansen, Eric, “Adjudicación de los derechos que no se pueden juzgar: derechos
socioeconómicos y la Constitución Sudafricana”, 38 Col. Hum. Rts L. Rev. 321 (2007), en
pp. 324-325; Mureinik, Etienne, “Más allá de una Carta de Lujos: Derechos Económicos
dentro de la Constitución”, S. Afr. J. on Hum. Rts, 1992, pp. 464-474.
11
Certificación de la República de Sudáfrica, CCT 32/96, [1996] ZACC 26; 1196 (4) SA
744 (CC); 1196 (10) BCLR 1253 (CC).
12
Ibid., §§ 77-78.
13
Gobierno de la República de Sudáfrica y otros vs. Grootboom y otros, § 76, CCT 11/00,
[2000] ZACC 19; 2001 (1) SA 46 (CC); 2000 (11) BCLR 1169.
14
Lindiwe Mazibuko y otros vs. La ciudad de Johannesburgo y otros, §§ 60 y 62, CCT
39/09, [2009] ZACC 28; 2010 (3) BCLR 239 (CC); 2010 (4) SA 1 (CC).
El enfoque del contenido básico mínimo

En la doctrina jurídica, se ha dedicado un gran esfuerzo para tratar de con

vencer al Tribunal que adopte el enfoque de contenido básico mínimo apro-
¿una categoría
bado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la
ONU.15 En 1990, dicho Comité había declarado que:
una obligación básica mínima para asegurar la satisfacción de, al

menos, el zoclo de cada uno de los derechos, es de la incumbencia
de todo estado miembro.16
En un artículo17 publicado en 2003, David Bilchitz señaló:
De ningún modo queda claro que los problemas en Sudáfrica

se derivan de una escasez absoluta de recursos, en este contexto,
parece ser que los problemas se derivan de la elevada inequidad en
la distribución de los recursos. 381
¿Deberían los jueces utilizar los derechos sociales como herramienta para
militar en un programa para la redistribución de los recursos? Vale la pena
cuestionarse si este es el objetivo final de las disposiciones sobre derechos
sociales en las convenciones internacionales y en las constituciones nacio-
nales. Otra cuestión es si una tarea tan revolucionaria debe ser confiada al
poder judicial en lugar del legislativo o del ejecutivo. En otros países que
presentan enormes diferencias en la distribución de riqueza parece que no
hubiera ni siquiera el inicio de una concientización de que los derechos
sociales consagrados en el Pacto Internacional sobre Derechos Econó
micos, Sociales y Culturales, o en su propia Constitución nacional, tuvieran
dicho propósito; sin embargo, sería el resultado lógico del enfoque de
contenido básico mínimo.
15
Scott, Craig & Alston, Philip, “Adjudicación de Prioridades constitucionales en un con-
texto internacional; un comentario sobre el legado Soobramons y la promesa Grootboom”,
S. Afr. J. sobre derechos humanos, 2000, pp. 206-268. Ver también Bollyky, Thomas, “R IF
C > P + B: Un paradigma para los recursos judiciales en las violaciones a los derechos
socioeconómicos”, S. Afr. J. sobre derechos humanos, 2002, pp. 161-200; Pieterse,
Marius, “Llegando a un acuerdo con la aplicación judicial de los derechos socioeconómi-
cos”, S. Afr. J. sobre derechos humanos, 2004, pp. 383-417 & “Resucitando los derechos
socioeconómicos: derecho constitucional a los servicios de salud pública”, S. Afr. J. sobre
derechos humanos, 2006, pp. 473-502.
16
Comentario General 3, UN Doc E/1991/23, Anexo III, §§ 9-10, Diciembre de 1990.
17
Bilchitz, David, “Towards a Reasonable Approach to the Minimum Core: Laying the
Foundations for Future Socio-Economic Rights Jurisprudence” (Con Miras a un Enfoque
Razonable al Mínimo Clave: Establecimiento de las Bases para la Jurisprudencia Futura
de Derechos Socioeconómicos), S. Afr. J. on Hum. Rts, 2003, pp. 1-26, at p. 17, note 52.
Como se señala en la Sección 26(2) de la Constitución de Sudáfrica, el
Estado debe lograr la realización progresiva de los derechos sociales “den-
tro de sus recursos disponibles”. En su opinión concordante en el fallo

Soobramoney de 27 de noviembre de 1997, el juez Albie Sachs había seña
Marc Bossuyt
lado que “desafortunadamente, los recursos son limitados”.18 En el libro19

que escribió al llegar al término de sus quince años dentro de la Corte
Constitucional de Sudáfrica, menciona esta opinión en su capítulo sobre
derechos sociales:
Los derechos socioeconómicos en este aspecto no eran distintos en

la manera en que se disfrutan, si no en su esencia, en relación
con los derechos civiles y políticos;20 el ejercicio de un derecho que
por naturaleza es compartido, a menudo de manera competitiva
con otros titulares de ese derecho, debe tener características lega-
les distintas al ejercicio de un derecho civil individual que es autó-
nomo y completo por sí mismo.21
La cuestión principal es
382
¿Se debe entender la Constitución como un documento que otorga

a cada juez, en cada tribunal el derecho y deber de decidir quién
debe tener prioridad de acceso a los bienes sociales de suministro
limitado?22
Determinando prioridades y responsabilidad
La realización de los derechos sociales es un ejercicio de determinación de

prioridades. La incapacidad de hacer realidad todos los derechos sociales
para todas las personas de manera inmediata, debido a la insuficiencia de
recursos disponibles, hace que sea esencial determinar qué derechos socia
les de qué personas se deberán realizar primero. Al adoptar el enfoque de
contenido básico mínimo, el Tribunal debe establecer qué clase de necesi-
dades tienen prioridad sobre otras.23 Los tribunales nacionales, conscientes
de la inmensidad y de la eminente sensibilidad política de dicha tarea,24 no
18
Soobramoney vs. Ministro de Salud KwaZulu-Natal, § 59, CCT 32/97, [1997] ZACC 17;
1998 (1) SA 765 (CC); 1997 (12) BCLR 1696.
19
La extraña alquimia de la vida y la ley, Oxford University Press, 2009, 306 p.
20
Ibid., p. 176.
21
Ibid.
22
Ibid., p. 182.
23
Cf. Wesson, Murray, “Grootboom y más allá: Revalorando la jurisprudencia socio-
económica del Tribunal Constitucional de Sudáfrica”, S. Afr. J. sobre derechos humanos,
2004, pp. 284-308, en p. 298.
24
Como lo señala el Magistrado Sachs en Soobramoney, dichas elecciones pueden ser
“desgarradoras” (§ 59).
se embarcarán fácilmente25 en dicha empresa. Lo anterior no significa que
no pueden cumplir con un papel significativo al proporcionar los principios

rectores a las autoridades políticas responsables.26 Ciertamente pueden

juzgar si son razonables los programas y las políticas establecidas por la
¿una categoría
legislatura y el ejecutivo,27 pero eso es distinto a determinar de qué manera
precisa qué personas tienen derecho, en un momento dado, a qué derecho
social.
El Juez O’Regan declaró elocuentemente el objetivo de ese enfoque de la

sentencia Mazibuko:
[P]ara determinar de manera precisa lo que conlleva el logro

de cualquier derecho social y económico en particular […] es un
asunto, en primer lugar, que compete al legislativo y ejecutivo […]
ya que son sus programas y promesas los que están sujetos a la
elección popular democrática. (§ 61)
Desde su punto de vista, es principalmente un asunto de responsabilidad: 383
[L]os derechos sociales y económicos permiten a los ciudadanos

hacer responsable al gobierno por la manera en que persigue el
logro de los derechos sociales y económicos (§ 59); [L]os derechos
sociales y económicos consagrados en nuestra Constitución […]
permiten a los ciudadanos hacer responsable al gobierno no sola
mente a través de los comicios sino también, de un modo distinto,
a través de litigios. (§ 71).
Al adoptar un enfoque de responsabilidad, el Tribunal no solamente no

invade la legitimidad democrática superior de la legislatura y el ejecutivo,
25
Cf. en Soobramoney (§ 29), el Presidente Arthur Chaskalson: “Un tribunal puede ser
lento en interferir con las decisiones racionales que se toman de buena fe por parte de
los organismos políticos y las autoridades médicas cuya responsabilidad es atender dichos
asuntos” (§ 29), y el Juez Sachs: “Los tribunales no son el lugar adecuado para resolver
los agonizantes problemas personales y médicos subyacentes [las trágicas elecciones mé
dicas que deben tomarse]” (§ 58); en Campaña de Acción de Tratamiento, el Tribunal: “Los
tribunales son poco indicados para emitir sentencias sobre asuntos donde las órdenes
del tribunal tendrían múltiples consecuencias sociales y económicas para la comunidad”
(§ 38).
26
Cf. Wesson, op. cit., p. 295: “[el Tribunal] por lo tanto no dicta exactamente lo que el
Estado debe hacer para ayudar a la gente en la posición de demandado sino que le propor
ciona lineamientos generales”.
27
Cf. Juez Yacoob en Grootboom: “Éstas políticas y programas [implementados por el
ejecutivo] deben ser razonables en su concepción y en su implementación” (§ 42), y el Juez
O’Regan en Lindiwe Mazibuko: “el objetivo del afianzamiento constitucional de los derechos
sociales y económicos es para asegurar que el estado continúa con medidas legislativas
razonables y otras, de manera progresiva, para lograr la realización de los derechos a
las necesidades básicas de la vida” (§ 59) y “La agencia gubernamental debe explicar
porqué la política es razonable” (§ 161).
sino que al contrario, mejora la calidad democrática de la separación de
poderes; además, como lo señala Murray Wesson en un artículo publicado
en 2004:
Marc Bossuyt
De este modo, el Tribunal puede desempeñar las funciones para

las cuales se encuentra bien capacitado (proteger los intereses
de los grupos vulnerables y mantener al estado dentro de estánda
res de justificación) al mismo tiempo que el estado conserva la res-
ponsabilidad primaria de organizar e implementar los programas
socioeconómicos.28
Toma de acciones de las sentencias emitidas
En ninguno de los casos atendidos hasta ahora, el Tribunal ha establecido

una obligación a un mínimo de derecho social al que todas las personas
deberían tener derecho. En Soobramoney (1997) y en Mazibuko (2009), el
Tribunal rechazó las impugnaciones de los solicitantes. En Grootboom
384 (2000), el Tribunal requirió solamente la implantación progresiva de un
“programa integral y coordinado [y también otorgó] desagravios a las
personas en condiciones intolerables o en situación de crisis”.
En algunos casos, el Tribunal impuso requisitos procesales. Lo anterior lo

efectuó a) en su sentencia Habitantes de Olivia Road29 del 19 de febrero
de 2008, al prohibir el desalojo de personas de sus hogares sin que existiera
una orden adecuada del tribunal, b) en su sentencia Leon Joseph30 de 9 de
octubre de 2009, al prohibir el corte del suministro de electricidad en
ausencia de una notificación previa de terminación, y c) en su fallo Abahlali
Besamjondolo Movement SA31 de 14 de octubre de 2009, al ordenar desalo-
jos en KwaZulu-Natal para cumplir con la Ley de Vivienda y el Código
Nacional de Vivienda.
En otros casos, el Tribunal decidió que un derecho social en particular,

según lo define el legislador, se debe ampliar a otras categorías adicionales
de personas: en su fallo Campaña de Acción de Tratamiento32 de 5 de julio
28
Wesson, op. cit., p. 305.
29
Habitantes de Olivia Road, poblado de Berea, y 197 Main Street, Johannesburgo. v.
Ciudad de Johannesburgo y otros, CCT 24/07, [2008] ZACC 1; 2008 (3à SA 208 (CC);
2008 (5) BCLR 475 (CC).
30
Leon Joseph y otros vs. Ciudad de Johannesburgo y otros, CCT 43/09, [2009] ZACC
30; 2010 (3) BCLR 212 (CC); 2010 (4) SA 55 (CC).
31
Abahlali Basemjondolo Movement SA y Sibusiso Zikode vs. Primer Ministro de la
Provincia de KwaZulu-Natal, CCT 12/09, [2009] ZACC 31; 2010 (2) BCLR 475 (CC).
32
Ministro de Salud y otros vs. Campaña de Acción de Tratamiento y otros (N° 1),
CCT 9/02, [2002] ZACC 16; 2002 (5) SA 703; 2002 (10) BCLR 1075.
de 2002, el Tribunal ordenó la remoción de la exclusión, en hospitales
públicos y clínicas que no son lugares de investigación y capacitación, del

uso de una medicina en particular para madres embarazadas infectadas por

VIH; en su sentencia Khosa de 4 de marzo de 2004, el Tribunal ordenó la
¿una categoría
extensión de la asistencia social a los residentes permanentes independien
temente de su nacionalidad.
El tema de la nacionalidad
En su fallo Gaygusuz vs. Austria del 16 de septiembre de 1996, El Tribu

nal Europeo de Derechos Humanos también rechazó el argumento del
Gobierno de Austria con base en: “la idea de que el Estado tiene una res
ponsabilidad especial ante sus propios ciudadanos”. La Corte Constitucio
nal de Sudáfrica rechazó en Khosa el argumento que “el Estado tiene ante
todo una obligación primero para con sus propios ciudadanos” (§ 57).
La tendencia moderna es favorecer la responsabilidad de un Estado res
pecto de las personas presentes en su territorio en lugar de basarse en su
385
nacionalidad.33
El argumento que “esto impondría una elevada carga financiera al estado

que no se puede permitir” (§ 60) fue rechazado en Khosa34 por la Jueza
Yvonne Mokgoro, escribiendo por la mayoría, en relación a que:
el estado puede protegerse contra personas que se vuelven una

carga financiera a través de una consideración profunda y cui
dadosa en la admisión de inmigrantes [(§ 64) ...]; Si se comete un
error a este respecto, […] que podrá convertirse en un costo que
se tendrá que pagar por el compromiso constitucional de desarro-
llar una sociedad humanitaria (§ 65).
Por otro lado, el Juez Sandile Ngcobo, al igual que el Juez Tholie Madala,
opinaron que “[N]inguna política cuidadosa de inmigración puede prever
que un inmigrante, una vez admitido, caiga en una situación difícil y sea
incapaz de mantenerse a sí mismo(a)”. (§ 132). A sabiendas que la inmi
gración en Sudáfrica al igual que en Europa, pocas veces es el resultado de
una “consideración cuidadosa en la admisión de inmigrantes” sino más
bien por situaciones de hechos consumados a gran escala, la opinión de
la minoría parece acercarse más a la realidad que a la de la mayoría.
33
Sobre el argumento de “nacionalidad”, ver Bossuyt, H.R.L.J., op. cit., pp. 324-325.
34
Khosa y otros vs. Ministerio de Desarrollo Social y otros; Mahlaule y otro vs. Minis
terio de Desarrollo y otros, CCT 13/03, CCT 12/03, [2004] ZACC 11; 2004 (6) SA 505 (CC);
2004 (3) BCLR 569 (CC).
Contrariamente a la opinión de Louis Khosa, quien sostuvo que la exclu
sión de todos los no ciudadanos era inconsistente con las obligaciones del
Estado de proporcionar acceso a la seguridad social a “todos” (§ 38), la

mayoría del Tribunal admitió que:
Marc Bossuyt
los beneficios sociales no deben estar disponibles para todos los

que se encuentran en Sudáfrica independientemente de su estatus
migratorio [(§ 58) …] puede ser razonable excluir del esquema
legislativo a los trabajadores que son ciudadanos de otros países,
visitantes y residentes ilegales que tienen solamente un tenue víncu-
lo con su país (§ 59).35
Aún si se considera irrelevante la nacionalidad en temas de beneficios

sociales, el estatus migratorio del solicitante y la calidad y extensión de
los vínculos que tiene con el país en cuestión, ciertamente son relevantes.
La Corte Constitucional Sudafricana no decidió que todos, pueden calificar
para la asistencia social, sino solamente los extranjeros que son “residentes
386 permanentes”.
Órganos internacionales de control

vs. jurisdicciones nacionales
En conclusión, puede ser de utilidad el subrayar algunas de las diferen

cias entre un comité internacional de control que emite recomendaciones
a los gobiernos sobre derechos sociales y los tribunales nacionales que emi
ten sentencias vinculantes sobre el mismo tema. Un comité internacional
se orienta hacia todos los poderes de un Estado sin que se involucre con los
papeles respectivos de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial en la
implantación de las medidas ordenadas. Aún si la distinción entre las cate
gorías de derechos se minimiza,36 no se puede negar que el poder judicial
sin duda alguna tiene un mayor papel que jugar en el aseguramiento del
respeto a los derechos civiles y políticos que en la realización de los dere-
chos sociales, económicos y culturales. Con respecto a éstos últimos, la
jurisdicción nacional está consciente de que, en principio, no es su papel
el sustituir al legislador y al gobierno, en particular dado que los derechos
35
En un comentario sobre la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
(CEDH), Koua Poirrez vs. Francia de 30 de septiembre de 2003, el presente autor expresó
un punto de vista similar al declarar que nada indicaba que el Tribunal Europeo “pudiera
llegar a la misma conclusión si el caso fuera con respecto a un extranjero que se hubiera ne
gado a cumplir con una orden de abandonar el país o que hubiera estado en el país en cali
dad de turista. […] parece justificado el vincular los derechos a las prestaciones sociales a la
naturaleza y extensión de su derecho a quedarse en el país.” (Bossuyt, H.R.L.J., op. cit.,
p. 327).
36
Ibid., pp. 328-329.
sociales solamente pueden ser sancionados como derechos subjetivos por
un tribunal de derecho cuando existen regulaciones nacionales que definen

el contenido, las modalidades y los beneficiarios de los derechos en cues

tión.37 Es solamente sobre la base de una legislación y reglamentos nacio
¿una categoría
nales suficientemente precisos que un tribunal puede hacer cumplir los
derechos sociales individuales. Finalmente, dado que se encuentra fami
liarizado con el marco legal, político y económico de su propio Estado, la
jurisdicción nacional está sin duda mejor calificada que cualquier orga
nismo internacional para emitir decisiones obligatorias sobre la realización
de los derechos sociales.
Bibliografía
Sobre derechos civiles y políticos, consulte BOSSUYT, Marc, La prohibi-

ción de la discriminación dentro del derecho internacional de los derechos
del hombre, Bruselas, Bruylant, 1976, 262 p.; “La distinción jurídica entre
los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y cultu
rales”, Revisión de los derechos del hombre, 1975, pp. 783-820; “Sistemas 387
Internacionales de Derechos Humanos: Fortalezas y Debilidades”, en

MAHONEY, Kathleen, en MAHONEY, Paul, Derechos humanos en el siglo
veintiuno, Dordrecht, Kluwer Acad. Publ., 1993, pp. 52-55 ; VIERDAG,
Egbert W., “La naturaleza legal de los derechos otorgados por el Pacto
Internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales”, Anuario
de Derecho Internacional de los Países Bajos, 1978, pp. 69-105. Consulte
VAN HOOF, G. J. H., “La naturaleza legal de los derechos económicos,
sociales y culturales: una confrontación a algunos puntos de vista tradicio
nales”, en ALSTON, Philip, en TOMASEVSKI, Katharina, El derecho a la
alimentación, Den Haag, M. Nijhoff, 1990, pp. 97-110; MEYER-BISH,
Patrice, El cuerpo de los derechos del hombre. La indivisibilidad como
principio de interpretación y de aplicación de los derechos del hombre,
Freiburg, 1992, 401 p. (esp. pp. 135-155); ARAMBULO, Kitty, Fortalecimiento
de la supervisión del Pacto Internacional sobre derechos económicos,
sociales y culturales. Aspectos teóricos y procesales, Amberes, Intersentia,
1999, 449 p. (esp. pp. 71-81); MAES, Gunter, De afdwingbaarheid van
sociale rechten, Amberes, Intersentia, 2003, 523 p. (esp. pp. 28-30 y
488-491); BOSSUYT, Marc, “De uitbreiding van de rechtsmacht van het
Europees Hof van de Rechten van de Mens tot socialezekerheidsregelgeving:een
rechterlijke revolutie?”, Rechtskundig Weekblad, 2007-2008, pp. 842-856;
“¿Debe el Tribunal de Estrasburgo ejercer mayor auto control? Sobre la
ampliación de la jurisdicción del Tribunal Europeo sobre Derechos
37
Ibid., p. 328.
Humanos a las regulaciones de seguridad social”, Diario Legal sobre De-
rechos Humanos, 2007, pp. 321-332; “La ampliación de la competencia
del Tribunal de Estrasburgo sobre las prestaciones sociales: sobre la

interpretación del artículo 14 de la Convención en combinación con el ar
Marc Bossuyt
tículo 1 del Protocolo n° 1 de los casos Gaygusuz, Koua Poirrez, Stec et

autres, Burden et Andrejeva”, Revue de Droit Monegasque, 2009-2010,
pp. 91-130; “el Tribunal Constitucional Sudafricano y los derechos socio
económicos”, en Lieja, Estrasburgo, Bruselas: revisión de los derechos
del hombre: Liber amicorum Michel Melchior, Limal, Anthemis, 2010,
pp. 281-309; “Los trabajos previos”, en DECAUX, Emmanuel, (Dir.),
El pacto internacional con respecto a los derechos civiles y políticos,
comentario artículo por artículo, París, Económica, 2011, pp. 1-9.
Sentencias del Tribunal Constitucional Sudafricano sobre

derechos sociales:
▪ Certificación de la República de Sudáfrica, 6 de septiembre de 1996.

388
▪ Soobramoney vs. Ministro de Salud de KwaZulu-Natal, 27 de
noviembre de 1997.
▪ Gobierno de la República de Sudáfrica y otros vs. Grootboom y

otros, 4 de octubre de 2000.
▪ Ministerio de salud y otros vs. Campaña de Acción de Tratamiento

y otros (N° 1), 5 de julio de 2002.
▪ Khosa y otros vs. Ministerio de Desarrollo Social y otros; Mahlaule

y otro vs. Ministerio de Desarrollo y otros, 4 de marzo de 2004.
▪ Habitantes de Olivia Road, Berea Township, y 197 Main Street,

Johannesburgo. vs. Ciudad de Johannesburgo y otros, 19 de febrero
de 2008.
▪ Lindiwe Mazibuko y otros vs. Ciudad de Johannesburgo y otros,

8 de octubre de 2009.
▪ Leon Joseph y otros vs. Ciudad de Johannesburgo y otros, 9 de

octubre de 2009.
▪ Abahlali Basemjondolo Movement SA y Sibusiso Zikode vs. Primer

Ministro de la Provincia de KwaZulu-Natal, 14 de octubre de 2009.
Los jueces constitucionales como medio
de acceso a la justicia de los grupos sociales
en condición de vulnerabilidad
o riesgo social
Presidenta de la Sala Constitucional de

la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
“Todos somos iguales en dignidad y derechos”.
Esta frase es corta pero dice mucho. Partiendo del valor “igualdad” preten-
de profundizar en el valor “justicia”, trayendo consigo enormes implica
ciones en lo sustantivo y lo procesal, cuya adecuada apreciación puede
erigir y consolidar el contenido de los derechos, o bien, su indebida con
sideración puede incidir en tornar inoperantes los reconocimientos de
derechos y convertirse en un simple enunciado axiológico; un destello en
el papel.
Estimo no equivocarme al considerar que todos aquí coincidimos que ha

sido largo el camino para forzar la superación de la inoperancia del Estado
en cuanto al mejoramiento de la condición de las personas con capaci
dades especiales, mujeres, niños, refugiados e indígenas, considerados
todos dentro de lo que la doctrina primero, y luego los pronunciamientos in
ternacionales, han dado en llamar “grupos socialmente vulnerables”, o
“grupos poblacionales en riesgo social”.
Aunque partimos de la premisa de que los derechos humanos son univer

sales, sean éstos de carácter civil, político, social, económico o cultural, que
pertenecen a todos los seres humanos sin exclusión, es claro que existen
grupos en situación de vulnerabilidad que requieren que para hacer efec
tivos estos derechos, el ordenamiento jurídico —considerado como un
todo, nacional e internacional— garantice especialmente su ejercicio, pro-
veyéndolos de los medios necesarios para que, a pesar de las limitaciones 389
que pudiera existir, quienes pertenezcan a estos grupos puedan encontrar
Sala Constitucional de la Corte Suprema
el desarrollo y el pleno respeto que su dignidad de seres humanos les otorga.

de Justicia de Costa Rica
Cuando se hace alusión a los grupos en situación de vulnerabilidad, se hace

referencia a las personas con capacidades especiales, mujeres, niños, adul-
tos mayores, refugiados e indígenas, que han sido considerados grupos
minoritarios o grupos no dominantes de individuos que comparten ciertas
características nacionales, étnicas, religiosas o lingüísticas, que son dife-
rentes de las de la mayoría de la población, y que han sufrido histórica
mente un trato discriminatorio por parte de la sociedad.
Trato inaceptable en un Estado Democrático de Derecho que está conmi

nado al respeto de los derechos humanos, obligado a respetar la identidad
de estos grupos, y a promover, garantizar y respetar su existencia, iden
tidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística dentro de sus terri-
torios, fomentando las condiciones para la promoción de esa identidad, así
como velar por el reconocimiento de la dignidad y la igualdad.
390
En este sentido, en el camino de la reivindicación de sus derechos, debe

procurarse y lograr su integración y desarrollo al máximo dentro de la socie
dad, lo cual es una condición indispensable para que la protección de sus
derechos se sitúe en un plano de igualdad, justicia y equidad.
El paulatino reconocimiento de los derechos humanos ha estado marcado

por la impronta del derecho internacional de los derechos humanos, hoy
felizmente acompañado por serias y comprometidas jurisdicciones consti-
tucionales que se saben y sienten responsables de la protección de estos
derechos.
Así, partiendo de estos reconocimientos internacionales y su aplicación

en el ámbito interno, se invoca un nuevo concepto de igualdad que per
mita su garantía no sólo en el plano jurídico, sino también en lo fáctico,
situación que ha ameritado la existencia de un trato diferenciado cuando
las situaciones especiales así lo requieren, sin que en momento alguno con
ello se afecte el valor “igualdad”. En otras palabras, se busca la igualdad
partiendo de las desigualdades vigentes.
Es claro que tanto el valor como la condición de igualdad, parte del recono-
cimiento de la dignidad de la persona, lo que funciona como fundamento
axiológico contra discriminaciones de cualquier tipo. Se aprecia cómo el valor
da lugar al principio jurídico, impositivo de compensación de desigualdad
de oportunidades, y parámetro sancionador de la violación de la igualdad por
comportamientos omisivos.
Así lo ha aplicado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
sociales en condición de vulnerabilidad ...

medio de acceso a la justicia de los grupos
de Costa Rica, por ejemplo, al establecer que el medio físico y cultural, la
Los jueces constitucionales como

vivienda y el transporte, los servicios sociales y sanitarios, las oportuni
dades de educación y trabajo, la vida cultural y social, incluidas las insta
laciones deportivas y de recreo, deben ser accesibles para todos, a fin de
incrementar los niveles de autonomía, independencia e integración a la
sociedad.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional, es directa y ampliamente

aportativa en este proceso, pues tanto autoridades públicas —entre ellas el
propio Poder Judicial del que forma parte la Sala— como sujetos de dere-
cho privado, han debido ajustarse gradualmente al cumplimiento de lo
establecido en el bloque de legitimidad, también conocido como bloque
de constitucionalidad o, como en el caso costarricense, el derecho de la
Constitución.
Partiendo de que los artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre De-

rechos Humanos imponen a nuestros Estados las obligaciones genéricas 391
de garantizar y respetar los derechos humanos mediante acciones legisla

tivas y de “otro carácter” —como lo es la jurisprudencia y la actividad judi-
cial—, y tomando en consideración que Costa Rica, como parte de la
Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discri-
minación contra las Personas con Discapacidad, se comprometió a adoptar
las medidas necesarias de carácter legislativo, social, educativo, laboral o
de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra
las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad,
en el ámbito interno de nuestro país se promulgó en 1996 la denominada
“Ley de Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad”. Sin
embargo, se ha requerido de un serio y decidido aporte de la Sala Constitu-
cional para lograr los objetivos propuestos, sirviendo como instancia ju
dicial de protección para que las personas con capacidades especiales
alcancen su máximo desarrollo, su plena participación social, y el ade
cuado ejercicio de los derechos y deberes establecidos en nuestro sistema
jurídico.
De similar manera, como resulta habitual en nuestro entorno, el país ha

suscrito diferentes convenios internacionales que reconocen derechos a favor
de las mujeres, los niños y las personas adultas mayores, con el fin de erradi
car su explotación y maltrato, y favorecer las condiciones para el desarrollo
de su personalidad. En efecto, se ha logrado desarrollar amplia normativa
interna en ese sentido, tal como el Código de la Niñez y la Adolescencia,
la Ley contra la Violencia Doméstica, la Ley contra la Explotación Sexual
de las Personas Menores de Edad, la Ley de Penalización de la Violencia
contra la Mujer, la Ley General de Protección a la Madre Adolescente, la
Ley Integral para la Persona Adulta Mayor y la Ley de Justicia Penal Juve-
nil, entre otras.

En similar sentido, se ha emitido normativa interna acorde con la norma

tiva internacional para tutelar especialmente los derechos de los grupos
indígenas y de los refugiados, como la Ley Indígena, la Ley de Migración y
Extranjería, y el Reglamento de Personas Refugiadas.
No obstante, más allá de la emisión de normativa nacional que permita

consolidar el reconocimiento efectuado en el ámbito internacional, es indis
cutible que también se requiere de un papel activo y preponderante por
parte de los administradores de justicia, para procurar su efectividad, pues
tal como se ha indicado, el Estado se encuentra obligado in toto a garan
tizar y respetar los Derechos Humanos mediante las actividades legislativas
y de otro carácter, dentro de lo cual encuadra, básica y perfectamente, la
actividad judicial, y dentro de ella, con mayor audacia la actividad del juez
392
constitucional como referente primario y esencial en la protección de los
derechos humanos en el ámbito interno.
La función y responsabilidad del juez constitucional en el actual contexto

del Estado Democrático y Constitucional de Derecho, está centrada no sólo
en lograr el cometido de brindar protección a la norma fundamental, sino,
particularmente, a ejercer un rol dinámico en la protección de los dere
chos humanos, pues es a partir de allí que logra definirse la vigencia plena
y el desarrollo de la democracia, y, con ella, justamente, del Estado Demo-
crático de Derecho.
En otras palabras, el juez constitucional, más allá de aquella ya lejana con-

cepción kelseniana —lejana no tanto en el tiempo como sí en la naturaleza
de los tribunales constitucionales actuales—, es hoy un juez de derechos
humanos, con atención y en relación con lo que se discute al respecto en el
ámbito internacional, vinculado con los compromisos asumidos por el Estado,
y comprometido en sí mismo y ante la sociedad, con el desarrollo de esa
misma sociedad a la que brinda protección y procura justicia y equidad.
El juez constitucional es un juez de democracia, y como tal, debe con
vencerse del rol vital que desempeña en su protección, consolidación y
fortalecimiento.
Es bajo este carácter, que la Sala Constitucional costarricense ha procu

rado mantener una sólida jurisprudencia que dignifique y favorezca el desa
rrollo equitativo de estos grupos poblacionales en riesgo social.
Para facilidad del auditorio —o del público lector—, a continuación se expo-

ne una síntesis de la protección que bajo este contexto ha procurado brin-

dar la Sala Constitucional, lo que al mismo tiempo de servir como ejemplo
del camino recorrido, nos permite identificar ciertas áreas donde el com-
promiso debe ser mayor, y donde debe prestarse aún más cuidado, entu-
siasmo y atención, para cumplir con la característica, casi precepto, de la
progresividad de los derechos humanos.
La tutela de los derechos fundamentales

de las personas con capacidades
especiales en la jurisdicción constitucional
La implementación de medidas concretas para hacer efectivos los dere

chos fundamentales de las personas con capacidades especiales, han sido
regularmente tardías, a pesar de la claridad de las obligaciones adoptadas
por el Estado costarricense, motivo por el cual ha sido la justicia constitu-
cional la llamada a restablecer el pleno goce de los derechos en condiciones
de justicia, igualdad y equidad, en diversidad de situaciones, dentro de las 393
que se puede destacar los siguientes tópicos o áreas de atención en las que
se ha desenvuelto el Tribunal Constitucional.
Sobre el acceso a la educación
De previo incluso a la promulgación de la ya mencionada “Ley de Igualdad de

Oportunidades para Personas con Discapacidad”, la Sala había tenido ya
la oportunidad de pronunciarse sobre la necesidad de brindar una protec-
ción especial a esta población. Así mediante sentencia número 1994-3820
—dictada en un recurso de amparo—, se determinó que las personas con
capacidades especiales tienen derecho a la educación, no sólo en sus pri
meras etapas, sino que la administración está jurídicamente obligada a
realizar todas las medidas que sean necesarias y ponerlas a disposición de
la persona, a efecto de posibilitarles su integración de la mejor manera a la
sociedad y alcanzar la autonomía, independencia y utilidad que permitan
sus potenciales individuales. En otras palabras, se trata de hacer posible su
realización como seres humanos.
Posteriormente, ahora en una acción de inconstitucionalidad promovida por

la Defensoría de los Habitantes —Ombudsman—, la Sala declaró inconsti-
tucional una norma reglamentaria del Consejo Superior de Educación que
regulaba el acceso a la educación de los estudiantes con necesidades edu
cativas especiales. Dicha norma se declaró inconstitucional por infringir
los principios constitucionales de igualdad y razonabilidad, así como el de-
recho a la intimidad, toda vez que hasta ese momento se hacía constar una
inscripción en el diploma de conclusión del ciclo de estudios, que consig-
naba las adecuaciones curriculares especiales recibidas por el estudiante,

determinándose que tal referencia en el diploma no cumplía ningún fin

práctico ni administrativo, sino que resultaba contraria a la tutela de los

derechos educativos de estas personas. Se determinó que la disposición no
solo era irrazonable, sino contraria a la dignidad humana, pues tal indi
cación se constituía en una mera señalización de las personas, sin ningún
fin instrumental.
Asimismo, la Sala ha sostenido de manera consistente, que las institucio

nes educativas deben contar con la infraestructura apropiada para que los
estudiantes con capacidades especiales se movilicen dentro y fuera del esta
blecimiento, y puedan de ese modo integrarse a las actividades educativas
—ver, entre otras, sentencias 2004-6760, 2005-1170, 2006-1987, 2006-2901,
2006-10952, 2011-11388, 2012-4964, 2012-4630—, incluso garantizando
el ingreso a los centros educativos de los perros adiestrados para servir
como guías de las personas con limitaciones visuales —sentencia número
394 2011-12230.
En el mismo sentido, respecto de la obligación de las instituciones educa

tivas de suministrar a las personas con discapacidad visual materiales
apropiados para hacer efectivo el derecho a la educación, mediante sen
tencia número 2006-9087, la Sala definió que la protección especial que
requiere este grupo no implica que exista un derecho irrestricto a que todos
los materiales deban ser suministrados en braille, ya que no puede inter-
pretarse que exista una obligación de todos los autores intelectuales y de
todas las imprentas a imprimir las obras en lenguaje braille. Sin embargo,
sí se consignó la obligación del centro educativo, de suministrar facilidades
o los medios necesarios para que los textos y materiales sean accesibles a
las personas con limitaciones visuales, sea a través de un profesor especial,
grabaciones, escaneos o programas informáticos.
Por otra parte, en un recurso de amparo interpuesto por la madre de un

menor con síndrome de Down, planteado por la negativa de una institución
educativa de carácter privado de matricular al estudiante por su condi
ción especial, mediante sentencia 2004-14904, la Sala no sólo ordenó al
sujeto de derecho privado a matricularlo, sino que ordenó definirle una
adecuación curricular conforme a las condiciones personales del menor
amparado.
De igual manera, ordenó al Ministro de Educación reglamentar, en el plazo de

cuatro meses, las condiciones de ingreso y permanencia de personas con
capacidades especiales en los centros de enseñanza públicos y privados.
Sobre el acceso a la comunicación

y la información

Un tema que ha sido relevante es la tutela del derecho a la información que
tienen los grupos socialmente vulnerables, reconociéndoles en primera ins
tancia, el derecho de acceder a la información pública en condiciones de
igualdad —ver sentencia número 2006-8995.
Es por esta razón, que el Estado, —entiéndase conformado por los Poderes
Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Electoral, así como por las administracio-
nes descentralizadas, todas las instituciones públicas y aquellas privadas de
servicio público—, tiene el deber de poner a disposición de las personas con
capacidades especiales, la información pública que esté en su poder.
Ello incluye textos oficiales legislativos, ejecutivos, judiciales o electorales,

así como también el deber de procurar y facilitar su acceso, es decir, poner a
disposición el contenido de la información en todo su sentido. Lo anterior
implica favorecer el uso de las tecnologías de información y comunicación,
395
en salvaguarda de ese derecho a la información del público en general, pro
curando tanto la visualización de los archivos, como su copia, descarga e
impresión.
Igualmente, se trata de facilitar a las personas que así lo requieran, el con-

vertir esos documentos a voz, evitar obstáculos desde la página electrónica
a los programas informáticos o “software” que sirvan para tales efectos y
que la persona interesada escoja al ingresar a la página de Internet de la
institución.
En ese sentido, concluyó la Sala que es deber de la Imprenta Nacional, como

órgano del Estado, y de INTECO —organización privada que tiene en
comendada entre sus funciones, facilitar el acceso y difusión de la normativa
nacional e internacional—, hacer efectivo el acceso a los textos normativos en
el entorno digital, por tratarse de información de incuestionable interés
público.
Otro grupo que ha recibido tutela en la vía de amparo por la infracción del
derecho de acceso a la información y comunicación, es el de las personas
con limitaciones auditivas.
En una sentencia del año 2002, la Sala, con el objeto de contribuir en el

proceso de sensibilización e información de la sociedad en general respecto
a este grupo, se refirió a la trascendencia del lenguaje como instrumento
para el desarrollo de las capacidades de las personas y para establecer rela-
ciones sociales con quienes los rodean.
En este pronunciamiento, la Sala reconoció que la falta de audición tiene
consecuencias culturales, ya que frente a una sociedad en la que la audición

tiene un peso central —la oyente—, se sitúa otra organizada alrededor de la

experiencia visual —la no oyente— y ello se convierte en un fenómeno de

diferencia social, con base biológica, que lleva a las personas a construir pro
cesos de socialización diferentes.
En cuanto al tema del derecho de las personas con limitaciones auditivas

a la información y la comunicación, contemplados en los artículos 50 y 51
de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapa
cidad, la Sala declaró con lugar sendos recursos de amparo, en los que se
adujo la infracción al principio de igualdad de las personas con deficiencias
auditivas, por la omisión de las empresas titulares de concesiones de fre-
cuencias televisivas de implementar servicios de apoyo en los noticiarios
que garantizaran el ejercicio de su derecho a informarse —sentencias nú-
mero 2001-5792-01 y 1998-6738.
396 Consideró el Tribunal, que la obligación contenida en el artículo 51 de la

Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad,
abarca no sólo los noticieros, pues evidentemente la expresión “programas
informativos” es más amplia, e incluye no sólo los espacios televisivos que
difunden hechos, noticias acaecidas en el país o en cualquier parte del
mundo, sino que, además, abarca los espacios destinados a difundir crite-
rios de especialistas en diversas ramas del conocimiento, mediante en
trevistas y coloquios televisivos, o bien, a formar opinión pública respecto
de temas de interés nacional e internacional.
De igual manera, determinó la Sala que el acceso efectivo a la información

para las personas con limitaciones auditivas, es indispensable para su in-
serción exitosa en el mercado laboral, y, en general, para lograr una armo-
niosa integración social -sentencia 2002-5974.
En el mismo sentido, en el año 2009, por sentencia número 2009-16104, el

Tribunal Constitucional ordenó a varias autoridades que en el plazo de un
año máximo tomaran las medidas requeridas para que los pasaportes,
los carnés de seguro social y las cédulas de residencia de las personas con
limitaciones visuales fuesen accesibles a ese grupo según sus necesidades
específicas.
Más recientemente, en la sentencia número 2012-494, la Sala declaró con

lugar un recurso de amparo porque el sistema de emergencias 911 de nues-
tro país, carecía de mecanismos para atender a la población con capaci
dades auditivas especiales, por lo que se ordenó a la autoridad recurrida
brindar y poner a disposición de este grupo información suficiente y

veraz sobre los equipos, dispositivos y herramientas disponibles para

acceder a la tecnología que les permita hacer uso del servicio telefónico de
emergencias 911, así como la descripción del procedimiento para llamar,
reconocer y responder tales llamadas de emergencia.
Sobre el acceso al transporte público

y vías en condiciones de igualdad
Las disposiciones relacionadas con el acceso al transporte público, con

templadas en el Capítulo V de la Ley de Igualdad de Oportunidades para
las Personas con Discapacidad, obligan a implementar medidas técnicas
conducentes a adaptar el transporte público a las necesidades de las per
sonas con capacidades especiales, a fin de que sean totalmente accesibles y
adecuados, desarrollando así la progresividad de ese derecho.
Al respecto, la Sala en la sentencia número 2004-340, consideró que las

disposiciones contempladas en los artículos 45, 46, 47, 48 y 66 de esta 397
Ley, así como varias normas de su reglamento, no son irrazonables ni des-

proporcionadas, sino que son necesarias, idóneas y proporcionales para
lograr un fin constitucionalmente legítimo, el cual es contribuir a que las
personas con discapacidad, disfruten de una igualdad real y no meramente
formal, pudiendo acceder, en iguales condiciones que las demás personas,
a servicios públicos de educación, salud, transporte y alcanzar un grado
de inserción social, que les permita desarrollar sus potencialidades y tener
una existencia digna.
Reconoció la Sala que el cumplimiento de esta obligación importaba una

inversión de recursos económicos, tanto para la administración central como
para los concesionarios del transporte público y los usuarios, pero lo cierto
es que se cumplieron los plazos previstos por los transitorios de esta ley
para las modificaciones de rigor, y únicamente un pequeño porcentaje
de las unidades de transporte público habían sido acondicionadas para ser
totalmente accesibles.
Al respecto, se indicó que si bien la administración había retirado algunos

obstáculos que hacían imposible acceder a este servicio público, como
los “trompos” o medidores físicos de ingreso a los autobuses, aún faltaba
mucho para que tuviesen efectivo acceso a esos servicios en condiciones
de igualdad. Esta situación motivó un elevado número de recursos de am-
paro declarados con lugar contra concesionarios de transporte público, por
no haber adecuado a tiempo las unidades a las condiciones establecidas en la
Ley y sus reglamentos, condenando incluso al Ministerio de Obras Públicas
y Transportes por no fiscalizar adecuadamente el cumplimiento del man
dato legislativo —ver sentencias 2005-5895, 2005-13124, 2006-15632,

2000-14816, 2006-14814.
De igual manera, en el transporte público modalidad taxi y autobús, por

ejemplo, también se concedió el amparo por haberse constatado discrimi-
nación en perjuicio de una persona no vidente, a la cual se le negó el ser
vicio por estar acompañado de su perro guía, o porque se condicionaba el
ingreso del perro a que su dueño pagara doble tarifa —sentencias 2006-
7592, 2005-12748. También fueron declarados con lugar aquellos recursos
de amparo interpuestos por el mal estado de las aceras y paradas de auto-
buses, que dificultaban el acceso y traslado de estas personas —sentencia
2011-7889.
Para resguardar la seguridad y el acceso a las vías públicas de las personas

con capacidades especiales, por sentencia número 2010-14543, la Sala dis-
puso iniciar los trámites correspondientes para instalar los dispositivos
398 sonoros que fuesen necesarios en los semáforos, así como realizar los estu-
dios correspondientes para ejecutar la demarcación vial necesaria y verificar
las zonas aptas para la instalación de semáforos peatonales. Asimismo, en el
amparo que culminó con la sentencia 2010-7911, se ordenó que el Aero-
puerto Internacional Juan Santamaría —principal aeropuerto del país— debía
contar con un mecanismo adecuado para el embarque y desembarque de
pasajeros con capacidades especiales, tanto en el edificio principal como en
las terminales remotas.
Sobre el derecho de acceso a la justicia
El tema del acceso a la justicia ha sido abordado por la Sala Constitucional

desde el tema de la infraestructura propiamente dicha, como en la accesi
bilidad al sistema de administración de justicia.
La Sala ha resuelto con lugar, amparos en los que se adujo que los edificios
del Poder Judicial resultaban inaccesibles a las personas con capacidades
especiales, ordenando la adopción de las medidas necesarias para eliminar
y superar esos obstáculos físicos —sentencias 2000-2305 y 2005-1182.
Se indicó que la infraestructura accesible de los edificios, especialmente
aquellos en que se brinden servicios públicos, es un derecho de rango fun-
damental de estas personas, toda vez que tratándose de la administración
de justicia, el ágil acceso al servicio es trascendental para esta pobla
ción, pues de ello depende que puedan exigir el respeto a sus derechos
y denunciar si han sido objeto de algún tipo de discriminación. Por ello, es
obligación del Estado y de la sociedad en general, eliminar progresiva
mente las barreras arquitectónicas que les dificultan o impiden el acceso

a estos servicios, lo que en esa oportunidad se constató, no era efectivo si-

quiera en el edificio de la Corte Suprema de Justicia.
En otro orden de ideas, la Sala ha analizado el acceso a la justicia para las

personas con limitaciones auditivas. Según los parámetros establecidos en
la ley de repetida cita, mediante sentencia 2002-9658, se determinó que el
Poder Judicial carecía de personal capacitado que sirviera de intérprete
del lenguaje de señas LESCO, lo que impedía un acceso justo e igualitario
a la justicia. En razón de ello, la Sala Constitucional ordenó que en el plazo
de seis meses se tomaran las medidas pertinentes para solucionar el proble-
ma de acceso a la justicia de estas personas. En cumplimiento de la orden,
el Poder Judicial capacitó inicialmente veinte funcionarios, y se ha dado
continuidad en la capacitación de más servidores judiciales para incremen-
tar y mejorar sus destrezas, en beneficio del servicio público.
Sobre el derecho de acceso a la recreación y cultura

399
La jurisprudencia constitucional también ha incursionado en la valoración

y regulación de los servicios brindados por sujetos de derecho privado, como
es el caso de los restaurantes y centros recreativos —sentencia 2006-4805.
En la sentencia número 2004-12802, la Sala declaró con lugar un recurso

planteado por un no vidente, a quien se le impidió el ingreso a un restau-
rante con su perro guía, determinándose que ello era una actuación arbi
traria, ilegítima y violatoria del derecho a recibir un trato en igualdad de
oportunidades.
Recalcó el Tribunal que el perro guía no es un animal “cualquiera”, sino que

se trata de un perro “lazarillo”, debidamente entrenado, bajo condiciones de
higiene adecuadas y que el restaurante recurrido debía contar con condi-
ciones apropiadas para el ingreso del perro, a tenor del párrafo segundo
del artículo 41 de la ley de cita, que claramente evidencia la obligación para
los propietarios de edificaciones privadas que impliquen concurrencia y
brinden atención al público, de cumplir las especificaciones técnicas re
glamentarias de los organismos públicos y privados, para garantizar a las
personas con alguna capacidad especial, el acceso a sus servicios en igualdad
de condiciones.
En atención a lo anterior, se considera un acto discriminatorio si en razón

de la discapacidad se le niega a una persona participar en actividades
recreativas que promuevan o realicen las instituciones públicas o priva
das. La situación particular del recurrente implicó, también, la obligación del
recurrido de contar con espacios específicos para que personas como el
amparado puedan ingresar al establecimiento de comidas acompañados

de su perro guía. Asimismo, se indicó en esa oportunidad, que existe un

correlativo deber de las autoridades públicas de velar porque esas condicio-

nes se cumplan.
En similar sentido, en sentencia número 2011-8188, se ordenó a las autori-

dades recurridas a realizar las mejoras correspondientes para garantizar que
las personas con capacidades especiales pudieran acudir al Teatro Nacional.
La tutela de los grupos

indígenas en la
jurisdicción constitucional
Los derechos de los pueblos indígenas también han sido un punto de enfo
que de la jurisprudencia constitucional. Sobre este grupo en particular,
desde sus primeros años la Sala Constitucional reconoció que el Convenio
400 169 de la OIT es un instrumento internacional jurídicamente exigible, que
considera una serie de derechos, libertades y condiciones económicas,
sociales y culturales que tienden no sólo a fortalecer la dignidad y atributos
esenciales a los indígenas como seres humanos, sino también, principal-
mente, a proveer medios específicos para que su condición de seres humanos
se realice plenamente a la vista de la situación deprimida, a veces incluso
explotada y maltratada, en que viven los aborígenes de muchas naciones;
situación que no es ajena al Continente Americano, donde las minorías, y
a veces mayorías indígenas, se encuentran prácticamente marginadas de
la civilización predominante, mientras, por otra parte, sufren la depresión
y el abandono de sus propias tradiciones y culturas.
Asimismo, en reiterada jurisprudencia de la Sala ha reconocido, en

resumen:
a) Que es necesario reconocer a los indígenas, además de la plenitud de sus

derechos y libertades como seres humanos, otras condiciones jurídica
mente garantizadas, mediante las cuales se logren compensar la desigual-
dad y discriminación a que están sometidos, con el propósito de garantizar
su real y efectiva igualdad en todos los aspectos de la vida social.
b) Que es también necesario garantizar el respeto y la conservación de los

valores históricos y culturales de los pueblos indígenas, reconociendo su
peculiaridad, sin otra limitación que la necesidad de preservar, al mismo
tiempo, la dignidad y valores fundamentales de todo ser humano recono
cidos hoy por el mundo civilizado —lo cual implica que el respeto a las tra-
diciones, lengua, religión y en general cultura de estos pueblos, sólo admite

como excepciones las necesarias para erradicar prácticas universalmente consi

deradas inhumanas.
c) Sin perjuicio de lo anterior, debe también reconocerse a los pueblos

indígenas los derechos y medios necesarios para acceder libre y digna
mente a los beneficios espirituales y materiales de la civilización predomi-
nante —medios entre los cuales descuella por su importancia el acceso a la
educación y a la lengua oficial—.
El principal problema que han afrontado es la constante pérdida de sus

tierras, sobretodo porque, pese a la legislación vigente, todavía no son due-
ños de ellas. De ahí, que uno de los temas más controversiales ha sido la
naturaleza de uso comunal que ha sido dada a sus tierras y que les imposi-
bilita ejercer un derecho de propiedad individual, así como el verse some
tidos a determinadas prohibiciones, como la venta de licor dentro de estas
reservas. Esto último lo consideró razonable este Tribunal, evidenciando
que la norma que dispone dicha prohibición, lejos de crear una situación 401
discriminatoria en perjuicio de los indígenas que residen en una reserva,

constituye una medida de protección para el mismo, establecida dentro
del marco normativo internacional de protección a los pueblos indígenas,
en tanto el objetivo del legislador fue el de abstraer a estos pueblos de la
influencia nociva de factores foráneos o contaminantes de su cultura, cos-
tumbres e instituciones. Estableció que no existe prohibición para que los
indígenas establezcan negocios en los que puedan vender licor —tanto
nacional como extranjero—, pero con la única condición de que tales nego-
cios se establezcan fuera de las respectivas reservas, con la correspondiente
patente de licor.
Aunado a lo anterior, en sentencia número 1993-1786 se ordenó la entrega

de cédulas de identidad a los indígenas, indicando que nuestra Constitución
Política debe interpretarse y aplicarse de forma que permita y facilite la
vida y desarrollo independientes de las minorías étnicas que habitan en
Costa Rica, sin otros límites que los mismos derechos humanos imponen a
la conducta de todas las personas. Por consiguiente, de la misma forma
deben ser desarrolladas las cláusulas de los instrumentos internacionales
y de la legislación común al aplicarse a los pueblos indígenas en el ámbito
interno.
De igual manera, reconociendo el derecho a la participación política y el

respeto a sus tradiciones y costumbres, en varias sentencias, el Tribunal
ha garantizado que en asuntos que sean de interés indígena, debe consultár
seles previamente —ver sentencias No. 2011-6114 y 2011-3084, entre otras.
La tutela de la mujer en la
jurisdicción constitucional
Respecto de los derechos de las mujeres, la Sala ha reconocido en su

sentencia 2005-10482, que históricamente la mujer ha sido objeto de
discriminación en diferentes ámbitos de la sociedad —laboral, económico,
político, cultural, legal—, y que ha sido relegada en la determinación, adop-
ción y ejecución de aquellas medidas de orden general tendentes al desa-
rrollo del grupo humano que integran, reafirmando con ello los derechos
y compromisos adquiridos por nuestro país al suscribir diversos ins
trumentos internacionales bajo el principio de no discriminación, al pro
clamar que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos, reconociendo a todos derechos económicos, sociales, cultura
les, civiles y políticos, sin distinción de raza, color, sexo, religión, opinión
política o de cualquier otro tipo.
402
También ha debido reestablecer la igualdad real de la mujer en su parti
cipación política. Ha señalado que resulta una realidad innegable que a la
mujer no se le da igualdad de oportunidades que a los hombres para acce-
der a los cargos públicos, discriminación que sólo sería superada dándole
una protección y participación de forma imperativa a la mujer en los pues-
tos de decisión política, tanto que en los órganos administrativos colegia-
dos se nombre un número representativo de mujeres.
Enfatizó que muchas veces se exige a la mujer demostrar su idoneidad para

ocupar determinados cargos, en tanto que si se trata del nombramiento
de un hombre su idoneidad se da por sentado y no se le cuestiona, lo que
representa un trato diferenciado y discriminatorio.
Para contrarrestar la discriminación que sufre la mujer, el ordenamiento

jurídico le brinda una protección especial y obliga a la administración a nom
brar un número razonable de mujeres en los puestos públicos, pues, de otra
manera, no obstante la capacidad y formación profesional de la mujer, su
acceso a dichos cargos sería mucho más difícil.
Así, para evitar la discriminación de la mujer, estimó debía dársele un trato

especial y calificado, ya que socialmente no se encuentra en igualdad de
condiciones que el hombre, situación que, en cumplimiento del princi
pio de igualdad que establece trato igual para los iguales y desigual para
los desiguales, justifica una protección particularmente acentuada en favor
de la mujer.
Asimismo, definió la Sala, debe tomarse en cuenta que las sociedades y

quienes ejercen posiciones de poder, a la hora de tomar sus decisiones, lo

hacen con base en las diferentes relaciones que se presentan para la toma
de ellas, y, al negársele a la mujer —en forma vedada o no— su participa
ción en puestos de decisión, se olvida que se ha dejado de lado, tomar en
cuenta el punto de vista que sobre esa realidad de nuestras sociedades,
tengan las mujeres. Reconocer esa diferencia en la apreciación de la rea
lidad, se consideró verdaderamente fundamental, ya que ello fortalece la
democracia y hace que los núcleos familiares compartan las responsabi
lidades en el interior de sus hogares —sentencia número 1998-00716.
De igual modo, se debió considerar el acceso de las mujeres a la posibi

lidad de ser capacitadas. Por ejemplo, en el Instituto Nacional de Apren
dizaje —institución autónoma que brinda formación general en oficios de
trascendencia para el quehacer nacional—, se reservó una cantidad de cupos
determinados, lo cual no fue considerado irrazonable ni violatorio de derecho
fundamental alguno por parte del Tribunal Constitucional —ver sentencia
1998-3666. 403
Asimismo, y respecto a su protección física, emocional y psicológica, la Sala

ha indicado que el uso de regulaciones específicas para abolir la discrimi
nación contra la mujer, es una forma legítima de reacción del Estado, ya
que a través de ellas se intenta abolir una situación de discriminación y se
pretende, a su vez, sancionar conductas mediante leyes especiales —por
ejemplo la Ley de Penalización de la Violencia Contra la Mujer— (ver sen-
tencias No. 2001-3419 y 2004-3441), toda vez que este grupo poblacional,
ha sido especialmente victimizado por la violencia.
En igual sentido, y en respeto de su propia dignidad, este Tribunal, en

sentencia número 1992-2196, declaró inconstitucional el que se exigiera el
consentimiento del esposo para que una mujer fuese esterilizada.
Protección de las
personas refugiadas
La población de personas refugiadas es otro sector que ha ameritado el

pronunciamiento del Tribunal Constitucional. En la sentencia número
2005-4293, se indicó la importancia de la Convención sobre el Estatuto de
Refugiados, aprobada por Costa Rica mediante la Ley 6079 del 29 de agosto
de 1977, y enfatizó que a partir de ella, los Estados signatarios se obligan
a otorgar a los refugiados el mismo trato que a los demás extranjeros en
general. Reconoció la importancia de hacer efectivo dicho instrumento
en nuestro ordenamiento, dado que sólo de esa forma se contribuye a la
aplicación universal de los principios y preceptos consagrados en él, y se
confirma el compromiso de tratar la cuestión de los refugiados como una

responsabilidad internacional compartida.

En otros casos, por ejemplo en sentencia número 1989-156, se reconoció el

derecho de trabajo de los refugiados; en la sentencia 1997-2570 se eliminó
la prohibición de aceptar sólo costarricenses en los colegios científicos. Me
diante sentencia 1998-6026, se les permitió a los extranjeros ser locutores
comerciales; en sentencia 1998-8857 se reconoció el bono escolar para las
personas extranjeras; y en sentencia 2000-8694, fueron aceptados los hijos
de extranjeros indocumentados en las escuelas.
Protección del
menor de edad
Los niños y las niñas son un sector poblacional especialmente tutelado en

nuestra Constitución Política, al punto que dentro de la institucionalidad
404 costarricense, existe el denominado Patronato Nacional de la Infancia, ins-
titución autónoma encargada de la protección especial de los menores de
edad. Dicha institución es la encargada de fortalecer y proteger a la niñez,
atendiendo uno de los principios que forman esta materia, el cual es la
tutela del interés superior de la persona menor de edad, lo cual ha sido
reforzado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
La Sala ha garantizado los derechos de los menores, haciendo énfasis en

algunos temas esenciales como el derecho a la educación, al desarrollo de
su personalidad, a permanecer junto a su núcleo familiar, a gozar de un
ambiente sano, a su salud y a que toda actuación sea atendiendo primor
dialmente a su interés —ver, entre otras, sentencia 2002-1283.
En la sentencia 1997-2052, señaló la Sala que del principio de priorizar el

bienestar del menor, surge el derecho de todo niño o niña de integrarse
a una familia como forma natural de convivencia humana, reconociendo
la adopción como una posibilidad de proteger al menor en estado de aban-
dono, o que sea entregado voluntariamente ante un juez por causas justifi
cadas. Lo anterior, claro está, previendo medios de protección subsidiarios
o sustitutivos a través de la ley para proporcionar al niño o niña aquello de
lo que carece, o sea, un ambiente familiar idóneo para su bienestar y adecuado
desarrollo.
Por otro lado, en sentencia 2003-12535, se reforzó el deber de los Estados

de implementar políticas que eviten y procuren un mayor control que
evidentemente involucra el control migratorio, con el fin de evitar los de
litos cometidos contra menores de edad, instando al desarrollo de lo dis-

puesto en la Ley “Aprobación del Protocolo Facultativo de la Convención

sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución In
fantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía”.
Asimismo, se ha reconocido que a pesar de que existe un interés de pre

servar la unidad familiar, en aras de la protección especial que merece el
menor, debe prevalecer su bienestar por encima del concepto de familia,
cuando exista choque entre ambos intereses —sentencia No. 2002-607.
De igual modo, se ha señalado que la libertad de comercio también se ve

restringida frente al interés del menor, al establecer regulaciones como
son las distancias mínimas exigidas en el artículo 9 del Reglamento a la Ley
de Licores, a determinados locales como los centros nocturnos de entre
tenimiento, ya que no es conveniente que estén ubicados en una zona
cercana a centros educativos y hospitales, ya que los menores tienen dere-
cho a permanecer en un ambiente sano y a recibir una educación orientada
a desarrollar sus potencialidades, inculcándoles el respeto por los derechos 405
humanos, los valores culturales propios y el cuidado del ambiente natural,

en un marco de paz y solidaridad, según lo establecido en el artículo 56 del
Código de la Niñez y la Adolescencia —sentencia 2002-2825.
Protección de la
persona adulta mayor
El Tribunal Constitucional ha señalado que el Estado Social consagrado en la

Constitución Política, desarrolla en su contenido normativo una relevante
y obligada intervención estatal en materia social a favor de aquellos sec
tores especiales de la población que, por su condición, así lo requieran; como
es el caso de las personas adultas mayores.
Reconoció que hasta hace pocos años no se contaba con una normativa
tendente a garantizar de forma adecuada la especial protección y tutela
estatal que requiere el adulto mayor; sin embargo, el 19 de octubre de 1999
se promulgó la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, número 7935.
Sin embargo, reafirmó la Sala, no puede ni debe pretenderse que esa nor-
mativa agote la tutela y especial protección por parte del Estado de los
derechos fundamentales de los adultos, pues es precisamente a partir del
marco jurídico que debe darse ese desarrollo jurisprudencial por parte de la
judicatura de obligatoriedad y respeto. La normativa es sólo un marco intro
ductorio que dispone que “la persona adulta mayor, debe ser considerada
toda persona de sesenta y cinco años o más”. Asimismo, pretende entre
otras cosas, una atención integral de este grupo, definida en la ley como la
satisfacción de las necesidades físicas, materiales, biológicas, emocionales,
sociales, laborales, productivas y espirituales de las personas adultas mayo

res —ver sentencias 2006-2268 y 2007-13584.

En otras sentencias, la Sala ha condenado incluso a empresas de trans

porte privadas que niegan el servicio gratuito a los adultos mayores o les
maltratan —2009-19050, 2009-8313 y 2011-12230.
También se ha resguardado especialmente su derecho a la salud, garanti-

zando vacunas especiales y traslado en ambulancias para acudir a citas cuando
así se requiere —ver sentencia 2009-8339.
De igual modo, se ha garantizado que un adulto mayor que haya sido aban-
donado en un hospital no sea lanzado a la calle, sino que se le reubique en
algún albergue —sentencia número 2006-15910— y que en lugares públicos,
aun cuando sean de empresas privadas, se les debe otorgar un trato prefe-
rencial —sentencia No. 2010-4494 y 2004-11170.
406
En conclusión, Costa Rica ha suscrito internacionalmente una serie de com
promisos que implican proteger a estos grupos, así como a desarrollar
legislativamente un marco legal apropiado y actual para velar por aquellos
problemas que enfrentan, como son la violencia, la explotación, la discri
minación, la falta de acceso a los servicios públicos, el abandono, entre
algunos de ellos. Labor que ha sido desplegada y aparejada por el Tribunal
Constitucional, a través del cual se ha logrado un gran avance en la reivin-
dicación de los derechos de estos grupos. Sin embargo, es una labor que
debe continuar, a fin de asegurarles una efectiva protección y garantizarles
las condiciones necesarias para ejercitar sus derechos fundamentales y
desarrollar plenamente sus capacidades, con el objeto de lograr su equita
tiva inserción en la sociedad en condiciones de igualdad.
Derechos económicos, sociales y
culturales y acceso a la justicia
para grupos vulnerables
Sisi Khampepe
Jueza de la Corte
Suprema de Sudáfrica
Introducción
La era constitucional sudafricana solamente puede entenderse teniendo en

cuenta nuestra historia de opresión. Aunque nuestro país sigue curando sus
heridas producidas por cientos de años de racismo, nuestra Constitución y
la jurisprudencia de la Corte Constitucional no solamente se enfocan en res-
taurar los despojos que sufrió nuestro pueblo por el apartheid, sino tam-
bién en construir los cimientos de una sociedad nueva que garantice una
vida digna para todos.
He organizado mi reporte alrededor de dos temas que son especialmente sig-

nificativos en la era constitucional de Sudáfrica. Ambos pueden verse como
casos diferentes de “acceso a la justicia”. El primero es el acceso a la justicia
en una concepción rawlsiana para enfrentar las desigualdades sociales y
económicas. El segundo es el acceso a la justicia enfocado en el acceso a los
tribunales. En esta parte de mi análisis presento las formas en que nuestra
Corte ha mejorado el acceso a la justicia para los grupos vulnerables, y me
enfocaré en el ejemplo de las mujeres. Hablaré brevemente sobre algunos
recursos innovadores a los que ha recurrido nuestra Corte para asegurar
una reparación legal coherente. Sin embargo, antes de adentrarme en estos
temas, es pertinente explicar parte de la historia de Sudáfrica.
Antecedentes factuales de Sudáfrica y del apartheid
La ley ha tenido una historia accidentada en nuestro país. Durante el

apartheid, la segregación racial y la represión de los negros estuvieron 407
regidas por un gran número de leyes aprobadas por el gobierno para sub-
yugar y degradar a la mayoría de los sudafricanos y negarles los derechos
Corte Suprema de Sudáfrica
humanos básicos. Quiero comentar que en Sudáfrica “gente negra” es un

Sisi Khampepe
término que incluye a personas africanas, personas de color e indígenas.1

El estado del apartheid trató de legitimar su implementación del racismo,
promulgándolo en códigos. La mayoría de los sudafricanos no percibía la
ley como un instrumento de justicia, sino como una herramienta de opresión
bajo el control del gobierno compuesto por una minoría blanca. Este sistema
aborrecible obligó a los sudafricanos a interactuar entre ellos en categorías
raciales, destruyendo las relaciones normales entre los blancos y los negros.
Sin embargo, el apartheid no solamente saturó de racismo a mi país. Su ob-

jetivo primordial era atrincherar la distribución inequitativa de los recursos
—un desafío formidable que persiste en la Sudáfrica de nuestros tiempos.
Aunque la pobreza absoluta ha mostrado una reducción marginal desde el
fin del apartheid, casi la mitad de la población vive por debajo de la línea
408 de la pobreza, subsistiendo con solamente 500 randes al mes (aproximada-
mente 56 dólares estadounidenses ó 43 euros). Lo que resulta irónico es que
con el final del apartheid se ha visto un rápido aumento en la desigualdad.
Un informe del Banco Mundial, presentado en julio de 2012, mostró que
Sudáfrica es uno de los países mas desiguales en el mundo. El 10% superior
de la población representa 58% del ingreso del país y el 10% inferior sola-
mente representa 0.5% del ingreso. La investigación ha demostrado que el
único freno para el aumento en la desigualdad posterior al apartheid ha
sido el sistema de subsidios sociales del país.2
La desigualdad es el mayor desafío que enfrenta Sudáfrica en nuestros días y

se manifiesta en varios apartados que incluyen: la disparidad en el acceso
a vivienda y recursos adecuados; educación;3 desempleo y desigualdad de
género. Nuestra tasa de desempleo asciende a 25.2%, una de las más altas
del mundo.4 Queda claro que la tasa de desempleo tiene sus raíces en el
apartheid. Recuerdo las dificultades que enfrenté como abogada reciente-
mente titulada para encontrar un empleo en la década de los 80. A pesar de
1
Véase la Ley de Igualdad del Empleo de 1998.
2
Para el 20% más pobre de los sudafricanos, los subsidios sociales representan 70% de
su ingreso. El Banco Mundial descubrió que si éstos se eliminasen, 40% de la gente habría
visto una reducción en su ingreso en la primera década después del apartheid. http://mg.
co.za/article/2012-07-24-entrenched-inequality-of-opportunity-threatens-sas-future
3
Comisión Nacional de Planificación “Diagnóstico General”, junio de 2011 (National
Planning Commission).
4
Informe del Banco Mundial. Véase también http://mg.co.za/article/
2012-07-24- entrenched-inequality-of-opportunity-threatens-sas-future
ser candidata a una Maestría en Derecho de la Escuela de Derecho de Harvard,
y culturales y acceso a la justicia para

tuve que soportar las insidiosas prácticas de discriminación laboral de esa
Derechos económicos, sociales

época. Los bufetes legales importantes solamente deseaban contratar a abo-
grupos vulnerables
gados blancos. No obstante estos obstáculos, fue durante esta fase inicial de mi
carrera cuando llegué a respetar la ley como un medio para lograr, y no para
inhibir, la justicia. Tuve contacto con personas como Arthur Chaskalson,
nuestro expresidente de la Corte Suprema, en el Centro de Recursos Legales
(LRC por sus siglas en inglés), quien me ayudó a restructurar mi conocimien-
to político de que no todos los blancos creían en el apartheid —algunos esta-
ban luchando para ponerle fin.
La educación es una herramienta necesaria y muy importante para comba

tir la desigualdad, y aunque ha habido mejoras significativas en el acceso a la
educación, su calidad sigue siendo sumamente baja en algunas áreas.5 El resul
tado es una desigualdad masiva en el sistema educativo de Sudáfrica, producien
409
do marcadas diferencias en los resultados de los alumnos, una reproducción
de las grandes desigualdades que se vivieron durante el apartheid.6
El gobierno de la minoría blanca sabía que proporcionar educación de cali-

dad inferior a los estudiantes negros ayudaría a prolongar el apartheid. Por
tanto, en 1982 el Estado gastó R1211 en cada niño blanco al año, y única-
mente R146 en cada niño negro.7
5
Comisión Nacional de Planificación anterior n 2. Véase también http://mg.co.za/
article/2011-09-16-poverty-and-inequality-in-south-africa
6
En 2009, el Departamento de Educación Occidental del Cabo (WCED, por sus siglas en
inglés) realizó exámenes de matemáticas a todos los alumnos de 6° grado. El estudio mostró
que 60% de los alumnos que habían estado en escuelas para alumnos blancos podía contar y
tenía un nivel de matemáticas de 6° grado, mientras que solamente 2% de los alumnos que
había estudiado en escuelas para negros podía hacer lo mismo. Los alumnos sudafricanos
tienen un desempeño especialmente malo en comparación con los alumnos de otros países
africanos. En el Estudio Internacional de Progreso en Comprensión Lectora (PIRLS, por
sus siglas en inglés), que se enfocó en la capacidad de lectura de alumnos de escuelas prima-
rias, Sudáfrica ocupó el último lugar de los 40 países participantes. (IVS Mullis et al, PIRLS
2006 International Report: IEA’s Progress in International Reading Literacy Study in
Primary School in 40 Countries (2007) 328). Otro estudio internacional, el Consorcio de
África Meridional y Oriental para el Monitoreo de la Calidad de la Educación (SACMEQ) II,
analizó los países subsaharianos y encontró que 31% de los alumnos sudafricanos del 6°
grado no podía leer de manera independiente. Sudáfrica ocupó el lugar noveno de 14 países,
detrás de Mozambique y Suazilandia. (‘Indicadores por País’, en el Consorcio de África
Sur y Oriental para el Monitoreo de la Calidad de la Educación (2004) disponible en
http://www.sacmeq.org/indicators.htm, consultado el 15 de septiembre de 2011. M. Moloi
& J. Strauss, ‘El Proyecto de SACMEQ II en Sudáfrica: A Study of the Conditions of
Schooling and the Quality of Education’ (2005) 179 disponible en http://www.sacmeq.org/
downloads/sacmeqII/rsa.zip, accedido el 13 de septiembre de 2011.)
7
Hoja de hechos sobre la Educación Igualitaria “Unequal Schools, Unequal Outcomes”
2011.
El nuevo orden constitucional
Durante el apartheid, el parlamento era soberano y no tenía que responder-

le a nadie más. El sufragio estaba abierto únicamente a la población blanca,

Sisi Khampepe
aunque las leyes que promulgaba el parlamento regían las vidas de todos
los sudafricanos. Incluso nuestras cortes, como responsables de hacer cum-
plir la voluntad del parlamento, eran parte de la infraestructura legal del
apartheid y la mayoría consideraba que eran cómplices en sus crímenes.
Por tanto, era competencia de los diseñadores de nuestra era constitu-
cional crear la maquinaria legal que colocara los cimientos para un tipo
diferente de sociedad que promoviera, protegiera y cumpliera con los dere-
chos humanos y enmendara las desigualdades sistémicas legadas por el
sistema del apartheid.
Es de la matriz factual e histórica de donde nació nuestra administración

constitucional. Nuestra Constitución8 y la Corte Constitucional fueron dise-
ñadas para tratar de resolver nuestro historial de opresión y de desigualdad
410 de manera legalmente protegida. De hecho, el Preámbulo de nuestra Cons-
titución establece que se adoptó para:
Sanar las divisiones del pasado y establecer una sociedad basada en

valores democráticos, justicia social y en los derechos humanos
fundamentales;
Colocar los cimientos para una sociedad democrática y abierta en

la que el gobierno se basa en la voluntad del pueblo y en la que
cada ciudadano recibe la misma protección de la ley;
Mejorar la calidad de la vida de todos los ciudadanos y liberar el

potencial de cada individuo y crear una Sudáfrica unida y democrá-
tica capaz de ocupar el lugar que le corresponde como una estado
soberano en la familia de naciones.
Segunda parte:
Derechos socioeconómicos
Durante las negociaciones de nuestra Constitución, un asunto que fue mo-

tivo de gran debate fue si los derechos socioeconómicos debían incluirse en
la Carta de Derechos. Surgieron tres posturas diferentes. La primera era
que los derechos socioeconómicos deberían ser meramente aspiraciones y
no estar plasmados en la Constitución. Los partidarios de este punto de
8
Constitucional de la República de Sudáfrica, 1996 (Constitución).
vista argumentaron que la provisión de servicios básicos de vivienda, ali-
mentos, servicio médico y agua eran asuntos políticos, no legales, y que se

debía de permitir que el gobierno decidiera la manera más conveniente de
asignar los recursos del Estado.9
grupos vulnerables
La segunda postura era que los derechos socioeconómicos deberían incluir-
se en el texto de la Constitución, pero únicamente como principios rectores,
siguiendo el ejemplo de las Constituciones irlandesa y canadiense.10
Los defensores de la tercera postura argumentaron que sería inútil contemplar

sólo los derechos civiles y políticos, puesto que la mayoría de los sudafricanos
estaba, y sigue estando, incapacitada por el legado del apartheid. Su opinión
era que además se necesitaban derechos justiciables para permitir que estos
ciudadanos satisficieran sus necesidades básicas. Las objeciones principa-
les para la aplicación judicial de los derechos socioeconómicos se centraron
en los problemas de la competencia y de la legitimidad institucional.
No obstante estos obstáculos, los derechos socioeconómicos se incluyeron 411
a la larga en la Constitución como derechos constitucionales justiciables.

Obviamente el significado de un “derecho justiciable” en este contexto es com-
pletamente distinto a un derecho en el derecho privado. De hecho, aquéllos
que tratan de analizar los derechos socioeconómicos usando el paradigma
de los derechos en el derecho privado se muestran obviamente críticos a la
jurisprudencia de nuestra Corte. Es necesario recalcar que en el contexto
sudafricano, el derecho de un ciudadano de tener vivienda adecuada no cons-
tituye el derecho de exigir al gobierno que se le proporcione, por ejemplo.
No queda duda alguna de que es una meta que todos esperamos se convierta
en una realidad, pero los derechos socioeconómicos en nuestra Constitu-
ción proporcionan a los ciudadanos una garantía que resulta ser ciertamente
más modesta: el ciudadano tiene el derecho de exigir que el gobierno tome
los pasos razonables, considerando sus recursos disponibles, para que estos
derechos se cumplan de manera progresiva. Esta obligación más modesta
está manifiesta en la norma de revisión del término “razonabilidad” realiza-
da por nuestra Corte. A continuación me permito resaltar algunos de los
casos en los que se han adjudicado los derechos socioeconómicos para de-
mostrar cómo ha aplicado la Corte Constitucional la norma de razonabili-
dad en relación con los derechos a la salud, vivienda y agua.
9
D. Davis “The case against the inclusion of socio economic demands in a Bill of Rights
except as directive principles” (1992) 8 SAJHR 475.
10
Sin embargo, es bien sabido que la Corte Suprema de la India ha interpretado los
derechos civiles y políticos justiciables, en particular el derecho a la vida, de acuerdo con
los términos del artículo 21, para proporcionar derechos socioeconómicos con una aplica
bilidad legal directa.
El primer caso relacionado con los derechos socioeconómicos que se pre-
sentó ante la Corte Constitucional fue una expresión dolorosa de los límites
del litigio sobre los derechos socioeconómicos. En Soobramoney v. Minis-
ter of Health (KwaZulu-Natal),11 el demandante impugnó la decisión del

Sisi Khampepe
departamento de salud de KwaZulu-Natal de negarle acceso a tratamien-

to de diálisis. El Departamento de Salud había decidido poner el tratamiento
de diálisis únicamente a la disposición de los pacientes candidatos a un tras-
plante de riñón. El demandante no era un candidato para este procedimiento
y, en consecuencia, el demandante quedaba excluido de recibir diálisis.
Nuestra Corte sostuvo que era necesario considerar el punto de vista de la

reclamación del demandante en el contexto de las muy diversas necesida-
des que tenían que satisfacer los servicios de salud, puesto que si se propor-
cionaba este tratamiento al demandante todas las personas en una posición
similar tendrían el derecho de recibirlo.12 La Corte argumentó que si se tuviera
que proporcionar diálisis a todas las personas en Sudáfrica con insuficien-
cia renal crónica, el costo tendría un impacto significativo en el presupuesto
412 de la salud. Aún más, la Corte expuso que si este principio se aplicara a todos
los pacientes que reclamaran acceso a tratamiento médico costoso o a fár-
macos caros, el presupuesto de salud tendría que aumentarse drásticamen-
te afectando otras necesidades que tiene que cubrir el Estado. Aunque ésta
fue una decisión trágica y perturbadora, como un asunto de principios, por
lo general los analistas han acordado que es correcta.13
El segundo caso socioeconómico que se presentó ante la Corte Constitucio-

nal tuvo que ver con el derecho al acceso a una vivienda adecuada. La Sra.
Irene Grootboom y el resto de demandantes14 se declararon sin hogar como
resultado de haber sido desalojados de sus viviendas informales localizadas
en terreno privado asignado a viviendas formales para personas de bajos in-
gresos. Solicitaron a la Corte una orden que exigiera que el gobierno les
proporcionara vivienda o refugio básico adecuado mientras pudieran obtener
alojamiento permanente. La Corte Constitucional sostuvo que la política de
vivienda económica en el Cabo Occidental no ha logrado cumplir con una
norma razonable para satisfacer el derecho a la vivienda y ordenó al gobierno
que tomara pasos positivos para concebir e implantar un programa integral
y coordinado dentro de sus recursos para el cumplimiento progresivo con
este derecho. La Corte no ordenó que se proporcionase una vivienda a cada
11
1998 (1) SA 765 (CC).
12
Ibid en el párr. 28.
13
Véase, por ejemplo, Frank Michelman, “The Constitution, Social Rights and Reason – A
Tribute to Etienne Mureinik” (1998) 14 SAJHR 499 en 502.
14
Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others
2001 (1) SA 46 (CC); 2000 (11) BCLR 1169 (CC).
uno de los demandantes, sino exigió que el gobierno revisara su programa
de vivienda para incluir las medidas razonables que proporcionaran alivio a

las personas que no tenían acceso a tierras, techo sobre su cabeza y que es-
grupos vulnerables
tuvieran viviendo en condiciones intolerables o en situaciones de crisis.
Los críticos de las decisiones de la Corte sobre los derechos socioeconómi-

cos citan este hecho con frecuencia para dar a entender que los litigios y el lla-
mado “derecho justiciable” no lograron proporcionar a la Sra. Grootboom
un fallo significativo. A pesar de no haberle proporcionado una vivienda,
incluso ocho años después de la decisión, éste es otro fuerte recordatorio de
los límites de la adjudicación, pero la decisión tuvo un efecto significativo.
Obligó al Estado a tomar medidas positivas para crear el acceso a la vivienda
para los más vulnerables. Un año después de que se dictó la sentencia, se
promulgó un nuevo programa nacional de vivienda para ofrecer el servicio
a personas en situaciones de emergencia con necesidades excepcionales de
vivienda. Este ejemplo demuestra claramente como los litigios basados
en derechos y las decisiones de la Corte pueden contribuir al desarrollo de
413
la política gubernamental.15
Algunos críticos han argumentado que la decisión fue errónea y que no logró
interpretar que el derecho al acceso a la vivienda significaba una obligación
esencial de proporcionar las necesidades básicas.16 En otras palabras, la deci-
sión fue incapaz de dejar por sentado que los derechos socioeconómicos re-
quieren que el Estado debe proporcionar una serie de normas mínimas.17
Las cuestiones de las obligaciones esenciales mínimas y de la cuantificación

del contenido de los derechos volvieron a surgir en el caso Mazibuko.18 Los de-
mandantes, residentes de una de las áreas más pobres en la ciudad de Johan-
nesburgo, impugnaron la constitucionalidad de la decisión de la Ciudad
de suministrar 6 kilolitros de agua gratis a cada titular de una cuenta en la
ciudad. Argumentaron que la política contradecía la sección 27(1) (b) de
15
E. Cameron, “What can you do with rights?” (2012) The Fourth Leslie Scarman
Lecture.
16
D. Bilchitz, ‘Giving Socio-Economic Rights Teeth: the Minimum Core and its Impor-
tance’ en 2.
17
En el ámbito internacional, el concepto de ‘obligación esencial mínima’ se deriva del
Comentario General 3 (1990) del Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas que declara que:
“[es] la opinión que una obligación esencial mínima para lograr satisfacer por lo menos los
niveles mínimos básicos de cada uno de los derechos está a cargo de cada parte del Estado.
Por tanto, por ejemplo, una parte del Estado en la que un número importante de indi
viduos carezca de los alimentos esenciales, de la atención a la salud primaria esencial, del
albergue y vivienda esenciales, o de las formas más básicas de educación, está prima facie,
siendo incapaz de cumplir con sus obligaciones de acuerdo con el Convenio”.
18
Mazibuko and Others v. City of Johannesburg and Others 2010 (4) SA 1 (CC).
la Constitución, que establece que todos tienen el derecho al acceso de agua
suficiente.
Los demandantes sostuvieron que cada persona necesita 50 litros de agua

Sisi Khampepe
al día para una vida humana digna. Su argumento fue que la Corte debía de
adoptar una norma cuantificada para establecer el contenido del derecho
en la sección 27(1) (b), y no meramente su contenido mínimo.
La Corte Constitucional sostuvo que un problema significativo para fijar un

contenido cuantificado es que lo que requiere un derecho variará con el tiem-
po y en los diferentes contextos, y que de manera rígida y contraprodu-
cente, podría prevenir que se hiciera un análisis del contexto.19 Por el
contrario, el “concepto de razonabilidad coloca el contexto en el centro
de la consulta y permite hacer una evaluación del contexto para establecer
si un programa gubernamental es, de hecho, razonable”.20
La Corte sostuvo que el derecho constitucional de tener acceso a agua sufi-

414
ciente no exigía que el Estado, cuando se le solicitara, proporcionara agua
suficiente a cada persona sin más. En lugar de ello, exigió que el Estado
tomara las medidas legislativas razonables y de otro tipo para cumplir pro-
gresivamente con el derecho al acceso a agua suficiente, dentro de los re-
cursos disponibles.21
Uno de los casos sudafricanos más elogiados en relación con los derechos
socioeconómicos es Treatment Action Campaign (No 2) v. Minister of Health22
en el que la Corte sostuvo que era irrazonable la política del gobierno para
la prevención de la transmisión del VIH de madre a hijo. El gobierno deci-
dió poner nevirapina, un fármaco antiretroviral, únicamente a la dispo-
sición de ciertos centros de investigación dentro del sector de la salud
pública. La Corte argumentó que la política no enfrentaba las necesidades
de las madres y de sus hijos recién nacidos que no tenían acceso a estos si-
tios. No lograba distinguir entre la evaluación de los programas para reducir
la transmisión de madre a hijo y la necesidad de proporcionar acceso a di-
chos sitios. Existen tres puntos importantes adicionales en relación con
este fallo.
19
Mazibuko en el párr. 60.
20
Ibid.
21
22
Para tener una idea completa de los antecedentes del caso TAC, véase Mark Heywood,
“Preventing Mother to Child HIV Transmission in South Africa: Background, Strategies and
Outcomes of the TAC case against the Minister of Health” (2003) 19 South African Journal
on Human Rights.
Primero, aunque la Corte en la TAC (núm. 2) ordenó al gobierno poner la
nevirapina a la disposición en más clínicas sujeto a ciertas condiciones, que

tendría consecuencias en los recursos, lo hizo porque el gobierno mismo
grupos vulnerables
había decidido hacerlo, aunque de manera restringida, y la Corte decidió que
no había bases razonables para esa restricción. Además, la Corte tomó en
consideración que el fabricante de nevirapina la estaba poniendo a disposi-
ción del gobierno de manera gratuita. Por tanto, lo que hizo la Corte fue
poner la política del gobierno a disposición de todos.23
Segundo, la Corte dejó completamente claro que el gobierno podría revisar y

modificar sus políticas, de ser necesario. Por tanto, aclaró expresamente
que su orden no impedía que el gobierno adaptara su política, siempre y
cuando fuera congruente con la Constitución, si tuviera a su disposición
métodos adecuados o mejores para la prevención de la transmisión del VIH
de madre a hijo.
Tercero, la decisión en la TAC (núm. 2) es un ejemplo de una demanda con 415
éxito de los derechos socioeconómicos que actuó como catalizador para

cambiar la creación de políticas del gobierno. La orden de la Corte en TAC
estuvo confinada a proporcionar fármacos para prevenir la transmisión
del VIH y del SIDA de madres a hijos en Sudáfrica. Sin embargo, en agosto de
2003, trece meses después de la decisión de TAC, el gobierno anunció un plan
para un tratamiento y atención integrales para el VIH y SIDA en Sudáfrica.
Actualmente, Sudáfrica, ostenta el programa de tratamiento del SIDA más
anunciado en el mundo.24
Es posible argumentar que el ejemplo sudafricano de los litigios sobre de-

rechos socioeconómicos no ha logrado todo lo que las personas habrían
esperado. Sin embargo, incluso los críticos más encarnizados de la Corte no
pueden alegar que la demanda no tuvo un efecto verdadero en algunos casos.
Y, en cada asunto que se presenta ante la Corte, hemos tratado de idear un
recurso enfocado en las necesidades urgentes de las personas cuyos dere-
chos, consagrados en la Declaración de Derechos, se vean amenazados.
Aún más, debemos estar conscientes que cuando se evalúa la jurisprudencia

de la Corte, ese desafío legal no es el único medio, ni mucho menos el pri-
23
Mazibuko en el párr. 64.
24
Ver nota número 14 de Cameron. Véanse también las decisiones de Fourie and Masiya
que, aunque no se refieren a casos de derechos socioeconómicos, produjeron modificacio-
nes legislativas.
mordial, para exigir los derechos socioeconómicos. El medio principal para
hacerlo es a través de la esfera política.25
En consecuencia, en relación con las normas mínimas, es el gobierno nacio-

Sisi Khampepe
nal, no las Cortes, el responsable de establecer con toda claridad los objetivos
que desea alcanzar en cuanto a derechos sociales y económicos. Esto permi-
te que los ciudadanos indaguen el desempeño del gobierno y que lo hagan
políticamente responsable en caso de que no se logre el nivel establecido.
En Mazibuko, la Corte sostuvo que un desafío de razonabilidad requiere
que el gobierno explique las decisiones que ha tomado. En este punto, debe
explicar la información que ha tomado en cuenta y el proceso que ha segui-
do para establecer su política. Por tanto, nuestros juicios dejan claro que
aunque el enfoque de la razonabilidad ofrece el respeto necesario al princi-
pio de la separación de poderes, las Cortes pueden servir como catalizado-
res para la política nueva del gobierno. Las Cortes como los guardianes de
la Constitución garantizan que el gobierno cumpla las promesas que ha hecho
y que están estipuladas en nuestra Constitución.
416
Tercera parte: acceso de los grupos

vulnerables a la justicia
La Corte ha prestado atención cuidadosa a la importancia del acceso a los

tribunales, en especial para los grupos vulnerables después de nuestro pa-
sado marcado por la opresión y la segregación. De hecho, incluso el edificio
de la Corte Constitucional rinde homenaje a la idea del acceso a las cortes.26
En esta parte de mi análisis examino las medidas y recursos prácticos que
ha usado la Corte para facilitar el acceso a la justicia. Después me enfoco en
las mujeres dentro del contexto del derecho consuetudinario en Sudáfrica
25
En Mazibuko, la Corte sostuvo que la Constitución prevé que las medidas legislativas
y de otro tipo serán el instrumento primordial para el logro de los derechos sociales y
económicos. Así, coloca una obligación positiva en el Estado de responder a las necesidades
sociales y económicas básicas de la gente adoptando medidas legislativas razonables, entre
otras. Al adoptar estas medidas, los derechos que se exponen en la Constitución adquie-
ren contenido, y ese contenido está sujeto a la norma constitucional de la razonabilidad
(Mazibuko en párr. 66).
26
Aunque casi todos los países construyen sus Cortes de más alto nivel con columnas
griegas austeras y estatuas grandiosas de mármol, la Corte Constitucional de Sudáfrica se ha
construido intencionalmente con tabique y madera para que no parezca ser inaccesible o
fuera del alcance del público. No hay columnas y únicamente se pueden ver unos cuantos
escalones y ventanas de piso a techo a lo largo de los pasillos principales para que los tran-
seúntes puedan ver a través de ellas. El tribunal cuenta con una ventana llamada el “listón
de luz” por el que los Jueces pueden ver a las personas que caminan por el lugar y éstas, a su
vez, pueden observar los procesos de la Corte. Esta ventana está colocada estratégicamente
para que únicamente se puedan ver las piernas de una persona, impidiendo conocer su sexo
o raza. Este flujo constante de “seres humanos” imposibles de identificar que caminan por
la Corte es un recordatorio constante de esta etapa nueva de igualdad que trata de lograr
nuestra Constitución.
para mostrar los esfuerzos realizados por la Corte para proporcionar acceso
a la justicia a un grupo especialmente vulnerable.

Todos tienen acceso a nuestra Corte, sea en la forma de acceso directo o
grupos vulnerables
mediante un recurso de apelación, y la Corte toma varias medidas prácticas
para asegurar que los grupos vulnerables que viven en Sudáfrica puedan
acercarse a ella. Primero, la Corte tiene cuidado de leer todas las demandas
nuevas teniendo en mente que los demandantes podrían no tener acceso a
una representación legal adecuada. No es raro ver que litigantes laicos se
acercan a la Corte Constitucional directamente, e incluso una demanda
parcialmente incoherente se leerá con todo cuidado y se dará entrada al
asunto si parece que existe una cuestión constitucional argumentable que
deba enfrentar la Corte. Cuando una demanda pudiera tener mérito legal
pero esté mal enmarcada, la Corte hace todo lo posible para asegurar que
el demandante reciba una representación adecuada de diferentes organiza-
ciones que ofrecen asistencia legal, de entidades de interés público a lo largo
del país o de despachos legales que proporcionan servicios gratuitos.
417
Segundo, la Corte recibe con beneplácito la participación de amicus curiae
en aquellos casos en que los demandantes vulnerables podrían no estar en
una posición de defender sus intereses de la mejor manera.27 Igualmente,
nuestra Constitución contempla expresamente el desahogo de asuntos de
interés público. Esto significa que un individuo tiene la posibilidad de presen-
tar un caso ante la Corte incluso si no está afectado personalmente, siempre
y cuando pueda demostrar que está en juego un asunto claro de interés
público.28
Tercero, la Corte también hace esfuerzos por asegurar que las partes reci-
ban un recurso significativo. A este respecto, la Corte ha hecho uso particu-
larmente de interdictos estructurales y de órdenes de compromiso.
Un interdicto estructural es una orden de la Corte para que el que violaba

tome las medidas necesarias para rectificar la violación de los derechos y
también debe notificar a la Corte los pasos que ha tomado para este fin.
Otro recurso que ha comprobado ser muy útil es la orden de compromiso.
En ésta, se ordena a las partes que se comprometan de manera significativa
27
En Children’s Institute v. Presiding Officer of the Children’s Court and Others ZACC 25
[2012], en el párr. 35, la Corte Constitucional hizo énfasis en la función tan importante que
desempeñan los amicus cuando el asunto involucra a litigantes vulnerables con recursos
limitados. La Corte sostuvo que invariablemente estos litigantes son incapaces de presentar
el tipo de pruebas convincentes que un experto podría proporcionar. En estos casos, el amicus
habla para ayudar a los que no pueden expresar su opinión y que no tienen dinero y auxilia
a la Corte a tomar una decisión informada.
28
Véase la sección 38(d) de la Constitución.
para llegar a un acuerdo sobre la controversia en cuestión. La Corte Consti-
tucional ha sostenido que la mejor manera para resolver los derechos en
conflicto es mediante el compromiso entre las partes.29 En PE Municipality30
la Corte expresó esta forma de pensar de la siguiente manera:

Sisi Khampepe
Al tratar de solucionar las contradicciones anteriores, no siempre

se pueden separar los aspectos procesales y sustantivos de la jus
ticia y de la equidad. Es posible que la función administrativa de
las Cortes tenga que buscar su expresión en maneras innovadoras.
Por lo tanto, un modo posiblemente digno y efectivo para lograr
las conciliaciones sustentables de los diferentes intereses involu-
crados consiste en alentar y en exigir que las partes se comprome-
tan entre sí en un esfuerzo proactivo y honesto para encontrar
soluciones mutuamente aceptables.31
Un conmovedor ejemplo reciente del uso de estos dos recursos, bajo el lide-
razgo del actual Presidente de la Corte, el Juez Mogoeng, es nuestra deci-
sión en Schubart Park Residents’ Association and Others v. City of
418
Tshwane Metropolitan Municipality and Others. Sostuvimos que la eva-
cuación de la Ciudad de aproximadamente 3000 residentes de las casas que
ocupaban en el Parque Schubart, sobre la base de una emergencia temporal,
podría no haber sido la base para un desalojo permanente legal. Por tanto, se
consideró que su retiro sin proporcionar a los residentes un alojamiento
alternativo violaba las disposiciones de la Constitución que protegen a todos
de un desalojo ilegal. Nuestro recurso ordenó que la Ciudad y los residen
tes del Parque Schubart se comprometieran de manera significativa en varios
asuntos, incluyendo la fecha en que se restauraría la ocupación de los resi-
dentes del Parque Schubart. A la Ciudad se le ordenó comunicar a la Corte
Suprema los planes que habían aceptado para proporcionar alojamiento
alterno a los residentes identificados mientras se les devolvía su ocupación
del Parque Schubart.
La Corte Constitucional ha tratado de proporcionar acceso a la justicia a

diferentes grupos vulnerables. Por ejemplo, la Corte sostuvo en Lawyers
for Human Rights que los no ciudadanos pueden beneficiarse de los dere-
chos y de las protecciones constitucionales,32 y, en el caso de Hoffman, que
29
Schubart Park Residents’ Association and Others v. City of Tshwane Metropolitan
Municipality and Others [2012] ZACC 26 en el párr. 44.
30
Port Elizabeth Municipality v. Various Occupiers [2004] ZACC 7; 2005 (1) SA 217
(CC); 2004 (12) BCLR 1268 (CC).
31
32
Lawyers for Human Rights v. Minister of Home Affairs [2004] ZACC 12; 2004 (4) SA
125 (CC).
las personas con VIH no pueden ser sujetas a discriminación laboral irra-
cional.33 La Corte ha tratado de facilitar que las mujeres reciban compen-

sación cuando hayan sido víctimas de ataques violentos,34 y también de
asegurar la igualdad y protección contra la discriminación para los homo-
grupos vulnerables
sexuales.35 De hecho, la Corte ha aclarado en repetidas ocasiones que la
Constitución es una herramienta efectiva para garantizar la protección a los
más vulnerables de nuestro país.
Un grupo vulnerable al que nuestra Corte Constitucional ha abierto sus

puertas repetidamente son sus mujeres. Las mujeres ocupan una posición
sumamente vulnerable en la sociedad de Sudáfrica, un fenómeno común en
otras democracias. Las estadísticas indican que las tasas de desempleo para
las mujeres sudafricanas son aproximadamente 6% más altas que para los
hombres, a pesar de que la población de mujeres en edad productiva es
mayor que la de los hombres.36 En consecuencia, 61.2% de los desemplea-
dos que reciben subsidios del gobierno son mujeres en comparación con
únicamente 38.8% de hombres.37 Adicionalmente, un porcentaje más alto
de las mujeres no son económicamente activas. Esto se explica porque la 419
función que las mujeres han desempeñado tradicionalmente, y que siguen
desempeñando, es la de cuidadoras, dificultándoles conservar un empleo y
obligándolas a depender más de los subsidios sociales.38 Es mucho más
probable que las mujeres vivan en asentamientos informales en áreas rura-
les más pobres y menos posible que tengan acceso a servicios básicos.39
También es mucho menos probable que las mujeres ocupen cargos de poder
y mucho menos factible que sean nombradas Directoras Ejecutivas o Juezas.
Por ejemplo, 67 Magistrados del Tribunal Supremo son mujeres mientras
que 170 son hombres.40 Incluso nuestra Corte Constitucional únicamente
cuenta con dos mujeres en un conjunto de once jueces. El Presidente de la
Corte, Mogoeng, ha tomado varias medidas alentadoras para solucionar
33
Hoffmann v. South African Airways [2000] ZACC 17; 2001 (1) SA (CC).
34
K v. Minister of Safety and Security [2005] ZACC 8; 2005 (6) SA 419 (CC); F v. Minister
of Safety and Security [2011] ZACC 37.
35
National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. Minister of Justice 1999 (1) SA 6
(CC); Minister of Home Affairs v. Fourie [2005] ZACC 19; 2006 (1) SA 524 (CC).
36
Véase la Tabla E y la Tabla 1 en Statistics South Africa “Quarterly Labour Force
Survey, Quarter 2, 2012” (2012) Stats Online, disponible en http://www.statssa.gov.za/
PublicationsHTML/P02112ndQuarter2012/html/P02112ndQuarter2012.html.
37
Statistics South Africa “General Household Survey, 2009” (2009) Stats Online, dis-
ponible en http://www.statssa.gov.za/publications/P03181/P031812007.pdf.
38
Statistics South Africa “Women and Men in South Africa, 2002” (2002) Stats
Online, disponible en http://www.statssa.gov.za/publications/womenandmen5yearson/
womenandmen 5yearson2000.pdf.
39
Albertyn “Gendered Transformation in SA Jurisprudence” 3 STELL LR 591 (2011)
en 593.
40
Véase K Moult & Y Hoffman-Wanderer “More women on the bench offer a better
gender perspective” 31 de mayo de 2012 Mail and Guardian, disponible en http://mg.co.
za/article/2012-05-31-more-women-on-the-bench-offer-a-better-gender-perspective.
este abismo tan enorme en el ámbito judicial, incluyendo la aceleración de
la capacitación judicial para aquéllas que aspiran a ser juezas. Es también
más probable que las mujeres que viven en áreas rurales estén sujetas a las
formas tradicionales de la dinámica del poder en el derecho consuetudina-

Sisi Khampepe
rio, agravando su situación de vulnerabilidad.41 Precisamente deseo enfocar

mis comentarios en esta tensión entre el derecho consuetudinario y la
igualdad de género.
Nuestra Constitución se esfuerza por promover y por alentar el multicultu-

ralismo y ha incorporado un sistema doble de derecho. Este sistema reco-
noce a los miles de sudafricanos para quienes el derecho consuetudinario es
una parte vital de su identidad, tradición y cultura. El régimen del apartheid
relegó las costumbres y normas tradicionales a una posición subsidiaria en
la sociedad de Sudáfrica. De hecho, el gobierno del apartheid creó hogares
que separaron las comunidades negras tradicionales del resto de la sociedad
sudafricana, lo que evolucionó en comunidades tradicionales aisladas y
de autogobierno. Lo que ha resultado de todo esto ha sido una situación en la
420 que muchas personas marginadas en estas comunidades han decidido no
acercarse a las Cortes formales como las nuestras, sino a sus propias Cortes
tradicionales, incluso cuando se violan los derechos fundamentales consa-
grados en nuestra Carta de Derechos.
Las mujeres son posiblemente el grupo que ha sufrido la discriminación

más cruel en estas comunidades tradicionales debido al sistema de primo-
genitura masculina que frecuentemente les impide poseer propiedades y
gozar de derechos de herencia. Es común que las mujeres también queden
excluidas de puestos de liderazgo importantes en estas comunidades, agra-
vando aún más su situación de desigualdad. El expresidente de la Corte
describió el sistema de derecho consuetudinario de la primogenitura mascu-
lina de la siguiente manera:
una forma de discriminación que atrinchera los patrones de des-

ventaja del pasado en un grupo vulnerable, agravado por las nocio-
nes antiguas del patriarcado y del dominio masculino incompatible
con la igualdad en este orden constitucional.42
En relación con el desarrollo del precedente legal, la Corte ha tratado de

equilibrar los derechos de los individuos de practicar sus propias culturas y
el derecho a la igualdad con toda libertad, en especial la igualdad de género,
41
Ibid.
42
Bhe and Others v. Khayelitsha Magistrate and Others 2004 ZACC 17; 2005 (1) SA 580
(CC); 2005 (1) BCLR 1 (CC) en el párr. 91 (Bhe).
ambos derechos consagrados en la Constitución. La Corte lo ha logrado
abordando el derecho consuetudinario considerándolo un “derecho vivo”.

A diferencia del régimen del apartheid, que consideraba el derecho consue-
grupos vulnerables
tudinario como estático e inalterable, nuestra Corte ha adoptado la visión
correcta de que el derecho consuetudinario es un sistema legal en evolución,
al igual que cualquier otro sistema legal, en un proceso constante de cambio
y maduración.
En dos casos trascendentales, la Corte adoptó este enfoque en casos rela-

cionados con el derecho consuetudinario y, al hacerlo, promovió el princi-
pio de la igualdad de género. En Bhe,43 la Corte se enfrentó con un caso
sobre los derechos de herencia de las mujeres, de acuerdo con el derecho
consuetudinario. A dos mujeres jóvenes se les había negado la herencia de su
hermano fallecido. De acuerdo con el derecho consuetudinario, solamente
el hombre vivo más cercano podría considerarse un heredero intestado.
Esto es especialmente importante en el derecho consuetudinario porque un
heredero no solamente hereda la propiedad sino también el título de pro-
421
piedad, el poder y las responsabilidades del fallecido. En consecuencia, a
las mujeres se les impedía obtener posiciones de poder en la sociedad por
razones de legado.
La Corte sostuvo que la sección 39(2) de nuestra Constitución exige que

todas las leyes deben interpretarse de tal manera que cumplan con el “espí-
ritu, objeto y propósito de la Carta de Derechos”. Por tanto, es necesario
determinar como inválida la regla del derecho consuetudinario sobre la pri-
mogenitura masculina porque es incongruente con los derechos constitu-
cionales de igualdad y de dignidad.
Subsecuentemente, en Shilubana and Others v. Nwamitwa,44 la Corte en-

frentó una situación ligeramente diferente que demuestra su enfoque hacia
el derecho consuetudinario como un “derecho vivo”. En ese caso, la deman-
dante era la hija mayor del jefe de la comunidad. Después de la muerte de
su padre, ella asumió el cacicazgo y fue apoyada por toda la comunidad, a
pesar de las normas tradicionales que prohibían que las mujeres ocuparan
dichas funciones. El tío de la demandante impugnó su puesto de liderazgo,
argumentando que el derecho consuetudinario solamente permitía que los
hijos ocuparan esta posición. La Corte Constitucional sostuvo que como el
derecho consuetudinario no está estancado y que puede desarrollarse con
43
Ibid.
44
2009 (2) SA 66 (CC).
el tiempo, y debido al desarrollo del caso congruente con los derechos con-
sagrados en la Constitución, la demandante tenía todo el derecho a ocupar
este cacicazgo. La Corte determinó que los hechos demostraban que el dere-
cho consuetudinario se había desarrollado y que permitía que las mujeres

Sisi Khampepe
se beneficiaran de ese desarrollo constitucional.
Conclusión
Para concluir, en este breve viaje en el sistema legal de mi país he tratado

de resaltar tres puntos en términos generales. Primero, nuestra jurispruden
cia nos ha enseñado que existen límites sobre lo que puede y debe hacer
el sistema judicial en relación con la adjudicación de casos de derechos
socioeconómicos, y que los poderes ejecutivo y legislativo deben cuantificar
el contenido de estos derechos y asegurar su cumplimiento progresivo.
La función del poder judicial sigue siendo secundaria. Es inevitable con-
siderar que la norma de “razonabilidad” de la Corte proporciona a estos
poderes del gobierno el espacio requerido y el respeto mutuo para cumplir con
422 sus obligaciones constitucionales, pero que también permite que las cortes
actúen como centinela en caso de que el gobierno no lo haga de manera
razonable. Aún más, las decisiones de la Corte Constitucional han tenido
efectos positivos en la política gubernamental, a veces indirectamente,
como en Grootboom, y en otras directamente, como en TAC 2. La interac-
ción entre los tres poderes del gobierno, esto es, el poder ejecutivo, el poder
legislativo y el poder judicial, demuestra un compromiso por optar por la
dirección de hacer cumplir las aspiraciones de la Constitución, siendo éstas
el establecimiento de una sociedad basada en valores democráticos, justicia
social y los derechos humanos fundamentales. El segundo punto que he tra-
tado de transmitir es que para garantizar a los grupos vulnerables el acceso
a la justicia, podría ser necesario cuestionar los puntos de vista tradiciona-
les y, posiblemente, sumamente arraigados. En tercer lugar, es necesario
que nosotros, como Jueces, luchemos por llegar a recursos significativos que
aseguren que la justicia no solamente se declare en una sentencia, sino que se
pueda lograr en la práctica. Después de todo, las decisiones son meramen-
te un documento que pronto quedará en el olvido si no tiene un efecto pro-
picio y práctico.
El estado de cosas inconstitucional
Presidente de la Corte
Constitucional de Colombia
Ante todo, quiero presentar un cordial saludo a todos los colegas que
han sido convocados por la Suprema Corte de Justicia de México a esta
“Cumbre de Presidentes de Cortes Supremas, Constitucionales y Regio
nales” y quienes me han conferido el honor de intervenir en tan importante
evento, en el cual pretendo abocar el tema de “El Estado de Cosas Incons
titucional”. Del mismo modo, y de manera muy especial deseo hacer exten
sivo mi saludo a todos los aquí presentes.
El desarrollo de la presentación comprende tres momentos, el primero

de ellos se contrae a referir de manera sucinta los presupuestos constitucio
nales que justifican y explican la figura del estado de cosas inconstitucional,
el segundo pretende explicitar algunos aspectos significativos de la institu
ción jurídica en exposición y el tercero precisará algunas consecuencias de
la decisión
Presupuestos constitucionales del

estado de cosas inconstitucional
El punto de partida de cualquier decisión adoptada por la Corte Constitu

cional supone como mínimo la presencia de preceptos constitucionales que
se constituyan en fundamento de lo resuelto. En el caso colombiano y
a propósito del objeto de esta exposición, en estado de cosas inconstitu
cional, se han tenido como referentes varias disposiciones.
Como primera pieza cabe destacarse el artículo 1º. en lo que hace rela
ción a la consagración de lo que la doctrina ha dado en llamar la fórmula 423
política. Tal es el Estado Social de Derecho, el cual se ve complementado
con el pluralismo, la participación y el respeto a la dignidad humana.

Corte Constitucional de Colombia
Otro contenido importante se tiene en el art. 2 que señala entre los fines
esenciales de Estado servir a la comunidad, garantizar la efectividad de los
principios, deberes y derechos consagrados en la Carta, asegurar la vigen
cia de un orden justo, atribuyendo a las autoridades tanto el deber de
proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y
libertades, como el deber de asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares.
Igualmente hacen parte del plexo de normas constitucionales el principio

constitucional de igualdad estipulado en el art. 13, particularmente en los
incisos 2º y 3º. Cuyo tenor es imprescindible transcribir:
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real

y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o
marginados.
424
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su

condición económica, física o mental se encuentren en circuns
tancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos que
contra ellos se cometan
También integran este conjunto normativo el art. 334 o de cuyos mandatos

ordena al Estado intervenir en la economía con el fin de mejorar la calidad
de vida de los habitantes y la distribución equitativa de las oportunidades
y el beneficio del desarrollo, así como lograr el pleno empleo de los recursos
humanos y asegurar progresivamente, que todas las personas, en particular
la de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes
y servicios básicos.1 Finalmente debe mencionarse el artículo 336 que
prioriza el gasto social en los planes y presupuestos de la Nación y de las
Entidades del orden territorial.
El inventario de los mandatos constitucionales citados da lugar a afirmar

que la Corte Constitucional colombiana tiene referentes normativos que le
permitían adoptar decisiones como las que se pretenden exponer. Baste
no más recordar algunos aspectos del contenido que le ha atribuido la
doctrina a la cláusula del Estado Social de Derecho. García Pelayo ha indi
cado que los valores básicos del Estado democrático liberal pretenden
1
Este artículo constitucional ha sido objeto de reciente reforma al incorporársele el
principio de la sostenibilidad fiscal, el cual al momento de adoptarse las decisiones sobre
el estado de cosas inconstitucional no estaba en la Carta.
hacerse más efectivos en el Estado Social “dándoles una base y un conte

nido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son
categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación reci
proca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro”,2 en similar
sentido Elías Díaz ha precisado que se trata de un Estado intervencionista
prestador de servicios que “…se demandan cada vez en mayor cantidad,
mejores en calidad y para más amplios sectores sociales…”.3
Otro presupuesto significativo de cualquier decisión emanada del Tribunal

Constitucional es la asunción de la Constitución como regla suprema del
ordenamiento, sin tal estipulación quedan sin piso las soluciones adopta-
das por el Alto Juez Constitucional. En el caso colombiano tal prevalencia
de la Carta en la jerarquía normativa se contempla en el art. 4 que dispone
“la Constitución es norma de normas”. Este mandato exige como garan
tía un guardián que se encargue de su efectividad y tal garante es la Corte
Constitucional.
425
La comprensión y concreción de las disposiciones constitucionales como
muy bien lo apunta Cossío Díaz no se logra si no se tiene en cuenta la juris
prudencia constitucional. Es en sede de la interpretación del Juez constitu
cional donde los mandatos del constituyente logran la medida de órdenes
concretas que vinculan a los diversos poderes públicos, no por la autoridad
del Tribunal Constitucional, sino por autoridad de la constitución misma.
En el tema en estudio los diversos contenidos sucintamente inventariados,

fueron leídos por la Corte de tal modo que la única vía para lograr la reali
zación de los derechos de colectivos en situación de vulnerabilidad, fue
la ineluctable apelación al estado de cosas inconstitucional, asunto que en
cierto detalle nos ocupa seguidamente a propósito de un caso puntual de la
realidad colombiana
Corresponde ahora ofrecer una conceptualización y caracterización de la

figura constitucional en estudio para posteriormente precisar algunos
aspectos de su alcance en el caso concreto del desplazamiento forzado
en Colombia.
2
García Pelayo M., Las Transformaciones del Estado Contemporáneo. Ed. Alianza
Editorial Madrid reimp. 1994, p. 26.
3
Díaz E. “Estado de Derecho Legitimidad Democrática” en Estado Justicia, Derechos;
Díaz E. y Colomer J. eds, Alianza Editorial Madrid, 2002, p. 92.
Concepto y Caracterización General
El “estado de cosas inconstitucional” es una institución jurídica de creación

jurisprudencial, a la cual ha recurrido la Corte Constitucional colombiana
para buscar remediar situaciones de vulneración de los derechos funda
mentales, cuando éstas se proyectan sobre una multitud o grupo amplio de
personas, las causas que la originan son de naturaleza estructural y la supe
ración de la misma compromete necesariamente la participación mancomu
nada de distintas autoridades.
La declaratoria formal del estado de cosas inconstitucional ha venido siendo

aplicada por la Corte en el ámbito del control concreto de constitucionali
dad, dentro del proceso de acción de tutela, permitiéndole a ésta adoptar
decisiones que cobijen no sólo a quienes acuden a la acción de amparo para
lograr la protección de sus derechos, sino también a todas las personas
colocadas en la misma situación, aun cuando no hayan ejercido la acción
de tutela.
426
El concepto de estado de cosas inconstitucional ha evolucionado jurispru

dencialmente desde 1997 cuando la Corte Constitucional lo declaró por
primera vez. En las decisiones más recientes sobre la materia, la Corte ha
sostenido que se está ante un estado de cosas inconstitucional cuando
“(1) se presenta una repetida violación de derechos fundamentales de
muchas personas —que pueden entonces recurrir a la acción de tutela
para obtener la defensa de sus derechos y colmar así los despachos judi
ciales— y (2) cuando la causa de esa vulneración no es imputable únicamente
a la autoridad demandada, sino que reposa en factores estructurales”.4
Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un

estado de cosas inconstitucional, caben destacar los siguientes: (i) la vulne
ración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta
a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las
autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los dere
chos; (iii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorpora
ción de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el
derecho conculcado; (iv) la no expedición de medidas legislativas, adminis
trativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los dere-
chos. (v) la existencia de un problema social cuya solución compromete
la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto
4
SU-090 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz (estado de cosas inconstitucional por
la omisión en el pago de pensiones en el Departamento del Chocó).
complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda

un esfuerzo presupuestal adicional importante; (vi) si todas las personas
afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obte
ner la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión
judicial.
Teniendo en cuenta estos elementos, la Corte ha declarado en varias ocasio

nes la existencia de un estado de cosas inconstitucional. La primera vez, lo
hizo en la Sentencia SU-559 de 1997, ante la omisión de dos municipios
en afiliar a los docentes a su cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Socia-
les del Magisterio, a pesar de que se les hacían los descuentos para pen
siones y prestaciones sociales previstos en la ley. En la Sentencia T-153
de 1998, se declaró ante la situación de violación continua de los derechos de
sindicados y procesados detenidos en las distintas cárceles del país; en las
Sentencias T-606 y 607 de 1998, debido a la falta de un sistema de seguri
dad social en salud para los sindicados y reclusos; en los fallos T-525 de
1999 y SU-090 de 2000, por la mora habitual en el pago de mesadas
pensionales, durante un período prolongado de tiempo, primero en el
427
departamento de Bolívar y luego en el departamento del Chocó. Mediante
sentencia T-590 de 1998, se acudió a la figura en estudio en razón de las
omisiones en la protección de la vida de defensores de derechos humanos;
en la Sentencia SU-250 de 1998, por la omisión en la convocatoria de un
concurso de méritos para el nombramiento de notarios. Más recientemente
se insistió en la declaratoria por la permanente vulneración de derechos de
quienes superaron el concurso de méritos para el cargo de notario.
Constatado un estado de cosas inconstitucional, la Corte ha extendido los

efectos de la tutela para ordenar remedios que tengan un alcance material
y temporal acorde con la magnitud de la violación y para proteger, en aras
del principio de igualdad, los derechos de quienes se encuentran en una
situación similar a la demandada, pero no acudieron a la acción de tutela.
Así, teniendo en cuenta el deber de las autoridades de “proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y
demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los debe
res sociales del Estado y de los particulares” (Artículo 2, CP), así como el
deber que tienen las ramas del poder público “de colaborar de manera
armónica con los restantes órganos del Estado para la realización de sus
fines” (C.P. art., 113), la Corte, ha declarado la existencia de un estado de
cosas contrario a la Constitución, para que las autoridades adopten, den
tro de la órbita de sus competencias, los correctivos que permitan superar
tal situación.
Dentro de las órdenes adoptadas, se pueden citar aquellas que disponen

que: (i) se diseñen y pongan en marcha las políticas, planes y programas
que garanticen de manera adecuada los derechos fundamentales cuyo goce
efectivo depende de la superación del estado de cosas inconstitucional;

(ii) se apropien los recursos necesarios para garantizar la efectividad de

tales derechos; (iii) se modifiquen las prácticas, las fallas de organización
y de procedimiento que resultan violatorias de la Constitución; (iv) se
reforme el marco jurídico cuyas falencias han contribuido al estado de cosas
inconstitucional; y (v) se realicen los trámites administrativos, presupues
tales y de contratación que sean indispensables para superar la vulneración
de los derechos.
En los últimos años, la Corte Constitucional ha declarado un estado de

cosas inconstitucional para atender la crisis del Sistema General de Seguri
dad Social en Salud y la situación del desplazamiento forzado en Colombia,
como se pasa a explicar esta última.
El alcance de la sentencia T-025 de 2004 frente

al problema de la protección de los derechos de la población
428
víctima del desplazamiento forzado interno en Colombia
Nuestro país ha enfrentado un grave problema de desplazamiento forzado

interno, producto, en gran medida, del fenómeno de violencia que la aqueja
desde hace varias décadas, el cual puede calificarse como estructural, y
que tiene múltiples y complejas causas y manifestaciones.
El desplazamiento, cuya dinámica actual se inicia en la década de los años

ochenta, afecta a grandes masas poblacionales, en su mayor parte, mujeres
cabeza de familia, niños y personas de la tercera edad, que se han visto
obligadas a abandonar intempestiva y sorpresivamente su lugar de resi
dencia y sus actividades económicas habituales, debiendo migrar a otros
lugares dentro de las fronteras del país, para huir de la violencia y el des
conocimiento sistemático de los derechos humanos, quedando a su vez
expuestas a un nivel mucho mayor de vulnerabilidad, que implica una
violación grave, masiva y sistemática de sus derechos fundamentales y que,
por lo mismo, amerita el otorgamiento de una especial atención por parte
de las autoridades públicas.
Entre los derechos constitucionales que resultan amenazados o vulnerados

por las situaciones de desplazamiento forzoso, la jurisprudencia constitu
cional ha identificado, como los más importantes, los siguientes:
▪ El derecho a la vida en condiciones dignas, dadas las circunstancias

infrahumanas asociadas a su movilización y a su permanencia en el
lugar provisional de llegada, y a los frecuentes riesgos que amenazan

directamente su supervivencia.
▪ Los derechos de los niños, de las mujeres cabeza de familia, los dis
capacitados y las personas de tercera edad, y de otros grupos espe
cialmente protegidos, dadas las precarias condiciones que deben
afrontar las personas que son obligadas a desplazarse.
▪ El derecho a escoger su lugar de domicilio, en la medida en que para
huir del riesgo que pesa sobre su vida e integridad personal, los des
plazados se ven forzados a escapar de su sitio habitual de residencia
y trabajo.
▪ Los derechos económicos, sociales y culturales se ven fuertemente
afectados, por las características propias del desplazamiento.
▪ El derecho a la unidad familiar y a la protección integral de la fami
lia, pues en no pocos casos, el desplazamiento implica una disper
sión de las familias afectadas.
▪ El derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida, no sólo
porque el acceso de las personas desplazadas a los servicios esencia-
les de salud se ve sustancialmente dificultado por su desplazamiento, 429
sino porque las deplorables condiciones de vida que se ven forzados

a aceptar tienen un altísimo potencial para minar su estado de
salud.
▪ Los derechos a la integridad y seguridad personal, que resultan ame
nazados tanto por los riesgos que se ciernen sobre la salud, como por
el alto riesgo de ataques al que están expuestos por su condición
misma de desposeimiento.
▪ La libertad de circulación por el territorio nacional y el derecho a
permanecer en el sitio escogido para vivir, puesto que la definición
misma de desplazamiento forzado presupone el carácter no volun
tario de la migración a otro punto geográfico para allí establecer
un nuevo lugar de residencia.
▪ El derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, espe-
cialmente en el caso de los agricultores que se ven forzados a mi
grar a las ciudades y, en consecuencia, abandonar sus actividades
habituales.
▪ El derecho a una alimentación mínima, que resulta insatisfecho en
un gran número de casos por los altísimos niveles de pobreza
extrema a los que llegan numerosas personas desplazadas, que les
impiden satisfacer sus necesidades biológicas más esenciales.
▪ El derecho a la educación, en particular el de los menores de edad,
que por el desplazamiento forzado se han visto obligados a inte
rrumpir su proceso de formación.
▪ El derecho a una vivienda digna, puesto que las personas en condi
ciones de desplazamiento tienen que abandonar sus propios hogares
o lugares habituales de residencia y someterse a condiciones inapro
piadas de alojamiento en los lugares hacia donde se desplazan,

cuando pueden conseguirlas y no tienen que vivir a la intemperie.

▪ El derecho a la paz, cuyo núcleo esencial abarca la garantía perso
nal de no sufrir, en lo posible, los efectos de la guerra, y mucho
menos cuando el conflicto desborda los cauces trazados por el dere
cho internacional humanitario, en particular la prohibición de diri
gir ataques contra la población civil.
▪ El derecho a la igualdad, dado que, a pesar de que la única circuns
tancia que diferencia a la población desplazada de los demás
habitantes del territorio colombiano es precisamente su situación de
desplazamiento, en virtud de ésta condición se ven expuestos a todas
las violaciones de los derechos fundamentales que se acaban de
reseñar, y también a su discriminación.
Por fuera de las diferencias que puedan existir en torno a las cifras oficiales
y las de varias organizaciones no gubernamentales, la dimensión que ha
430 adquirido el desplazamiento forzado en Colombia lo ha convertido en una
crisis humanitaria de enormes proporciones y en uno de los mayores retos
que en la actualidad debe enfrentar el Estado colombiano.
Aun cuando la grave situación de la población desplazada es causada por el

conflicto interno, y en particular, por las acciones de los grupos armados
irregulares, el Estado, como garante de los derechos de las personas, tiene
el deber de proteger a la población afectada por este fenómeno, y de esta
manera, está obligado a adoptar una respuesta efectiva a dicha situación.
En razón a la multiplicidad de derechos constitucionales afectados por el

desplazamiento, y atendiendo a las circunstancias de especial debilidad,
vulnerabilidad e indefensión en la que se encuentran los desplazados, la
jurisprudencia constitucional ha resaltado que éstos tienen, en términos
generales, un derecho a recibir en forma urgente un trato preferente por
parte del Estado, en aplicación del mandato de igualdad consagrado en el
artículo 13 de la Constitución, que le impone a éste, no solo el deber de
adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados para que
la igualdad sea real y efectiva, sino también, la obligación de proteger
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física
o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
En cumplimiento de sus obligaciones, el Estado, a través de los órganos de

configuración política, ha diseñado una política pública para enfrentar el
problema de desplazamiento existente. Una variedad de leyes, decretos,
resoluciones, circulares, acuerdos y directivas presidenciales, plasman la
respuesta institucional encaminada a enfrentar la problemática de la pobla

ción desplazada y regulan de manera concreta, tanto la atención a la po
blación desplazada en sus diferentes componentes, como la actuación
exigida a los distintos organismos y servidores públicos.
A pesar de que la política pública de atención a la población desplazada, ha

sido desarrollada normativamente desde el año 1997, con la expedición
de la Ley 387 de ese mismo año, ésta no ha logrado contrarrestar el
grave deterioro de las condiciones de vulnerabilidad de los desplazados,
no han asegurado el goce efectivo de sus derechos constitucionales, ni han
favorecido la superación de las condiciones que ocasionan la violación de
tales derechos.
En ese contexto, como consecuencia de la imposición de un gran número de

acciones de tutela por parte de la población desplazada, en el año 2004, la
Corte Constitucional profirió la Sentencia T-025 (del 22 de enero de 2004),
mediante la cual se declaró la existencia de un estado de cosas inconstitu
cional en la materia. Dicho fallo, y el proceso de seguimiento al que ha dado 431
lugar para garantizar y asegurar su cumplimiento, han marcado un hito

en la aproximación judicial al problema del desplazamiento forzado en
Colombia, y han señalado un nuevo paradigma en el campo de la protec
ción judicial de los derechos sociales económicos y culturales, no sólo por
su avance en la caracterización implícita de los mismos como verdaderos
derechos subjetivos susceptibles de protección judicial, sino por la defini
ción del papel que el juez puede estar llamado a cumplir en el ámbito de
las políticas públicas, cuando la respuesta de los órganos de configuración
política, que son los primeramente obligados a hacer frente a los reque
rimientos sociales, resulte inadecuada o prolongada en el tiempo, más
allá de los límites de lo tolerable desde la perspectiva de los derechos
constitucionales.
A pesar de algunos tropiezos y retrasos en la implementación de las órde

nes impartidas en la Sentencia T-025 de 2004, la intervención de la Corte
Constitucional ha tenido hasta el momento un impacto positivo para avan
zar en la superación de esta crisis humanitaria y para permitir a todos los
involucrados en el diseño, implementación, y la ejecución de la política
discutir el futuro de la misma y la dimensión que debe alcanzar el compro
miso estatal con la población desplazada.
La declaratoria del estado de cosas inconstitucional en la Sentencia T-025

de 2004, así como las órdenes dictadas por la Corte en los autos de se
guimiento, para garantizar el goce efectivo de los derechos de la pobla
ción desplazada, introdujeron una protección novedosa de los derechos
sociales, económicos y culturales. Varias características de la sentencia
permiten llegar a esta conclusión:

1) En primer lugar, la Corte enfocó de manera integral los derechos de la

población desplazada, entendiéndolos como derechos indivisibles sin
distinguir entre derechos de primera, segunda o tercera generación. Esto le
ha permitido (i) proteger los “derechos de la población desplazada” conci
biéndolos como un todo inseparable; (ii) definir niveles mínimos de protec
ción que resultan inmediatamente exigibles, independientemente de si se
trata de derechos que requieran un mayor o menor grado de desarrollo pro
gresivo; y (iii) ordenar al gobierno la adopción de medidas para la protec
ción tanto de la dimensión negativa como positiva de los derechos.
2) En segundo lugar, la actuación de la Corte llevó al gobierno a incorporar

el concepto de goce efectivo de derechos al proceso de diseño, implemen
tación y seguimiento de la política pública de atención integral a la pobla
ción desplazada, lo cual ha significado un enfoque novedoso para examinar
432 la racionalidad, pertinencia y efectividad de una política pública. En ese
contexto se diseñó un procedimiento de rendición de cuentas del gobierno
ante las autoridades judiciales, que ha permitido un diálogo permanente
entre las autoridades encargadas de la ejecución de la política, los orga
nismos estatales de control, las ONGs que se han vinculado al proceso y la
Corte Constitucional, para que a partir de la identificación de una serie de
indicadores de resultado y de seguimiento se puedan establecer los avan
ces, retrocesos o estancamientos en la protección de los derechos de la
población desplazada y en la superación del estado de cosas inconstitucional.
3) Por otra parte, para la Corte fue necesario ponderar, por un lado, las
condiciones de vulnerabilidad extrema que enfrentaba la población des
plazada y la urgencia de su protección y, por el otro, las restricciones insti
tucionales y financieras que enfrentaba el Estado colombiano para atender
las necesidades de cerca de tres millones de colombianos. Esto condujo a
aceptar una solución gradual de los problemas detectados en la sentencia
y, al mismo tiempo, a la exigencia de un ritmo acelerado y sostenido en
la adopción de correctivos para avanzar en la superación del estado de
cosas inconstitucional y en la garantía del goce efectivo de los derechos
de la población desplazada.
4) No obstante lo anterior, la Corte ha sido muy cautelosa para no llevar su

intervención más allá de la esfera propia de su rol como juez, razón por la
cual no ha expresado en sus órdenes la forma como el Gobierno debe adop-
tar sus correctivos, ni ha cuestionado las soluciones propuestas por éste
para atender algunos de los problemas detectados. El control que ejerce la
Corte ha sido dirigido a verificar la racionalidad de la política diseñada por

el gobierno y su coherencia a la luz de los deberes constitucionales que
tiene el Estado en la protección de la población desplazada, no sobre el
diseño y contenido de la política, o sobre los mecanismos y programas
desarrollados para su implementación y ejecución.
5) La declaratoria del estado de cosas inconstitucional en materia de des

plazamiento forzado ha permitido la protección ampliada de la población
desplazada. La sentencia no sólo protegió los derechos de quienes habían
interpuesto la acción de tutela, sino los de toda la población desplazada,
aún de quienes no habían acudido al recurso constitucional para solicitar
su amparo.
Como elementos del impacto positivo que han tenido las decisiones de
la Corte Constitucional es posible destacar los siguientes:
a) La sentencia T-025 de 2004 logró posicionar la problemática del

desplazamiento forzado interno como una de las prioridades 433
estatales;
b) El Gobierno ha incrementado el presupuesto asignado para la ejecu
ción de la política de atención integral a la población desplazada;
c) El diálogo interinstitucional entre las distintas ramas del poder ha
mejorado los niveles de coordinación y ejecución de la política de
atención integral a la población desplazada, y ha permitido la clarifi
cación de responsabilidades;
d) La protección de los derechos de la población desplazada ha per
mitido una participación efectiva de esta población en el diseño e
implementación de la política de atención integral a la población
desplazada;
e) Los informes periódicos presentados por el gobierno, así como la
participación de la población desplazada en las distintas instancias
de decisión gubernamental ha generado una mayor transparencia en
la ejecución de la política y en la asignación de recursos.
Las medidas que ha adoptado la Corte frente al problema del despla

zamiento forzado han permitido avanzar en la individualización de los res-
ponsables de la ejecución de la política en áreas específicas y han transferido
la atención desde la consideración de los medios necesarios para hacerle
frente al problema, al análisis de los resultados que se obtengan en desa
rrollo de la política.
En este contexto, puede apreciarse una clara evolución en las ordenes

impartidas por la Corte, desde las generales contenidas en la Sentencia
T-025 de 2004, que dejaban un amplio margen de acción a las entidades
destinatarias, hasta las más efectivas que se han proferido en estos seis
años, ante la insuficiencia de las acciones emprendidas por el gobierno, y en

las cuales se señalan de manera específica las acciones pendientes de ser
realizadas y los resultados que aún no han sido alcanzados, se identifican
los correctivos que deben aplicarse y se señalan los funcionarios directa
mente responsables en cada caso.
Aun cuando la sentencia T-025 de 2004 se refiere a varias falencias y dis

crepancias en la implementación de la política pública de atención a la
población desplazada, uno de los aspectos más novedosos del seguimiento
que ha hecho la Corte Constitucional al proceso de superación del estado de
cosas inconstitucional, es el relacionado con los sistemas de medición y
seguimiento de dicha política.
En el citado fallo, la Corte señaló la ausencia de indicadores y mecanismos

de seguimiento y evaluación como uno de los problemas más protuberan
434 tes de la política de atención a la población desplazada que debía ser
atendido por el Gobierno de manera prioritaria. Con ese propósito, se le
ordenó al Gobierno diseñar un sistema eficiente de indicadores que per
mitiera determinar los resultados de la política de atención a la población
desplazada.
Ante la falta del sistema de indicadores de resultado y la demora del

Gobierno Nacional para el diseño y aplicación de los indicadores solicitados
por la Corte en la Sentencia T-025 de 2004, en el Auto de seguimiento 337
de 2006, la Corporación adoptó una metodología de trabajo e intercam
bio de documentos técnicos sobre el diseño y la aplicación de los sistemas
de indicadores empleados o diseñados por distintas entidades, a fin de
contar en el corto plazo con indicadores de resultado que permitieran
medir el avance, estancamiento o retroceso en la superación del estado de
cosas inconstitucional y en la garantía del goce efectivo de los derechos
de la población desplazada.
Como parte de la metodología planteada en el Auto 337 de 2006, y con el fin

de definir los indicadores solicitados con el mayor rigor técnico, se convocó
a una sesión pública de información a fin de clarificar las divergencias de
orden conceptual y técnico existentes entre los distintos sistemas de indi
cadores presentados, así como para considerar la adopción de un solo
sistema de indicadores de resultado para medir el goce efectivo de los dere
chos de la población desplazada. A partir del proceso cumplido, la Corte
identificó un conjunto de criterios que han sido tenidos en cuenta para la
adopción de los indicadores de goce efectivo de derechos, a saber:
a) Los indicadores deben permitir medir el grado de avance en la supe

ración del Estado de Cosas Inconstitucional e identificar los pro
blemas existentes para propiciar la adopción adecuada y oportuna
de correctivos.
b) Los indicadores deben medir el cumplimiento del fin de la política,
evaluando en particular, su contribución al goce efectivo de los dere
chos (GED) de la población desplazada, en cada componente de
atención, y de acuerdo con las necesidades específicas de los sujetos
de especial protección constitucional.
c) La serie de indicadores debe ser homogénea dentro de las entidades
del Sistema, esto es, en todas las entidades los indicadores deben
responder a criterios homogéneos en su diseño, aplicación y
validación.
d) Los indicadores deben ser significativos, confiables y aplicables,
para medir el goce efectivo de los derechos de la población despla
zada y el grado de avance, retroceso o estancamiento en la superación
del estado de cosas inconstitucional.
435
Dada la complejidad del problema del desplazamiento forzado en Colombia

y las limitaciones de las herramientas disponibles para hacerle frente a
través de la acción de tutela, la adopción de un sistema único de indicado
res de resultado que tengan en cuenta el goce de los derechos de la población
desplazada constituye un mecanismo alternativo para hacer la evaluación y
el seguimiento de la política pública de atención a la población desplazada,
así como una herramienta para que tanto el diseñador y ejecutor de la polí
tica, como la misma población afectada, pueda detectar las áreas críticas
que requieren atención prioritaria, así como adoptar los correctivos que
sean necesarios frente a instrumentos, acciones o programas que no resul
ten adecuados para garantizar el goce efectivo de los derechos de la pobla-
ción desplazada.
De lo expuesto, puede señalarse, a manera de conclusión, que el despla

zamiento forzado ha planteado para las autoridades colombianas un proble
ma que por su complejidad y sus dimensiones ha desbordado su capacidad
para hacerle frente. A través de la declaratoria del estado de cosas inconstitu
cional —debido a la efectiva violación de los derechos fundamentales de la
población desplazada— la Corte ha dado impulso a una nueva aproxima
ción al problema y, superada la instancia inicial de adecuación institucional
para hacerle frente, ahora es necesario descender a las situaciones concre
tas para evaluar si el esfuerzo institucional tiene un verdadero impacto en
el goce efectivo de los derechos o si, por el contrario, los avances en la mate
ria son todavía insatisfactorios. Para ese efecto, la Corte concentra ahora su
atención en situaciones concretas, como puede ser la situación, dentro del
conjunto de la población desplazada, de los sujetos de especial protec
ción, como menores, ancianos, minorías étnicas o madres cabeza de fami

lia, en orden a promover las medidas que signifiquen una respuesta efectiva
para sus necesidades.
Con dicho propósito, este tribunal ha proferido aproximadamente 250

autos,5 por medio de los cuales (i) ha verificado la veracidad de las medidas
adoptadas por las diferentes instituciones del Estado para superar el estado
de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento, (ii) ha convocado a
audiencias públicas de información y rendición de resultados, (iii) ha dic
tado medidas concretas y particulares de protección a la población des
plazada que afronta un mayor estado de vulnerabilidad, como lo son las
mujeres, las comunidades indígenas, los defensores(as) de derechos huma
nos, los niños, niñas y adolescentes, los afrodescendientes, las personas de
la tercera edad, etc, y (iv) ha puesto en conocimiento de la Procuraduría
General de la Nación, de la Defensoría del Pueblo, de la Contraloría General
de la República, del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados — ACNUR —, de la Comisión de Seguimiento a la Política
436
Pública sobre Desplazamiento Forzado y del Consejo Noruego para Refu-
giados, entre otros, los resultados obtenidos dentro de este proceso.
En ese sentido, y por destacar tan sólo algunos de los señalados autos, debo
exponer lo contenido en el Auto 092 de 2008, cuya finalidad se centraba en
brindar medidas de amparo a las mujeres víctimas del flagelo interno que
sufre Colombia a causa de la violencia interna y del desplazamiento, con
centrándose la Corte en el impacto diferencial que tiene el conflicto armado
sobre las mujeres, detectando los riesgos y las vulnerabilidades de género
que enfrentan las mujeres. En ese contexto, sostuvo que «La violencia
sexual contra la mujer es una práctica habitual, extendida, sistemática e
invisible».
Adicionalmente, el Auto ordenó al gobierno aplicar 13 programas para pro

teger a las mujeres desplazadas por el conflicto, entre ellos la violencia
sexual, la promoción de la salud, la asistencia educativa, el acceso a la
tierra, la asistencia a mujeres desplazadas indígenas y afrodescendientes,
la prevención de la violencia contra mujeres líderes, el derecho a la ver
dad, la justicia y la reparación y la asistencia psicosocial para las víctimas
del conflicto.
La Corte también identificó 183 casos de presuntos crímenes sexuales

cometidos contra mujeres, sobre los cuales versaban relatos reiterados y
5
Dato al 22 de octubre de 2012 y contenido en el anexo 1 del presente documento.
coherentes y procedió, en consecuencia, a remitirlos a la Fiscalía General

de la Nación, bajo la orden de adoptar «…las medidas a las que haya lugar
con el fin de asegurar que las investigaciones que estén en curso avancen
aceleradamente». No obstante, en el seguimiento realizado, se ha podido
determinar que persiste la impunidad en la investigación y sanción de los
hechos de violencia sexual ante el incumplimiento del Estado de su deber
de prevenir, investigar, sancionar y reparar. Esta situación no sólo afecta
los casos remitidos por la Corte Constitucional sino en general a todos los
casos de violencia que se presentan en el conflicto armado.
En este mismo orden, la Corte, en Sentencia T-234 de 2012, al estudiar el

caso de una defensora de derechos humanos, protegida por el Auto 092 de
2008, en razón de su condición de víctima de violencia sexual en el marco
del conflicto armado, puso al descubierto que las mujeres que tienen la
calidad de activistas están expuestas a un mayor nivel de vulnerabilidad e
indefensión. En tal virtud, estimó que el Estado tiene el deber de brindar
medidas de protección de manera oportuna y eficaz a los defensores de
derechos humanos, a fin de garantizar a plenitud los derechos de estas 437
mujeres, medidas que deben incluir un enfoque de género, lo que implica

tener en cuenta el impacto diferenciado del conflicto armado sobre aquellas
mujeres que optan por la defensa de los derechos humanos, como proyecto
de vida. En consecuencia, la Corte exhortó a la Fiscalía General de la
Nación, para que revise integralmente el Programa de Protección y Asisten
cia a Víctimas, Testigos e Intervinientes en el Proceso Penal, a fin de ade
cuarlo a los principios y elementos mínimos de racionalidad que ha
precisado la jurisprudencia constitucional, así como a los criterios y
elementos para la revisión e implementación de los programas de protec
ción integral, contenidos en la Ley 1448 de 2011 (Art. 32).
Del mismo modo, debo destacar lo dispuesto en el Auto 004 de 2009,6 en

cuyo contenido se estudió la situación de las comunidades indígenas
colombianas con ocasión al conflicto armado interno que afronta nuestro
país. En dicha oportunidad, se valoró y analizó por este tribunal constitu
cional, el crítico estado en el que se encuentran inmersos sus resguardos,
pues, además de la notoria desprotección de que son víctimas por parte del
Estado, que les repercute, entre otras, en unas mayores necesidades econó
micas, de comunicación, de nutrición, de educación, de salud, etc, se pudo
constatar de manera clara que sus precarias condiciones son agravadas por
las repetidas incursiones armadas en sus territorios de grupos al margen
de la ley, quienes los someten a gravísimas violaciones de sus derechos
6
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
fundamentales individuales y colectivos y del Derecho Internacional
Humanitario, pues sobre ellos se ejercen acciones de maltrato, violencia,

amenazas, masacres, torturas, actos sexuales abusivos, etc, las cuales acen
túan su peligro de exterminio cultural y físico, y los obliga a desplazarse de
sus tierras con el fin de preservar su vida.
Por consiguiente, consideró la Corte dentro de las medidas asumidas para

contrarrestar tal flagelo, la necesidad de declarar que el Estado colombiano
está en la obligación doble de prevenir las causas del desplazamiento for
zado de los pueblos indígenas y atenderlos con un enfoque diferencial en
cumplimiento del principio de diversidad etnocultural y, en consecuencia,
ordenó diseñar e implementar un Programa de Garantía de los Derechos de
los Pueblos Indígenas Afectados Por el Desplazamiento, el cual deberá
contener componentes de prevención y atención para cada una de las comu
nidades indígenas.
En suma, se trata de un proceso largo y complejo, pero que es imprescin

438
dible recorrer en un esfuerzo para el cual el juez constitucional ha convo
cado la movilización de toda la infraestructura del Estado y en torno al cual
se han manifestado expresiones solidarias de entidades privadas, nacio
nales e internacionales, de distinta naturaleza.
Finalmente, restan por anotar algunas medidas adoptadas tanto por el

legislador como por la Administración en los niveles nacionales y seccio
nales; provisiones que evidencian una posible incidencia de la decisión
de la Corte en el ámbito de las políticas públicas, como se puede apreciar se
trata de disposiciones expedidas con posterioridad al fallo referenciado
en este apartado.
Manifestaciones de la Incidencia del estado

de cosas inconstitucional en las decisiones del
legislador y la Administración
Por lo que atañe a este punto, se tiene la presencia de varios tipos de pro
visiones que se pueden clasificar del siguiente modo:
a. Medidas de tipo legislativo. Ley 1448 de 2011, por la cual se dictaron

medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas
del conflicto armado interno y en cuyos artículos 60 al 68, se dispuso
la atención a las víctimas del desplazamiento forzado, se expuso el
procedimiento para rendir la declaración sobre los hechos que les
sobrevinieron y que les ocasionaron el desalojo de sus predios, se
definieron las etapas de la atención humanitaria de emergencia y las

medidas de reparación y restitución de tierras.
b. Medidas de tipo administrativo en ese sentido han sido dispuestos
por el Gobierno Nacional colombiano una serie de mandatos cuya
finalidad se centra en hacer más extensiva y amplia la protección de
las víctimas del desplazamiento en nuestro país, dentro de los que
se destacan, entre otros:
▪ El Decreto 250 de 2005, expedido por el Ministerio de Interior
y de Justicia y por medio del cual se creó el Plan Nacional para
la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, y
se dictaron medidas de cooperación, control social, atención,
desarrollo económico, prevención, protección a las comunidades
en riesgo, acompañamiento.
▪ El Decreto 1660 de 2007, por el cual se reglamentó parcial
mente el artículo 19 de la Ley 387 de 1997, en lo relacionado con
la permuta de predios de propiedad de la población en condi
ción de desplazamiento.
▪ El artículo 11 del Decreto 4911 de 2009,7 mediante el cual se pre- 439
vé la entrega de un subsidio familiar de vivienda para la adqui

sición, montaje e instalación de viviendas prefabricadas para
quienes han sido desalojados de sus territorios a causa del con-
flicto armado interno, sin que ello, los inhabilite para postularse
a las ayudas económicas para la adquisición de vivienda otorga-
das por FONVIVIENDA.
▪ El Decreto 790 de 2012, por el cual se trasladan las funciones del
Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada
por la Violencia — SNAIPD, al Sistema Nacional de Atención y
Reparación Integral a las Víctimas y del Consejo Nacional de Aten
ción Integral a la Población Desplazada — CNAIPD, al Comité
Ejecutivo para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas.
Del mismo modo, se han implementado algunos programas como lo son

el Plan de Acción Integral de Población Desplazada por la Violencia a Nivel
Nacional promovido por el Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA —,
cuya finalidad es la de permitir, mediante la orientación ocupacional, la
formación técnica y empresarial y la asesoría para desarrollar proyectos
productivos a las personas en situación de desplazamiento con el objetivo
de que éstas puedan acudir y desarrollar sus habilidades y competencias en
una especialidad, así como también, formular planes de negocios en sus
7
Por el cual se modifican los artículos 2, 5, 8, 10, 14, 24 y 25 del Decreto 951 de 2001 y se
dictan otras disposiciones en relación con el subsidio familiar de vivienda para la población
en situación de desplazamiento.
lugares de origen o en el lugar del que fueron desplazadas, para promover
su restablecimiento socioeconómico.
Cabe también destacarse el Programa de Protección de las Mujeres Indí

genas Frente al Conflicto Armado y el Desplazamiento Forzado, promovido
por el Ministerio de Interior Colombiano, el cual nació de las órdenes
expresadas por la Corte Constitucional en el Auto 092 de 2008, e im
plementó los 13 programas en el expuesto para colmar los vacíos en las
políticas públicas de atención al desplazamiento forzado.
Se han promovido en los niveles seccionales diversos proyectos tal es el

caso de Bogotá D. C., en donde se ha implementado el plan “La Ruta de
Atención Integral a la Población Víctima del Desplazamiento Forzado
en el Distrito Capital”, por medio del cual la Secretaría Distrital de Gobierno,
tiene como objetivo principal la implementación de la capacidad institu
cional necesaria, la articulación del sistema y los recursos presupuestales
para la ejecución de los programas dirigidos a la Población en situación de
440 Desplazamiento. La Administración Distrital ha formulado y ejecutado
políticas dirigidas al restablecimiento de los Derechos Humanos de la pobla
ción referida. También se tiene el Programa de Atención a la Población
Desplazada de Santiago de Cali, cuyo objetivo es aportar los procesos de
gestión institucional y organizativa local, que permitan dar respuestas
desplazamiento.
Para concluir el tema, es imperativo señalar que más allá de los esfuerzos
realizados, de los problemas técnicos presentados y de las deficiencias de
ejecución de las políticas, subyace la necesidad real de tantos colombianos
en situación de desplazamiento y para quienes cada día se manifiesta la
urgencia de atención de sus derechos fundamentales. Son ellos quienes
alientan la labor cumplida por la Corte, siendo el goce efectivo de los dere
chos de la población desplazada el objetivo al cual se aspira en el menor
tiempo posible.
El papel de la Corte Suprema de Justicia de
Ghana en la prestación de Amparo Judicial
contra abusos a los Derechos Humanos
Samuel Kofi Date Bah
Juez de la Corte Suprema

de Justicia de Ghana
Introducción
Este trabajo presenta un breve resumen del papel que desempeña la Corte
Suprema de Justicia de Ghana en la aplicación de los derechos humanos.
Inicia con una revisión general del sistema de aplicación de los derechos huma
nos en Ghana, antes de hablar del papel que desempeña la Corte Suprema de
Justicia. El objetivo de esta presentación es contribuir con una base com
parativa para su discusión durante la Primera Cumbre de Presidentes de
Descripción del sistema

actual para la aplicación
en Ghana
Además de aplicar los derechos humanos por medio de litigios ante los tri-
bunales, la Constitución de Ghana de 1992 establece un canal paralelo para
la protección de los derechos humanos acudiendo a la Comisión de Derechos
Humanos y Justicia Administrativa. Esta entidad, conocida localmente por
la población como (CHRAJ por sus siglas en inglés), es una entidad inde
pendiente directamente creada por la Constitución para la defensa de los
derechos humanos.
El Capítulo 18 de la Constitución de Ghana de 1992 versa sobre esta Comi-

sión de Derechos Humanos y Justicia Administrativa. Su raison d’etre (razón 441
de ser) se determina de la siguiente manera (Comité de Expertos, 1992:
párrafo 358):
Corte Suprema de Justicia de Ghana
Samuel Kofi Date-Bah
358. La experiencia constitucional de muchos países, incluyendo

el nuestro, demuestra que un catálogo de derechos constitucionales
conjuntamente con las disposiciones para su aplicación judicial
es inadecuado para garantizar la aplicación efectiva de los dere-
chos y libertades fundamentales relacionados. Consecuentemente,
el Comité propone que se establezca una Comisión de Derechos
Humanos y Administración de Justicia que sensibilice a la pobla-
ción sobre sus derechos constitucionales, investigue las violaciones
a dichos derechos, y ayude a las personas a su consecución.
El Informe del Comité constituye la base para la deliberación de la Asam-

blea Consultiva que generó la Constitución de 1992.
La referencia anterior del Informe del Comité de Expertos evidencia que el

objetivo de los que elaboraron la Constitución era proporcionar el esta
442
blecimiento de una institución que fuera efectiva en la investigación de
violaciones a los derechos humanos fundamentales de los individuos en
Ghana.
La Corte Suprema de Justicia de Ghana ha interpretado que el mandato

de la CHRAJ es con fines de investigación y educación más no resolutorios.
La determinación de los derechos humanos por adjudicación, continúa
siendo del dominio de los tribunales. El principal caso que establece que las
funciones de la CHRAJ son de investigación y educación y no resolutorias es
el caso CHRAJ vs Procurador General No. 2 [1998-99] SCGLR 871. En este
caso, el Magistrado Charles Hayfron-Benjamin dijo (pp. 882-883):
La Ley 456 por supuesto que fue hecha de conformidad con la auto
ridad que le otorgó el Parlamento en el Artículo 218 de la Constitu-
ción. Las funciones —y esta es la expresión que se usó en el artículo
218 de la Constitución— que la comisión demandante puede ejer-
cer, se toman verbatim de la Constitución y se expresan en la Sección
7 de la Ley 456. De manera similar, la forma en que se pueden
ejercer dichas funciones está copiada verbatim del artículo 219
y también se encuentra contenida en las secciones 8 y 9 de la Ley.
Vistas conjuntamente, queda claro que los objetivos o funciones de
la comisión demandante son de investigación y educación. A fin
de ejercer efectivamente sus funciones de investigación, la comi-
sión demandante tiene ciertas facultades similares a las de los
tribunales y cortes normales. Pero debe añadirse que, al ejercer
la comisión dichas facultades no por ello se constituye en lo que
normalmente se denomina un tribunal o una corte, ni tampoco
asume por ello jurisdicción alguna para hacer algo con sus inves
amparo judicial contra abusos a los ...

Justicia de Ghana en la prestación de
El papel de la Corte Suprema de
tigaciones. Sin embargo, la comisión demandante puede entablar
una acción legal “ante cualquier Corte en Ghana y puede buscar
algún recurso que pudiera otorgarle dicha Corte.
Por tanto, el sistema para la observancia de los derechos humanos en Ghana

se basa en el sistema judicial, que le proporciona un foro para su aplicación
por medio de litigios y la CHRAJ, que ayuda a personas agraviadas, inves
tigando las supuestas violaciones a los derechos humanos y también ayu-
dándolas a ejercer sus derechos de conformidad con los canales legales
disponibles. Asimismo, la CHRAJ tiene el mandato de sensibilizar a la
población en general sobre sus derechos humanos, promoviendo así el cre-
cimiento de una cultura de derechos humanos. Por supuesto que el man
dato de la CHRAJ no es exclusivo: la policía y otras agencias de aplicación
de la ley tienen también un mandato de investigación.
443
La Corte Suprema de Justicia de
Ghana y las disposiciones de
Derechos Humanos en la
Constitución de Ghana
La Constitución de Ghana de 1992, que se encuentra actualmente en vigor,

contiene el equivalente a la Carta de los Derechos Civiles. Este es el Capí
tulo 5 de la Constitución denominado: “Libertades y Derechos Humanos
Fundamentales”. Además de esta fuente primaria para la protección de
los derechos humanos en el sistema legal Ghaniano, el Capítulo 6 de la
misma Constitución, denominado “Las Principales Directrices de la Polí
tica Estatal”, contiene también disposiciones que protegen los derechos
humanos. Este último Capítulo ha sido interpretado por la Corte Suprema
de Justicia de Ghana como supuestamente justiciable, a diferencia de la
India donde las principales directrices de la política estatal han sido inter-
pretadas como no justiciables. Consecuentemente, el Capítulo 6 de la
Constitución tiene el potencial de ser una fuente para la aplicación de los
derechos económicos, sociales y culturales, aunque hasta la fecha han habido
pocos litigios que pretendan poner en vigor dichas disposiciones. Aparte de
las disposiciones contenidas en los Capítulos 5 y 6 de la Constitución de Ghana
de 1992, existen otros en esa Constitución que protegen los derechos huma-
nos. Principalmente entre ellos se encuentra el derecho de todos los ciu
dadanos de Ghana de dieciocho años o más y de mente sana a votar y ser
registrados como elector para fines de las elecciones públicas y los referén-
dums. Este derecho se encuentra en el Capítulo 7 de la Constitución de 1992
en Representación del Pueblo.
En mi opinión, el derecho a votar es aún más fundamental que otros dere-

chos que se otorgan en los Capítulos 5 y 6 de la Constitución de Ghana. Por lo
tanto se debe considerar como una parte integral de la Carta de los Derechos
Civiles de Ghana, aun cuando no se encuentre contenido en el Capítulo 5.
La decisión de los creadores de la Constitución de Ghana de 1992 de in

cluir en ella los derechos humanos ejecutables fue la manera de responder
a las consecuencias políticas de no contar con una Carta de Derechos Civi-
les en la Constitución Republicana de Ghana de 1960, bajo la cual se esta-
bleció la Primera República. Las disposiciones de la Carta de los Derechos
Civiles en la Constitución de 1992 se pueden rastrear a las recomendacio
nes que se hicieron para que se incluyeran en la Constitución de la Segunda
República de 1969, que deliberadamente buscaba solucionar la falta de dere
chos humanos que emanaba debido a la ausencia de una Carta de Derechos
444 Civiles en la Constitución de 1960. La Comisión Constitucional presentó
propuestas a la Asamblea Constituyente de 1968, que elaboró la Constitución
de 1969, y declaró que (Comisión Constitucional de 1968: párrafo. 179):
No creemos que ninguna autoridad debe estar por encima de la ley.

Consideramos que un gobierno debe tener autoridad para gober-
nar. Pero ese gobierno no debe ser ni arbitrario ni tiránico, y con-
sideramos que debe haber restricciones respecto a qué tanto puede
actuar en la regulación de las vidas de los que están bajo su auto
ridad. Nuestra gente es unánime en esto, en que la Constitución
de Ghana propuesta debe establecer en detalle los derechos de las
personas y del Estado en lo que podría ser considerado una de
claración de “libertad de acuerdo con la ley”.
El tribunal de primera instancia para la aplicación de los derechos huma-

nos en Ghana es el Tribunal Superior, que es un tribunal que está supeditado
a la Corte Suprema de Justicia de Ghana. Sin embargo, la Corte Suprema de
Justicia de Ghana ejerce jurisdicción de supervisión y de apelación sobre este
tribunal y por lo tanto algunos casos de derechos humanos terminan en la
Corte Suprema de Justicia de Ghana. A través de la adjudicación de casos
de apelación que se le presentan, la Corte Suprema de Justicia puede dar guía
estratégica al sistema de tribunales sobre aspectos de derechos humanos.
La Corte Suprema de Justicia también tiene la jurisdicción original exclu
siva de interpretar la Constitución. Consecuentemente, es la Corte Suprema
de Justicia la que interpreta la ley cuando una disposición sobre derechos
humanos en la Constitución no es clara.
Casos Ilustrativos

A continuación encontrarán un par de casos ilustrativos de derechos huma-
nos que se han presentado ante la Corte Suprema de Justicia de Ghana
para la defensa de derechos humanos. Awuni vs. West African Examination
Council (Consejo de Exámenes Africano) [2003-2004]1 SCGLR 471 fue la
apelación de un caso de derechos humanos que originalmente se presentó
ante el Tribunal Superior alegando que una autoridad examinadora había
violado los derechos humanos de varios estudiantes.
Los hechos del caso son los siguientes: Awuni y otros 12 estudiantes se pre-
sentaron a tomar un examen en el año 2000. La demandada fue la entidad
autorizada para aplicar el examen y otorgar el certificado correspondiente a
los candidatos exitosos. Awuni aseveró que mientras duró el examen nin-
guna persona había cuestionado, reprendido o advertido ni a él ni a otros
12 estudiantes que hubieran incurrido o intentado incurrir en alguna mala
práctica durante el examen. Además presentó evidencia de que él nunca
tuvo conocimiento previo alguno respecto al examen ni se coludió con los 445
otros 12 estudiantes para conocer el examen anticipadamente.
Sin embargo, la demandada escribió al Director de la escuela de Awuni que

el Comité de Designación de los Examinadores y Premios Finales habían
cancelado los resultados de Awuni y de los otros 12 estudiantes debido a que
habían incurrido en algunas irregularidades durante el examen y le solici-
taron participara esto a los candidatos. La naturaleza de la irregularidad
incurrida se describió de la siguiente manera: “Se alegaba que los candida-
tos habían conocido anticipadamente el examen y que se había determi
nado que los candidatos en la lista se habían coludido entre sí”. Además de
cancelar los resultados de los candidatos, la demandada les prohibía volver
a tomar examen alguno que fuera aplicado por la parte demandada durante
los siguientes 3 años.
Awuni presentó evidencia de que aún antes de que el Comité tomara esta
decisión, ni él ni ninguno de los otros 12 estudiantes tuvieron conocimiento de
alguna consulta, investigación o juicio que estableciera la verdad o de lo con
trario de algún alegato de mala conducta durante el examen que pudiera
haberse presentado contra ellos y que la parte demandada no les había brin
dado la oportunidad de hacer declaraciones ni de dar algún testimonio
sobre su inocencia ante dichos alegatos.
El Director de la escuela de Awuni solicitó a la parte demandada que revi-

sara su decisión. Un párrafo importante de la solicitud del Director establece
lo que sigue ([2003-2004]1 SCGLR 471 en 547):
En primer lugar, el caso de que los 13 estudiantes tenían cono
cimiento previo de las Matemáticas (nivel) 2 es solo un alegato, y
por lo tanto la aplicación de la regla 5b sin hacer mayor investiga-

ción para asegurarse de la veracidad o no del alegato es un poco

dura para los pobres estudiantes. Tenemos aquí a gente joven
que ha trabajado arduamente durante tres años en una escuela de
buena reputación con la esperanza de seguir una carrera, y si no
tenemos cuidado podemos arruinar su futuro para siempre.
La parte demandada rechazó la petición del Director de la escuela con una

carta que contenía el siguiente párrafo importante ([2003-2004]1 SCGLR
471 en 548):
Durante la conducción del 2000 SSSCE hubo alegatos de que ha-

bía conocimiento previo de algunos de los exámenes en cuestión.
La única forma que tenía el Consejo para verificar los alegatos era
por medio del escrutinio de la escritura de los candidatos. Como
resultado se hizo un escrutinio de todos los escritos de los candida-
446
tos. Como resultado se determino que había conocimiento previo
y colusión entre los 13 candidatos de su escuela en Matemáticas
(nivel) 2. Por lo tanto el Consejo aplicó las sanciones prescritas.
Por lo tanto esta carta confirmó que no se les dio oportunidad a Awuni y a
los otros estudiantes de ser escuchados antes de que se aplicaran las san
ciones. Además, se dio evidencia de parte de la demandada de que la única
evidencia de mala práctica en que se basaba la demandada era la eviden
cia de los propios exámenes escritos.
Con estos hechos, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que se habían in-
fringido los derechos humanos de los estudiantes. El artículo 23 de la
Constitución de 1992 establece lo siguiente:
Las entidades administrativas y los funcionarios administrativos

actuarán con justicia y siendo razonables y cumplirán con los re-
querimientos que les impone la ley y las personas agraviadas por
el ejercicio de dichos actos y decisiones tendrán derecho a buscar
compensación ante la corte o algún otro tribunal.
Se sostuvo que esta disposición había sido violada. En mi voto concu

rrente en este caso, enfaticé la naturaleza fundamental de los derechos
infringidos como sigue: ([2003-2004]1 SCGLR 471 en 561):
En primer lugar, en vista de la ambivalencia expresada en el Tri

bunal de Apelación de si fue violado algún derecho humano de los
demandantes, garantizado por la Constitución, debe quedar total-
mente claro que el artículo 23 impone una obligación vinculante

a las entidades y funcionarios administrativos. En este caso, debe
tomarse nota de que el artículo 12 establece que todos los derechos
y libertades humanas fundamentales consagradas en el Capítulo
5 de la Constitución de 1992 deben ser respetados y sostenidos
por el Ejecutivo, Legislativo y Judicial y todos los demás órganos de
gobierno y sus agencias y todas las personas físicas o morales en
Ghana. El artículo señala la obligación de los tribunales de aplicar
estos derechos y libertades. Por lo tanto son justiciables. Como
el artículo 23 se encuentra en el Capítulo 5, representa un dere
cho humano fundamental justiciable. Lo que debe analizarse es el
alcance de los derechos y obligaciones establecidos en este artículo.
Continué sosteniendo que el artículo 23 impone una obligación a las agen-

cias y oficiales administrativos para que actúen con justicia y en forma
razonable. Además expliqué que ([2003-2004]1 SCGLR 471 en 563):
Mi interpretación de justicia en el contexto del artículo 23 sería 447
que, en general, a menos que las circunstancias lo hagan inade

cuado, por ejemplo, debido a que no sería práctico ni de interés
público o debido a cualquier otra razón convincentemente válida,
incluye un principio de que se les debería de dar a los individuos
afectados por decisiones administrativas la oportunidad de par
ticipar, en la decisión en el sentido de que se les diera la oportu
nidad de hacer declaraciones, verbales o escritas, a su favor, ante
el que toma las decisiones.
Las personas afectadas o que pudieran ser afectadas por las deci-
siones administrativas obviamente están interesadas en influenciar
el resultado del proceso de toma de decisiones. En general, es justo
y se les debería otorgar la oportunidad de ejercer una influencia
sobre la decisión. Dada la variedad y la largueza del continuum, de
los contextos en los cuales se toman decisiones, sin embargo,
existe la necesidad de ser flexible en la forma en que se va a permi-
tir y facilitar a las personas influenciar las decisiones que se tomen
sobre sus personas.
Por lo tanto, en relación con una decisión en particular, las cir-

cunstancias pueden indicar que no hay necesidad de tener una
audiencia formal, en el sentido de una adjudicación. Por ejemplo,
una consulta pudiera ser adecuada.
La Corte Suprema de Justicia sostuvo que se debería anular la decisión

de la parte demandada de cancelar los resultados de los estudiantes, por-
que al negarles a los estudiantes la oportunidad de ser escuchados, la parte
demandada violaba las obligaciones de acuerdo con el artículo 23 de actuar
con justicia y en forma razonable al tomar decisiones administrativas.

Otro caso de derechos humanos ilustrativo que se fallo en la apelación ante

la Suprema Core de Ghana es el de Dexter Johnson vs. La República [2011]
2 SCGLR 601. Este caso, versa sobre si la pena de muerte por asesinato era
inconstitucional e incompatible con los derechos humanos fundamentales
de la parte apelante que había sido declarada culpable de un asesinato
espantoso. La jurisprudencia de otras jurisdicciones del Commonwealth y la
jurisprudencia internacional sobre derechos humanos proporciona cierto
apoyo para el caso en contra de la pena de muerte por asesinato de con
formidad con la Ley Ghaniana. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia
declinó seguir esta línea de autoridad en el caso Dexter Johnson vs. Republic.
La parte apelante intentó invocar el artículo 6(1) de la Convención Inter

nacional sobre Derechos Civiles y Políticos, asegurando que Ghana ha sido
448 parte de esta Convención desde el 23 de marzo de 1976. Este artículo esta-
blece lo siguiente:
Todo ser humano tiene el derecho inherente a la vida. Este derecho

será protegido por la ley. Arbitrariamente nadie será privado de
su vida.
Aun cuando el apelante aceptó que la disposición internacional no había

sido incluida en la ley nacional de Ghana, de cualquier manera invitó a la
Corte a tratar el artículo 6(1) de la misma y a la jurisprudencia empática
del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas como una guía pode
rosa y persuasiva de la interpretación del artículo 13(1) de la Constitución
de Ghana, que establece lo siguiente:
(1) No se privará intencionalmente, a persona alguna de su vida

excepto en el ejercicio de la ejecución de una sentencia de un tribu-
nal relacionada con un delito penal de conformidad con las leyes
de Ghana bajo las cuales se le haya condenado.
Aun cuando estaba convencido por este argumento, yo era minoría. Sin
embargo, expresé ([2011] 2 SCGLR 601 en 636):
Yo aceptaría que en el contexto de la jurisprudencia internacional

sobre derechos humanos en este asunto, sería razonable interpre-
tar el artículo 13(1) de la Constitución de 1992 que propositiva-
mente prohíbe la privación arbitraria de la vida, aún cuando el
lenguaje expreso del artículo 6(1) de la Convención Internacio
nal está ausente en el artículo 13(1) de la Constitución de 1992.
Consecuentemente, también sobre estas bases, considero que la

apelación del demandante contra la constitucionalidad de su sen-
tencia debe proceder.
Resumí el caso de la parte demandante como sigue ([2011] 2 SCGLR 601

en 624-5):
…el delito de asesinato de acuerdo con el derecho común, con

cierto refinamiento relativo a la primacía de la intención, es la base
del crimen estatutario de asesinato que se encuentra en la sección
46 de la Ley de Delitos Penales de Ghana de 1960, encapsula una
amplia gama y distribución de conductas prohibidas con diferen-
tes grados de culpabilidad. Como la Comisión Real sobre la Pena
Capital 1949-1953 dijo en su Informe (Cmd 8932, Septiembre
1953), p.6:
‘Sin embargo probablemente no haya una sola clase de delito que

tenga tanta variación tanto en su naturaleza como en la culpabi 449
lidad, como la clase que incluye a aquellos que caen dentro de la

definición exhaustiva de asesinato bajo el derecho común’.
Esta característica de asesinato también es señalada por el Consejo Asesor

del Monarca en Reyes vs. La Reina [2002] UKPC 11, [2002] 2 AC 235, donde
sus Señorías dijeron (en párrafos 9-11 de UKPC):
9. La pena por asesinato
10. De conformidad con el derecho común en Inglaterra, existe

sólo un fallo que judicialmente puede ser dictado a un demandado
convicto por asesinato y esa es la pena de muerte. Esta sencilla
y no discriminatoria regla fue introducida en muchos estados que
ahora son independientes pero que en alguna época fueron colo-
nias de la Corona de Inglaterra.
11. Sin embargo, se ha reconocido durante muchos años que el

crimen de asesinato incluye una gama de delitos de diferentes
grados de culpabilidad criminal. En un extremo cubre el asesinato
sádico de un niño para fines de gratificación sexual, una atroci
dad terrorista que ocasiona múltiples muertes o una muerte por
contrato, en el otro extremo está una muerte por piedad de un
ser querido que sufre dolores insoportables por una enfermedad
terminal o una muerte resultante de una respuesta excesiva a una
amenaza percibida. Todas las muertes que cumplen con la defi
nición de asesinato de ninguna manera son igualmente atroces.
El apelante argumenta que esta naturaleza de trabuco de asesinato bajo el
derecho común y la sección 46 de la Ley de Delitos Criminales Ghaniana de
1960, deja su pena de muerte obligatoria abierta a impugnación consti

tucional. Él alega que la pena de muerte es desproporcional a algunas con-

ductas que caen dentro del delito general de asesinato y es por lo tanto
una violación a la prohibición que existe en la Constitución de 1992 contra
castigos o tratamiento inhumano degradante. Por esta controversia, se basa
definitivamente en el caso de apelación ante la Corte Keniana de Mutiso vs.
Republic, Crim. App. No.17 de 2008, resuelto el 30 de julio de 2010, repor-
tada en [2010] eKLR. Mutiso es una autoridad empática persuasiva que
apoya la contención del apelante.
Hay otras sentencias en el Commonwealth que apoyan esta postura.
Sin embargo, el punto de vista de la mayoría fue, en contra de esta postura

y se sostuvo la pena de muerte por asesinato. Al llegar a su conclusión, el
principal juicio de la mayoría entregada por el Magistrado Dotse adoptó
450 el enfoque menos internacionalista, que se menciona a continuación:
Sin embargo, es mi humilde opinión que al determinar el punto

de si la sentencia de muerte obligatoria por asesinato viola la pro-
hibición constitucional de tratamiento inhumano y degradante así
como la privación arbitraria de la vida, etc., uno invariablemente
se embarca en una excursión para determinar si la sentencia de
muerte obligatoria por asesinato tal como la conocemos ahora
en nuestra Ley Penal y otros Delitos está violando varias disposi-
ciones de la Constitución de 1992, vis-à-vis fallos recientes de los
Tribunales de Sudáfrica, Zambia, Malawi, Uganda, y reciente
mente Kenia, todos los cuales han sido referidos supra.
He dicho incontables veces que nuestras disposiciones constitucionales

sobre la materia son claras y que no hay ambigüedad, y que no debe haber
duda en la interpretación de las disposiciones constitucionales sin hacer
referencia a casos fallados en otras jurisdicciones.
En mi opinión, en el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de

Ghana el 3 de febrero de 2010 Suit No. CM/ JI/1/2009 intitulado, William
Brown vs. Procurador-General y otros Dos, expresé lo siguiente:
Siempre he tenido el punto de vista de que al interpretar la Consti

tución, uno debe recurrir a la Constitución misma para determinar
el significado que los forjadores de la constitución pretendieron
darle en su interpretación. Donde la Constitución contiene direc-
trices o principios que puedan ser utilizadas para interpretar la Cons
titución, éstas se deben aplicar. Cuando en el caso de nuestra
Constitución de 1992 no se encuentran dichas directrices expre-

sas, la Corte Suprema de Justicia misma debe determinar sus
propios principios de interpretación caso por caso, tomando en
consideración la naturaleza contextual de las disposiciones invo
lucradas. Sin embargo, es mi firme convicción que al determinar
estas directrices y principios interpretativos que sustentan la Cons
titución de 1992, uno debe ante todo y principalmente estudiar la
Constitución misma, y al resolver esto entonces se puede recurrir
a otras decisiones previas de la Corte Suprema de Justicia en la
1ª, 2ª, y 3ª Constituciones Republicanas de 1960, 1969 y 1979
respectivamente.
También considero que en escasos casos se debe recurrir a los prin

cipios de interpretación constitucional y de casos fallados en países
extranjeros y cuando éstos se lleguen a usar, las disposiciones de esas
Constituciones sobre las cuales se han resuelto los casos, se deben
digerir y analizar concienzudamente para evitar la adopción mayo
ritaria y corrompida de interpretaciones constitucionales extran- 451
jeras que no tienen ningún nexo con nuestra propia situación

nacional.
A fin de llegar a una interpretación considerada, razonable y justa de las dis

posiciones constitucionales en las cuales se basó el eminente abogado de
los apelantes de solicitar una revisión en la aplicación de la pena de muerte
obligatoria a aquellos condenados por asesinato, yo adoptaré la misma
mesura y medida señalada en el juicio no reportado de William Brown vs.
Procurador General, mencionado anteriormente.
La posición de la mayoría del Tribunal y mi propia posición no están dema

siado distantes y representan un asunto de énfasis. La diferencia en énfasis
presenta el siguiente tema a considerar, es decir: ¿cuál es el enfoque prefe-
rible que pudieran adoptar los tribunales nacionales cuando interpretan
disposiciones sobre derechos humanos internacionales incluidos en las
constituciones nacionales? A continuación en mi presentación hablaré
sobre este tema.
Interpretación de Derechos Humanos

en los Tribunales Nacionales: Perspectivas
Nacionales o Internacionales
Mi punto de vista sobre el enfoque que los tribunales nacionales deberían

adoptar generalmente en relación con las disposiciones de derechos huma-
nos en las constituciones nacionales se manifiesta en la siguiente cita de un
fallo que di en la Corte Suprema de Justicia en el caso Dexter Johnson vs.
La República, previamente mencionado ([2011] 2 SCGLR 601 en 633):

Por supuesto que este tribunal, es maestro de la interpretación que

se debe dar a las disposiciones de la Constitución de 1992. Sin
embargo, al ejercer dicha jurisdicción se debe recordar que no se
debe convertir este tribunal en uno filisteo, fuera de alcance con
los fallos informados sobre derechos humanos tomados en otros
lados, a menos que los aspectos imperativos del contexto Ghania-
no lo requieran, que no es lo que nos indican los hechos de este
caso. Debe recordarse que los derechos humanos tienen una calidad
universal e internacional. Estos son derechos que supuestamente
son inherentes a todo ser humano, a menos que los desplacen razo
nes locales imperiosas. Debido a esta visión universalista de los
derechos humanos, este tribunal debería considerar detallada-
452 mente antes de rechazar interpretaciones de disposiciones de

derechos humanos in pari materia con disposiciones de nuestra
Constitución, cuando estas interpretaciones se han convertido en
ortodoxias ampliamente aceptadas en jurisdicciones con una his-
toria similar a la nuestra.
En Ghana, este enfoque está respaldado por la disposición en el articulo 33(5)

de la Constitución de 1992. Esta Constitución establece que: “Los derechos,
obligaciones, declaraciones y garantías relativas a los derechos y libertades
fundamentales específicamente mencionadas en este Capítulo no serán con
sideradas excluyentes de otras que no se mencionan específicamente y que
son consideradas inherentes en una democracia y que pretenden garantizar
la libertad y la dignidad del hombre”. Esta disposición implica la necesidad
de la Corte Suprema de Justicia de tomar en consideración la evolución de
los derechos humanos en el derecho internacional y comparado para llenar las
lagunas en la ley Ghaniana, cuando esto sea necesario. Así es que aun cuando
se acepte el énfasis del Magistrado Dotse de que la Corte Suprema de Jus
ticia debe analizar principalmente las disposiciones de su Constitución
nacional para llegar a sus conclusiones, existe el indudable contexto de la
jurisprudencia internacional de los derechos humanos y las decisiones de
otros tribunales nacionales sobre temas similares. Sería imprudente igno-
rar la sabiduría contenida en la riqueza del material disponible por medio
de estas fuentes.
La Aplicación de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de conformidad con

la Constitución de Ghana: El Papel de la
Los Principios Directrices de la Política Estatal contenidos en el Capítulo

6 de la Constitución de 1996 son la principal fuente de Derechos Econó
micos, Sociales y Culturales en la Constitución Ghaniana. Sin embargo, el
Capítulo 5 de la Constitución, que trata de los derechos humanos civiles
y políticos, contiene también disposiciones cuya naturaleza es la de los de-
rechos civiles y políticos. Por ejemplo, los artículos 24 y 25 del Capítulo 5,
establecen lo siguiente:
24.(1) Toda persona tiene derecho a trabajar en condiciones sa

tisfactorias, seguras y saludables, y recibirá igual salario por el
mismo trabajo sin distinción de ningún tipo.
(2) Se garantizará a todos los trabajadores el descanso, esparcimiento 453
y un límite razonable de horas de trabajo y períodos de días festi-

vos con goce de sueldo, así como remuneración de los días festivos
oficiales.
(3) Todos los trabajadores tienen derecho a formar o afiliarse a un

sindicato de su elección para la promoción y protección de sus
intereses económicos y sociales.
(4) No se pondrán restricciones al ejercicio de los derechos con

feridos en la cláusula (3) de este artículo excepto por las restric
ciones que se prescriben en la ley y las que sean razonablemente
necesarias en interés de la seguridad nacional o el orden público
para la protección de los derechos y libertades de los otros.
25.(1) Todas las personas tienen derecho a tener igualdad de

oportunidades educativas y facilidades a fin de lograr una plena
realización de ese derecho. (a) La educación básica será gratis,
obligatoria y estará disponible para todos; (b) la educación secun-
daria en sus diferentes formas, incluyendo la educación técnica
y vocacional, en general se pondrá a disposición y será accesible
para todos, con los medios adecuados, y en particular, con la in
troducción progresiva de la educación gratuita; (c) igualmente la
educación superior será accesible para todos, sobre la base de la capa
cidad, por todos los medios adecuados y en particular con la in
troducción progresiva de la educación gratuita; (d) se alentará el
alfabetismo funcional o se intensificará en la medida posible; (e) se
buscará activamente el desarrollo de un sistema de escuelas con
instalaciones adecuadas en todos los niveles.
(2) Todas las personas tendrán derecho, por cuenta propia, de

establecer y mantener una escuela o escuelas privadas en todos
los niveles y de esas categorías y de conformidad con las condicio-
nes que están contempladas en la ley.
Además del derecho para trabajar y a la educación, tal como se prescribe

previamente en la Carta de Derechos Civiles ghaniana, los Principios Di
rectrices que se proporcionan para otros derechos económicos, sociales
y culturales relacionados con los cuales la Corte Suprema de Justicia aplica
una presunción de aplicación de justicia. En Ghana Lotto Operators
Association (Asociación de Operadores de Lotería en Ghana) & Ors. vs.
National Lottery Authority (Autoridad de la Lotería Nacional) [2008]
SCGLR 1088, la Corte Suprema de Justicia, hablando a través mío, dijo
([2008] SCGLR 1088 en 1104-5):
454
Los derechos establecidos en el Capítulo 6, que son predominan
temente los llamados derechos DESC, o derechos económicos,
sociales y culturales, por medio de la práctica internacional y
nacional se están convirtiendo en muchas jurisdicciones, tan fun-
damentales como los derechos enumerados en el Capítulo 5. La
aplicación de estos derechos DESC es el objetivo legítimo de este
tribunal para tratar de alcanzarlos por medio de la interpretación
propositiva adecuada. Pensamos que la interpretación que damos
al artículo 34 debería tomar en cuenta este objetivo de lograr una
expansión en el rango de derechos humanos aplicables en Ghana.
La doctrina de una Constitución viva implica, tal como se ha men-
cionado previamente, que no hay una adherencia incondicional
a la intención subjetiva original del constituyente, sino más bien
que el intérprete tome el texto constitucional como está y lo inter-
prete a la luz de las necesidades cambiantes de los tiempos. Por
ejemplo, en Estados Unidos, el enfoque a la Constitución viva
tuvo una poderosa influencia durante el periodo del “New Deal”
(Pacto Nuevo) del Presidente Roosevelt en los 30’s cuando había
un abrumador sentimiento público de que la Constitución se debe-
ría interpretar de conformidad con las necesidades de la época.
De igual manera, en vista de nuestra historia, cultura y sistema
legal, consideramos que la elaboración y aplicación de los derechos
humanos DESC en Ghana es una necesidad de nuestros tiempos.
En la medida en que las posibilidades semánticas del texto del ar-
tículo 34 permiten que esta necesidad sea satisfecha, pensamos
que este tribunal debe satisfacer dicha necesidad.
Consecuentemente, la Corte Suprema de Justicia concluyó lo siguiente ([2008]
SCGLR 1088 en 1106):

La suposición de la aplicación de la justicia en relación con el
Capítulo 6 de la Constitución de 1992 (relativa a los Principios
Directrices de la Política del Estado) fortalecería el estado legal de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Derechos Humanos
DESC) en la jurisdicción ghaniana. Por supuesto que puede haber
disposiciones particulares en el Capítulo 6 que no se presten a ser
aplicadas por un tribunal. La misma naturaleza de dicha disposi-
ción particular rechazaría la presunción de impartición de justicia
en relación con ella. En ausencia de una demostración de que esa
disposición en particular no se presta a que sea aplicada por los
tribunales. Sin embargo, este Tribunal debería insistir en la aplica
ción de las obligaciones impuestas en el Capítulo 6 y sería ésta una
forma de profundizar nuestra democracia y libertad de confor
midad con la ley implícita.
455
Conclusión
Este trabajo ha mostrado que la Corte Suprema de Justicia de Ghana está en

la cúspide de un sistema judicial que aplica los derechos humanos consa-
grados en la Constitución de Ghana de 1992. Este sistema de derechos
humanos justiciables ha subrayado la cada vez mayor fortaleza de la demo-
cracia ghaniana. El diálogo, tal como se contempla en esta Primera Cumbre
entre jueces de alto nivel de la comunidad internacional de derechos huma-
nos y un representante del poder judicial de Ghana, sobre introspecciones
comparativas de derechos humanos debería ser benéfico para la causa de
la democracia de Ghana.
Bibliografía
Bimpong-Buta, S.Y., The Role of the Supreme Court in the Development of

Constitutional Law in Ghana, (El Papel de la Corte Suprema de Justi-
cia de Ghana en el Desarrollo del Derecho Constitucional en Ghana)
Accra, Advanced Legal Publications, 2000.
Committee of Experts, Proposals for a Draft Constitution of Ghana, (Comité

de Expertos, Propuesta de Borrador de Constitución de Ghana) Accra,
1992.
Constitutional Commission, The Proposals of the Constitutional Commission

for a Constitution for Ghana (Comisión Constitucional, Las Propuestas de
la Comisión Constitucional para una Constitución para Ghana), Accra,
1968.
Date-Bah, S.K., On Law and Liberty in Contemporary Ghana, (Sobre Dere-

cho y Libertad en la Ghana Contemporánea) Accra, Ghana Academy of
Arts and Sciences, 2008.
456
Aplicación de la Constitución y mejoras al
sistema legal para materializar el desarrollo
de una Indonesia dignificada como forma del
cumplimiento de los Derechos Humanos
Anwar Usman
Juez del Tribunal Constitucional

de la República de Indonesia
Desarrollo Nacional de
las Metas del Estado
El desarrollo es básicamente un proceso multi-dimensional de cambio para

lograr un objetivo mayor usando diferentes elementos de soporte como
son el legal, económico y político entre otros. El concepto está en sintonía con
la opinión del experto Michael P. Todaro quien establece lo siguiente: “El
desarrollo está principalmente orientado al desarrollo general de la comu-
nidad que constituye un proceso multi-dimensional que involucra cambios
en estructuras/instituciones, actitudes/mentalidad de los administradores,
aceleración del desarrollo económico, reducción de la injusticia y la erra
dicación de la pobreza”.
Tras la Guerra de Independencia de 1945, los padres fundadores de Indo-

nesia proporcionaron el marco de referencia relativo a las metas y objetivos
del desarrollo tal como se estableció en el 4° párrafo del Preámbulo de la
Constitución de 1945 que dice: “...para proteger a toda la nación de Indo
nesia y a todo el territorio original Indonesio, y para mejorar el bienestar
público, para desarrollar la vida intelectual de la nación, y para participar
en la implantación del orden mundial basado en la independencia, la paz
eterna y la justicia social...”. Es correcta la decisión de incluir las metas y
objetivos de desarrollo del Estado en el 4° párrafo del Preámbulo de la Cons
titución de 1945, considerando que el Estado de Indonesia adopta el concepto
de un Estado de Derecho democrático que se basa en la Constitución de
1945 como la ley de mayor jerarquía en su vida como Estado. La vida como 457
nación y Estado está definitivamente relacionada con la existencia de la ley,
porque la ley crece y se desarrolla conjuntamente con el crecimiento y de-
sarrollo de su comunidad (ubi societas ibi ius). Por tanto, las leyes como
Tribunal Constitucional de
la República de Indonesia
institución social pueden ser usadas como herramientas para establecer el

Anwar Usman
orden público (la ley como herramienta de la ingeniería social) de con

formidad con el objetivo de la Constitución que es servir como la norma de
mayor jerarquía una vez se crea el Estado. Otto Kirchheimer, experto cons-
titucional de Alemania, expresó que no se puede separar de la Constitución
el éxito de la revolución o el cambio de la comunidad. A fin de materializar un
cambio o reforma que constituya un concepto de desarrollo de un Estado,
se requiere una fuerte y dinámica base constitucional entre la comunidad, lo
que la convierte en una Constitución viva para lograr las metas del Estado.
Las enmiendas que se hicieron a la Constitución de 1945 después de la

reforma (1999-2002) en Indonesia, se hicieron en el momento adecuado
para hacer reformas y cambios importantes a fin de continuar con el desa-
458
rrollo y alcanzar las metas de la lucha nacional que ordena la Constitución
de 1945. El contenido substancial de las enmiendas a la Constitución de 1945
que tienen muchos valores de derechos humanos (DH), constituye el es-
fuerzo de los redactores de las enmiendas a la Constitución de 1945 para
alinear los esfuerzos de desarrollar una comunidad nacional con la garan
tía estándar universal de la dignidad humana. Además de ello, las enmien-
das a la Constitución de 1945 hechas después de la reforma han dado como
resultado el establecimiento de una nueva institución que tiene la obligación
de proteger a la Constitución, para que los valores constitucionales puedan
ser mantenidos y la Constitución pueda ser una Constitución que vive entre
la comunidad en línea con los cada día mejores esfuerzos de desarrollo.
Aun cuando se ha enmendado la Constitución de 1945 a fin de convertir

en una realidad la comunidad próspera, justa y afluente que esperaban los
padres fundadores de Indonesia en el pasado, no se puede implementar
de inmediato la ley como medio para lograr dicha meta en línea con las
enmiendas a la Constitución. Por tanto, el siguiente paso es mejorar el sis
tema legal. Lawrence M. Friedman dijo que hay cuando menos tres cosas
que se deben tomar en cuenta para mejorar un sistema legal, y éstas son la
estructura legal, el contenido legal y la cultura legal. Estos tres elementos
se conocen como Los Tres Elementos del Sistema Legal.
La estructura legal es el marco y sirve como parte de la ley que siempre

permanecerá inalterada, o la parte que proporciona cierto tipo de forma y
límites. La institución legal es una parte de la estructura legal, como son la
Suprema Corte, la Corte Constitucional, la Oficina del Procurador General
mejoras al sistema legal para materializar

y el Cuerpo de Policía. Conjuntamente con su personal respectivo. El conte-
Aplicación de la Constitución y
el desarrollo de una Indonesia ...

nido Legal o material hace referencia a las reglas, normas y patrones de
conducta actuales de las personas dentro del sistema. El contenido legal
significa también que los productos fabricados por la gente dentro del sis-
tema legal incluyen las decisiones aprobadas o la elaboración de nuevas
reglas. El contenido legal o material incluye también una ley viva, en vez de
contar con reglas que solamente existen en un código escrito (la letra de la
ley). Por su parte, la cultura legal es la actitud del ser humano ante la ley
y el sistema legal, su confianza, valores, pensamientos y expectativas. La cul
tura legal incluye también la condición de los pensamientos sociales y el poder
social que determina cómo se aplica, se evita o se abusa de la ley.
Mejoras al Sistema Legal
Cada uno de los Tres Elementos del Sistema Legal como indica la Teoría de
Friedman, se ilustra de la siguiente manera. 459
Contenido Legal
El contenido legal está conformado por reglas y disposiciones de cómo se

deben comportar las instituciones. Sin embargo, con frecuencia hay falta de
armonía o conflictos entre las normas en esos reglamentos o disposiciones,
ya sea entre las normas jurídicas o entre las normas de una ley y las normas
de la Constitución de 1945. De hecho, dicha falta de armonía tiende a distor
sionar los valores y las metas de la Constitución como la norma básica del
Estado. En esta situación, la Corte Constitucional (el Tribunal) juega su
papel a fin de asegurarse de que el contenido jurídico no contradice las
normas de la Constitución de 1945 como la norma de mayor jerarquía del
Estado. Por medio del mecanismo de la revisión judicial, todas las normas
legales que contradicen la Constitución de 1945 están alineadas. Por ejem-
plo, se efectuó una revisión judicial de la Ley número 18 Año 2006 sobre los
Ingresos y Gastos Presupuestarios del Estado (APBN, o State Revenues and
Expenditures Budget) del ejercicio fiscal 2007, especialmente en relación
con el monto total del presupuesto para educación con el que debe cumplir
el gobierno. Inicialmente la Ley APBN solo fijaba en 11.8% (once punto
ocho por ciento) el límite máximo del presupuesto total para educación
con el que debería cumplir el gobierno. Mientras que el artículo 31, párrafo
(4) de la Constitución de 1945 establece que el presupuesto de educación
no será inferior al 20% del APBN y los Ingresos Regionales y Gastos Pre
supuestarios (APBD). Por medio del mecanismo de revisión judicial en la
Corte, las normas de la Ley APBN fueron declaradas contrarias a la Consti-
tución de 1945 por la Corte, por lo que ya no tiene ninguna fuerza legal
vinculante. Dicha decisión del Tribunal también confirma que el gobierno
debe asignar un 20% del APBN al sector educativo. Por medio de este
Anwar Usman
mecanismo de revisión judicial, el Tribunal actúa como el guardián del con-

tenido jurídico y salvaguarda de los derechos humanos. En el caso anterior,
en el cual el presupuesto de educación se fijaba por debajo del monto que
ordenaba la Constitución de 1945, si no se revertían las normas legales,
se generarían problemas en la administración del sector educativo. Dicho
presupuesto reducido podría definitivamente significar que el acceso al
sector educativo sería limitado, especialmente para los pobres. Por otro
lado, el derecho a la educación, es parte de los derechos humanos con los que
debe cumplir el Estado.
Estructura Legal
Como dijo Friedman, la estructura constituye una de las bases y elementos

460
actuales de un sistema legal, por lo tanto la estructura legal constituye el
elemento básico o factor de implantación del contenido jurídico. Las ins
tituciones legales, como son la Corte Suprema y la Corte Constitucional,
así como otras instituciones legales, son ejemplos de la estructura legal en
el sistema legal indonesio. Los funcionarios del Estado son los titulares
del poder estatal al ejercer el poder gubernamental que debe cumplir con el
principio del Estado de Derecho que es también la consecuencia lógica
del artículo 1 párrafo (3) de la Constitución de 1945, que dice: “El Estado de
Indonesia será un Estado de Derecho”. Por lo tanto, sin excepción todas
las partes deben cumplir con las disposiciones de las leyes y reglamentos así
como con las decisiones de las entidades judiciales para defender el princi-
pio del Estado de Derecho o el principio del Estado con Estado de Derecho.
También se debe continuar mejorando e incrementando la capacidad y
competencia del aparato en la judicatura o instituciones legales, así como
la rendición de cuentas del proceso legal continuo. Al apoyar los elementos
de dicho sistema legal, la integridad moral del sistema jurídico y de los fun
cionarios del Estado, se constituye también en el factor principal para apoyar
el principio de Estado con Estado de Derecho.
Cultura Legal
La cultura legal es el elemento de actitud social y del valor de cada persona

que vive en una comunidad. Cada persona es un ser individual y también
es un ente social que tiene necesidades. A fin de cumplir con sus necesida-
des, cada persona está limitada por las necesidades de las otras personas,
para evitar conflicto de interés de cada persona o grupo de personas, esto

queda establecido en las normas legales que son obligatorias para todos.

Sin embargo, depende de la conciencia legal y de la cultura que tenga la
comunidad el que cada persona cumpla con las normas legales. Hablando
de cultura legal, ésta está relacionada con el esfuerzo para desarrollar la
concientización y el entendimiento de la ley para la comunidad. La ley es
necesaria como controlador social para el código de conducta de su comu-
nidad. Los temas de la cultura legal que pudieran destruir la conciencia legal
de la comunidad son entre otras cosas, la insatisfacción con el fallo de un
tribunal o la acción jurisdiccional de la aplicación de la ley que es conside-
rada injusta. Dicho evento puede dar origen a la anarquía de la comunidad
para resolver un problema. La vigilancia parapolicial (“vigilantes”) está
respondiendo ante delitos callejeros, como robos u otras actividades delic-
tivas, lo que es una manifestación del desencanto de la comunidad con las
instituciones que aplican la ley. En dichas condiciones, las normas legales ya
no pueden funcionar como controlador social, y mucho menos pueden pro-
mover el bienestar público y la satisfacción de los derechos humanos. Por 461
lo tanto, la solución de cualquier problema legal debería de tomar en consi-
deración el sentido de justicia de la comunidad jerarquizando el principio de
certidumbre legal y el principio de utilidad, y por lo tanto no permitiendo
que surja la desconfianza de la comunidad ante la ley.
Como el sistema legal está conformado por los tres elementos antes men-
cionados, si no se cumple uno de estos elementos, el resultado será que el
sistema legal no opere adecuadamente. Si uno de ellos cambia, los otros
elementos también deben cambiar. Por ejemplo, la mejora del contenido
jurídico, de los mecanismos legales y las leyes y también de los reglamentos,
no tendrá éxito si esta mejora no esta acompañada por la mejora de la es-
tructura legal en las instituciones legales conjuntamente con su personal,
incluyendo el desarrollo de los valores respecto a la actitud y la cultura de
la conciencia legal de la comunidad. Por lo tanto, los tres elementos de un
sistema legal antes mencionados deberían ser sustentables y funcionar si-
multáneamente, mientras que el contenido como el de los elementos legales,
debe estar en sintonía con el sentido de justicia de la comunidad. El aparato
legal debe ser fuerte en la rendición de cuentas, en la credibilidad y capa
cidad mientras que al mismo tiempo se debe desarrollar la cultura legal
dentro de la comunidad, porque juega un papel muy importante para apo-
yar la aplicación de la ley. Si no se cumple uno de los elementos, habrá
desigualdad y esto generará un objetivo no logrado de la aplicación de la ley
a fin de materializar el desarrollo de un Estado digno para satisfacer los
derechos de los ciudadanos.
El Rol de la Corte Constitucional en la
Defensa de la Constitución y Materialización
del Desarrollo Equitativo a la Satisfacción de
los Derechos Humanos

Anwar Usman
La dirección del desarrollo de Indonesia se guía por las normas de la Cons-

titución como las normas de mayor jerarquía de la nación. Subsecuente-
mente de las normas constitucionales se elaboran las normas legales como
la regulación de su implementación. Aun cuando en forma lógica-normativa,
se puede entender que una ley es la elaboración de normas de la Constitu-
ción, por lo tanto el contenido substancial de las normas de una ley debiera
no contradecir la Constitución. Sin embargo, en la práctica, la elaboración de
las normas legales frecuentemente no está en línea con las normas de la Cons
titución. Esto se puede entender porque con frecuencia surgen muchos
conflictos de interés durante el proceso de elaboración de la ley.
A fin de mantener la constitucionalidad de las normas de la ley en la Cons-

462 titución de 1945 y materializar el desarrollo con base en la Constitución, la
Corte tiene la obligación de salvaguardar la constitucionalidad de las nor-
mas de la ley para que no se desvíen del camino correcto. En el contexto
de la materialización equiparable al desarrollo a fin de cumplir con los de-
rechos humanos, el Tribunal ha cumplido con esta función a través de sus
diferentes sentencias. Los ejemplos son los fallos del Caso No. 001-021-
022/PUU-I/2003 relativo a la Revisión Judicial de la Ley Año 2002 sobre
Electricidad y el Caso No. 002/PUU-I/2003 sobre la Revisión Judicial
de la Ley Número 22 Año 2001 sobre Petróleo y Gas. En ambas senten
cias de la Corte, el pueblo es colectivamente considerado por la Constitución
de 1945 como el que da el mandato al Estado para que adopte políticas (beleid)
lleve a cabo la administración (bestuursdaad), regulación (regelendaad),
gestión (beheersdaad), y supervisión (toezichthoudensdaad) para mejorar
el bienestar del pueblo. La función regulatoria (regelendaad) la realiza el
Estado por medio de la autoridad legislativa ejercida por la Asamblea
Legislativa del Pueblo (Dewan Perwakilan Rakyat [DPR]) conjuntamente
con el gobierno y la regulación llevada a cabo por el gobierno (ejecutivo).
La función administrativa (beheersdaad) se ejecuta por medio de la parti-
cipación del gobierno en la Administración de las empresas paraestatales
o las entidades que legalmente son propiedad del Estado como instru
mentos institucionales, por medio de los cuales el Estado, el gobierno,
ejerce la administración de esos recursos para usarlos e incrementar el
bienestar de la ciudadanía. De igual manera, la función de supervisión
(toezichthoudensdaad) la realiza el Estado, el gobierno, para fines de super
visión y control para que la administración de los recursos y de las ramas
productivas que son un sector importante y/o afecta al bienestar del pueblo
en general, realizado por el Estado sea verdaderamente efectuado para

mejorar el bienestar de todo el pueblo.

En otro fallo de la Corte, en el Caso No. 007/PUU-III/2005 relativo a la
Revisión Judicial de la Ley Número 40 Año 2004 sobre el Sistema Nacio
nal de Seguridad Social (la Ley SJN). La Corte estableció que la Consti
tución de 1945 ha requerido expresamente que el Estado desarrolle un
sistema de seguridad social por un lado, pero por otro lado no requiere que
el Estado se adhiera o escoja un sistema determinado. Esto significa que cual
quier sistema que sea escogido para desarrollar dicha seguridad social debe
ser considerado constitucional en la medida en que ofrezca seguridad social
para toda la población a fin de incrementar la capacidad de personas vul
nerables y en malas condiciones, de conformidad con la dignidad humana
que se ha convertido en una norma universal.
Conclusión
El contenido significativo de la Constitución que se aplica en todos los Es-

463
tados contiene principalmente la garantía de protección de los derechos
humanos para sus ciudadanos, además de asuntos relativos a las regula
ciones constitucionales. Por lo tanto defender la Constitución es defender/
realizar el cumplimiento de los derechos humanos como los derechos de los
ciudadanos. Sin embargo, el contenido substancial de la Constitución que
son las normas básicas de la vida como estado, son abstractas (normas abs-
tractas), por lo tanto deben ser seguidas por la preparación de otras leyes
y reglamentos como los reglamentos de implementación. Las normas de la
Constitución y las disposiciones de otras leyes y reglamentos constituyen
un sistema legal unitario que debe ser defendido. A fin de defender el sistema
legal, hay cuando menos tres elementos legales que se deben tomar en con-
sideración para que se pueda llevar a cabo la aplicación de la ley. Los tres
elementos son la estructura legal, el contenido legal y la cultura legal.
La Corte Constitucional como guardián de las normas básicas de vivir como

Estado juega un papel en el mantenimiento de todo el proceso de vivir
como Estado para estar en sintonía con la Constitución, incluyendo el desa-
rrollo efectuado para el cumplimiento de los derechos humanos y lograr
tener un Estado próspero. El desarrollo hecho por el Estado definitivamente
debe basarse en disposiciones de la ley que lo regulan. Para conseguirlo, la
Corte Constitucional juega un papel fundamental en salvaguardar el proceso
de desarrollo de los derechos humanos y lograr una nación próspera en
línea con las normas de la Constitución que sirven como el método funda-
mental de vivir como Estado. Sin embargo, cuando hay un proceso que no
está en línea con las normas de la Constitución, el Tribunal puede alinearlo
ejerciendo su autoridad de conformidad con el mandato constitucional.
Epílogo
Declaración final
467
Esta obra se terminó de imprimir y
encuadernar en octubre de 2014 en los
talleres de Aquarela Gráfica, S.A. de C.V.,
calle Andalucía núm. 151, Colonia Álamos,
Delegación Benito Juárez, C.P. 03400,
México, D.F. Se utilizaron tipos Georgia de
8, 10 y 11 puntos. La impresión consta
de 3,000 ejemplares impresos en papel
Book cream de 60 grs. calibrado a 3.2.
Para mayor información sobre los participantes de la Cumbre de Presidentes

de Cortes Supremas, Constitucionales y Regionales se pueden consultar sus
síntesis curriculares en el micrositio de la Coordinación de Derechos Humanos
y Asesoría de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a
través de este link: http://www.sitios.scjn.gob.mx/cumbre/

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