Derecho Civil Resum

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Derecho Civil - Resum
Derecho Civil: Persona y Patrimonio (UNED)
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DERECHO DE LA PERSONA Y
DEL PATRIMONIO

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CAPÍTULO 1. DERECHO DE LA PERSONA: LA PERSONA
1. PERSONA Y DERECHO DE LA PERSONA

1.1. La condición jurídica de persona: personalidad y personificación
El sujeto de Derecho por antonomasia es el ser humano, habilitado en principio para desenvolverse
por sí mismo (a partir de ciertas edades y circunstancias) en el tráfico económico y, por consiguiente,
también en el jurídico.
El derecho sólo existe en cuanto interesa a los seres humanos encontrar pautas de resolución de sus
conflictos.
En Derecho, no suele hablarse de ser humano, ni de hombre, mujer o niño (salvo que resulte
necesario distinguir entre ellos), sino de personas físicas o personas naturales para referirse al
conjunto de seres humanos. La razón: en el mundo jurídico han de ser tenidos en cuenta como
posibles sujetos de derechos y obligaciones tanto los seres humanos como entidades, agrupaciones&
1. Personas naturales (personas físicas o seres humanos): preexistente y trascendente al

Derecho; el cual existe y se justifica en cuanto tiene por misión solucionar los conflictos
interindividuales o sociales.
Código civil: personas naturales. Palabra impuesta en la doctrina: personas físicas.
2. Persona jurídica: en cuanto son reguladas, el Derecho acaba reconociendo o atribuyendo
personalidad, a ciertas entidades o agrupaciones de individuos.
1.2. El derecho de la persona

Definición 1: El Derecho Civil puede identificarse con el Derecho de la Persona en cuanto el objeto
propio de las instituciones que aborda, reducido a su mínimo común denominador, es la persona en
sí misma considerada sin atributo alguno complementario (comerciante, trabajador, administrado,
etc.).
Definición 2: conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las personas físicas o naturales
y su incardinación en la sociedad.
2. LA PERSONALIDAD
2.1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar (distinción eliminada por la LAPCD)
Personalidad: reconocimiento de alguien como sujeto de derechos y obligaciones: bien porque
naturalmente sea idóneo para ello (la persona); bien porque el Derecho positivo así lo haya estimado
conveniente (asociación, entidades&).
El nacimiento de una persona o la constitución de una persona jurídica conlleva inmediatamente la

consecuencia de considerarla como un miembro más de la comunidad; puede dar origen a derechos
y obligaciones, aun cuando la persona no pueda saberlo (ej. Recién nacido). Para ello, existían 2

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términos técnicos para expresar la diferencia entre ser titular de derecho y obligaciones y ser capaz
de ejercitarlos:
- Capacidad Jurídica: tener la aptitud o idoneidad necesarias para ser titular de derecho y/o
obligaciones.
- Capacidad de obrar: implica la posibilidad, aptitud o idoneidad de una persona (natural o jurídica)
para ejercitar o poner en práctica los derechos u obligaciones que le sean imputables o referibles.
A partir de publicación de la Leu 8/2021, de 2 de junio, de reforma la legislación civil y procesal para
el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (LAPCD) esta
distinción desaparece. Se abandona <capacidad de obrar= y se pasa a decir <ejercicio de la capacidad
jurídica= para el que podrán ser necesarios ciertos apoyos, o incluso actuaciones representativas,
como la tutela para menores o la curatela representativa para las personas con discapacidad.
2.2. La igualdad esencial de las personas

Capacidad jurídica: posibilidad, abstracta y teórica, de encontrarse en situaciones originadoras de
derechos y obligaciones que pueden darse a lo largo de la vida de un sujeto y tiene un valor
fundamentalmente ético o socio-político; colocar a todas las personas (físicas) en un punto de partida
presidido por la idea de igualdad, rechazando discriminaciones. Artículo 14 de la Constitución: los
españoles somos iguales ante la ley, no iguales entre sí.
3. EL NACIMIENTO
3.1. Requisitos para la atribución de personalidad
La adquisición de la personalidad por los seres humanos y la consolidación de la genérica y abstracta
capacidad jurídica de los mismos tiene lugar con el nacimiento. El nacimiento determina la
personalidad. Dos requisitos respecto del nacido para que tal efecto se produjera (en el Código Civil
anterior a julio 2011):
1. Tener figura humana: estar provisto de una conformación somática común que, evidentemente,
no excluye deformaciones o falta de miembros o extremidades; ni requiere el ser contrastada
con los patrones de la escultura griega.
2. Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno: aunque se tenga certidumbre de la
muerte posterior del recién nacido.
El plazo legal de supervivencia referido no significaba que hasta su total transcurso el nacido
no fuera persona. Al contrario, la personalidad se adquiría desde el mismo u preciso instante
del parto (que ha de hacerse constar en el Registro Civil) siempre y cuando el nacido llegara
a vivir extrauterinamente veinticuatro horas; por tanto, el cumplimiento del plazo operaba
técnicamente como una conditio iuris.
Nueva Ley 20/2011 del Registre Civil: afirma que <la personalidad se adquiere en el momento del
nacimiento con vida y enteramente desprendido del seno materno=. En consecuencia, la supresión

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del plazo de vida extrauterina anteriormente vigente supone que las personas nacidas vivas, aunque
no lleguen a superar las veintucuatro horas de vida independiente, adquirirán personalidad y, por
tanto, habrán de ser consideradas a todos los efectos como personas nacidas e inmediatamente
fallecidas. Según ello, cualquier ser nacido mediante parto de una mujer, una vez separado de ella,
alcanza de manera inmediata la personalidad.
3.2. El momento del nacimiento: partos múltiples

Inscripción del nacimiento en el Registro Civil: fecha + hora de nacimiento. Es muy importante sobre
todo en caso de mellizos o gemelos, trillizos& pues en ciertas ocasiones resulta necesario fijar cuál es
el mayor. El Código Civil afirma: en el caso de partos dobles o múltiples corresponden <al primer
nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito= (En términos médicos: nace antes el
concebido en segundo o ulterior). En el Registro Civil pone que, en los partos múltiples, de no
conocerse la hora exacta de cada uno, constará la prioridad entre ellos o que no ha podido
determinarse.
Hoy en día no existe en Derecho privado un régimen jurídico especial del primogénito, pues la
situación jurídica de los nacidos (hermanos) es exactamente la misma. La primogenitura, como
condición personal no atribuye especiales derechos o facultades en el Derecho contemporáneo,
siendo una institución más perteneciente al pasado, a estructuras sociales pretéritas. Menos con la
Corona española (que sí que sigue).
3.3. El nasciturus o concebido pero no nacido

Código Civil: el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre
que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente. Esto significa que se encuentra
supeditado a su nacimiento regular y, por tanto, imposibilita afirmar que la personalidad se puede
entender adquirida desde el momento de la concepción. Jurídicamente: la personalidad sólo se
adquiere mediante el nacimiento regular, conforme a las reglas establecidas en el artículo 30.
(Ejemplo página 8).
3.4. Los nondum concepti

Aún no han sido concebidas. En principio no pueden considerarse como titulares de posición jurídica
alguna, ni de un derecho subjetivo concreto. Sin embargo, existen mecanismos en cuya virtud la
atribución de derechos a los nondum concepti resulta admisible, como la donación con cláusula de
reversión en favor de terceros y la sustitución fideicomisaria.
4. LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE

4.1. La muerte y la declaración de fallecimiento o muerte presunta
Código Civil: la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas. Aún así, existe también:
<presunción de muerte del ausente= o persona desaparecida sin que se tenga noticia alguna de ella
durante un plazo de tiempo prudencial o bien de aquellas personas que hayan participado en

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campañas bélicas, sufrido naufragio o accidente aéreo. En efecto, en el terreno práctico, la suerte del
ausente no puede constituir una incógnicta permanente y sin límite temporal alguno. Para evitarlo,
el sistema jurídico permite que se pueda instar judicialmente la denominada declaración de
fallecimiento.
4.2. Determinación del fallecimiento

Al extinguirse la personalidad del difunto, lógicamente todas las situaciones o relaciones sociales a él
atinentes habrían de darse igualmente por extinguidas, por desaparición del sujeto. El cadáver es
considerado como una cosa, no persona. Registro Civil: constar el momento del fallecimiento (fecha,
hora y lugar). Para proceder a la inscripción de defunción, será necesaria certificación médica de la
existencia de señales inequívocos de muerte, con indicación de la causa.
4.3. La conmoriencia
La determinación del momento de la muerte adquiere tintes de particular complejidad cuando
fallecen simultáneamente dos o más personas que tuvieran recíprocamente derecho a heredar a las
otras. En tales casos, tradicionalmente (desde el Derecho romano) se solucionó así:
3. Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a ésta, atendiendo a su mayor debilidad.

4. Entre progenitores e hijos, dependía de si éstos eran mayores de catorce años o no, estimándose
que en el primer caso fallecerían antes los padres y en el segundo los descendientes impúberes,
etc.
Código Civil: se reputa que los conmorientes han fallecido de forma simultanea y, por ende, <no tiene
lugar la transmisión de derechos de uno a otro=. (art. 33). La presunción del del artículo 33 juega,
pues, cuando existe cualquier estado de duda acerva de quién ha muerto primero y será alegada tal
presunción siempre y cuando a quien interese pruebe la existencia de la duda, acreditando los hechos
de los que resulte. (Ej. Página 11).
4.4. La protección de la memoria de los difuntos

Honrar la memoria de los muertos, la doctrina jurídica suele referirlo como protección de la
personalidad pretérita. <Aunque la muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la
personalidad, la memoria de aquél constituye una prolongación de esta última que debe también ser
tutelada por el Derecho=.
4.5. La muerte y los bienes digitales

Internet y el universo digital han originado que las personas, además de tener un patrimonio físico,
puedan tener un patrimonio digital o virtual (sentimental o económico como música, películas&). Tal
patrimonio digital sería también objeto de sucesión mortis causa y el titular de ese patrimonio puede
incluirlo en su testamento designado a los correspondientes herederos.

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5. SUPUESTOS PRÁCTICOS
5.1. Nacimiento y primogenitura
Paco y Pepe son dos hermanos mellizos, siendo Paco el primero que nació y, por tanto, el mayor de
ambos. Siempre han pensado que, por el hecho de ser mellizos, eran iguales en todos los derechos y
obligaciones. Sin embargo, su tío Pascual considera que el mayor de ellos, Paco, tiene ciertas ventajas
y privilegios legales que el menor no tiene.
¿Es esto cierto? ¿En qué casos o situaciones esto puede ser cierto?
RESPUESTA: A pesar de que el artículo 31 del CC contempla la prioridad del primer nacido en el caso
de partos dobles, actualmente no existe en Derecho privado ningún régimen jurídico especial que
ampare dicha prioridad. Al contrario, se define que la situación jurídica de los nacidos es exactamente
la misma.
Podemos ver excepciones cuando se trata de la sucesión de títulos nobiliarios, donde la

primogenitura es determinante (art. 57 CE).
En definitiva, a no ser que Paco sea el mayor de sus hermanos (en el caso tenga más hermanos) y los
privilegios a los que se refiere su tío Pascual sean títulos nobiliarios, Paco no tiene ninguna ventaja o
privilegio frente a sus hermanos.
5.2. Derechos y expectativas del nasciturus

Violeta y Florencio son una joven pareja que cada fin de semana viajan a la Alcarria a visitar a la tía
de Violeta. Un sábado, de vuelta a casa, tienen un trágico accidente de tráfico, a consecuencia de la
imprudencia de otro vehículo y Florencio fallece en el acto. Tres meses después del accidente, Violeta
da a lux, naciendo Flora, hijo de ambos. Violeta considera que un aparte de la indemnización que los
padres de Florencio han cobrado por el fallecimiento de su hijo corresponde a Flora. Los padres de
Florencio se niegan, sin embargo, ante tal pretensión basándose en que Flora no había nacido cuando
se produjo en accidente.
¿Qué cree usted?
RESPUESTA: Según el artículo 29 del Código Civil <...el concebido se tiene por nacido para todos los
efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones expresadas en el artículo 30=.
Así, el artículo 30, afirma que <la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida y
enteramente desprendido del seno materno=.
Teniendo en cuenta que Violeta estaba embarazada de Flora en el momento del accidente y que el
nacimiento de está fue regular, Flora puede disfrutar de los beneficios o efectos favorables que el art.
29 CC considera y entre los que se encuentra la adquisición de bienes, y que le corresponden como
hija póstuma.
Página 10 del libro

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5.3. Conmoriencia
Javier y Daniel, casados y sin hijos, son amigos desde la infancia. Desgraciadamente cuando se dirigían
a pasar el fin de semana a la casa que tiene Javier en Torremolinos tuvieron un accidente en el que
fallecieron los dos. Se da la circunstancia de que Javier había otorgado testamento en el que dejaba
su casa de la playa a su amigo Daniel. Este hecho ha generado un conflicto entre las familias de los
dos amigos fallecidos. La esposa de Daniel, única heredera de su marido (los padres de éste fallecieron
hace años), reclama la propiedad de la casa de Javier. Por su parte, la esposa y padres de Javier
sostienen que la mujer de Daniel no tiene ningún derecho sobre la citada vivienda.
¿Qué opina? Esgrima las razones que se le ocurren a favor de cada una de las posiciones en conflicto.
RESPUESTA: En el enunciado del caso no detalla cuál de los dos amigos muere primero. Si ninguna de
las familias puede aportar pruebas que indiquen que uno de los dos falleció antes del otro,
apoyándonos en el artículo 33 del Código Civil, podemos presumir que mueren al mismo tiempo. En
este caso, no se podrán transferir bienes entre los difuntos y la esposa de Daniel no tendría ningún
derecho a reclamar la propiedad de la casa de Javier.
Página 12 y 13 del libro.
5.4. Defensa del honor

Mariano Pescador, importante personaje de la vida política española, designa en testamento a la
Asociación Honoris Causa como persona que debe defender su honor, intimidad y propia imagen para
el caso en que, por fallecimiento, él mismo no pueda hacerlo.
¿Sería válida esta designación o la protección de tales derechos sólo podría llevarla a cabo algún
familiar de Don Mariano?
RESPUESTA: El artículo 4 de la Ley Orgánica del honor, intimidad y propia imagen nos da la clave,
permitiendo que determinadas personas puedan llevar a cabo esa defensa. Esas personas, en el
orden que establece ese artículo, están legitimadas activamente. TAMBIÉN LAS PERSONAS JURÍDICAS
ESTÁN LEGITIMADAS. Por tanto, esa asociación sí podría llevar a cabo esa defensa. (Pag 11 y 12). Debe
ser sin ánimo de lucro.
5.5. ¿Derecho al testamento digital?

El actor norteamericano Bruce Willis dispone de una cantidad ingente de música comprada en
internet y accesible a través de la <nube=. Se está planteando hacer un testamento para, cuando
muera, dejar toda esa biblioteca de música digital a sus hijas en herencia, pero le dicen que no es
posible, que la compañía <Pear=, considera que su derecho sobre todos los contenidos comprados en
la tienda iToones por parte de Willis termina con su muerte porque el contrato lo han firmado solo
con él.
¿Qué cree usted? ¿Ante qué figura jurídica nos podríamos encontrar?

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RESPUESTA: pág. 12. Su vida digital forma parte de su herencia. Es decir, en el testamento digital tú
puedes dejar en herencia, no solo tus bienes físicos sino patrimonios digitales (virtual). La compañía
<Peer= tiene los derechos de los contenidos mientras está vivo. Una vez muerto, el contenido se
transmite con la herencia (la compañía ya no tiene la licencia).

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CAPÍTULO 2. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
1. INTRODUCCIÓN: DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DE LA

PERSONALIDAD
Con las expresiones de <derechos fundamentales= o <derechos de la personalidad= se suele hacer
referencia a un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurídico
debe respetar por constituir, en definitiva, manifestaciones varias de la dignidad de la persona y de su
propia esfera individual.
De otra parte, conviene destacar que la propia Constitución subraya la inherencia de tal conjunto de
derechos al propio concepto de persona: <La dignidad de la persona, los derechos inviolables que les son
inherentes, el libre desarrollo de su personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social= (art. 10 CE).
La sección dedicada a la garantía jurisdiccional civil por la Ley 62/1978 ha sido derogada por la LEC-2000.
En la misma línea, se encuentra la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de <protección civil del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LOHIP). Esta ley tiene un doble objetivo:
• La adaptación del ordenamiento jurídico español al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento
Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, Reglamento general de protección de datos, y
completar sus disposiciones.
• Establece que el derecho fundamental de las personas físicas a la protección de datos personales,
amparado por el articulo 18.4 CE, se ejercerá con arreglo a lo establecido en el Reglamento (UE)
2016/679 y en esta Ley Orgánica.
Destaca en ella, entre otras cuestiones, la novedosa regulación de los datos referidos a las personas
fallecidas.
Asimismo, hay que destacar al RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento
de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal.
2. UNA CLASIFICACIÓN INSTRUMENTAL DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Los derechos de la personalidad serán encuadrados en los grupos que a continuación se consideran:
• Vida e integridad física

• Libertades
• Integridad moral y esfera reservada de la persona
• Derecho al nombre

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3. EL DERECHO A LA VIDA
3.1. La vida y la integridad física
La protección jurídica de la persona parte del reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad
física, contemplado en el artículo 15 de la CE: <Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física
y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales
militares para tiempos de guerra=. Posteriormente, la Ley Orgánica 11/1995, de 27 de noviembre, ha
declarado abolida finalmente la pena de muerte, incluso en tiempo de guerra.
Tanto la vida propiamente dicha cuanto la integridad física son objeto de una especifica protección
civil cuando tales derechos han sido conculcados o desconocidos por terceras personas.
• Vida: constituye el presupuesto de la atribución de los derechos a una persona cualquiera

(salvo algunas excepciones)
• Integridad física: plenitud de los atributos físicos de una persona en vida.
• Derecho a la integridad física: debe entenderse como una derivación del derecho a la vida,
en íntima conexión con él y ordenado a la planificación de su sentido y a la plenitud de su
desarrollo.
3.2. Integridad física y trasplantes de órganos

Derecho a la integridad física (art 15 constitución): ¿La extracción de órganos y el trasplante supone
una conculcación de este derecho? NO, cuando se realiza cumpliendo determinados requisitos:
4.1. Finalidad terapéutica o científica

4.2. Carácter gratuito de la cesión
4.3. Confidencialidad y protección de datos
4.4. No pueden donar órganos los menores de edad
4.5. Intervención judicial en el caso de que el donante sea vivo
4.6. Si el donante está fallecido, se permite la cesión para fines terapéuticos siempre que no se
conste su oposición.
3.3. La eutanasia: Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo

Esta Ley reconoce derecho, a toda persona que cumpla con las condiciones exigidas, a solicitar y
recibir la ayuda necesaria para morir, y regula el procedimiento que ha de seguirse y las garantías que
han de observarse al efecto (art. 1). La decisión ha de ser autónoma, fundamentada en el
conocimiento sobre su proceso médico personal, después de haber sido informada adecuadamente
por el equipo sanitario responsable (art. 2).
Requisitos:
• Tener la nacionalidad española o residencia legal en España
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• Disponer por escrito de la información sobre su proceso médico, las diferentes alternativas
y posibilidades de actuación
• Haber formulado dos solicitudes de manera voluntaria y por escrito, o por otro medio que
permita dejar constancia que no sea resultado de presión externa, dejando una separación
de al menos 15 días naturales entre ambas.
• Sufrir una enfermedad grave e incurable
• Prestar consentimiento informado previamente a recibir la prestación de ayuda para morir
El solicitante de la prestación de ayuda para morir podrá revocar su solicitud en cualquier momento, y
podrá pedir, por consiguiente, el aplazamiento de la administración de la ayuda para morir.
4. LAS LIBERTADES
<Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la política económica, cultural
y social=.
En congruencia con ello, la propia Constitución contempla diversas manifestaciones de la libertado a lo

largo de su articulado:
1. La libertad religiosa y de culto

2. La libertad personal
3. La libertad de fijación de residencia y de circulación por el territorio nacional
4. La libertad ideológica y de expresión
5. La libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica en cuanto puto de
arranque de las propiedades intelectual e industrial
6. La libertad de cátedra
7. La libertad informativa
8. Las libertades públicas, concretadas en el derecho de reunión y manifestación y de
asociación.
9. La libertad de enseñanza y de creación de centros docentes
10. La libertad de sindicación y de huelga
La libertad es indiscutiblemente un derecho de la personalidad de carácter básico.
5. LA INTEGRIDAD MORAL Y LA ESFERA RESERVADA DE LA PERSONA

5.1. Introducción
Integridad moral: reconocimiento de la propia dignidad y al respeto y consideración por parte de los
demás miembros de la comunidad. Tal derecho se plasma y concreta en la propia Constitución en el
art. 18.1: <Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen=;
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precepto que, a su vez, ha sido objeto de desarrollo por la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil
del derecho al honor; a la intimidad de las personas y a la propia imagen.
La denominación oficial de la referida Ley responde al hecho de que el honor, la intimidad y la propia
imagen se encuentran también protegidos por la legislación penal, que tipifica ciertos delitos al
respecto.
5.2. Honor, intimidad e imagen

La Ley Orgánica del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen se encarga de
subrayar que las ideas sobre el honor, la intimidad y la imagen son contingentes y variables,
dependiendo del momento y de las circunstancias sociales de cada época. Art. 2: <la protección civil
del honor, la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales,
atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o
su familia=.
Aunque es difícil definir el honor en términos positivos, cabe afirmar sencillamente que se trata de la
estimación y el respeto que la persona se profese a sí misma y que le reconozca la comunidad en que
se desenvuelve. Desde el punto negativo es más difícil identificar los actos cuya virtud de una persona
queda deshonrada.
La STS 408/2016 declara que las personas jurídicas de Derecho público no son titulares del derecho
al honor. Consideran que el honor tiene en la Constitución un significado personalista, por lo que no
es adecuado hablar de honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado. Es
más correcto hablar de dignidad, prestigio y autoridad moral.
La intimidad personal (y familiar, en su caso) debe identificarse con el ámbito de actuación de

cualquier persona (y familia) intrascendente para los demás y que debe ser respetado, con carácter
general, por todos. De tal manera, la intromisión en el círculo privado de cualquiera o la revelación
pública de datos íntimos de carácter personal o familiar (aunque sean ciertos) deben considerarse
conductas atentatorias contra la intimidad personal (y familiar).
El derecho a la propia imagen, por su parte, significa propiamente hablando que para hacer pública
la representación gráfica de cualquier persona, mediante cualquier procedimiento técnico de
reproducción, es necesario contar con el consentimiento.
5.3. Honor, intimidad e imagen versus libertades de expresión e información

De forma indiscutible, los derechos al honor, intimidad e imagen han de ser considerados derechos
de la personalidad y, simultáneamente, derechos fundamentales. Lo cierto es que en términos
prácticos, en nuestros pagos, los tribunales de justicia (y en particular el Tribunal Supremo) han sido
siempre muy reacios a otorgar indemnizaciones por la vulneración de tales derechos, argumentando
generalmente que el derecho a la información es superior a los derechos de la personalidad. Aun así,
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ahora empiezan a manifestarse signos de una valoración más ajustada a los principios aplicables en
la materia.
Ejemplos de los derechos de imagen de los famosos (página 28 Manual).
5.4. La lesión de la esfera reservada de la persona: las intromisiones ilegítimas

Derecho al honor, intimidad y propia imagen (ley orgánica 1/1982) y conflicto con las libertades
informativas ¿Cuál prevalece? Prevalece las libertades informativas (de expresión) siempre que la
información se produzca sobre un hecho de interés público y siempre que la noticia se haya obtenido
de acuerdo con el principio de veracidad. ¿Qué significa respetar el principio de veracidad? Obtener
la noticia utilizando una diligencia profesional mínima, evitar el chismorreo. Se tiene que contrastar
la noticia. (pág. 32 y siguientes):
a. Intromisiones ilegítimas (se encuentran enumeradas en el art. 7 de la citada Ley).

Son las vulneraciones, las lesiones, conculcaciones del derecho del honor, intimidad
e imagen. Cuando hablamos del derecho del honor es el derecho al respeto, estima
personal y social& EL derecho a la intimidad es a la privacidad personal, familiar&
Derecho a la imagen es a que no capten la imagen de una persona sin su
consentimiento.
La intromisión ilegítima supone el daño a uno de estos derechos. ¿Cuáles son las
intromisiones? Página 32.
b. Principales excepciones (art 8 Ley Orgánica 1/1982):
i. En los casos de personas que ejercen un cargo público o una profesión de
notoriedad o proyección pública, si la imagen se capta durante un acto
público, o en lugares abiertos al público o en lugares abiertos al público no
constituye una intromisión ilegítima.
ii. La utilización de la caricatura de las personas anteriores de acuerdo con el
uso social, tampoco constituye una intromisión ilegítima.
iii. Tampoco es intromisión ilegítima la videovigilancia en lugares públicos por
parte de los cuerpos y fuerzas de seguridad.
iv. Tampoco es intromisión ilegítima la información gráfica sobre un suceso o
acaecimiento público cuando la imagen de una persona aparece como
meramente accesoria (cuando apareces en Tv3 por detrás sin querer,
menos con menores&).
c. La obligación de reparar el daño causado: el daño moral (página 43). Consiste en
obtener del juez una sentencia o resolución judicial que obligue a la persona o
institución que ha causado la intromisión ilegítima a responder por esa intromisión.
¿En qué consiste la responsabilidad de la persona que lo ha hecho? Sobre todo, la
obligación de indemnizar el daño moral ocasionado.
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6. LA INDIVIDUALIDAD DE LA PERSONA
6.1. El derecho al nombre
Común y tradicionalmente, se considera que uno de los derechos de la personalidad estriba en la
utilización exclusiva del nombre de la persona, en cuanto manifestación externa de su propia
individualidad. Por otra parte, es evidente que la identificación nominal de los sujetos es una
exigencia inexcusable de la vida social (referida tanto a las personas propiamente dichas, como a las
jurídicas). Por ello, el Derecho positivo protege la utilización del nombre desde diversas perspectivas:
penal, civil, mercantil y administrativa.
El derecho al nombre puede considerarse en nuestro sistema jurídico como un atributo de la

personalidad, pero que carece del rango especialísimo de derecho fundamental.
En España la identificación de la persona se realiza mediante la existencia del nombre propio o

nombre de pila, y los apellidos correspondientes a ambos progenitores.
6.2. El seudónimo
La utilización de seudónimos es lícita y admisible en nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando
el seudónimo no pretenda suplantar o excluir al nombre en actos de naturaleza oficial o
administrativa. Se trata, pues, de una libertad de la persona; quien mediante la reiteración en el uso,
puede acabar siendo conocida por la generalidad e incluso por las generaciones futuras por el
seudónimo y no por su verdadero nombre.
Siendo así, parece natural que, si la individualidad de la persona acaba identificándose con el
seudónimo, éste merezca ser protegido jurídicamente en alguna medida, para evitar homonimias
innecesarias y situaciones abusivas.
6.3. Referencia a los títulos nobiliarios

Los títulos nobiliarios no son derechos de la personalidad, ni derechos fundamentales, sino especiales
mercedes o dignidades sociales (con raíces claramente medievales) graciablemente atribuidas por los
reyes o jefes de Estado a algunas personas por sus peculiares méritos.
La STS de Pleno 135/2016 de 8 de marzo, sin hacer referencia al art. 14 CE en este ámbito, considera
que la exclusión de hijos extramatrimoniales en la carta de concesión de título nobiliario no afecta al
principio constitucional de igualdad, atendiendo a la propia naturaleza de las distinciones nobiliarias.
7. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

7.1. La esencialidad o inherencia a la persona
La inherencia a la persona significa que los derechos de la personalidad corresponden a todo ser
humano por el mero hecho de serlo, sin necesidad, por tanto, de circunstancias, requisitos o
situaciones social de orden complementario. Toda persona, en cuanto tal, tiene derechos de la
personalidad, que el ordenamiento jurídico debe reconocer de forma general y necesaria.
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7.2. La condición de derechos personalísimos

La referencia constitucional de derechos inherentes a la persona, puede ser, parcialmente,
identificada con la categoría de los derechos personalísimos: esto es, aquellos que debe ejercitar
necesariamente su titular, sin posibilidad de transmitirlos o enajenarlos a otra persona.
Con todo, la categoría de los derechos personalísimos es más amplia que la de los derechos de la
personalidad. Así, pues, todos los derechos de la personalidad son personalísimos, pero no todos
éstos son derechos de la personalidad.
En cuanto derechos personalísimos, los derechos de la personalidad gozan de una serie de

características generales a dicha categoría que suelen enunciarse recurriendo a las ideas generales
de inalienabilidad, indisponibilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad.
7.3. El deber general de respeto

Dado que la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad constituyen fundamento
básico de la convivencia ciudadana, es evidente que los derechos de la personalidad deben ser objeto
de respeto general. Caso de ser conculcados o desconocidos, su titular (la persona) puede ejercitarlos
y reclamar su protección frente a todos, ya se trate del propio Estado o de las Administraciones
Públicas, ya de los restantes conciudadanos.
En consecuencia, los derechos de la personalidad pueden ser calificados como derechos generales,
en cuanto todos los miembros o entidades de la colectividad deben respetarlos y son oponibles por
su titular frente a cualquiera.
7.4. La extrapatrimonialidad
Otra de las características consiste en su extrapatrimonialidad, en cuanto, en sí mismos considerados,
deben ser excluidos <del comercio de los hombres= (cf. art. 1271), porque carecen de valoración
económica concreta.
La referida nota de extrapatrimonialidad de los derechos de la personalidad, indiscutible en términos

técnicos, encuentra en la práctica un talón de Aquiles bien conocido: el hecho de que muchas
personas <cedan= algunos de sus derechos de la personalidad a cambio de una contraprestación
(normalmente económica). Tal realidad cuestiona la pervivencia de la extrapatrimonialidad, pues
además, socialmente no se encuentra generalizada la idea de que comerciar con la intimidad o la
propia imagen, por ejemplo, atente contra el orden público, como parece suponer el propio
ordenamiento jurídico.
8. REFERENCIA A LA GARANTÍA Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
El art. 53 CE justifica por qué los derechos comprendidos en el capítulo II aparecen divididos en dos
secciones:
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1. De los derechos fundamentales y de las libertades públicas (arts. 15 a 29), y

2. De los derechos y deberes de los ciudadanos (arts. 30 a 38).
Tanto los derechos fundamentales como los demás derechos ciudadanos se encuentran
especialmente garantizados constitucionalmente, ya que sólo podrán ser regulados por ley. Y ésta
habrá de respetar necesariamente su contenido esencial, al tiempo que queda sometida al control
de constitucionalidad (arts. 53.1 y 161.1 CE) .
Así, los derechos fundamentales sólo podrán ser regulados por LO, y además, según el art. 53.2 CE:
• Su reconocimiento y respeto puede ejercitarse "ante los Tribunales ordinarios por un

procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad".
• En el caso de que cualquiera de los derechos fundamentales haya sido vulnerado en
cualquier proceso judicial, una vez que haya agotado los recursos ordinarios, su titular podrá
recabar la tutela del Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo.
9. LA LESIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y LA REPARACIÓN DEL

DAÑO CAUSADO
9.1. El daño moral
Si los derechos de la personalidad tienen naturaleza extrapatrimonial, las consecuencias de su
violación no deberían ser de índole patrimonial, sino en todo caso de orden moral, carentes, por
tanto, de valoración económica.
Sin embargo, dicho silogismo hace ya casi un siglo que fue destruido por el Tribunal Supremo, con
ocasión de un caso comentadísimo de la época.
Desde entonces, la lesión de los derechos de la personalidad se ha identificado con la idea de daño
moral. En los tiempos contemporáneos es pacíficamente aceptado por la legislación y por la
jurisprudencia que, aunque la lesión de tales derechos quede reducida a un daño moral, éste habrá
de ser resarcido por su causante.
9.2. La obligación de reparar el daño causado

Por lo general, dicho resarcimiento o reparación se llevará a cabo mediante una indemnización
pecuniaria que, deje indemne al perjudicado en cualquiera de sus derechos de la personalidad o, por
lo menos, mitigue su dolor.
A efectos de cuantificación de dicha indemnización, aparte las circunstancias del caso en cuestión,
habrán de entrar en juego las reglas generales de responsabilidad civil extracontractual. Conforme a
ella, el demandante deberá acreditar la acción dañosa de tercero infractor y el perjuicio sufrido
(aspectos que no son siempre fáciles de probar en juicio).
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Sin embargo, respecto de los derechos al honor, intimidad e imagen, su LO establece una regla más
beneficiosa para el titular de tales derechos de la personalidad, afirmando que la "existencia de
perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima" en la esfera reservada de la
persona.
No obstante, la importancia práctica de la indemnización pecuniaria, ésta no tiene por qué existir
siempre y necesariamente, aparte el hecho de que en bastantes casos desempeña un papel
puramente simbólico (reclamando, como ocurre muchas veces en la realidad, 1 peseta o un euro;
para acreditar que lo que se busca es la sanción del infractor y no dinero). De otra parte, la
reclamación de la indemnización pecuniaria no excluye otras medidas reparadoras del daño causado:
la entrega o destrucción de los negativos de unas fotografías; la publicación en diversos medios de la
sentencia condenatoria a cargo del infractor, etc. Así por ejemplo, la sentencia de 2014 de un Juzgado
de Primera Instancia de Sevilla en la que se juzgan ciertas expresiones vejatorias (imbécil, empresario
de postín corrupto, golfo, &) vertidas a través de Twitter, condena al autor de tales expresiones
atentatorias contra el derecho al honor a una indemnización de 4.000€ por daño moral y, además, a
eliminar de su perfil de Twitter los comentarios lesivos, así como, a publicar el fallo de la sentencia a
través de su propia cuenta twittera, mediante la transcripción del fallo en un tweet, usando una
herramienta creada al efecto para aumentar el número de caracteres permitidos, publicándolo
durante 30 días en determinado horario de mañana y en otro de tarde. La STS 661/2016 de 10 de
noviembre, condenó a RTV Murcia a indemnizar a una mujer víctima de violencia de género, por
entender que se había vulnerado su derecho a la intimidad y a la propia imagen, al haber emitido en
un informativo un conjunto de datos que permitían identificarla, en concreto, la imagen de su cara,
el nombre de pila y la ciudad donde se produjeron los hechos.
Conviene recordar que las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos
de la personalidad tienen un estricto plazo de caducidad. En concreto, el art. 9.5 LOHIP establece que
tales acciones protectoras caducarán a los 4 años desde que el legitimado pudo o hubiera podido
ejercitarlas.
10. SUPESTOS PRÁCTICOS

10.1. Cámaras de videovigilancia
El pasado mes de febrero fueron instaladas en la madrileña calle de la Montera unas cámaras de
videovigilancia por parte de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado para prevenir la comisión
de posibles delitos en esa <agitada= zona de la capital de España. Los vecinos del barrio se sienten
espiados y consideran que se vulnera su derecho a la intimidad.
¿Cree usted que tienen razón?
RESPUESTA: página 35. Ley orgánica se encarga de regular la videovigilancia por cargos públicos. Con
finalidad de interés público. ¿Qué es interés público? Beneficio social y prevenir o evitar delitos.
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¿Qué pasaría si fuese una empresa? Que el propietario quiere saber si hay acoso de algún trabajador,
o quiere comprobar que trabajan& ¿Estaría permitido? Tendría que pedir autorización del juez para
saber los motivos (delitos, falta&).
10.2. Donación de órganos

Mario Castaño, de 50 años, casado y padre de dos hijos, un buen día cuando acudía al trabajo tiene
un grave accidente y es llevado inmediato al hospital. A consecuencia de las graves heridas cerebrales,
fallece a las pocas horas. El personal sanitario registra sus pertenencias entre las cuales encuentra un
carnet de donante. Pese a todo, los facultativos que le atendieron tratan de localizar a la familia para,
entre otras cosas, solicitar el permiso para proceder a la extracción de los órganos. Consiguen
localizar a su esposa que se niega rotundamente a que el cuerpo de su marido sea manipulado. Los
médicos tratan de convencerla por todos los medios, pero sin resultado. Ante tal situación,
resignados no extraen ningún órgano a Mario. ¿Cree usted que ésta es una situación legal?
RESPUESTA: Estos casos están regulados por el artículo 5 de la LTO y por el artículo 9 del Real Decreto
1723/2012, estableciendo que la extracción de órganos y otras piezas anatómicas de fallecidos podrá
realizarse con fines terapéuticos, en el caso de que estos no hubieses dejado constancia expresa de
su oposición, previa certificación de muerte por parte de tres médicos entre los que debe haber un
neurólogo o neurocirujano y el Jefe del Servicio de la Unidad médica que corresponda o sustituto, sin
que ninguno forme parte del equipo que debe proceder a la extracción.
En este caso, nos encontramos que Mario si había expresado su deseo de ser donante de órganos,
puesto que tenía un carnet de donante entre sus pertenencias, por lo que con más razón, la opinión
de los familiares podría resultar intrascendente y se podría proceder a realizar la extracción.
Pero no podemos hablar de ilegalidad, ya que en la práctica la LTO no priva a nadie de no aplicar el
artículo 5 cuando se produce la negación de los familiares, ya que puede pasar que el fallecido se
arrepintiera posteriormente y se lo hiciese saber a sus familiares o allegados, haciendo ver que su
último deseo era no donar los órganos.
Página 21 y 22 del libro
10.3. Donación de riñón

Tras conocer que su hermano mayor, Roberto, necesita urgentemente un trasplante de riñón para
poder sobrevivir, Miguel Díaz Martínez expresa y firma seguidamente un documento hospitalario de
cesión de uno de sus riñones para que sea implantado a su hermano. El problema es que Miguel,
aunque ya es un chicarrón y un magnifico deportista, con una forma física envidiable, todavía no tiene
18 años y los responsables del hospital le preguntan a Vd. Si no deberían autorizar semejante
donación sus padres, si es que no existe ningún requerimiento complementario más.
RESPUESTA: En un primer momento, la firma de cesión de órganos no sería válida, ya que según
establece el artículo 4 de la Ley 30/1979 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, uno
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de los requisitos para poder llevar a cabo la extracción de órganos en donantes vivos es que éste sea
mayor de edad, entre otros. Requisito también recogido en el RD 1723/2012.
Visto esto, se podría decir que ni siquiera previa autorización paterna, se podría llevar a cabo la
extracción de órganos a Miguel.
A pesar de esto, nos podemos remitir a al auto 785/2007 de 18 de octubre, en el cual el Juzgado de
Primera Instancia número 17 de Sevilla autorizó a una menor de edad a donar parte de su hígado,
por lo que los padres de Miguel podrían abrir un proceso judicial que permitiera a Miguel donar ese
riñón a su hermano.
10.4. Derecho a la imagen

Rafa Orozco es una joven promesa de la canción española que vive en Madrid, aunque pasa los
veranos en su pueblo natal, Villaconejos. Un buen día, desayunando en el bar del pueblo se encuentra
con que en la portada de Villadiario, el periódico local, sale publicada una foto suya de una actuación
musical del verano pasado en los festejos del pueblo, dentro del recuadro de un anuncio que
promociona los famosos melones de Villaconejos. Rafa se queda perplejo, dobla el periódico y se lo
mete en el bolsillo y, cabizbajo, nos pregunta qué puede hacer.
RESPUESTA: artículo 7 de intromisión ilegitimas. Punto 6: la utilización de la voz o imagen para

promociones o etc. No se puede.
Le diría a Rafa que puede demandar a la empresa que ha usado su imagen con fines publicitarios, ya
que se encontraría amparado por la Ley Orgánica del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la
Propia Imagen en su artículo 7.6. refiere que la apropiación del derecho a la propia imagen con fines
exclusivamente publicitarios y/o comerciales (no de información) constituye una intromisión
ilegítima.
A pesar de esto le diría que rara vez se otorgan indemnizaciones por la vulneración de los derechos
de imagen, y le remitiría a la STS 2226/2014 de 8 de mayo, en un caso en el que se utilizó la imagen
de un artista para una campaña de publicidad sin autorización previa del mismo, el Magistrado fallo
que no existía intromisión ilegítima alguna, ya que <las personas que alcanzan cierta publicidad por
la actividad profesional pueden ver limitados sus derechos con mayor intensidad que los restantes
individuos, como consecuencia de la publicidad que adquiere su figura y sus actos=.
Página 30 y 31
10.5. Pleitos de nobles

Bonifacio De la Cuadra Mayor es el segundo hermano de los tres que tuvo el Marqués de la Cuesta
Arriba. Al fallecer su padre, y dado que él era el ojito derecho del Marqués, pretende que el
marquesado sea ostentado por él. Su hermano pequeño no tiene ningún problema, ya que reconoce
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que él es digno sucesor del título, pero su hermana mayor, Petronila, no está de acuerdo y no se lo
pondrá nada fácil. ¿Quién cree usted que tiene razón?
RESPUESTA: La solución al supuesto de hecho que se nos plantea tiene como fundamento jurídico la
Ley 33/2006, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios,
la cual determina que las mujeres tienen el mismo derecho que los varones a realizar la función de
representar simbólicamente y, por tanto, adquirir el título nobiliario. Además, en materia de sucesión
de títulos nobiliarios, la primogenitura sigue siento criterio determinante. Por tanto, en el caso
concreto tendría razón Petronila, pues, al ser la mayor de los hermanos, la primogénita, tiene el
derecho de ser la sucesora del título de su difunto padre.
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CAPÍTULO 3. EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA

1. LA MAYORÍA DE EDAD Y LA PLENA CAPACIDAD DE OBRAR
1.1. Introducción: la reducción a los dieciocho años
Llegar a la mayoría de edad significa, de forma automática (por el mero transcurso del tiempo e
inexistencia de enfermedades o deficiencias que impidan a la persona gobernarse por sí misma),
adquirir la plena capacidad de obrar, o posibilidad de ejercitar por sí misma los derechos u/y
obligaciones pertenecientes a la persona.
La mayoría de edad despliega su virtualidad propia de autogobierno y autorresponsabilidad de la

persona en todas las ramas del Derecho y no sólo en la "vida civil".
De otro lado, el último inciso del art. 322 CC establece: "[&] salvo las excepciones establecidas en
casos especiales por este Código". Con ello se indica que existen supuestos que requieren una edad
superior, por lo que acaso cupiera hablar de una capacidad de obrar especial para casos específicos
(ej. para adoptar: 25 años).
Según el actual art. 315.1 CC: "la mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos".
Con la instauración de la CE-1978 la mayoría de edad se rebajó de 21 a 18 años, y nuestros

constituyentes optaron por regular dicha cuestión con rango constitucional, estableciendo en el art.
12 CE que <los españoles son mayores de edad a los 18 años=.
¿Qué pasa si tu hijo de 16 años 'te pide el divorcio’?

Adelantar la mayoría de edad antes de los 18 años no es algo habitual en España, pero el Código Civil en su <NUEVO=
artículo 239 ofrece la posibilidad. Se trata de la emancipación, una figura que permite que el mayor de 16 años y menor de
18 <pueda disponer de su persona y de sus bienes como si fuera mayor de edad=. (Fuente: Uppers, periódico digital)
Según el INE, en 2018 había en España 2.253.314 millones de personas entre 16 y 18 años. La mayoría de ellas sigue viviendo
con sus padres, incluso más tiempo de lo que les gustaría a ambos. Tal y como demuestran los datos de Eurostat, en España
la salida del hogar familiar no se produce hasta los 29 años, casi una década después que los jóvenes suecos
DIAPO 2
I.- El ejercicio de la capacidad jurídica requiere capacidad de entender y querer. La capacidad de entender y querer depende
de la madurez psicológica del sujeto. Esta madurez psicológica depende, a su vez, de la madurez física y, por tanto, de la
edad. De ahí, que la EDAD sea fundamental para determinar si en el ejercicio de la capacidad jurídica, la persona pueda
necesitar o no apoyos o representaciones. (cuentas corrientes&).
II.- LA MAYORÍA DE EDAD representa la frontera para diferenciar sujetos con plena libertad en el ejercicio de su capacidad
jurídica de sujetos que, por ser menores, tienen el ejercicio limitado. LA MAYORÍA DE EDAD se alcanza a los 18 años (RD de
16 de noviembre de 1978, hoy en el art. 240 CC): Mayoría de edad=pleno ejercicio de la capacidad jurídica (con
excepciones).
1.2. La occasio legis de la reducción a los dieciocho años

Atendiendo al statu quo legislativo preconstitucional, reducir el límite de la mayoría de edad no sólo
era conveniente u oportuno, sino que venía requerido por la lógica interna de nuestro sistema
jurídico: admitido que la mayoría de edad se encuentra en estricta dependencia de la formación e
instrucción de los jóvenes, así como de su aptitud real para desenvolverse en las relaciones sociales
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por sí mismos y de la asunción de su particular esfera de responsabilidad, era incongruente que la

mayoría de edad se pretendiera mantener en los veintiún años.
1.3. La constitucionalización de la mayoría de edad

Tradicionalmente la mayoría de edad ha sido una cuestión extraña a los textos constitucionales. Sin
embargo, la constitucionalización de la mayoría de edad merece un juicio francamente positivo y la
"originalidad" de nuestra Constitución quizá merezca la fortuna de ser modelo de textos
constitucionales futuros.
2. LA MINORÍA DE EDAD
Tradicionalmente el menor de edad era total y absolutamente incapaz (término que conviene no
confundir con incapacitado) para realizar actos con eficacia jurídica.
Dicho planteamiento fue objeto de crítica negando la "incapacidad general" del menor, y no casa muy
bien con la realidad práctica, en la que los menores (al menos cuando dejan de ser niños, en sentido
estricto) se desenvuelven por sí solos con relativa frecuencia en el tráfico, celebrando contratos de
continuo (transacciones elementales: compra de chucherías y material escolar, transporte urbano) y
nadie duda de su capacidad para entender su alcance y manifestar una voluntad libre y vinculante. A
medida que la edad aumenta hasta aproximarse a los límites de la mayor edad, la gama de contratos
realizados por el menor y su complejidad y cuantía económica aumenta.
2.1. La adquisición gradual de la capacidad: la Ley 11/1981

La citada Ley modificó los preceptos del CC relativos al menor, reconociéndole una cierta
capacidad, aunque limitada. El Derecho positivo ha acabado por reconocer que la adquisición de
la capacidad de obrar es gradual y paulatina.
Como manifestaciones de la aludida evolución, cabría recordar que:
1. El menor puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo con las leyes y sus
condiciones de madurez (art. 162.2.1 CC).
• Dicho planteamiento se encuentra reforzado tras la reforma del art. 1263 CC por la Ley
26/2015, que determina que los menores no emancipados podrán prestar
consentimiento en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos
o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida
corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.
2. El menor que haya cumplido 16 años podrá administrar por sí mismo los bienes que haya
adquirido con su trabajo o industria (art. 164.2.3 CC).
3. Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares los hijos, ni de sus
bienes inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo que cuenten con el
consentimiento del menor que haya cumplido 16 años (expresado necesariamente en
documento público) o con autorización judicial.
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4. Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años cuando
sus padres pretendan emanciparle (art. 317).
5. La alteración del orden de los apellidos de los menores de edad requerirá su aprobación en
expediente registral si tuvieren "suficiente juicio" (Ley 40/1999).
2.2. La Ley de protección del menor

La LO 1/1996 de protección jurídica del menor pretendió fundamentalmente resaltar la
adquisición gradual de la capacidad de obrar de los menores, llegando incluso a afirmar que "las
limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva".
Más profunda fue la reforma en relación con una serie de extremos de gran importancia en
relación con el menor, sobre todo desamparo, guarda y acogimiento de menores, así como la
adopción y, en particular, la llamada "adopción internacional".
De otra parte, tras completar su reforma mediante la Ley 26/2015 de modificación del sistema
de protección a la infancia y a la adolescencia (LPIA) se recogen en los artículos 9 bis a
9 quinquies los deberes de los menores, relativos al ámbito familiar, escolar y social.
En conclusión, la LO 1/1996 ha sido objeto de revisión por la Ley 26/2015 y por la LO 8/2015. Esta
última refuerza el principio del interés superior del menor y contempla la posibilidad de su
ingreso en centros de protección específicos para menores con problemas de conducta en los
que esté prevista la utilización de medidas de seguridad y de restricción de libertades o derechos
fundamentales.
2.3. La Ley 26/2015 sobre el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia
2.4. La protección integral de la infancia y de la adolescencia frente a la violencia
3. LA EMANCIPACIÓN
3.1. Mayoría de edad versus emancipación
Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese a no haber llegado aún
a la mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está sujeto el menor de
edad. Según ello, la mayoría de edad no sería, propiamente hablando, una causa de
emancipación, sino sencillamente el acceso a la plena y general capacidad de obrar, aunque con
anterioridad se hubiera conseguido la emancipación. Sin embargo, la configuración del tema por
parte del CC es diferente, pues entiende que la primera causa de la emancipación es alcanzar la
mayoría de edad (art. 314.1).
El planteamiento del Código es, sin embargo, erróneo e induce a la confusión.
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Hoy día, reconocida una cierta capacidad limitada al menor y rebajada la mayoría de edad a los
18 años, la operatividad y necesidad de la emancipación es sin duda marginal y se dará con escasa
frecuencia.
En sentido jurídico y estricto, la EMANCIPACIÓN es solamente cuando de los 16-18 años.

Dentro de LA MINORÍA DE EDAD podemos encontrarnos con dos grupos de sujetos:
• Menores no emancipados. No se puede decir, con carácter general, que los menores no emancipados sean incapaces (en
los pequeños actos de la vida corriente pueden contratar). Los menores van adquiriendo (a medida que cumplen años)
<dosis= de capacidad de obrar (a partir de los 12 ha de dárseles audiencia en los juicios de separación o divorcio de sus
padres (obligatoriamente. Menor de 12 si el juez lo considera esencial); a partir de los 14 años, los menores pueden hacer
testamento; a partir de los 16 años pueden administrar el dinero o los bienes que adquieren con su trabajo o industria
(de actor, camarero&).
Casos particulares: 1) derecho a la intimidad del menor (a decidir para la emisión de captación, difusión& de imagen. El
consentimiento ya es personal, sin el consentimiento de los padres, si es que el menor tiene madurez y capacidad); 2)
interrupción voluntaria del embarazo y tratamientos médicos de menores (la nueva ley de 2015 dice que para la
interrupción voluntaria de menores de edad además de su manifestación de voluntad, les hace falta el consentimiento
por parte de los representantes legales); 3) contratos de trabajo; 4) actos de la vida cotidiana del menor
• Menores emancipados. La emancipación supone una salida de la patria potestad o independencia jurídica del menor
respecto a sus padres, pese a no haber llegado a la mayoría de edad.
3.2. Clases de emancipación

Conforme a la vigente redacción del CC establecida por la Ley 11/1981, y modificada por la Ley 15/2015
de la Jurisdicción Voluntaria, la emancipación puede tener lugar por diferentes causas: por concesión de
los padres o titulares de la patria potestad, con consentimiento del hijo, por solicitud al Juez de los
mayores de 16 años cuyos padres se encuentren en alguna circunstancia de las previstas en el art. 320 CC
o por desear salir de la tutela, y por emancipación tácita o vida independiente del menor.
A) La emancipación por concesión paterna
Consiste en que los propios progenitores consideren oportuno conceder al hijo menor de edad
la situación de emancipado, acto que debe instrumentarse en escritura pública o mediante
comparecencia ante el Juez encargado del Registro.
Es requisito inexcusable que el menor tenga 16 años cumplidos y que preste su consentimiento
a la emancipación (ante el Notario o Juez). Tal emancipación sólo podrá inscribirse (como
inscripción marginal de la de nacimiento) en virtud de escritura o de comparecencia ante el
Encargado del Registro.
B) La emancipación por concesión judicial o beneficio de la mayor edad
Son los propios menores, siempre que hayan cumplido los 16 años, quienes se dirigen al Juez
solicitando la concesión de la emancipación, ya estén sometidos a la patria potestad, ya a tutela.
En el primer caso el CC habla de "conceder la emancipación", mientras que en el segundo utiliza
el giro de "conceder el beneficio de la mayor edad".
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Caso de que los menores se encuentren sujetos a tutela el CC no requiere presupuesto

complementario alguno, aunque la solicitud debe ser fundada. Cuando están sujetos a la patria
potestad, requiere que previamente se haya producido alguno de estos supuestos:
1. Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo matrimonio o conviva de hecho
con persona distinta al otro progenitor.
2. Que los padres vivan separados.
3. Que, por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido (crisis
matrimoniales: separación, divorcio&).
Conforme a los arts. 53-55 LJV, el expediente de concesión judicial de la emancipación o del
beneficio de mayoría de edad instada por el mayor de 16 años, se inicia con la solicitud al Juzgado
por el menor con la asistencia de alguno de sus progenitores, que ostenten la patria potestad, o
del tutor.
C) La emancipación por vida independiente
Dispone el art. 319 que "se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16
años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres
podrán revocar este consentimiento". La situación de independencia del menor es revocable, frente
al resto de clases de emancipación que tienen naturaleza irrevocable. De ahí que, en principio, la
legislación del RC no haya considerado tradicionalmente oportuna la inscripción de la emancipación
por vida independiente, tal y como, en cambio, sí prevé ahora de manera expresa la nueva Ley
20/2011 de Registro Civil que dispone en su art. 70.4 que "La emancipación tácita o por vida
independiente podrá inscribirse mediante la acreditación documental de la situación de
independencia y el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad", al tiempo que en su inciso
final establece que, con carácter general, "la concesión de emancipación y la emancipación por vida
independiente, así como el beneficio de la mayor edad, no producirán efectos frente a terceros
mientras no se inscriban en el RC".
Es evidente que esta situación requiere al menos una cierta autonomía económica del menor.
D) La emancipación por matrimonio
Según establecía el art. 316 CC <el matrimonio produce de derecho la emancipación=.
Obsérvese, que en este supuesto el menor emancipado podía llegar a serlo antes de los 16 años, dada
la dispensa de edad para la celebración del matrimonio contemplada en el art. 48.2 CC, hasta la
aprobación de la LJV, que ha derogado también dicha dispensa de edad.
Vías por las que el menor puede conseguir la emancipación:
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1) Emancipación por concesión paterna (mayor de 16 años + consentimiento de ese menor + acto instrumentado en escritura pública notarial
o ante el Juez encargado del Registro Civil + inscripción de la emancipación en el Registro Civil) ART. 241 CC
2) Emancipación por concesión judicial (mayor de 16 años + petición del menor al juez + situación de crisis familiar o ejercicio defectuoso de
la patria potestad + audiencia a los padres (que no consentimiento) + inscripción de la emancipación en el Registro Civil) ART. 244 CC
3) Emancipación por vida independiente del menor (mayor de 16 años + vida independiente económicamente del menor + consentimiento
de los padres a esa vida independiente). A diferencia de las anteriores vías de emancipación, ésta es REVOCABLE (se puede des hacer) ART.
243 CC
3.3. Efectos de la emancipación

La emancipación sitúa al menor emancipado en una situación de capacidad intermedia desde el punto de
vista patrimonial. Según el art. 323 (247) CC, hasta que llegue a la mayor edad no podrá:
a. Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o recibir en préstamo cualesquiera otros tipos
de bienes distintos al dinero).
b. Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.
Para el supuesto de emancipados que se encuentren casados, el CC establece una regla especial en su art.
324: "Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos
mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el
consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de
uno y otro".
Efectos de la emancipación: está regulada en 2 artículos de ARTS. 247 Y 248 Código Civil:
• 247: El emancipado necesita el CONSENTIMIENTO de padres o DEFENSORES (judiciales) para PEDIR PRESTADO DINERO,
TRANSMITIR BIENES INMUEBLES, ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES O BIENES DE EXTRAORDINARIO VALOR
El menor emancipado sí que puede: todos aquellos que no estén prohibidos en el artículo 247 o en normas específicas. Por
ejemplo: ¿puede votar? No, porque la ley dice que hasta los 18 no puede. ¿Puede comparecer a juicio la menor emancipada sin
ningún tipo de ayuda? Sí, porque el articulo 247 lo deja.
• 248: Si el emancipado está casado, para vender bienes comunes de valor, bastará con el consentimiento del otro cónyuge si es
mayor de edad. Si también es menor, necesitara además el de los progenitores o el defensor judicial de uno u otro.
¿Cuándo se aplica el 247 o 248? El 248 cuando hablamos de que un emancipado está CASADO y en el caso de que se hable de un BIEN
de valor que sea común. El 247 los bienes no son comunes y no está casado.
4. LA MUJER Y SU ACTUAL EQUIPARACIÓN CON EL HOMBRE

4.1. Introducción
La gran mayoría piensa hoy que el hombre y la mujer son diferentes; pero no jerarquizables.
El enfoque actual del tema no puede ocultar algo tan evidente como que, durante siglos y siglos, la mujer
ha desempeñado un papel secundario en la sociedad y que dicha realidad ha sido siempre objeto de
expresa consideración por las normas jurídicas.
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4.2. La Constitución de 1978 y su desarrollo en la legislación ordinaria
5. REFERENCIA A LA TRASEXUALIDAD
6.1. Minoría de edad
Julia, peluquera del barrio, envía a su hijo Pedrito, de 14 años, a cobrar una factura de escasa entidad a
casa de su clienta Juana del Río, quien en las últimas tres visitas a la peluquería no ha pagado ni un
céntimo.
Pedrito cobra íntegramente el importe adecuado, pero, tras encontrarse con algunos amigos, se lo gasta
alegremente tomando unos refrescos y snacks en un salón de juegos.
Julia, mater amantísima, aunque riñe un poco a Pedrito, pretende que Juana le vuelva a pagar, alegando
que el pago ha sido nulo dada la minoría de edad de Pedrito.
RESPUESTA: De acuerdo a la Ley 11/1981, de 13 de mayo, según la cual no cabe ya trazar un foso entre
mayor de edad (capaz) y menor de edad (incapaz) y reconociendo, por tanto, la adquisición gradual y
paulatina de la capacidad de obrar, el artículo 162.2.1 CC, según el cual quedan fuera de la representación
legal de los padres titulares de la patria potestad los actos de los hijos menores no emancipados relativos
a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de
madurez, pueda realizar por sí mismo, y tras la reforma del artículo 1263 CC por la Ley 26/2015, de 28 de
julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, estableciendo que los
menores no emancipados podrán prestar consentimiento en aquellos contratos que las leyes les permitan
realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida
corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales, el pago realizado por la clienta de Julia
al hijo de ésta -Pedro, de 14 años- constituiría un acto válido, acorde con las condiciones de madurez
propias de dicha edad así como con los usos sociales, que el menor puede realizar por sí mismo y que, no
necesitaría, por tanto, representación legal.
6.2. Capacidad de obrar: emancipación

Mariana Gosálbez, de 17 años, se ha quedado embarazada de su novio, Agustín Sola, de 19 años. Ambos
quieren contraer matrimonio, pero los padres de Mariana (que, por cierto, viven separados) se oponen.
Por ello, ésta decide emanciparse, pero no conoce los medios, ni sabe si reúne los requisitos para hacerlo.
¿Cree Vd. que puede hacerlo?
RESPUESTA: Al cumplirse los requisitos requeridos en el artículo 320 CC -Mariana es mayor de 16 años y
sus padres viven separados-, y por lo tanto amparada en dicho precepto legal, la propia Mariana puede
dirigirse al Juez solicitando la concesión de la emancipación que, en caso de ser otorgada, constituiría la
llamada emancipación por concesión judicial y a partir de la cual, entonces, Mariana y Agustín podrán
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contraer matrimonio -Agustín es mayor de edad por lo que se cumple el requisito de edad para celebrar
el matrimonio establecido en el artículo 46.1 CC-.
6.3. Emancipación por concesión judicial

María es una chica de 16 años que convive con su madre viuda, quien lógicamente, ejerce la patria
protestad; la madre de María, Rosario, convive desde hace unos meses con un hombre con el que María
tiene muchos problemas, pues no acepta que su madre haya rehecho su vida amorosa olvidándose de su
padre.
Por ello, recurre a usted para que le asesore respecto de lo que puede hacer para poner fin a tan
desagradable convivencia.
RESPUESTA: Al cumplirse los requisitos requeridos en el artículo 320 CC -María es mayor de 16 años y su
madre, viuda, convive desde hace meses con una persona que no es su otro progenitor-, y por lo tanto
amparada en dicho precepto legal, la propia María puede dirigirse al Juez solicitando la concesión de la
emancipación que, en caso de ser concedida, constituiría la llamada emancipación por concesión judicial.
Página 50 y 51 del libro
6.4. Emancipación
Basilio tiene diecisiete años y ha dejado la casa paterna para independizarse, aprovechando que ha
comenzado a trabajar recientemente y tiene ya unos ingresillos. Basilio quiere vender la vieja motocicleta
de segunda mano que le ha regalado su tía Ariadna. No sabe si puede hacerlo. ¿Qué diría usted y con qué
fundamento?
RESPUESTA: ¿ante qué tipo de menor estamos? ¿Menor a secas o emancipado? Menor emancipado. ¿Si
está emancipado, por qué vida o canal de emancipación lo encontramos? Vida independiente, que está
regulada en el articulo 243 del CC. El dato que nos da esta respuesta es que tiene unos ingresos. Nos
trasladamos al articulo 247 del CC, ya que no está casado. El bien es antiguo y no tiene mucho valor, así
que sí que lo puede vender y no necesita el consentimiento de sus padres.
6.5. Emancipación
Pedro Ruiz Menéndez es un emancipado, de 17 años, que se ha quedado sin padres. Quiere pedir un
crédito al Banco para comprarse un ordenador portátil y no sabe como puede hacerlo. ¿Podría ayudarle
usted? ¿Habría alguna diferencia entre que el préstamo al Banco lo pidiera Pedro en junio de 2021 o en
diciembre de 2021?
RESPUESTA: está emancipado (nos lo dice directamente el anunciado). Pedir un préstamo es lo que dice
el articulo 247 no puede. En este caso seria con el defensor judicial. Ya no tienen tutores, sino defensores
judiciales. En junio de 2021 se promulga la ley 8/2021 que dice que cuando al menor emancipado para
realizar estos actos, cuando no tiene padres, (la ley de antes decía que la persona que le ayudaba a realizar
estos actos era el curador) ahora tiene defensores judiciales. Si que hay diferencia, no teniendo padres el
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sujeto que tendría que pedir el préstamo era el curador y ahora es el defensor judicial (que puede ser un
familiar, y sino a una figura del profesional como trabajador social).
6.6. Emancipación
Antonio, de 17 años y Ana de 22, están casados en régimen de separación de bienes. Antonio quiere
vender un cuadro de Matisse que heredó de su abuela materna. Sus padres se oponen, pero su mujer le
apoya. ¿Podrá Antonio vender el cuadro tal y como pretende?
RESPUESTA: podemos pensar que el menor emancipado por la edad tiene vida independiente y en este
caso sí que es un bien de valor. Como el bien es heredado, el bien es privativo, no común. Por lo tanto, no
podemos aplicar el articulo 248. Por lo tanto, se aplica el artículo 247, el general. SÍ que necesita el
consentimiento de los padres.
6.7. Violencia filoparental

Petra y Ulises tienen una hija de 17 años que les insulta y falta al respeto de modo permanente,
convirtiendo en insoportable la convivencia familiar. Petra y Ulises se plantean <olvidarse= de su hija y se
preguntan si la emancipación sería una buena opción. ¿Qué cree usted?
RESPUESTA: No se puede conseguir la emancipación jurídica de un menor de edad si el no quiere irse de

casa. Si son maltratados los padres, lo pueden desheredar, aunque no es muy fácil. Hay que probar las
agresiones físicas, psicológicas& Si ella está de acuerdo sí que puede emanciparse. La pensión de
alimentos en este caso sería: si se emancipa en teoría es porque tiene cierta independencia económica.
Aun así, si te emancipas y reclamas judicialmente que quieres una pensión alimenticia, algún juez puede
decir que si que es obligatoria en el caso que los padres tengan capacidad económica suficiente. Si no, no.
Y en caso de que tu no tengas suficiente dinero (se comprueba).
EL ARTICULO 323 DEL LIBRO ES EL QUE AHORA ES EL 247 DES DE SEMPTIEMBRE DE 2021. TIENE EL MISMO
CONTENIDO con pequeños cambios creo.
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CAPÍTULO 4. CAPACIDAD, DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS

1. INCAPACITACIÓN Y APOYO PARA EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA:
ANTIGUO Y NUEVO SISTEMA
1.1. La redacción originaria del Código Civil y las primeras reformas: Leyes 13/1983 y
41/2003
Desde su publicación, el CC establecía en el art. 200 que estaban sujetos a tutela, además de los menores
no emancipados, aquellas personas con circunstancias incapacitantes. En cuanto tales circunstancias
podían originar la incapacitación, se las ha denominado siempre causas de incapacitación. A su vez, el
hecho de privar de la capacidad de obrar a una persona, originaba la necesidad de dotarla de un cauce de
representación y defensa.
La Ley 13/1983, de reforma del CC en materia de tutela, modificó profundamente la redacción originaria
del CC:1. Las causas de incapacitación, genéricamente, se identifican con "las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma"
(art. 200).2. Además de la tutela y de la figura del defensor judicial, introduce un nuevo órgano tuitivo de
la persona: la curatela.3. Abandona el sistema de tutela de familia y adscribe los órganos tuitivos de la
persona a la autoridad o control del Juez (tutela judicial o de autoridad).4. Permite incapacitar a los
menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa de incapacitación persistirá después
de la mayoría de edad (art. 201). En tal caso, superada la mayoría por el incapacitado, se originará la patria
potestad prorrogada, y, cuando ella resulte imposible, la tutela (art. 171).
La Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del CC, de
la LEC y de la normativa tributaria, tiene por objeto regular nuevos mecanismos de protección de las
personas discapacitadas, centrándose en un aspecto esencial, como es el patrimonial. Para ello regula
específicamente una masa patrimonial especialmente protegida, la cual queda inmediata y directamente
vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de la persona con discapacidad. Esta Ley regula por
primera vez la figura de la autotutela, consciente en habilitar a las personas capaces para adoptar las
disposiciones que considere oportunas en previsión de su propia incapacitación. Así, se regulan
las facultades parentales respecto de la tutela (art. 223 CC) y se altera el orden de delación de la misma
(art. 234 CC). Conviene subrayar que una persona con discapacidad es aquella que, por causa física,
sensorial o psíquica, tiene algún grado de minusvalía que pueda dificultar o dificulta su normal
desenvolvimiento. Ello puede requerir o hacer conveniente su incapacitación en sentido técnico o, por el
contrario, desaconsejarla y sustituirla por medidas de protección de otra naturaleza. Así pues, las ideas
depersona con discapacidad y de persona judicialmente incapacitada no tienen por qué coincidir, pues
como es obvio existen grados de minusvalía que no deben dar origen a declaración judicial de
incapacitación alguna.
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1.2. La reforma normativa introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, y la adaptación a la

Convención de Nueva York de 2006 de derechos de las personas con discapacidad.
El propósito de la convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de
igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con
discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad. Así, exige a los Estados Partes que en
todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias para
impedir los abusos de conformidad con el Derecho internacional en materia de derechos humanos.
(LIBRO)
1.3. Los principales pilares de la reforma; de la tutela a la curatela y de la representación a los

apoyos. (LIBRO)
Las líneas maestras de la reforma son:
- Fin de la incapacitación judicial

- La tutela queda limitada, exclusivamente, a los menores de edad no emancipados y no sujetos a
patria protestad
- El protagonismo estelar lo asume la curatela
- Fomento de la guarda de hecho
- Aparición de un nuevo procedimiento de provisión de apoyos
2. REFERECIA A LA PRODIGALIDAD
La Ley 8/2021, de 2 de junio, suprime la prodigalidad como institución autónoma, dado que los supuestos
contemplados por ella encuentran encaje en las normas sobre medidas de apoyo aprobadas con la
reforma. Ahora bien, según establece una de las disposiciones transitorias de la nueva normativa, <las
medidas derivadas de las declaraciones de prodigalidad adoptadas de acuerdo con la legislación anterior
continuarán vigentes hasta que se produzca la revisión prevista en la disposición transitoria cuarta. Hasta
ese momento, los curadores de los declarados pródigos continuarán ejerciendo sus cargos de
conformidad con la legislación anterior.
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3. LOS CARGOS TUITIVOS EN EL SISTEMA ANTERIOR A LA LAPCD O LEY 8/2021, DE 2 DE

JUNIO
4. LA TUTELA EN EL SISTEMA INSTAURADO POR LA LAPCD O LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO

5. LAS NUEVAS MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD PARA EL
EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA
5.2. Las medidas voluntarias
5.3. La curatela conforme a la LAPCD
5.4. El defensor judicial conforme a la LAPCD
5.5. La guarda de hecho
6. OTROS SUJETOS CON FACULTADES JURÍDICO-PATRIMONIALES RESTRINGIDAS

DIAPO 1.
Hay una nueva ley 8/2021 que ha entrado en vigor en septiembre 2021.
El tema de la mujer y la discriminación antes era muy fuerte, pero actualmente en la ley no. Se estudia por historia, pero no por vigencia.
De la tutela a la curatela.
• LOS PRINCIPALES PILARES DE LA REFORMA OPERADA POR LA LEY 8/2021: DE LA TUTELA A LA CURATELA Y DE LA REPRESENTACIÓN
A LOS APOYOS
Es necesario adoptar otra mirada sobre esta realidad, abandonando la perspectiva de <sustitución= de la voluntad de las personas con
discapacidad por un sistema de ASISTENCIA para la toma de decisiones que respete los derechos, la voluntad y las preferencias de la
persona. Se requiere, por tanto, la confección de <un traje a medida=. El <traje para todos=, en el que consistía la incapacitación judicial
existente hasta la fecha, ya no sirve, ha de ser rediseñado para cada persona con discapacidad.
En este nuevo universo, siguiendo a la Convención de la ONU de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, se da
preferencia a las medidas voluntarias, que haya podido adoptar preventivamente la persona en previsión de una posible discapacidad,
sobre las medidas de origen judicial.
Hay que apoyar a las personas con discapacidad, no representarlas. Es más importante la voluntad y los intereses de la persona, que lo que puede
ser mejor para él. Hay que apoyar y ayudar para que la persona puede manifestar lo que quiere. Para saber lo que quiere, hay que invertir mucho
dinero y tiempo que ahora mismo España no tiene. Esta ley ayudará, pero tienen 1 año para adaptar todo. Cuando no se puede saber,
Todas las tutelas de adultos hay que adaptarlas a la nueva ley (1 año tienen para hacerlo voluntariamente). Sino 3 años para los que no quieren y
el juez lo cambie.
Un adulto ya no puede tener nunca un tutor, únicamente los menores de edad.
DIAPO (PAG. 69 Y SIGUENTES DEL MANUAL).
Pilares fundamentales de la reforma:
1) Fin de la incapacitación judicial.
2) La tutela queda limitada, exclusivamente, a los menores de edad no emancipados y no sujetos a patria potestad. Se llama tutor. Para los
mayores de edad ya no hay tutor.
3) El protagonismo estelar lo asume la curatela (curador (el que ejerce la curatela)).
DOS TIPOS DE CURATELA: Curatela representativa y la curatela asistencial. La más importante y la que potencia la nueva ley es la asistencial, es
decir, lo que se pretende es que el curador sea una figura de apoyo y acompañe, pero no represente. Curatela significa cuidado en latín. Los que
tienen discapacidad que no les baste con el curador asistencial, hay que nombrarles curatela representativa, es decir, un curador representativo.
4) Fomento de la guarda de hecho.
Diferencia entre guarda de hecho y defensor judicial.
- Guarda de hecho: figura de protección que no necesita el nombramiento de un juez. Ayuda, protección, cuidado& que está prevista especialmente
en casos que no tenga otra protección. Por ejemplo: el niño que está abandonado en la calle, y unas personas que pasaban por ahí lo recogen y
durante unos días o horas lo tienen en casa. Hasta que lo ponen en conocimiento de la justicia. El abuelo también es guardado r de hecho cuando
los lleva al parque por las tardes. (Hasta la reforma de 2021 el guardador de hecho es temporal y casi inexistente y casi ni se hablaba, ahora quieren
fomentar mucho el guardador de hecho para que sea su mayor apoyo en vez de un tutor).
Defensor judicial: tiene que ser nombrado por el juez.
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5) Aparición de un nuevo procedimiento de provisión de apoyos

DIAPO 3:
MEDIDAS DE APOYO o de representación de la persona con discapacidad (pagina 68 a la 70)
• Art. 199 Código Civil y ss TUTELA: Estarán sometidos a tutela, exclusivamente, los menores no emancipados que no estén bajo la
patria potestad y los menores en situación de desamparo. El tutor representa (sustituye la voluntad del tutelado).
• Arts. 254 y ss. CC MEDIDAS VOLUNTARIAS: Escritura de autoayuda, de autocuratela, poderes preventivos
• Art. 269 y ss. CC. CURATELA: A la curatela asistencial estarán sometidas aquellas personas con discapacidad que requieran cuidados
y asistencia en determinados ámbitos. A la curatela representativa estarán sometidas aquellas personas con discapacidad que
requieran algo más que apoyos, que necesiten ser representadas porque no pueda conocerse su voluntad, deseos o preferencias.
• Arts. 235 y 295 y ss. CC.DEFENSOR JUDICIAL: es un cargo temporal cuya función es 1) resolver el conflicto de intereses que surja entre
los menores o personas con discapacidad y sus tutores o figuras de apoyo 2) suplir al tutor o curador cuando éstos no desempeñen
sus funciones y hasta que se designen otros; 3) administrar los bienes de las personas con discapacidad hasta que se nombre el
correspondiente apoyo a la persona con discapacidad; 4) cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas
de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.
• Art. 237 y ss CC. GUARDA DE HECHO: Situación de amparo en la que se encuentran los sujetos desprotegidos antes de que se nombre
un tutor o curador
7. CASO PRÁCTICO
7.2. Medidas de apoyo
Diga que medida o figura de apoyo corresponderían a la luz del nuevo universo normativo creado por
la Ley 8/2021 LAPCD:
11. A un niño que ha perdido a sus padres en un accidente aéreo

12. A un menor emancipado (sin padres) que quiere vender una propiedad inmobiliaria
13. A una persona mayor de edad que tiene una discapacidad muy grave
14. A una persona mayor de edad que tiene una ligera discapacidad
RESPUESTA:
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CAPÍTULO 5. LA AUSENCIA Y LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
1. FUNDAMENTO DE LAS INSTITUCIONES RELATIVAS A LA AUSENCIA EN SENTIDO

AMPLIO
En términos del Derecho Civil, se denomina <ausente= a quien, además de encontrarse fuera del lugar
en el que habitualmente desarrolla su vida ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin
comunicarse con sus allegados y familiares. Por tanto, en relación con el ausente, lo fundamental es
que se desconoce su paradero e incluso si se encuentra vivo, con independencia de que semejante
situación fáctica haya sido provocada consciente y deliberadamente por el propio ausente
(abandonando su hogar y familia) o sea consecuencia de cualquier otra eventualidad (secuestro o
rapto, asesinato&).
Como se comprenderá, en el terreno práctico, la suerte del ausente o desaparecido no puede

constituir una incógnita permanente y sin limite temporal alguno. Para evitar la perpetuación de tales
incógnitas, el sistema jurídico reacciona estableciendo una serie de normas que, atendiendo a los
legítimos intereses del ausente, procuran encontrar un punto de equilibrio entre éstos y los propios
intereses y expectativas de sus familiares y allegados, así como de los terceros en general que
tuvieran entabladas relaciones jurídicas con el desaparecido.
La regulación procedimental de tales aspectos se encuentra contemplada actualmente por la reciente

Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV).
La injustificada desaparición de una persona puede dar lugar a TRES situaciones:
I.- Simple DESAPARICIÓN: se parte de que el desaparecido está vivo
II.- Declaración de AUSENCIA LEGAL: se duda sobre la vida del desaparecido
III.-DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO: se presume la muerte del desaparecido
2. MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIÓN DE LA PERSONA

2.1. En general: presupuestos y requisitos
(Sin necesidad de que transcurra plazo alguno) que puede dar lugar al nombramiento del
DEFENSOR DEL DESAPARECIDO. Aunque todavía no haya duda oficial sobre la vida del
desaparecido, cualquier persona interesada o el Ministerio Fiscal puede solicitar al Letrado de la
Administración de Justicia el nombramiento de un DEFENSOR <que ampare y represente al
desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave= (art. 181.1
C.C).
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Tales medidas son provisionales, para acentuar su carácter transitorio, pues en principio
deberían tener una duración temporal muy limitada: a partir del año de la desaparición o de las
ultimas noticias deberían verse sustituidas por las correspondientes a la situación de ausencia
legal.
2.2. El defensor del desaparecido

Según el artículo 181 CC, el defensor nato del desaparecido será su cónyuge, siempre que sea mayor
de edad y que no haya habido una separación legal. En caso de falta o inexistencia de cónyuge, habrá
de ser nombrado defensor <el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad=.
3. LA DECLARACIÓN LEGAL DE AUSENCIA

La declaración de ausencia legal se formaliza a través de un decreto del Letrado de la Administración
de Justicia (art. 71 LJV).
3.1. Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia legal

Requisitos enunciados en el artículo 183. Cuando la desaparición se prolonga durante cierto tiempo:
• 1 AÑO desde las últimas noticias o desde la desaparición;

• 3 AÑOS desde que hubiese dejado apoderado.
A partir de estos períodos se puede iniciar un procedimiento para declarar al desaparecido ausente
legal.
3.2. Personas legitimadas para promoverla

Las personas obligadas a instar la declaración de ausencia legal son:
• El cónyuge del ausente no separado legalmente

• Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
• El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.
3.3. Efectos de la declaración legal de ausencia

El efecto fundamental de la declaración de ausencia legal es el nombramiento de un representante.
Determina asimismo la declaración de ausencia legal que la patria potestad será ejercida
exclusivamente por el progenitor presente (art. 156.4).
3.4. El representante legal del ausente

Indica el artículo 71.1 de la LJV que el Letrado de la Administración de Justicia <dictará decreto de
declaración legal de ausencia [y] nombrará el representante del ausente con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 184 del Código Civil=, demostrando así que, a lo largo del expediente de declaración de
ausencia legal debe considerarse el fundamental aspecto del nombramiento del representante.
El representante del ausente puede pertenecer a dos grupos de representantes diferentes:
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• Representantes legítimos (familiares del ausente)

• Representantes dativos (personas extrañas al círculo familiar del ausente)
Se nombrará un representante del ausente, cuyas funciones son la de representar y buscar al ausente,
la de administrar y defender sus bienes (art. 184).
La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio de la representación dativa (art. 187
y 188 del CC).
4. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
No es que se contraste la desaparición de la persona, ni que se declare su condición de ausente legal,
sino que, finalmente, se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía cierta de que el
ausente haya fallecido.
Cuando la desaparición se prolonga en el tiempo o se produce en circunstancias que hacen pensar

que la vida humana puede correr peligro se presume o reputa que la persona ha fallecido aun cuando
no existen señales inequívocas de muerte.
4.1. Requisitos exigidos

Los artículos dedicados por el CC (193 y 194) a los plazos de ausencia son enormemente prolijos y
detallados. Por tanto, remitiéndonos a su lectura detenida y advirtiendo la necesidad de atender al
momento cronológico de la desaparición de la persona de que estamos tratando, pues a partir del
día 11 de enero de 2000, ha de considerarse aplicable la Ley 4/2000.
Los plazos de desaparición para que proceda la declaración judicial de fallecimiento son:
A. DESAPARICIÓN Y RIESGO INMINENTE PARA LA VIDA:

a. 1 AÑO en los supuestos de violencia contra la vida;
b. 3 MESES en los casos de siniestros (se entiende por siniestro el hecho en el que no
intervenga la acción humana);
c. en los casos de SINIESTRO DE NAVE O AERONAVE, los plazos son notablemente
inferiores:
i. 1 MES, cuando haya presunción de siniestro y haya evidencias racionales
de ausencia de supervivientes, es decir, cuando no se haya comprobado o
verificado el siniestro, es decir, se presume naufragada o siniestrada la
nave o aeronave por no llegar a su destino.
ii. 8 días cuando hayan aparecido restos, pero no se hayan podido identificar;
y de modo inmediato.
iii. sin plazo de desaparición cuando resulte acreditado que la persona se
encontraba a bordo de una nave o aeronave cuyo naufragio o siniestro se
haya comprobado o verificado y haya evidencias racionales de ausencia de
supervivientes.
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B. DESAPARICIÓN PROLONGADA: 10 AÑOS en el resto de casos que no puedan encuadrarse en

los anteriores, salvo que cumplidos los 5 PRIMEROS AÑOS, el desaparecido hubiese
cumplido los 75 años.
4.2. Efectos de carácter patrimonial

Dado que la declaración de fallecimiento equivale tendencialmente a la propia muerte de la persona,
el principal efecto de carácter patrimonial debe ser entender que <el patrimonio del ausente=,
considerado en su conjunto, pasará a los herederos o sucesores del declarado fallecido (arts. 196.1
CC y 74.3 LJV), salvo algunas excepciones:
- Los herederos están obligados a formalizar notarialmente un inventario detallado de los

bienes muebles y una descripción de los inmuebles pertenecientes al declarado fallecido
(art. 196.4).
- Los herederos no podrán disponer a titulo gratuito hasta cinco años después de la
declaración de fallecimiento (art 196.2), aunque sí podrán hacerlo a título oneroso (arg. Ex
art. 197).
- En caso de que en el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituido legados,
quedarán igualmente en suspenso durante un periodo de cinco años (art. 196.3). Se
exceptúan de dicha cautela los denominados legados píos.
4.3. Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del declarado fallecido

Hasta la Ley 30/1981, el artículo 195.3 establecía que la <declaración de fallecimiento no bastará por
sí sola para que el cónyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio=. Dicha norma, llamativa,
provocaba el resultado de que el cónyuge del declarado fallecido quedaba oficialmente viudo, pero
sin embargo no contaba con la libertad para volver a contraer matrimonio.
El vigente artículo 85 del CC, de forma más coherente, establece que <el matrimonio se disuelve&
por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio=, lo que ha
comportado la supresión del referido artículo 195.3. En consecuencia, una vez declarado el
fallecimiento, el cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.
4.4. La reaparición del declarado fallecido

El reaparecido recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio
de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá
reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino
desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto.
Esto es, en las relaciones entre el reaparecido y sus sucesores o herederos, juega con carácter general
el principio de subrogación real, considerándose que los bienes en su día inventariados o los bienes
o valores que lo hayan sustituido, corresponden al reaparecido, en cuanrto la sucesión abierta en su
día queda sin efecto.
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Sin embargo, dicha recuperación en favor del reaparecido no tiene carácter retroactivo, pues se parte
de la base de que, durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes,
realmente deberían ser considerados legítimos propietarios de los mismos. Por tanto si, en cuanto
tales, han llevado a cabo transmisiones a titulo gratuito (pasados los cinco años desde la declaración
de fallecimiento), los bienes donados o cedidos no podrá recuperarlos el reaparecido, salvo que
pueda acreditar la mala fe de los herederos.
En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera corresponderle

en las distintas relaciones jurídicas (patria protestad respecto de sus hijos). Sin embargo, no podrá
ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le <haya guardado la ausencia= y no haya vuelto
a casarse. Tiene que volver a casarse si quieren.
5. RECAPITULACIÓN SOBRE LA LEY 15/2015, DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
6.1. Matrimonio del cónyuge del ausente
Julia Santos y Pedro Suárez están casados desde el año 1980. Hace ahora doce años, Pedro
desaparece sin dejar rastro y Julia llora desconsoladamente al tiempo que busca durante muchos
años a su marido. Un día de otoño del año pasado reaparece en su vida un viejo novio del que estuvo
locamente enamorada. Como ha perdido toda esperanza de encontrar con vida al que todavía es su
marido, ha decidido contraer matrimonio con su <viejo= novio. ¿Podrá hacerlo? Si su respuesta es
positiva, explica el por qué.
RESPUESTA: Según el artículo 193.1º del Código Civil, la declaración de fallecimiento es procedente
tras diez años desde las últimas noticias habidas del ausente, o, a falta de éstas, de su desaparición,
por lo que, habiendo pasado ya 12 años, se cumpliría este requisito, sin necesidad de recurrir a otros.
Tras la inscripción en el Registro Civil de esta declaración de fallecimiento (art. 198), quedará el
matrimonio disuelto, en virtud del artículo 85, pudiendo Julia contraer nuevo matrimonio. Páginas
92, 93 y 94 del libro
6.2. Ausencia legal

Don Eustaquio López, de 40 años de edad, soltero, ha decidido tomarse unas vacaciones y hacer un
crucero por el Mediterráneo. Antes de partir, nombra a un apoderado general para que atienda sus
asuntos. Transcurrido dos años de su partida sin tener noticias suyas, sus padres pretenden promover
la declaración de ausencia legal. ¿Cree usted que pueden hacerlo?
RESPUESTA: Según el artículo 183 del Código Civil, la situación de ausencia legal, habiendo dejado la
persona desaparecida encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes, no
se considerará hasta pasados tres años (momento en el que sus padres no sólo podrían promover la
declaración de ausencia legal, sino que sería su obligación, en virtud del artículo 182), por lo que aún
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no podrían, salvo que se produjese antes la muerte o renuncia justificada del mandatario, en cuyo
caso sí podría declararse la ausencia pasado un año de la desaparición.
Ahora bien, se nos indica que el desaparecido iba a hacer un crucero. En este caso, es necesario
averiguar qué ha sido del mismo, pues, según artículo 194, si queda acreditado que el desaparecido
se encontraba a bordo de la nave, y ésta hubiese naufragado o se presuma naufragada por no haber
llegado a su destino, podría declararse directamente el fallecimiento, aunque el plazo más alto
descrito entre los diferentes supuestos de este artículo es de un mes, por lo que, a falta de más
detalles, me inclino a suponer que no es el caso. Páginas 85 y 86 del libro.
6.3. Ausencia
Cristina Matos salió un buen día de copas con sus antiguos amigos de la Facultad, se despidió de ellos
y, supuestamente, regresaba a casa de sus padres a dormir. Pero, desde que salió de casa, sus padres
no volvieron a tener noticias suyas. Tras una intensa búsqueda, al cabo de dos meses, siguen sin
conocer su paradero. El problema es que Cristina ha dejado unos asuntos urgentes que atender y no
admiten demora. Su familia no sabe qué hacer en esta situación, por eso acude a usted para que le
asesore al respecto. ¿Qué le diría?
RESPUESTA: Según el artículo 181 del Código Civil, <desaparecida una persona de su domicilio o del
lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el secretario judicial, a
instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente
al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave=. Si Cristina
está soltera, su representante sería el pariente más próximo hasta el cuarto grado, que, entiendo, en
este caso, serían sus padres. Páginas 85 y 86 del libro
6.4. Declaración de ausencia legal

Pedro Pérez Franco, viudo y sin hijos, desaparece un día sin dejar noticias. Cuando transcurren dos
años de su desaparición, el hijo de su esposa fallecida, Beltrán, considera que está obligado por ley a
pedir la declaración de ausencia e iniciar el procedimiento. ¿Qué cree usted?
RESPUESTA: No existe obligación (según artículo 182 del CC), en este caso, al no ser Beltrán pariente
consanguíneo, aunque podría pedirlo si racionalmente se estima que tiene algún derecho ejercitable
sobre los bienes del desaparecido. Habiendo pasado más de un año, podrá iniciar este procedimiento
si lo desea, siempre que el desaparecido no hubiese dejado apoderado (en caso contrario, tendría
que esperar a que pasasen tres años, según artículo 183). Página 86 del libro.
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CAPÍTULO 6. LA NACIONALIDAD
1. LA NACIONALIDAD
1.1. Significado y concepto: nacionalidad y apatridia
El preámbulo de la Ley 18/1990, sobre reforma del CC en materia de nacionalidad, expresa que <las
normas que regulan la nacionalidad son, para cada Estado, de una importancia capital, pues delimitan el
elemento personal insustituible de aquél=.
Es frecuente definir la nacionalidad como la condición que tienen las personas que integran la comunidad
nacional española. El autor, personalmente considera preferible afirmar que la nacionalidad es la
integración de la persona en cualquier organización política de carácter estatal; de tal manera que la
persona queda sometida al ordenamiento jurídico de dicho Estado, mientras que éste queda obligado a
reconocer y respetar los derechos fundamentales y las libertades cívicas de aquélla.
Si las normas sobre nacionalidad determinan el elemento personal o elemento poblacional de cualquier
Estado, es evidente su innegable importancia desde el punto de vista del Derecho en general. De ahí que
la mayor parte de los ordenamientos jurídicos procuren regular con detalle la materia, presididos por las
siguientes ideas:
• Importancia de la nacionalidad estatal, por lo que los controles para su eventual adquisición de
forma sobrevenida parecen ser difíciles de superar y pretender la limitación del número de
nacionales.
• Generosidad de procedimientos de recuperación y mantenimiento de la nacionalidad de origen
y de supuestos de doble nacionalidad convencional que parecen perseguir la ampliación del
número de nacionales.
En realidad, lo que subyace en semejante tensión entre la reducción y la ampliación de los nacionales de
un Estado determinado es el amplio rechazo actual de las situaciones de apatridia, en las que se
encontrarían todas aquellas personas que no tienen nacionalidad alguna. Dicho rechazo internacional ha
sido fruto de los excesos de ciertos regímenes políticos durante la primera mitad del siglo XX (soviéticos,
nazis, etc.) y se hizo realidad normativa desde la firma de la Declaración Universal de Derechos Humanos:
• Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

• A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de
nacionalidad.
Respecto de los apátridas considera el CC que les será de aplicación, como ley personal, la ley del lugar de
su residencia habitual, denominada técnicamente lex loci.
1.2. Nacionalidad y ciudadanía

Hoy día nacionalidad y ciudadanía son términos sinónimos, aunque el tema está lejos de ser pacíficamente
aceptado por la doctrina española.
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La afirmación de F. Puig Peña de que "el ciudadano es siempre nacional, pero el nacional no siempre es
ciudadano", fue utilizada para defender instrumentalmente que los menores de edad, siendo españoles,
no son ciudadanos porque carecen de derechos políticos, ni posibilidad de acceder a funciones públicas.
1.3. Regulación normativa

La regulación de la nacionalidad se ha encontrado siempre ubicada en el título I del libro I del Código Civil,
rubricado <De los españoles y de los extranjeros=, que comprende los artículos 17 a 28, ambos inclusive.
1.4. Adquisición originaria y derivativa: la naturalización

Tradicionalmente, la distinción entre nacionalidad de origen y la nacionalidad derivativa o derivada ha
tenido gran importancia y límites bastante claros. Se consideraba que la nacionalidad de origen era la
atribuida desde el nacimiento a una persona determinada, en virtud de los criterios político-jurídicos
utilizados por el legislador que básicamente son dos:
1- La atribución de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una determinada línea o estirpe
familiar, criterio normalmente identificado con la expresión latina ius sanguinis.
2- La atribución de nacionalidad por el lugar de nacimiento, normalmente conocido como ius soli.
La nacionalidad derivativa o derivada era la nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad al

nacimiento (matrimonio, residencia, adopción&). Se habla de naturalización para distinguir a dichas
personas de los nacionales de origen.
Hoy en día la claridad de líneas divisorias entre nacionales de origen y naturalizados, ha quedado rota.
Nuestra vigente legislación permite adquirir la nacionalidad de origen de forma sobrevenida o con
posterioridad al nacimiento.
2. LA NACIONALIDAD DE ORIGEN
2.1. Ius sanguinis o filiación
El criterio fundamental de atribución de la nacionalidad española de origen viene representado por el
nacimiento de una persona cuyo padre o madre sean españoles.
En el caso de cónyuges de distinta nacionalidad, el nacido puede ostentar dos nacionalidades distintas en
el caso de que la legislación aplicable al cónyuge extranjero contenga una regla similar a la española.
La atribución de nacionalidad funciona con independencia del lugar de nacimiento.
2.2. Ius soli o nacimiento en España
Los supuestos que originan la atribución de nacionalidad española de origen son:
1- El nacimiento en España del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiere nacido
también en nuestro territorio nacional
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2- <los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la

legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad=.
a. La finalidad del precepto es clara: evitar los supuestos de apatridia.
3- Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada: piénsese en el recién nacido
abandonado en el portal de una casa. Ante el desconocimiento de su línea familiar, el CC opta
por atribuirle la nacionalidad española de origen.
2.3. Adopción de menores extranjeros por españoles
Se le otorga asimismo la nacionalidad española de origen al extranjero menor de 18 años adoptado por
un español.
2.4. Consolidación de la nacionalidad o posesión de estado
Puede adquirirse (o consolidarse) la nacionalidad española de origen en virtud de la posesión de estado

contemplada en el art. 18 CC.
2.5. La descendencia de personas exiliadas o represaliadas: la Ley 52/2007
La Ley 52/2007 de Memoria Histórica, declara en el penúltimo párrafo de su EM que "amplía la posibilidad
de adquisición de la nacionalidad española a los descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen
sido originalmente españoles". Si bien, no se corresponde exactamente con el contenido de la norma.
La DA 7 contempla dos supuestos distintos:
• Los hijos de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles.

• Los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como
consecuencia del exilio.
Ambos grupos de personas pueden optar a la nacionalidad española de origen, formalizando su

declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la disposición.
3. LA NACIONALIDAD DERIVATIVA
Aquellos procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad española a personas que originariamente
tenían otra nacionalidad o carecían de nacionalidad alguna, como:
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3.1. La opción
Permite facilitar dicha finalidad a aquellas personas que, no obstante encontrarse conectadas con España,
carecen de los requisitos necesarios para ostentar la nacionalidad española de origen.
Supuestos de adquisición de la nacionalidad española en virtud de opción:
1- La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca después de los 18 años

de edad del interesado.
2- La adopción del extranjero mayor de 18 años de edad.
3- Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un español.
4- Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido originariamente
español y nacido en España.
En general, la declaración de optar por la nacionalidad española deberá ser realizada en el plazo de dos
años, a contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho propio de la adquisición de la
nacionalidad española por opción.
Los plazos, una vez transcurridos, el eventual optante pierde todo derecho a utilizar dicha vía. Sin
embargo, apenas reviste gravedad, pues podrá naturalizarse mediante el plazo de residencia de un año.
3.2. La carta de naturaleza

Conforme al artículo 21, "la nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada
discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias
excepcionales".
Puede identificarse como una forma especial y privilegiada de otorgamiento de la nacionalidad española
por el poder ejecutivo.
Tales singularidades consisten principalmente en las circunstancias excepcionales del interesado y en su

otorgamiento discrecional (es decir, no reglado).
La cuestión tiene escasa importancia desde el punto de vista práctico, pues esta forma de atribución de
la nacionalidad española es absolutamente inusual.
La pertinencia u oportunidad de este medio se ha puesto de manifiesto con ocasión de los atentados de
Madrid el día 11 de marzo de 2004. La circunstancia de que, entre los heridos y fallecidos, hubiese
numerosos ciudadanos de nacionalidad diferente a la española trajo consigo que el Gobierno aprobara el
RD sobre concesión de la nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas del 11 de marzo
de 2004.
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3.3. La naturalización por residencia
Aunque la consideramos en tercer lugar, realmente la naturalización por residencia constituye el supuesto
normal de adquisición de la nacionalidad española por nacionales de otros Estados.
La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro país, cuando se ve acompañada de

la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad, se considera (o se presume) como una verdadera
integración del interesado en la comunidad nacional.
El dato inicial a considerar es el periodo de residencia que habilita para solicitar la concesión de la
nacionalidad española. Plazos:
1. Residencia decenal: constituye la regla general.

2. Residencia quinquenal: prevista para refugiados.
3. Residencia bienal: nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial, Portugal y sefardíes.
4. Residencia anual: en todos los casos siguientes:
o El que haya nacido en territorio español.
o El que no haya ejercitado la facultad de optar.
o El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano
o institución españoles durante dos años consecutivos.
o El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no
estuviere separado legalmente o de hecho.
o El viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no existiera
separación legal o de hecho.
o El nacido fuera de España de padre o madre, o abuelo o abuela que originariamente
hubieran sido españoles.
La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición, durante los periodos reseñados,
no es por sí sola causa de atribución de la nacionalidad española. La concesión podrá denegarla el Ministro
de Justicia <por motivos razonados de orden público o de interés nacional=. El interesado deberá justificar
buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.
El peticionario que se vea perjudicado y crea reunir los requisitos legalmente fijados puede recurrir a la
jurisdicción contencioso‐administrativa.
3.4. Requisitos comunes a la adquisición derivativa
1. Que el mayor de 14 años, y capaz de prestar una declaración por sí, jure o prometa fidelidad al
Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes.
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2. Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad.

3. Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.
4. LA CONSOLIDACIÓN DE LA NACIONALIDAD POR POSESIÓN DE ESTADO
El art. 18 CC establece que "la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante 10
años, con buena fe y basada en un título inscrito en el RC, es causa de consolidación de la nacionalidad,
aunque se anule el título que la originó".
La consolidación de la nacionalidad española puede estar referida tanto a la de origen cuanto a la

sobrevenida, en dependencia de la nacionalidad que viniere detentando el interesado. Así, el preámbulo
afirma que "la posesión de estado podrá beneficiar también en ciertos casos a los que adquieran la
nacionalidad española después de su nacimiento".
Los requisitos cumulativos de la figura son:
1. Existencia de un título de atribución de nacionalidad inscrito en el RC que resulta posteriormente

anulado.
2. Transcurso de un decenio, durante el cual el interesado se haya comportado efectivamente como
español, asumiendo los deberes y ejercitando los derechos inherentes a tal condición.
3. Comportamiento ininterrumpido del interesado que sea conforme a las reglas de la buena fe.
5. LA PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
El art. 11.2 CE establece que "ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad".
Sin embargo, no hay norma alguna que obligue a un español de origen a abrazar indefinidamente la
nacionalidad española. Por tanto, cualquier español, aunque lo sea de origen, podrá perder la
nacionalidad española y sólo los españoles que lo sean de forma derivativa pueden verse privados de la
nacionalidad española.
5.1. La pérdida voluntaria de nacionalidad

Se contempla en el art. 24 CC y afecta tanto a los españoles de origen como a los que han adquirido la
nacionalidad española, no de origen. Se pierde voluntariamente la nacionalidad española cuando se dan
ciertas condiciones y no se hace declaración de voluntad de conservarla.
Supuestos de pérdida:
1. Pérdida por adquisición de otra. Requisitos:
• Residencia habitual en el extranjero.
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• Adquisición voluntaria de otra nacionalidad.

• Que hayan pasado 3 años desde su adquisición
• Que el interesado no haya hecho en ese plazo, declaración de voluntad, de querer conservar la
nacionalidad española, ante el Encargado del R. Civil.
Se puede acudir al expediente de la declaración con valor de presunción de la nacionalidad para probar
que la adquisición de la nacionalidad extranjera del emancipado no fue voluntaria. La pérdida de la
nacionalidad española siempre que esta sea de origen, bajo este supuesto, no se producirá cuando la
nacionalidad adquirida sea la de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea ecuatorial o Portugal.
2. Pérdida por utilización únicamente de la nacionalidad extranjera que se tuviera atribuida antes de
la emancipación. Requisitos:
• Utilización exclusivamente de la nacionalidad extranjera.

• Transcurso de 3 años desde la emancipación.
• Residencia habitual en el extranjero, y no haber hecho en ese plazo declaración de voluntad ante
el Encargado del R. Civil de querer conservar la nacionalidad española.
Pasados esos tres años, aún sin declaración, ya no se pierde la nacionalidad, aunque el interesado no
vuelva a utilizarla o utilice únicamente la extranjera.
Hay que tener en cuenta que este tipo de pérdida solo es posible, normalmente, entre los 18 y los 20 años
de edad, pasados los cuales se consolida la nacionalidad española No se producirá la pérdida, cuando el
interesado justifique documentalmente, dentro del plazo de 3 años, que ha utilizado la nacionalidad
española. Tener documentación española en vigor, haber otorgado como español algún documento
público, haber comparecido con este carácter en el Consulado, etc., serán índices de que el interesado no
ha incurrido en los supuestos de pérdida.
3. Pérdida por atribución por la Ley del país de residencia, de su nacionalidad. Se refiere, a los que
habiendo nacido y residiendo en el extranjero, ostenten la nacionalidad española, por ser hijos de padre
o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando la Ley del país en que residan, les atribuya
la nacionalidad del mismo. Se permite la conservación por declaración ante el encargado del Registro Civil,
en el plazo de 3 años a partir de la mayoría de edad o la emancipación. Solo será aplicable a quienes
alcancen la mayoría de edad o la emancipación tras la entrada en vigor de la Ley 36/2002.
4. Pérdida por renuncia a la nacionalidad española. Cualquier español puede renunciar a la

nacionalidad española, con los requisitos siguientes:
• Que esté emancipado.

• Resida habitualmente en el extranjero, sin necesidad de un plazo.
• Y tenga otra nacionalidad.
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Vemos como son los mismos requisitos que para que la pérdida se produzca de pleno derecho sin
necesidad de renuncia, con dos salvedades: renunciando puede producirse la pérdida 3 años antes y la
nacionalidad que se posea puede haberse adquirido de forma voluntaria o no.
Es excepción general la contemplada en el art. 24 CC si España se hallase en guerra, e igualmente los

supuestos cubiertos por un Tratado de doble nacionalidad, en cuyo mismo texto se prevén las
consecuencias de la adquisición de la nacionalidad del otro Estado parte, de entre las que se excluye, por
propia definición, la pérdida de la nacionalidad de origen.
5.2. La privación de la nacionalidad
El art. 25 CC reformado por la Ley 36/2002 establece:
1. Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad:

o Cuando durante un período de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la
que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española.
o Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un
Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.
2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude
en la adquisición de la nacionalidad española produce la nulidad de tal adquisición, si bien no se
derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad deberá
ejercitarse por el MF de oficio o en virtud de denuncia, dentro del plazo de quince años.
6. LA RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

Se entiende por recuperación de la nacionalidad, la adquisición de una nacionalidad de la que se gozó
anteriormente y que se perdió por cualquiera de las causas previstas en la Ley.
La recuperación de la nacionalidad española, se regula en el art. 26 CC, que contemplan los requisitos
para recuperarla:
• Residencia legal en España.

• Declaración ante el encargado del Registro Civil de la voluntad de recuperarla (desaparece en la
nueva redacción la exigencia de renuncia a la nacionalidad extranjera antes sólo exceptuada para
los naturales de los países mencionados en el art. 24).
• Inscripción de la recuperación en el Registro Civil.
Estos requisitos admiten excepciones: El requisito de la residencia en España no será de aplicación a los
emigrantes o hijos de emigrantes, ni tampoco, ante <circunstancias excepcionales=. La concesión de estas
dispensas compete al Ministro de Justicia.
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Para los que se encuentren incursos en alguno de los supuestos de art. 25, es necesaria la habilitación
concedida discrecionalmente por el Gobierno.
Otro supuesto de recuperación de la nacionalidad española, se prevé en la Disposición Transitoria segunda

de la Ley 29/1995, por la mujer que la perdió por razón de matrimonio, con anterioridad a la Ley 14/1975,
que podrá recuperarla conforme a lo previsto en el art. 26 para los emigrantes y sus hijos.
7. LA DOBLE NACIONALIDAD
En el art. 11.3 CE se elevó a rango constitucional la posibilidad de concertar Tratados de doble
nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular
vinculación con España.
Es el tratado bilateral, pues, la fuente del régimen jurídico que determinará en cada caso el ámbito de
aplicación ratione personae, las condiciones de adquisición de la segunda nacionalidad y las
consecuencias de la ostentación simultánea de las nacionalidades de los Estados parte. En cuanto al
segundo párrafo del art. 11.3 CE, la posibilidad abierta a los españoles de naturalizarse en esos mismos
países sin perder la nacionalidad de origen, hizo que la importancia de los Convenios quedara reducida.
Es decir, en el sistema de doble nacionalidad adquirida en virtud del segundo párrafo, ambas
nacionalidades son totalmente operativas, mientras que la doble nacionalidad en virtud de Convenio, una
de ellas queda prácticamente hibernada.
El régimen convencional bilateral español, es decir los Convenios bilaterales de doble nacionalidad,
vigente están firmados por España en los años 50-60 Vamos a examinar, por una parte, el procedimiento
para alcanzar la doble nacionalidad, y en segundo lugar, el alcance real de la doble nacionalidad así
obtenida, teniendo en cuenta las modificaciones que en este punto han sufrido los Convenios en virtud
de Protocolos.
Procedimiento:
Es similar en casi todos los Convenios, con algunas excepciones que se verán. Así, en los Convenios no
modificados en este punto por Protocolos, es la coincidencia de nacionalidad y domicilio la que determina
el carácter dominante de una de las nacionalidades. Es decir, para obtener la nacionalidad se exige el
establecimiento efectivo en el país cuya nacionalidad se desea adquirir (mediante un acto voluntario del
individuo y estructurado en torno a la noción de domicilio registral). Ahora bien, la obtención de esa
segunda nacionalidad que ahora pasaría a ser la nacionalidad dominante, se hará en las condiciones y en
la forma prevista por la legislación en vigor en cada una de las partes contratantes. No se trata, por tanto
de un procedimiento privilegiado.
En este sentido, cuanto se trate de nacionalidad española, su concesión no es automática, porque se

exige, además de la tramitación de un expediente donde el solicitante habrá de acreditar su residencia
legal continuada en España durante dos años e inmediatamente anterior a la petición (art. 22 CC para la
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naturalización de las naciones de origen de los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial y Portugal o de sefardíes). Ello puede concluir con la denegación por el Ministerio de Justicia
de la nacionalidad española por motivos razonados de orden público o de interés nacional (art. 21 CC), si
bien queda abierta la vía judicial contencioso-administrativa.
Naturaleza y alcance real de la doble nacionalidad así obtenida:
En general, en todos los Convenios no modificados por Protocolos se parte, expresa o tácitamente, de no
haber ninguna objeción jurídica para que una persona pueda tener dos nacionalidades, a condición de
que sólo una de ellas tenga plena eficacia. Por tanto, el régimen convencional es un sistema que, junto a
la supresión del trámite de la renuncia previa a la nacionalidad anterior, se consagra la posibilidad de
recuperar la nacionalidad que se mantuvo latente.
En todos los países con los que existe un régimen pactado pueden obtener también la doble nacionalidad
por la otra vía abierta en la Constitución Española, a la que se refiere el art. 24 del Código Civil y que
conduce a la coexistencia de dos nacionalidades totalmente operativas. Puede que este sea el motivo por
el que la celebración de Convenios está suspendida en la práctica y la razón fundamental por la que, un
número significativo de los Convenios de doble nacionalidad preexistentes e hayan modificado a través
de Protocolos.
Por lo que respecta a los Convenios modificados por Protocolos, haya que distinguir dos grupos:
1. Protocolos (los más numerosos), donde ninguno de los beneficiarios del Convenio pierde, por
haber adquirido la nacionalidad del otro Estado, la facultad de ejercer en el territorio del Estado
adoptante los derechos que provengan de su nacionalidad de origen. Es decir, ambas
nacionalidades son operativas sin ninguna condición o, en algunos Protocolos de este grupo,
siempre que la aplicación de la legislación de la nacionalidad de origen no sea incompatible con
la aplicación de la del Estado adoptantes (existe en este último caso una nacionalidad dominante.
En algunos Protocolos se establece: a) la prohibición de oponer la nacionalidad de origen frente
al Estado adoptante y de alegar la nacionalidad del Estado adoptante ante las autoridades del
Estado de origen; y b) la posibilidad de obtener o renovar sus documentos de identidad o
pasaportes en ambos países incluso de modo simultáneo.
2. Otro grupo de Protocolos (los que modifican los Convenios concluidos con Bolivia, Costa Rica y
Nicaragua), donde sólo se recoge la posibilidad de que las personas acogidas al Tratado de doble
nacionalidad, puedan desvincularse del mismo, declarándolo ante la autoridad competente del
Registro Civil del lugar de residencia. Así, sería como si la doble nacionalidad la hubieran
adquirido en virtud del art. 24 CC ya que la declaración de desvinculación no implica renuncia a
la última adquirida.
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En cuanto a la concreción de la nacionalidad, según el art. 9.9 CC tendrá prioridad el régimen pactado en
cada caso y, si nada estableciesen será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia
habitual y, en su defecto, la última adquirida.
Finalmente, se precisa la inscripción de la adquisición de la segunda nacionalidad en el Registro que

corresponda (en España se trata del Registro Civil).
En general, todos los convenios no modificados por Protocolos posteriores, prevén la posibilidad de
recuperar la nacionalidad anterior.
En rigor, hablar de doble nacionalidad supone:
1. La necesidad de distinguir entre una nacionalidad latente o hibernada y una nacionalidad

efectiva.
2. La nacionalidad latente de origen se conserva pese a la adquisición de la segunda nacionalidad
efectiva.
3. La adquisición de la nacionalidad efectiva no se alcanza de forma automática, sino que se
requiere cumplir los requisitos previstos en los Tratados de doble nacionalidad.
Tengamos en cuenta que distinta de la doble nacionalidad es la situación de coincidencia de dos (o más)
nacionalidades en una misma persona, pero sin que, en las legislaciones nacionales implicadas, se
reconozcan recíprocamente una eficacia directa e indiscutible.
8. NACIONALIDAD Y MATRIMONIOS DE COMPLACENCIA
Se conocen como "matrimonios de complacencia" los supuestos en que, de manera fraudulenta, se

pretenden celebrar matrimonios de conveniencia entre un nacional y un extranjero o entre dos
extranjeros residentes en España que, pese a carecer de un verdadero consentimiento matrimonial,
tienen como objetivo la consecución de beneficios legales dimanantes del matrimonio, como por ejemplo
la adquisición de la nacionalidad española, la obtención de un permiso de residencia o la reagrupación
familiar de nacionales de terceros Estados.
La Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006, enfrentando el problema, recoge una serie de

directrices que deben ser observadas por los encargados de los RC españoles para evitar la generalización
de dicha práctica fraudulenta y perturbadora.
9.1. Nacionalidad
Yasmine Ayharad, de nacionalidad iraní vive en Barcelona desde hace algunos meses. Su marido fallecido
hace cuatro años, era español residente en Irán. Ella desearía que su hijo, recién nacido en Teherán y de
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padre iraní, tenga nacionalidad española. ¿Podría conseguir Yasmine que su deseo se convirtiese en
realidad?
RESPUESTA: Aún no y no directamente para su hijo. Ahora bien, según el artículo 22.2.e del Código Civil,
podrá optar a la nacionalidad por residencia en el tiempo de un año <El viudo o viuda de española o
español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho=. De esta forma, podría ser
la propia Yasmine, cuando lleve un año de residencia, quien solicitase la nacionalidad española, abriendo
la vía de opción a la nacionalidad española de su hijo, en virtud del artículo 20. 1.a. Páginas
113 y 114
9.2. Nacionalidad
Jorge Martínez de Zúñiga y Blanquete nació en Cuernavaca (México) el 14 de febrero de 1970. Toda su
familia cercana es mejicana, salvo su abuelo paterno, que fue originariamente español. Desde el pasado
mes de febrero del presente año, Don Jorge reside en España, donde se ha traído a su esposa y a sus hijos,
por motivos laborales, pues lidera un famosísimo grupo de mariachis de gran éxito en España y en otros
países de Europa. Don Jorge quiere saber si puede conseguir la nacionalidad española ¿Qué le respondería
y con qué fundamentos?
RESPUESTA: Tendrá que esperar a llevar un año de residencia, pues en virtud del artículo 22.2.f del Código
Civil, bastará este tiempo para <El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que
originariamente hubieran sido españoles=. Además, según los artículos 23.b y 24.1, no tendrá, al adquirir
la nacionalidad española, la obligación de renunciar a la de México, al ser éste un país iberoamericano.
9.3. Nacionalidad
Fathema acaba de nacer en un centro de la Cruz Roja de Fuerteventura. Sus padres, ambos nacidos y
residentes en Senegal, llegaron ayer a España a través de un cayuco procedente de su país, por supuesto
sin papeles y sin autorización administrativa o contrato de trabajo alguno. ¿Qué nacionalidad considera
usted que tiene Fathema?
RESPUESTA: Fahtema es senegalesa, ya que no cumple ninguno de los requisitos del artículo 17 del Código
Civil: Ninguno de sus padres es español, ni nacido en España, ni funcionario diplomático o consular.
Tampoco podrían solicitar la nacionalidad con valor de simple presunción, en base al artículo 17.d, pues,
según Instrucción de 28 de marzo de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre
competencia de los Registros Civiles municipales y demás reglas relativas a los expedientes de declaración
de nacionalidad española con valor de simple presunción, los nacidos en España hijos de Senegaleses no
son españoles «iure soli», por corresponderles «iure sanguinis» la nacionalidad de sus progenitores. P.
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9.4. Nacionalidad
Benito Pérez nace en Madrid de madre francesa y padre español. Los padres no están casados, pero el
padre reconoce en el Registro Civil la filiación extramatrimonial del hijo, con lo cual éste ostenta la
nacionalidad española. Cuando el niño contaba la edad de 12 años, el padre descubre unas pruebas que
le hacen dudar de su paternidad. Ante tal situación, decide realizarse las pruebas, cuyo resultado es, sin
lugar a dudas, que él no es el padre de Benito, por lo que decide impugnar su paternidad, con lo que se
anula el título de atribución de la nacionalidad española. Ante esto, ¿cree que Benito puede seguir
ostentando la nacionalidad española?
RESPUESTA: Según el artículo 18 del Código Civil: <La posesión y utilización continuada de la nacionalidad
española durante diez años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de
consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó=. De esta forma, tras 12 años, la
nacionalidad de Benito está consolidada y seguirá ostentándola. Página 113 del libro
9.5. Nacionalidad
Ibrahim El Qantawi es un periodista chadiano muy reivindicativo con el régimen presidencial allí
establecido. Hace cuatro años tuvo que huir de su país porque su vida corría peligro, dado que el Gobierno
en el poder le había amenazado de muerte reiteradas ocasiones. Ante esta situación, el Gobierno de
España de aquel momento le protegió y le permitió residir en nuestro país para que no fuera víctima de
abusos por parte de sus compatriotas. En España Ibrahium está muy contento, lleva una vida normal y se
está planteando no volver a África nunca más, así que pretende solicitar la nacionalidad española. ¿Podrá
este refugiado político solicitarla? Páginas 113 y 114 del libro
RESPUESTA: Aún no, pues lleva cuatro, pero serán suficientes cinco años de residencia para solicitar la
nacionalidad por esta vía, en virtud del artículo 22.1 del Código Civil, al tener la condición de refugiado.
9.6. Nacionalidad
Gabriel Vargas, conocido escritor guatemalteco, amante de España y de los toros, ha obtenido la
nacionalidad española por carta de naturaleza. Una de sus hijas, Carolina Vargas Herrera, con las mismas
aficiones que su padre, se plantea si tendrá alguna posibilidad de obtener la nacionalidad española.
Justifique su respuesta.
RESPUESTA: La carta de naturaleza es una medida absolutamente excepcional, que, aparte de por sus
aficiones, imagino, le habrá sido concedida a Gabriel por su reconocimiento como escritor, por lo que es
muy improbable que su hija lograse la nacionalidad por la misma vía. El hecho de que su padre ya ostente
la nacionalidad española, sólo permitirá que la obtenga también Carolina si, siendo él ya español, aún
ostentase su patria potestad (artículo 20.1.a). Si no es así, porque ella ya fuese adulta o estuviese
emancipada para ese momento, no tendría forma de lograr la nacionalidad española salvo por residencia,
si decide mudarse a España con su padre, tras dos años (plazo justificado por ser de un país
iberoamericano (Guatemala) con el que existen acuerdos de doble nacionalidad, en virtud del artículo
22.1). Página 109 del libro
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CAPÍTULO 7. LA VECINIDAD CIVIL Y EL DOMICILIO
1. SIGNIFICADO DE LA VECINIDAD CIVIL
1.1. Vecindad civil, condición política y vecindad administrativa de los españoles

Inicialmente pudiera pensarse que tal vecindad civil supone la atribución de un concreto status jurídico
conectado al hecho de residir, de ser vecino, de un determinado territorio o municipio, en el que la
mayoría de los ciudadanos se encuentran sometidos a cualquiera de los regímenes jurídico‐civiles
existentes en España (supongamos el navarro nacido en Olite, hijo y nieto de navarros, casado con navarra
y residente en su ciudad natal desde su nacimiento). Sin embargo, la cuestión es más complicada, pues
como veremos, la vecindad civil no requiere propiamente residencia, sino básicamente voluntariedad en
la aplicación del sistema o subsistema civil de que se trate (el navarro de nuestro ejemplo, siendo ya
anciano, se traslada definitivamente a Badalona, por residir allí su única hija, pero desea seguir siendo
considerado navarro); y es independiente, de una parte, de la condición política que supone la
pertenencia a cualquiera de nuestras Comunidades Autónomas; y, de otra, de la vecindad administrativa
propiamente dicha o pertenencia a un determinado municipio.
La vecindad administrativa es objeto de regulación por parte de la legislación de régimen local, que exige
a "todo español o extranjero que viva en territorio español estar empadronado en el municipio en que
resida habitualmente".
1.2. Regulación normativa de la vecindad civil

Lo más destacable de la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil en aplicación del
principio de no discriminación por razón de sexo, es la nueva redacción del art. 14.5: "el matrimonio no
altera la vecindad civil" (art. 14.4).
Las Comunidades Autónomas carecen de competencia alguna para regular la vecindad civil, estando
reservada la regulación de tal materia a la legislación estatal. Así lo ha establecido el Tribunal
Constitucional, declarando inconstitucional el inciso del art. 2.1 de la Compilación del Derecho Civil de
Baleares, en el que se preveía que las normas civiles forales (y, en adelante, las autonómicas) serían de
aplicación "a quienes residen en él (territorio balear) sin necesidad de probar su vecindad civil". Razona
el Tribunal, que la Constitución "optó, inequívocamente, por un sistema estatal y, por tanto, uniforme de
Derecho Civil interregional y excluyó, en la misma medida, que pudieran las Comunidades Autónomas
establecer regímenes peculiares para la resolución de los conflictos de leyes".
2. LA ATRIBUCIÓN DE LA VECINIDAD CIVIL

Respecto de los hijos, la atribución de vecindad requiere ante todo distinguir entre el caso en que los
padres o progenitores tengan la misma vecindad o, por el contrario, ésta sea distinta. En caso de igual
vecindad, el criterio del ius sanguinis deviene fundamental. Por el contrario, en caso de que la vecindad
de los padres o progenitores no sea coincidente, el criterio prioritario de atribución corresponderá al lugar
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de nacimiento y, subsidiariamente, entrará en juego la vecindad común. No obstante, ninguno de ambos

criterios de atribución tendrá virtualidad alguna en el supuesto de que los padres atribuyan a los hijos la
vecindad civil de cualquiera de ellos.
De otra parte, cualquier menor de edad que haya cumplido 14 años podrá optar por la vecindad civil del
lugar de nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus padres.
Finalmente, la residencia y el lugar de residencia también son tenidos en cuenta por el legislador a efectos
de la adquisición de una vecindad civil.
3. LA COINCIDENCIA DE VECINDAD EN LOS PADRES O PROGENITORES: IUS

SANGUINIS
El primer criterio de atribución de la vecindad civil viene representado por el ius sanguinis. En tal sentido,
el art. 14.2 CC expresa que <tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de
derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad=.
4. LA DISTANCIA VECINDAD DE PADRES A PROGENITORES
4.1. La atribución de la vecindad civil por los padres

El art. 14.3 dispone que "los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad,
podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los 6 meses
siguientes al nacimiento o a la adopción".
La contemplación del plazo señalado, pretende evitar que los padres jueguen con la vecindad civil del hijo.
El fondo de la cuestión consiste en la necesidad de que los padres actúen de común acuerdo, pues de otra
manera podrían originarse supuestos abusivos en la atribución de la vecindad civil al hijo (básicamente,
por el padre, al llevar a cabo la inscripción del hijo, mientras que la madre se encuentra en la clínica o en
la recuperación postparto). Por tanto, el Encargado del RC debiera exigir la actuación conjunta y concorde
de los padres en la atribución al hijo de la vecindad civil de cualquiera de ellos, sea o no coincidente con
la del lugar del nacimiento.
4.2. Los criterios legales de atribución de la vecindad civil

Entre el lugar de nacimiento y la vecindad de derecho común, es claro que ésta resulta aplicable sólo de
forma subsidiaria en un doble sentido. En caso de que los padres hayan sido concordes en atribuir la
vecindad civil de cualquiera de ellos al hijo, el lugar de nacimiento resulta irrelevante; con mayor razón,
la vecindad civil de derecho común. En caso de que el lugar de nacimiento comporte la atribución de una
determinada vecindad (común o foral), la remisión a la vecindad común tampoco tendrá eficacia alguna:
"en caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento". Parece, pues, que
realmente la entrada en juego de la eficacia subsidiaria de la regla de imputación de la vecindad común
sólo encontrará aplicación en los supuestos en el que el hijo haya nacido en el extranjero.
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5. ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL EN VIRTUD DE OPCIÓN
5.1. La opción por matrimonio

Como ya sabemos, uno de los criterios inspiradores de la Ley 11/1990 consiste en que "el matrimonio no
altera la vecindad civil". Según ello, el matrimonio entre españoles de diferente vecindad civil puede verse
extraordinariamente complicado en cuestiones de régimen económico patrimonial y hereditarias.
En previsión de ello, el vigente art. 14.4 atribuye a cualquiera de los cónyuges la facultad de optar, en
cualquier momento de vigencia real del matrimonio, por la vecindad civil del otro, permitiendo así una
relativa unificación de las reglas civiles aplicables.
5.2. La opción propia de los hijos

El último párrafo del art. 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma personal acerca de la vecindad
civil que desean ostentar, pues pueden optar tanto por la vecindad civil correspondiente al lugar de
nacimiento, cuanto, por la última vecindad de cualquiera de sus padres, siempre que hayan cumplido 14
años, estén o no emancipados. Sólo que, en caso de no estar emancipados, habrán de actuar con la
asistencia de su representante legal.
El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse los 14 años y se extingue "un año después de su
emancipación". Por tanto, en el caso de que ésta se produzca por alcanzar la mayoría de edad, el
interesado cuenta con 5 años naturales para llevar a cabo la opción. El plazo, en todo caso, debe ser
considerado de caducidad.
5.3. La opción por adquisición de la nacionalidad española

Otro supuesto viene representado por la ejercitada por el extranjero que, por cualquier causa, adquiera
la nacionalidad española. La trataremos más adelante, dada la importancia de la materia.
6. LA ADQUISICIÓN POR RESIDENCIA

El art. 14.5 CC prevé que, a consecuencia de la residencia, habitual y continuada, en un territorio distinto
al de la vecindad civil anterior, cualquier español puede adquirir una nueva vecindad civil.
Textualmente establece: "la vecindad civil se adquiere:
1. Por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifieste ser ésa su
voluntad.
2. Por residencia continuada de 10 años, sin declaración en contrario durante ese plazo.
Ambas declaraciones se harán constar en el RC y no necesitan ser reiteradas".
Conviene aclarar los siguientes extremos:
a. Además de habitual, la residencia debe ser inmediatamente anterior a la emisión de la

declaración de voluntad.
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b. Transcurridos dos años de residencia, la declaración positiva del interesado producirá ipso iure el
cambio de vecindad civil.
c. Mayores problemas plantea el cambio automático de vecindad civil por residencia decenal.
La jurisprudencia parece permitir prueba en contrario de la presunción legalmente establecida e incluso

considerar que, en los casos litigiosos, el ánimo de permanencia es una apreciación jurídica susceptible
de ser examinada en casación, pese a que, la residencia habitual sea una pura cuestión de hecho. No
obstante, cuando falta tal prueba en contrario, el Tribunal Supremo ha optado por la aplicación directa
de la regla legal, estableciendo la adquisición de la nueva vecindad civil cuando ha habido una residencia
decenal continuada con ausencia de declaración en contra por parte del interesado (STS 412/2016, entre
otras).
7. LA VECINDAD CIVIL Y LA NACIONALIDAD

Todo español debe ostentar una vecindad civil determinada, sea la común, sea una cualquiera de las
forales especiales. Por tanto, el problema de la vecindad civil se conecta estrechamente con la adquisición
de la nacionalidad española por extranjeros, a quienes resulta necesario atribuirle una concreta vecindad
civil.
7.1. La vecindad civil subsiguiente a la adquisición de la nacionalidad española

El art. 15 CC prevé que
1. El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la

nacionalidad, por cualquiera de las vecindades siguientes:
a. La correspondiente al lugar de residencia.

b. La del lugar del nacimiento.
c. La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
d. La del cónyuge.
Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la
nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este último. Cuando
la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la
autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.
2. El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendrá la vecindad civil que el Real
Decreto de concesión determine, teniendo en cuenta la opción de aquél, de acuerdo con lo que dispone
el apartado anterior u otras circunstancias que concurran en el peticionario".
7.2. La recuperación de la nacionalidad y la vecindad civil

Respecto de los casos de recuperación, el art. 15.3 CC establece que: "La recuperación de la nacionalidad
española lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de su pérdida".
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No obstante, si el peticionario de la recuperación llevara residiendo en España más de dos años, puede
manifestar su voluntad de adquirir la vecindad civil correspondiente al lugar de residencia en el propio
expediente de nacionalidad, aunque ésta no se corresponda con la que ostentara anteriormente.
8. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO

El término domicilio tiene un acusado entronque con la vivienda de la persona, aunque por extensión
puede estar también referido a otras indicaciones del lugar de residencia habitual de la persona. Por otra
parte, el domicilio en cuanto lugar de residencia habitual de la persona tiene importancia no sólo para el
Derecho civil, sino para los restantes sectores del Derecho.
En nuestra Constitución el domicilio aparece expresamente recogido en el art. 18, que garantiza su
inviolabilidad. Evidentemente, en tal precepto el domicilio se identifica con la vivienda en la que (habitual
o pasajeramente) reside la persona, para garantizar que (salvo en caso de flagrante delito) nadie puede
penetrar en ella, ni siquiera los representantes de los poderes públicos, sin autorización judicial o
consentimiento del propio interesado.
De otra parte, el art. 19 reconoce a los españoles el <derecho a elegir libremente su residencia y a circular
por el territorio nacional=.
La STC 10/2002 considera igualmente exigible la autorización judicial para las entradas o registros en las
habitaciones hoteleras.
La disposición del Código Civil sobre el particular establece que para el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia
natural. Semejante enfoque, hace que, la doctrina distinga entre domicilio real o voluntario y el domicilio
legal.
9. CLASES DE DOMICILIO
9.1. El domicilio real o voluntario

El domicilio real es una derivación de la residencia efectiva; bien como domicilio voluntario, dado que la
fijación del lugar de residencia depende de la voluntad de la persona.
9.2. Los domicilios legales

Los supuestos de domicilio legal vendrían determinados por la fijación de un lugar como domicilio de una
persona por cualquier disposición legislativa, con independencia del lugar de residencia efectiva de la
persona en cuestión (ej. domicilio de los diplomáticos destinados en el extranjero).
9.3. El domicilio de los litigantes en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o petición con que se inicie el
proceso, en tanto que el demandado, una vez comparecido, podrá designar, para sucesivas
comunicaciones, un domicilio distinto (art. 155.2 LEC).
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9.4. El domicilio electivo

El Tribunal Supremo ha declarado que en las relaciones contractuales el domicilio real carece de
relevancia cuando, voluntariamente, se ha pactado otro cualquiera. Por otra parte, es evidente que,
aunque el Código Civil no lo regule, la licitud de fijación de cualquier domicilio electivo es innegable en
relación con todas las actividades humanas que, por no vulnerar el orden público, pueden regularse a
través del principio de la autonomía privada o de la libertad contractual.
10.1. Vecindad civil

Juan Mendieta y de Ostos, nacido en Navarra de padres navarros, lleva viviendo en Navacerrada, un
pueblo de la Comunidad de Madris, desde hace casi año y medio. A los pocos meses de instalarse, decide
empadronarse como vecino de Navacerrada para tener la posibilidad de acceder a la compra de pisos de
protección oficial que sortea el Ayuntamiento de esta localidad. Por este motivo, en las elecciones
generales del pasado marzo de 2008 Juan ha ejercido su derecho al voto en Navacerrada.
¿Cuál cree usted que es la vecindad civil de Juan?
RESPUESTA: No debemos confundir la vecindad administrativa con la vecindad civil. Aunque esté
empadronado en Navacerrada y, por tanto, vote allí, su vecindad civil sigue siendo la navarra, y, aunque
quisiese cambiarla, no podría en este momento, pues, según artículo 14.5 del CC, se precisan dos años
para adquirir la vecindad civil por residencia si se manifiesta la voluntad de cambiarla, o diez años para
que cambie por la mera ausencia de declaración en contrario. Página 132 del libro
10.2. Vecindad civil subsiguiente a la adquisición de la nacionalidad

Marco es un italiano casado con Luisa, de nacionalidad española y natural de Zaragoza. Ambos contrajeron
matrimonio en Palermo, capital de Sicilia, como es sabido.
Transcurrido un tiempo el matrimonio decide venir a España instalando su domicilio conyugal en Gerona.
Marco decide adquirir la nacionalidad española, pero se encuentra con que además de una nacionalidad
tiene que ostentar una vecindad civil. Ante su desconocimiento del tema, se dirige a VD. para que le
asesoréis respecto a qué vecindad civil podría tener.
RESPUESTA: En el caso de Marco, y según el artículo 15.1 del CC, podrá optar libremente por la vecindad
correspondiente al lugar de residencia (Gerona) o por la de su cónyuge (Zaragoza). Dado que esa elección,
en este caso, le supondrá elegir entre someterse al derecho civil foral de Cataluña o al de Aragón,
convendría que estudiase cuál le conviene más según sus circunstancias Página 134 del libro.
10.3. Vecindad civil distinta a la de los progenitores

José Manuel, de vecindad gallega, ejerce la patria potestad de su hijo de tres meses, Mario, dado que
desgraciadamente la madre del niño y esposa de José Manuel, María, se encuentra en estado vegetativo
a consecuencia de una grave complicación en el parto. José Manuel, amantísimo esposo, acude al registro
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civil con la intención de que le sea otorgado a Mario la vecindad civil común, por ser la correspondiente a
la abuela de su querida esposa, quien por cierto ostenta la vecindad civil aragonesa.
Teniendo en cuenta los datos de hecho, ¿es posible que José Manuel otorgue a su hijo la vecindad común?
RESPUESTA: Según el artículo 14.3 del CC, al nacer un hijo de padres con distinta vecindad civil, éste tendrá
<la que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su
defecto, tendrá la del lugar del nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común=. De esta
forma, salvo que Mario haya nacido en el extranjero, no habría razón para asignarle la vecindad civil
común. Por otra parte, en el plazo de seis meses desde el nacimiento, también existe la opción de optar
por la vecindad civil de cualquiera de los padres (gallega o aragonesa), pero no por la de la abuela de su
madre. Páginas 129 130 del libro

Luis Sampedro Yáñez nació en Londres (en la capital británica) durante una estancia laboral de sus padres,
él soriano y catalana ella. Sus padres quieren volver a cuanto antes a España. ¿Qué vecindad civil tendrá
Luis?
RESPUESTA: Según el artículo 14.3 del CC, al nacer un hijo de padres con distinta vecindad civil, éste tendrá
<la que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su
defecto, tendrá la del lugar del nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común=. De esta
forma, y en este caso, Luis tendría la vecindad civil común. De todas formas, existen otras posibilidades
según la edad de Luis. En primer lugar, si Luis aún no tiene cumplidos 6 meses cuando sus padres vuelvan
a España, éstos estarían en plazo de optar por la vecindad civil de cualquiera de ellos dos (soriana o
catalana). Por otra parte, cuando Luis tenga 14 años y antes de que transcurra un año de su emancipación,
él mismo podrá optar por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Página 129 del libro

Bruno nació en Madrid en 2008. Sus padres, Paula y Miguel, son gallegos de nacimiento y origen familiar,
si bien ambos viven y residen oficialmente en Madrid desde el año 2000. ¿Qué vecindad civil tendrá
Bruno? ¿Por qué y con qué fundamento?
RESPUESTA: Salvo que previamente hayan manifestado su voluntad de cambiar de vecindad civil (que
puede hacerse tras dos años de residencia, según artículo 14.5 del CC), Paula y Miguel siguen teniendo la
vecindad civil gallega (sólo cambia por defecto pasados diez años de residencia y llevan ocho), así que
Bruno, en virtud del artículo 14.2, tendrá también la vecindad civil gallega. Página 128 del libro
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CAPÍTULO 9. LAS PERSONAS JURÍDICAS: ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
1. IDEAS GENERALES SOBRE LA PERSONIFICACIÓN DE LAS REALIDADES SOCIALES

La organización social de nuestros días presupone que existe una enorme y variopinta serie de entes u
organizaciones a los que se reconoce autonomía y capacidad de autoorganización, al tiempo que se les
atribuye facultad de relacionarse con los demás miembros de la colectividad. Si tales organizaciones no
pudieran gozar de capacidad de obrar y de personalidad jurídica, dejarían de ser tales organizaciones para
convertirse en una suma amorga de seres humanos condenada a la inactividad y al fracaso. Por ello a tales
organizaciones se les atribuye personalidad jurídica propia, considerándolas a partir de ese momento
como independientes de su substrato personal básico y originario, y denominándolas personas jurídicas,
para resaltar que, en paralelo a la persona propiamente dicha, son también sujetos de Derecho. El
nacimiento de la idea de persona jurídica fue inicialmente un imperativo de la propia organización
jurídico-política: la justificación de la propia esfera patrimonial (y de relación con los ciudadanos)
del Estado. De otro lado, las exigencias económicas del sistema capitalista (búsqueda de capitales
pertenecientes a multitud de personas con el objeto de crear grandes sociedades) y requerimientos de
orden político relativos a los derechos del ciudadano (en particular, el derecho de asociación) fueron
otras consideraciones que estuvieron presentes en el nacimiento de esta idea.
2. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL

Nuestro sistema jurídico distingue tres tipos fundamentales de personas jurídicas: corporaciones,
asociaciones y fundaciones.
• La asociación es un conjunto de personas unidas por la consecución de un fin.

• La fundación es un conjunto de bienes (un patrimonio) adscrito a un fin.
Por supuesto que lo dicho no obsta a que la asociación requiera también la existencia de un patrimonio
social; ni a que el funcionamiento efectivo de la fundación presuponga la colaboración de ciertas
personas, encargadas de su gestión. Pero en la fundación es primordial el componente patrimonial,
mientras que en la asociación lo relevante es el substrato social.
2.1. Las corporaciones: las personas jurídicas públicas

Las corporaciones son básicamente asociaciones, ya que su componente personal es la nota más
destacada; por tanto, su consideración como grupo autónomo no se asienta en sus características internas
(similares a las de la persona jurídica asociativa) sino en un dato formal: su creación o reconocimiento
por ley. Vienen requeridas por la propia estructura socio-política del sistema social: Estado, Provincia,
Universidades, Colegios Profesionales& Por tanto, el Código utiliza el término de corporaciones para
referirse a todas las personas jurídico-públicas que deben su nacimiento al propio impulso de la
Administración pública y de los diferentes organismos políticos.
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2.2. El interés público de asociaciones y fundaciones

El Código civil exige que tanto corporaciones como asociaciones y fundaciones deben responder al interés
público. Esta expresión, referida a asociaciones y fundaciones, no significa que tales personas jurídicas
dejen de ser privadas, sino que los fines
perseguidos por ellas han de ser de interés general. Esto es así, porque el Ordenamiento
Jurídico no puede consagrar la existencia de personas jurídicas cuyos fines sean contrarios a los intereses
generales de la comunidad.
2.3. Asociaciones y sociedades: el interés particular

Una vez enunciado el requisito del interés público, el CC reconoce como personas jurídicas a las
asociaciones de interés particular. En realidad, tales asociaciones constituyen un subtipo de la asociación
propiamente dicha: las sociedades, civiles o mercantiles, que tienen por objeto conseguir un lucro o
ganancia repartible entre los socios. En tal sentido, las sociedades son de interés particular: las
ganancias, en su caso, no se reparten o prorratean más que entre quienes las han constituido o se han
integrado en las mismas como socios. Sin embargo, dicho interés particular no es antagónico al
denominado interés público; las sociedades no pueden tampoco considerarse desprovistas de interés
público o atención a los intereses generales (generación de riqueza, creación de empleo&).
3. LAS ASOCIACIONES
La asociación es un <conjunto de personas organizado con vistas a la consecución de un fin de interés
general y no lucrativo=. La existencia de asociaciones responde al carácter social de la persona humana y
presupone la existencia de un derecho subjetivo público: el derecho de asociación, que no siempre es
visto con agrado por el poder político instituido, al que la existencia de una sociedad civil trabada y
coordinada le supone una rémora para actuar a su antojo. Por ello, desde los tiempos de la Revolución
francesa hasta nuestros días, el derecho de asociación ha sido constantemente reclamado por los
ciudadanos, incorporado a las Constituciones, pero escasamente promovido desde el poder político.
3.1. Legislación aplicable

La Constitución española de 1978 recoge el derecho de asociación como uno de los derechos
fundamentales de la persona, por consiguiente, debería haber sido objeto de desarrollo a través de una
ley orgánica de manera inmediata. Sin embargo, hasta el año2002, la regulación general de la materia ha
seguido estando representada por una ley y un reglamento anterior a la Democracia. La Ley Orgánica del
2002, reguladora del derecho de asociación sustituye a la referida Ley preconstitucional. Recoge en
su Exposición de Motivos el párrafo siguiente:
<Consecuentemente, la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del artículo 22 dela Constitución,

mediante Ley Orgánica al tratarse del ejercicio de un derecho fundamental (artículo 81), implica que
el régimen general del derecho de asociación sea compatible con las modalidades específicas reguladas en leyes
especiales y en las normas que las desarrollan, para los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones
empresariales, las confesiones religiosas, las asociaciones deportivas, y las asociaciones profesionales de Jueces,
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Magistrados y Fiscales. Con este objetivo se establece un régimen mínimo y común, que es, además, el
régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislación especial=.
3.2. Constitución de la asociación

El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociación viene representado por la unión o agrupación
de un número plural de personas físicas, las cuales se asocian entre sí por conseguir alguna finalidad que,
por separado, sería imposible o inoportuna. Según Ley Orgánica, <las asociaciones se constituyen
mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas=.
Quienes deseen constituir una asociación (o incorporarse a una ya existente) deben tener capacidad de
obrar. Primero habrán de llevar a cabo un acto dirigido a manifestar su voluntad de constituir
una asociación, y habrán de redactar y aprobar unos estatutos que constituyen las reglas internas de
funcionamiento de la asociación. La Ley de Asociaciones habla de acta constitutiva, acuerdo de
constitución o acta fundacional, que constituye el documento suscrito por los socios fundadores que deja
constancia de la voluntad común de los asistentes de constituir una asociación. Puede tratarse de un
documento público (acta notarial) o de un documento privado, redactado y suscrito por las personas
interesadas en constituir la asociación.
Los estatutos, en cuanto reglas de autorregulación de la asociación, han de comprender los

extremos requeridos por el funcionamiento de una organización (denominación, fines, domicilio,
órganos directivos, derechos y deberes de los socios&). Tienen una gran importancia práctica, ya que sus
normas propias suplen en la mayor parte de las ocasiones la parquedad legal sobre la materia. En
particular, interesa destacar que los fines asociativos habrán de ser lícitos y determinados.
Antes se ejercía un control político previo de los fines asociativos; por eso la asociación no se podía
considerar constituida mientras que, superado dicho control, no se inscribiese en el oportuno
Registro. Hoy en día, la Constitución establece que las asociaciones deberán inscribirse en el Registro
sólo a efectos de publicidad. De dicha regla ha deducido el Tribunal Supremo en varias sentencias que la
personalidad jurídica de la asociación nace en virtud del puro acuerdo o acto constitutivo de los
promotores, sin necesidad de inscripción registral alguna.
3.3. Esquema organizativo y órganos directivos

La asociación funciona en base a los siguientes órganos:
• Asamblea general: órgano supremo de la asociación. Ha de convocarse, al menos, una

vez al año para la aprobación de cuentas y presupuestos, y es el órgano competente para
modificación de Estatutos, nombrar la Junta Directiva, el presidente& En principio, salvo que los
Estatutos dispongan otra cosa, el quórum de constitución en 1ª convocatoria es la mayoría de
socios (presentes o representados) y, en 2ª, cualquiera que sea el número de asistentes.
• Junta Directiva: órgano de dirección y gestión de la asociación.
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• Presidente: representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta Directiva cuanto
la Asamblea General.
3.4. Suspensión de actividades

La Constitución Española establece claramente que la suspensión de actividades de la asociación sólo
podrá llevarse a cabo mediante <resolución judicial motivada=. La autoridad gubernativa carece
actualmente de potestad alguna para suspender, aun con carácter provisional o cautelar, las actividades
de una asociación.
3.5. Disolución o extinción de la asociación

La disolución implica la desaparición o extinción de la persona jurídica. Las asociaciones se
disolverán por las causas previstas en los Estatutos y, en su defecto, por la voluntad de los asociados
expresada en Asamblea General convocada al efecto, así como por las causas determinadas en el CC (por
haber expirado el plazo durante el cual funcionaban legalmente, o por haber realizado el fin para el cual
se constituyeron, o por ser ya imposible aplicar a éste la actividad y los medios de que disponían) y por
sentencia judicial firme. En los supuestos de ilicitud, para la disolución, la Constitución requiere
<resolución judicial motivada=. Únicamente podrán ser disueltas las asociaciones ilícitas que tipifica el
Código Penal:
• Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su
comisión.
• Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control
de la personalidad para su consecución.
• Las organizaciones de carácter paramilitar.
• Las que promuevan la discriminación racial o inciten a ella.
El acuerdo voluntario de disolución deberá llevarse a cabo conforme a las previsiones estatutarias al
respecto sobre quórum y nº de votos en tal sentido. En caso de imprevisión en los estatutos, se
requiere mayoría cualificada de las personas presentes o representadas, es decir, cuando los votos
afirmativos superen la mitad.
4. LAS FUNDACIONES
La fundación es la persona jurídica de substrato patrimonial por excelencia: una vez constituida no
importa en ella tanto la persona del fundador como el conjunto de bienes (o patrimonio) que éste separa
o individualiza para atender a un fin determinado. De forma breve, puede caracterizarse la fundación
como la personificación de un patrimonio establemente adscrito a un fin de carácter general. El CC
regula escasamente las fundaciones, limitándose a mencionarlas y a señalar unos cuantos extremos:
• Que su capacidad civil se rige por las reglas de institución.

• Que, al igual que las restantes personas jurídicas, pueden actuar en el tráfico.
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• Que se extinguen por las causas genéricas de falta de funcionamiento contempladas en el

articulado.
La falta de atención mostrada por el CC hacia la fundación se debe sencillamente a que los movimientos
culturales y políticos que dieron origen a los Códigos civiles europeos partían de la base de potenciar la
propiedad privada individual y la abolición de las manos muertas (propiedad vinculada, mayorazgos,
fideicomisos&). La fundación siguió admitiéndose legalmente, pero con escaso ímpetu y convicción. Ya en
el presente siglo, las fundaciones recobran vigor y representatividad social, fundamentalmente por el
influjo de la realidad de los países anglosajones, en los que ciertamente han desempeñado y desempeñan
un papel importantísimo al servicio de fines benéficos, asistenciales, docentes y culturales. La
inadecuación de la legislación histórica sobre las fundaciones a los tiempos contemporáneos, y la
necesidad de aplicar parámetros fiscales relativamente ventajosos a las aportaciones y donaciones
realizadas sin ánimo de lucro, han determinado finalmente la reforma legislativa en la materia.
4.1. La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislación contemporánea

Tipos de fundaciones y legislación aplicable
Hasta la publicación de la Ley 30/1994, nuestro Derecho vigente reconocía tres tipos fundamentales de
fundaciones:
• Las fundaciones benéficas (su presencia social hoy en día es escasa)

• Las fundaciones laborales (su número e importancia es escaso)
• Las fundaciones culturales privadas (han tenido un relativo éxito)
Segú acuerdo del Estado y la Iglesia, las fundaciones religiosas de la iglesia católica también podrán
adquirir personalidad jurídica mediante su inscripción el Registro de Entidades Religiosas.
Actualmente las Leyes de Fundaciones llevan a cabo una regulación de carácter general aplicable a
cualesquiera tipos de fundaciones.
4.2. Constitución de la fundación

a) La voluntad del fundador
La constitución de una fundación puede llevarse a cabo tanto por personas físicas como por personas
jurídicas, ya sea mediante acto inter vivos o mortis causa (en testamento). La voluntad del fundador
asume un extraordinario protagonismo, ya que la fundación no es en absoluto una <estructura
abierta= dependiente de la voluntad de los administradores a la sazón sino sólo y exclusivamente
dependiente de los designios del fundador. Los Estatutos de la fundación han de ser interpretados y,
en su caso, integrados conforme a la voluntad del fundador.
Ahora bien, la voluntad del fundador no debe entenderse protegible de forma ilimitada. Hay un
minimum exigible al pretendido fundador que, conforme a nuestro Derecho, debe observarse:
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• La fundación ha de servir a fines de interés general para la colectividad,

conforme requiere la Constitución; debe estar presidida por la idea de altruismo
• El fundador no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la fundación una vez
constituida. La pervivencia o extinción de la fundación dependerá en exclusiva de
lo dispuesto en los Estatutos.
b) La dotación patrimonial
No basta la mera voluntad del fundador para que la fundación puede entenderse constituida. La
fundación es un patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacerá al mundo del Derecho mientras
que el fundador no la dote de los bienes necesarios para atender a los fines previstos.
Por consiguiente, la dotación patrimonial es una condición sine qua non de la existencia y constitución
de la fundación. La dotación ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines
fundacionales. No basta como dotación el mero propósito de recaudar donativos. No obsta, desde
luego, a que la dotación patrimonial inicial se configure por el fundador como un mero paso
instrumental para conseguir una dotación ideal o una dotación óptima. Tampoco imposibilita futuras
aportaciones patrimoniales que deban agregarse a la dotación inicial. Ésta debe tener la suficiente
entidad económica para garantizar el cumplimiento de los fines fundacionales de forma
relativamente segura durante un plazo de tiempo prolongado.
c) Los fines de interés general: los beneficiarios

Los <fines de interés general= a los que se refiere la Constitución al hablar de las fundaciones arrojan
las siguientes consecuencias:
• Los fines perseguidos por el fundador han de ser determinados, en cuanto consecución a
perseguir por la fundación una vez constituida. Precisamente por ello los fines fundacionales
constituyen una de las menciones imprescindibles de los estatutos de cualquier fundación
que, en general, deben someterse al control de los poderes públicos.
• Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundación deben ser, por el contrario,
necesariamente indeterminados y deben entenderse inconstitucionalmente las
denominadas <fundaciones familiares= (las constituidas en beneficio de una determinada
línea de parentesco&)
• Los fines han de ser lícitos por principio y, en particular, legales. Es decir, que las fundaciones
que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales y, por tanto, pueden
ser suspendidas sus actividades o extinguidas, pero siempre mediante sentencia.
d) La forma y la inscripción en el registro

Las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública
de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones. <Sólo las entidades en el Registro
podrán utilizar la denominación de Fundación=.
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4.3. El gobierno de la fundación: el patronato

Una vez constituida y conforme a las previsiones estatutarias del fundador, lo común es que la gestión
y funcionamiento de la fundación queden encomendados a un órgano colegiado, denominado en la
mayoría de los casos Patronato. La Ley de Fundaciones se inclina decididamente por el Patronato
colegiado, compuesto al menos por tres miembros.
Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos, con vistas a constituir el
primer Patronato; para el futuro, sus componentes se señalan de forma indirecta (nietos o
posteriores descendientes del fundador de mayor edad&) o por indicaciones de cargos (el rector, el
obispo&). Con todo, no debe olvidarse que, en caso de constitución inter vivos de la fundación, lo
normal es que el fundador o instituyente asuma un papel relevante en el propio Patronato.
De todas formas, incluso en esos casos los patronos son puros administradores de la fundación,
debiendo actuar en la gestión y representación de la misma con estricta observancia de lo
dispuesto estatutariamente y teniendo en cuenta las reglas imperativas aplicables. La más
sobresaliente es que la administración de los patronos queda en todo caso sometida a la autorización
previa o al control a posteriori por parte de los poderes públicos a través del Protectorado.
4.4. La actividad de la fundación

a) El patrimonio fundacional y la aplicación de las rentas
El desarrollo de las actividades propias de la fundación depende, naturalmente, de sus fines,
estatutariamente establecidos y clasificados por el correspondiente Protectorado (culturales,
asistenciales, benéficos&) En general, las actividades fundacionales deben ser llevadas a cabo sin
detrimento de la dotación patrimonial, pues de otra forma el <patrimonio adscrito= dejaría de ser tal
por agotamiento súbito. Esto es, la fundación debe actuar en el tráfico jurídico conservando su
patrimonio y aplicando a la consecución de los fines fundacionales única y exclusivamente las rentas
o rendimientos de la dotación patrimonial, más otros posibles ingresos (donaciones, subvenciones,
herencias) que no integren la dotación patrimonial propiamente dicha. Un eje fundamental es evitar
la pérdida de valor económico de la dotación patrimonial para garantizar su futuro y el cumplimiento
duradero de su finalidad. Es obvio que la dotación patrimonial debería estar compuesta de bienes y
derechos rentables. La Ley de Fundaciones establece que deberá ser destinado a la realización de los
fines fundacionales <al menos el 70% de las rentas o cualesquiera otros ingresos netos que, previa
deducción de impuestos, obtenga la Fundación, debiéndose destinar el resto, deducidos los gastos
de administración, a incrementar la dotación fundacional=. Las aportaciones en concepto de dotación
patrimonial no se computan a estos efectos.
b) Las actividades empresariales

La de pauperización de la dotación empresarial ha traído consigo, en tiempos
contemporáneos, que en algunos casos la fundación se estructure bajo la órbita de las denominadas
fundaciones-empresa.
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La reacción inicial de la doctrina especializada fue absolutamente contraria a la idea de que las
fundaciones, por sí mismas, pudieran desempeñar actividades empresariales, dado que la idea de
lucro o ganancia debe seguir siendo extraña a las fundaciones. Pero en los últimos tiempos los
estudiosos del tema defienden la posibilidad de que las fundaciones desplieguen actividades de
explotación patrimonial a fin de incrementar la rentabilidad de la dotación y procurar el mejor
cumplimiento del fin fundacional.
4.5. El protectorado
Junto al Patronato, las disposiciones legales prevén la existencia del Protectorado, término con el que
se indica el Departamento administrativo que tiene encomendada la vigilancia y control del devenir de la
fundación.
• El protectorado de las fundaciones benéficas y laborales es ejercido por el Ministerio de Asuntos

Sociales.
• La mayoría de los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas atribuyen a éstas
competencia exclusiva sobre las fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la
correspondiente Comunidad; habiéndose producido ya las oportunas transferencias a las
Consejerías competentes en la materia de las diversas Comunidades Autónomas.
• El Protectorado de Fundaciones de competencia estatal es ejercido por la Administración
General del Estado, en la forma que reglamentariamente se determine. Y es ejercido a través
de los departamentos ministeriales que poseen atribuciones vinculadas con los fines
fundacionales.
Con todo, el protectorado oficial sobre las fundaciones es de facto bastante liviano y escaso, al tiempo
que el tratamiento fiscal de las mismas no las potencia en demasía, incluyo tras la aprobación de la vigente
Ley de Fundaciones.
5.1. Asociaciones
Rodolfo y Sebastián, amigos desde la más tierna infancia, quieren fundar (entre ellos dos) una
asociación, confiando en la futura adhesión de más miembros. La finalidad de la asociación seria la
de proteger determinadas especies animales de su querida tierra cántabra. Quieren saber si el acta
fundacional ha de reunir determinadas formalidades para que su asociación quede válidamente
constituida.
RESPUESTA: La ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación seña en
el artículo 5.1 sobre el acuerdo de constitución: "Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo
de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen a poner en
común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de
interés general o particular, y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación".
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El primer dato es que la finalidad es totalmente lícita, pero que pueda ser constituida necesitarían
otra persona. Acta constitutiva: una vez tengan la persona que les falta, deberán llevar acabo un acto
dirigido a manifestar su voluntad de la constitución, junto con unos estatutos que constituyen las
reglas internas de funcionamiento de la asociación (leyes de 1964 y de 2002 en sus respectivos
artículos 3º) documento que puede ser público o privado.
Finalmente hacer la inscripción registral, para que se reconozca a efectos sobre el régimen de
responsabilidad (art. 10 de la LO 1/2002). Página 170 del libro
5.2. Personas jurídicas

Don Marcelo Valcárcel, hombre acaudalado, viudo tras haber perdido a su esposa de un cáncer de
pulmón a edad temprana, y sin hijos, otorga testamento destinando toda su fortuna, dado que carece
de legitimarios, para financiar la investigación de la lucha contra el cáncer.
Díganos si esto es posible, y de ser así, ante qué figura jurídica nos encontraríamos o podríamos
encontrarnos.
RESPUESTA: Don Marcelo Varcárcel, tal y como desea, puede otorgar testamento para la
investigación contra el cáncer. Para ello, debe recurrir a la figura jurídica de la Fundación. Así queda
expuesto a nivel legislativo en la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de incentivos
fiscales a la participación privada en actividades de interés general, en su art. 7: "La Fundación podrá
constituirse por acto ínter vivos o mortis causa: " La constitución de la Fundación por acto mortis
causa realizará testamentariamente, cumpliéndose en el testamento los requisitos establecidos en el
artículo siguiente para la escritura de constitución". También puede hacer testamento a otra
organización ya creada para tal fin, en el caso que la fortuna no sea lo suficientemente grande para
la constitución de la fundación. Páginas 175 y 176 del libro
5.3. Beneficiarios de las prestaciones fundacionales

Esteban Pattinson, cirujano plástico de cierto renombre y fama, posee una gran fortuna, gracias a su
trabajo y a una herencia recibida. Un buen día, decide dedicar parte de su patrimonio a constituir una
fundación que otorgaría becas para cursas estudios en medicina en Universidades de Estados Unidos
destinadas a estudiantes con brillantes expedientes académicos y también para sus sobrinos. ¿Qué
opina usted de estos fines de la fundación?
RESPUESTA: Sr. Pattison puede constituir la fundación que otorgaría becas para cursar estudios en
una materia en concreto en una universidad para estudiantes que cumplan el requisito de tener
brillante expediente académico, pero no podrá incluir a sus propios sobrinos art. 34 Constitución,
35.1 CC: dicen "Los futuros beneficiarios han de ser indeterminados y deben entenderse
inconstitucionales las fundaciones familiares". Página 175 del libro
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CAPÍTULO 10. LA REPRESENTACIÓN

1. IDEAS GENERALES
2. LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL Y LA REPRESENTACIÓN

LEGAL: DIFERENCIA FUNDAMENTAL
Se puede contratar a nombre a otro cuando quien formalice el contrato esté autorizado por el interesado
o tenga por ley su representación legal. El fenómeno representativo, consistente en actuar en el tráfico
jurídico una persona por otra, puede encontrar su origen en:
• La decisión del interesado; quien, mediante un acto de autonomía privada, confiere a otra
autorización para actuar en su esfera personal.
Se llama representación voluntaria o convencional, ya que el interesado, si quisiera, podría
actuar por sí mismo y cuidar de sus propios intereses. Es, por tanto, la voluntad del interesado la
que origina y delimita (indicando hasta dónde llegan las facultades del representante) el
fenómeno representativo o sustitutorio, en virtud del cual otra persona actúa por él.
• En la propia ley que, en protección de los incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados por
una persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempeñar tal cargo. Es lo que se denomina
representación legal, fenómeno sustitutorio en virtud del cual, por mandato de la Ley, una
persona tiene encomendada la gestión de los intereses de un incapaz o de una persona que, sin
llegar a ser técnicamente tal, no puede (el ausente, el nasciturus) o no debe (el concursado o
quebrado) desplegar la actividad que requeriría la marcha de sus asuntos.
De todas formas, entre representantes voluntarios y legales hay un relativo abismo.
• Los voluntarios actúan por decisión del interesado y en estricta dependencia de su voluntad,
siendo pues determinante la voluntad de la persona representada, que será quien establezca las
bases, las directrices, los límites y los detalles de la actuación representativa. En pocas palabras:
la voluntad del representante voluntario depende de la voluntad del representado.
• En los supuestos de representación legal, <la voluntad del representante no depende de la
persona representada, sino que goza de su propia autonomía=.
3. LA ACTUACIÓN EN NOMBRE AJENO O CONTEMPLATIO DOMINI: LA

REPRESENTACIÓN DIRECTA
Diferenciadas en su origen, la representación voluntaria y la representación legal constituyen dos caras
de una misma moneda, cuya funcionalidad es idéntica en ambos casos: una persona (el representante),
especialmente facultada convencional o legalmente para ello, actúa en nombre y por cuenta de otro
(representado), de forma tal que el resultado de su gestión o actuación incide y recae directamente en la
esfera jurídico-personal del representado.
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En efecto, tanto el representante legal como el voluntario, han de actuar en nombre del representado,
de forma tal que los terceros contratantes sepan desde el primer momento que el representante se limita
a actuar por otra persona: el representado (los terceros saben que la intervención formal del
representante no conlleva que queden vinculados con él, sino con el representado). Por tanto, la
utilización del nombre ajeno (el del representado), o mejor la actuación en nombre ajeno, es pues el dato
inicial y característica de la representación.
Quedan vinculados tercero y representado, ya que la actuación del representante tuvo lugar en nombre
y por cuenta del representado y los derechos y obligaciones nacidos del acto habido ingresan
directamente en el patrimonio del representado, tal y como si hubiera intervenido personalmente él
mismo. A consecuencia de esta directa y automática vinculación entre representado y tercero, se
denomina a este tipo de representación, representación directa.
4. EL PODER O LA LEGITIMACIÓN DEL REPRESENTANTE

Para que una persona pueda presentarse legítimamente ante la comunidad como representante de otra,
es evidente que ha de estar facultada, legal o convencionalmente, para ello. Es decir, el representante ha
de tener un poder para actuar en cuanto tal. El vocablo que se utiliza para esta situación que permite a
una persona hacer algo es apoderamiento. El apoderamiento constituye para el representante el punto
departida de su actuación en nombre ajeno (o del representado) y delimita y concreta sus facultades, ya
que obviamente será el acto unilateral del representado de otorgamiento del poder el que exprese hasta
dónde llegue dicho poder.
• El representado (llamado también poderdante) puede querer que el apoderado (o

representante) gestione sólo un asunto concreto y, en tal caso, se dice que le otorgará un poder
especial.
• Se hablará de poder general cuando el principal autorice al representante para gestionar una
serie múltiple de asuntos del poderdante o incluso todos los asuntos y negocios del
representado.
En la representación legal el representado, incapaz o semi-incapaz no apodera al representante, sino que

éste asume su papel por darse el supuesto de hecho legalmente previsto (ej.: minoría de edad de los
niños) y, en su caso, la preceptiva intervención judicial.
5. LA INADECUACIÓN ENTRE ACTUACIÓN REPRESENTATIVA Y APODERAMIENTO:

EL DENOMINADO FALSUS PROCURATOR
Pese a que la actuación del representante requiera encontrarse legitimada por una relación de
apoderamiento, convencional o legalmente constituida, resulta obvio que en la práctica no son extraños
los casos en que una persona actúa por otra sin contar con dicha legitimación.
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5.1. Inexistencia de poder

Es escasamente frecuente que una persona se arrogue la representación de otra que no le ha otorgado
poder alguno.
5.2. Exceso en la actuación representativa

Son sumamente numerosos los casos en que el representante se prevale de un poder que, después, le ha
sido revocado por el principal o aquellos en que el representante se extralimita de las instrucciones
recibidas en el poder; en estos casos se habla de falsus procurator.
5.3. La nulidad de la actuación del falsus procurator

El negociado o contrato celebrado entre el representante y el tercero no podrá producir los efectos
propios del mismo y habrá de considerarse ineficaz. En tal sentido, preceptúa el Código Civil que el
contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o su representación legal será
nulo (art. 1259.2).
6. LA RATIFICACIÓN DE LA FALSA INADECUADA ACTUACIÓN REPRESENTATIVA

Tal y como sigue diciendo el art. 1259.2 CC, la nulidad del acto se producirá "... a no ser que lo ratifique la
persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante".
6.1. Carácter y consecuencias de la ratificación

En el supuesto de que la actuación del falso procurador se vea rectificada, el tercero no tendrá interés
alguno en mantener relaciones con el falsus procurator y, por tanto, no se dirigirá contra el representante,
aunque inicialmente la actuación de éste estuviese viciada por un defecto de poder.
6.2. La inexistencia de ratificación

a) La actuación contra el sedicente representante
Al contrario de que el falsus procurator no cuente con la posterior ratificación del representa o,
al tercero no le quedará otra vía que accionar o actuar contra el sediento representante. El
tercero podrá:
Dirigirse contra él por vía penal, ya que la actuación consciente y malévola de arrogarse una
representación que no tiene puede constituir un delito de estafa.
No obstante, en la mayor parte de los casos el tercero habrá de limitarse a reclamar en vía civil
el resarcimiento de daños causados por la actuación faltante representativa.
b) El resarcimiento de daños: el interés contractual negativo

La concreción del referido resarcimiento de daños se plasma en el dominado interés contractual
negativo; esto es, en indemnizar al tercero de los perjudicados patrimoniales sufridos (el
denominado daño emergente) y de las ganancias o provechos que razonablemente le hubiera
comportado la ejecución efectiva de lo pactado (el denominado lucro cesante); que, como se ve,
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en caso de falta de acuerdo entre ambos, será necesario determinar judicialmente, tras la
consiguiente reclamación y pleito.
La actuación del falsus procurator coloca al tercero en una situación poco deseable, ya que el
tercero sin comerlo ni beberlo y pese a que haya desplegado una diligencia convencional, habrá
de pechar con todos los riesgos de la operación: desde la localización y búsqueda del falsus
procurator hasta su propia insolvencia.
7. LA ACTUACIÓN POR CUENTA AJENA

7.1. En general
En el caso de que exista conflicto de intereses entre poderdante o representado y representante, éste
debería atender más al provecho y beneficio del representado que al suyo propio.
7.2. La inadmisibilidad del autocontrato o contrato consigo mismo

En el Derecho español no existe regulación específica de la figura a la que venimos refiriendo. Sin
embargo, sí existen algunos preceptos en los que se evidencia la prohibición de celebrar actos jurídicos
por los representantes cuando dicha celebración suponga conflicto de intereses con sus respectivos
representados:
• El art. 1459 CC, en sus dos primeros números prohíbe comprar a tutores y mandatarios bienes
de sus representantes.
• El art. 163 CC exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados tengan intereses
contrapuestos a éstos se nombre judicialmente un defensor de los intereses del menor.
• Por su parte el art. 244.4 CC prohíbe ser tutores a quienes tuvieren importantes conflictos de
intereses con el menor o incapacitados.
• Finalmente, el art. 267 CC expresa con suficiente claridad que ningún comisionista
(representante) comprará para sí mismo o para otro lo que se le haya mandado vender, ni
venderá lo que se le haya encargado comprar sin licencia del comitente (representado).
Así pues, parece razonable concluir que el autocontrato no es admisible en Derecho español y que debe
ser considerado anulable en la representación voluntaria y nulo de pleno derecho en la representación
legal, salvo que resulte indudable que no hay conflicto de intereses en su celebración.
Al menos en el ámbito de la representación voluntaria, la jurisprudencia ha admitido la validez del

autocontrato, como un canal de simplificación de las operaciones jurídicas en 3 supuestos:
a. Cuando haya una previa autorización del representado. Es el caso del art. 28 LF, que permite a
los patronos contratar con la fundación, en nombre propio o de terceros, previa autorización del
Protectorado.
b. Cuando, aun no existiendo una previa autorización, el representado lo ratifique posteriormente,
cumpliendo el contrato o aprovechándose de sus efectos (STS 6765/2012).
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c. Cuando, pese a no haber previa autorización o posterior ratificación del representado, se

constate que, en el caso concreto, no concurren intereses contrapuestos que pongan en peligro
la imparcialidad del representante (STS 6765/2012).
8. LA DENOMINADA REPRESENTACIÓN INDIRECTA

La actuación por cuenta ajena no es una nota exclusiva de la representación voluntaria directa y de la
representación legal (esto es, de la representación propiamente dicha), sino que puede darse en otros
supuestos por razones más o menos inconfesadas (ej. si yo, enemistado con el carpintero del barrio,
encomiendo a un amigo que le encargue una determinada librería, es obvio que no sólo no le apodero
para que utilice mi nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a que actúe por mi cuenta y en
interés mío).
La ocultación de actuar en nombre ajeno es, pues consciente y deliberada ya por razones serias (el político
a quien no interesa que el vendedor de un chalet filtre a la prensa la noticia de la compra) o
intrascendentes (encargo a un amigo que me traiga de Italia un queso parmesano).
En los supuestos de esta índole la actuación representativa se caracteriza por el hecho de que el
representante actúa "en nombre propio", sin manifestar u ocultando conscientemente el nombre de la
persona por cuenta de quien actúa. Por tanto, en puridad de conceptos, acaso deberíamos hablar de
mandatario y no de representante.
Siendo ello así, parece natural que la actuación del mandatario no pueda vincular directa e
inmediatamente al representado y al tercero, ya que este ni siquiera sabe por cuenta de quién ha actuado
el mandatario.
Los supuestos ahora considerados se suelen englobar bajo la denominación de representación indirecta,
pese a que en la misma no se da propiamente hablando fenómeno representativo alguno.
Con independencia de la denominación de la figura, en los supuestos aludidos no existe relación alguna
entre mandante y tercero. En efecto, cuando el mandatario obra en su propio nombre, resulta que:
• El mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni
éstas tampoco contra el mandante.
• El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha contratado, como si el
asunto fuera personal suyo.
9. MEMORANDUM
A modo de explicación en clase, conviene fijar gráficamente las ideas centrales expuestas: la
representación directa supone una relación triangular entre representante, representado y tercero, que
tiene por finalidad vincular entre sí a los dos últimos. Por tanto, la relación representativa se traduce en
un triángulo cerrado por todos sus lados.
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Por el contrario, manteniendo el mismo esquema explicativo, en el caso de la representación indirecta,

uno de los lados del triángulo brilla por su ausencia (las líneas discontinuas significan la actividad fáctica
habida entre los intervinientes; las continuas, las relaciones jurídicas dimanantes de la representación).
10.1. REPRESENTACIÓN.
Pedro, mayor de edad y residente en Galicia, otorga un poder a Olegario, también mayor de edad, pero
residente en Andalucía, para que le venda una de sus fincas y adquiera otro terreno ubicado cerca de su
residencia andaluza. Olegario vende la finca, pero por error adquiere otro terreno distinto del señalado
por Pedro. ¿Qué puede hacer Pedro ante esta situación?
RESPUESTA: Estamos ante un supuesto de representación voluntaria o convencional, donde a través de

la decisión de Pedro, mediante un acto de autonomía privado, confiere a Olegario autorización para actuar
en dos asuntos concretos, es decir, le otorga un poder especial. Pero en este caso, ha habido un exceso
en la actuación representativa, donde se ha señalado el límite de adquirir un terreno, que no ha sido
respetado por Olegario como apoderado, ya que ha adquirido otro diferente.
Ante esta situación nos encontramos ante un supuesto de falsus procurator, donde Pedro podrá
optar por dos opciones, basándose en el artículo 1259.2º del Código Civil:
- Alegar la existencia de este supuesto y desentenderse de forma total y absolutamente, ya que,

el contrato que se ha celebrado sin la autorización de Pedro es nulo.
- Asumir personalmente la inadecuada actuación de Olegario y considerarse vinculado con el
tercero, a través de la ratificación.
Páginas 187 y 188 del libro
10.2. REPRESENTACIÓN
Roberto encarga a Marisa, que se va a visitar a su abuela a Jaén, que le compre diez garrafas de aceite de
oliva virgen extra. Marisa acepta el encargo y Roberto le adelanta parte del precio. ¿Qué tipo de relación
jurídica vincula a los dos amigos?
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RESPUESTA: Se trata de un supuesto relación jurídica de representación indirecta o mediata, en el que

Marisa actúa en nombre propio, teniendo el papel de mandatario, es decir, compra las garrafas de aceite
por encargo o cuenta de Roberto, teniendo presente el artículo 1709 del Código Civil. De todo ello, y
basándonos en el artículo 1717 se deriva que la actuación de Marisa no vincula directa e inmediatamente
a Roberto (representado) y al tercero (empresario a quien compra las garrafas), así como que Marisa
(mandatario) está obligada directamente con la persona a quien le ha comprado el aceite, como si fuera
el asunto personal suyo. Página 191.
10.3. REPRESENTACIÓN.
Ricardo quiere comprar una parcela para hacerse un chalet en un pequeño pueblecito costero, pero se da
la circunstancia de que la que le gustaría por su ubicación y tamaño adecuado, que además está en venta,
pertenece a su enemigo de toda la vida, con lo cual difícilmente va a querer vendérsela. Para ello habla
con su mejor amigo encargándole que la compre para él al objeto de que el vendedor no sepa que la finca
va a parar a manos de su enemigo. Diga usted qué figura nos encontramos y los efectos de la misma.
RESPUESTA: Ante este supuesto en el que no se quiere dar a conocer la identidad de Ricardo al vendedor,
nos encontramos ante la figura de representación indirecta o mediata, donde el mejor amigo de Ricardo
será el mandatario y actúa en nombre propio, sin manifestar y ocultando conscientemente a Ricardo,
actuando a su favor, teniendo en cuenta el artículo 1709 del Código Civil, dándose la inexistencia de
relación entre representado (Ricardo) y tercero (vendedor de la finca). Así los efectos según el artículo
1717 del C.C. son:
- El mandante (Ricardo) no tiene acción contra la persona (vendedor) con quien el mandatario
(mejor amigo) ha contratado, ni esta contra el mandante.
- El mandatario (mejor amigo) queda obligado directamente con el vendedor de la finca, como si
el asunto fuera personal suyo, dejando a Ricardo fuera de esta esfera de relación.
10.4. AUTOCONTRATACIÓN
Don Mariano Solozábal, hombre de gran prestigio social, se encuentra en la actualidad pasando por una
delicada situación económica, por lo que se ve obligado a vender una de sus propiedades: un gran solar
que posee en la costa levantina adquirido por herencia de su abuelo
materno. Como las circunstancias apremian el precio es muy ventajoso. Dada su posición social, apodera
a su amigo de la infancia, Juan de la Cierva, para que venda la finca. Éste acepta el encargo. Una vez visto
el solar y dado que a él siempre le ha gustado construir un chalet en la zona, decide comprarlo para sí
mismo.
¿Cree usted que esto es posible? Razone la respuesta
75

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RESPUESTA: Estamos ante un supuesto de representación voluntaria o convencional, donde Mariano

confiere a Juan un poder especial, en cuanto gestiona el asunto concreto de vender la finca, y éste quiere
comprarlo a través del autocontrato.
La compra de dicha finca por el propio apoderado no es posible (excepto si Marino le da licencia), tal y
como indica el artículo 267 del Código de comercio, en el que ningún representante comprará para sí
mismo o para otro lo que se le haya mandado vender, sin licencia del representado.
Así, el autocontrato no es admisible en Derecho español y es considerado anulable, salvo que resulte
indudable que no haya conflicto de intereses alguno en su celebración. En resumen, la jurisprudencia
admite la validez de dicho autoncontrato en los siguientes supuestos:
- Cuando haya una previa autorización tácita o expresa de Mariano.

- Cuando, sin existir previa autorización, Mariano lo ratifique posteriormente.
- Cuando, sin previa autorización o posterior ratificación, se constate que no concurren intereses
contrapuestos que pongan en peligro la imparcialidad de Mariano.
Páginas 189 y 190 del libro
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CAPÍTULO 11. EL CONTRATO EN GENERAL

1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE CONTRATO
1.1. El contrato como medio de intercambio de bienes y servicios
Nadie es autosuficiente, por tanto, cualquier persona ha de contar con los demás para satisfacer sus
necesidades. Por supuesto que no todos los intercambios son de la misma naturaleza, y que no todos
pueden calificarse como contratos: cuando un estudiante al matricularse o un enfermo al ir a la seguridad
social están accediendo a bienes, aunque éstos pueden realizarse a través de contratos privados, en este
caso se accede a ellos por la intervención del Estado, y por a través de unos derechos con esquemas
mucho mas complejos.
Ahora bien, si es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios es un contrato, lo es igualmente
que la mayor parte de tales intercambios constituye la base de lo que los juristas denominan contrato:
esto es, el acuerdo en realizar un determinado intercambio de un bien o servicio cualquiera por otro bien
o servicio.
1.2. La patrimonialidad de la relación contractual
En principio, un contrato es fundamentalmente una operación económica consistente en un intercambio

de bienes o de servicios. Todo contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoración
económica, ya consistan tales prestaciones en bienes (o cosas) o servicios. En cualquier caso, por principio,
e incluso en los contratos unilaterales (donación, regalos), el requisito de la patrimonialidad ha de estar
presente en todo acuerdo contractual. Por el contrario, otras figuras jurídicas consistentes también en
acuerdo de voluntades (matrimonio) no pueden ser consideradas propiamente como contratos por
faltarles la nota de la patrimonialidad.
2. LA AUTONOMÍA PRIVADA
2.1. Libertad de iniciativa económica privada y autonomía privada
El contrato, considerado en general, subyace de un intercambio económico objeto de valoración por las
partes, en definitiva, de la libertad de iniciativa económica privada reconocida por la generalidad de los
sistemas (económico y jurídico) de los países evolucionados.
Tradicionalmente, el contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a la voluntad de los

particulares y, de dicha realidad, la doctrina jurídica ha deducido el principio de autonomía privada o
autonomía contractual.
Autonomía significa, etimológicamente, darse a sí mismo la norma, la ley, en una palabra, autonormarse.
Por consiguiente, el principio de la autonomía privada es sencillamente una sintética expresión con la que
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los juristas tratan de resaltar que el Ordenamiento jurídico reconoce a los particulares un amplio poder
de autorregulación de sus relaciones patrimoniales.
2.2. Ámbito propio de la autonomía privada
Ahora bien, la relevancia que la voluntad de las partes asume en el ámbito contractual requiere de
inmediato algunas observaciones:
1. En primer lugar, es evidente que la autonomía privada no puede ser contemplada al margen del
ordenamiento jurídico, que la reconoce y protege y, por tanto, no puede atentar contra el propio
ordenamiento jurídico y, en concreto, contra las normas de carácter imperativo dimanantes del
orden público, la moral y la buena fe. No obstante, la generalidad de las normas legales
referentes al contrato tiene carácter dispositivo, y, por consiguiente, son disponibles y
sustituibles por las partes. Empero, también contiene normas de ius cogens o de derecho
imperativo que tiene primacía sobre la autonomía privada.
2. De otra parte, en términos teóricos, parece claro que no se debe llevar a una hipervaloración
conceptual de la voluntad de las partes que concluya en afirmar sencillamente que el contrato
es un acuerdo de voluntades, con el olvido del substrato económico del mismo y, en particular,
de la nota de patrimonialidad.
3. EL PRINCIPIO ESPIRITUALISTA O LA IMPORTANCIA DEL CONSENTIMIENTO EN LA

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO Y LA LIBERTAD DE FORMA
3.1. El principio de libertad de forma: contratos verbales y contratos escritos
En general, un contrato puede celebrarse de cualquier manera, ya que rige, con carácter general,
el principio de libertad de forma. Lo mismo se puede arrendar un piso o comprar una finca oralmente
(contrato verbal) que mediante papeles (contrato escrito). En ambos casos el resultado sustancial
será el mismo: las partes quedarán obligadas a respetar la palabra dada y a cumplir el compromiso
contraído respecto de la contraparte, si no quiere incurrir en responsabilidad. Asumida la obligación
por las partes, ambas deben cumplirla. Los contratos nacen para ser cumplidos, como expresa el viejo
brocardo pacta sunt servanda.
Si la forma es indiferente para el nacimiento del contrato, no lo es en cambio, en términos prácticos.

En caso de incumplimiento de lo acordado y subsiguiente pleito, por lo común, será sumamente difícil
acreditar ante el Juez la existencia de un contrato verbal.
Por tanto, a efectos probatorios es total y absolutamente desaconsejable la celebración de contratos

verbales cuando el contenido patrimonial de los mismos tenga una relativa entidad económica. En
Derecho tanta importancia tiene llevar razón cuanto poder demostrarla y, para ello, es conveniente,
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como regla general, acudir a documentar el contrato, a extender por escrito el acuerdo a que se haya
llegado.
3.2. Observación sobre la prueba de los contratos

Si la forma es, en línea de máxima, indiferente para el nacimiento del contrato, no lo es, en cambio a
efectos prácticos. En caso de incumplimiento de lo acordado y subsiguiente pleito, por lo común, será
sumamente difícil acreditar ante el Juez la existencia de un contrato verbal. Cuanto afirme una parte,
será negado por la otra y, salvo que existan otras pruebas que resulten determinantes, el Juez no
podrá dictar sentencia estimatoria, por no haber probado la existencia del contrato en cuestión.
Por tanto, a efectos probatorios – y en consecuencia, prácticos – es total y absolutamente

desaconsejable la celebración de contratos verbales cuando el contenido patrimonial de los mismos
tenga una relativa entidad económica. En Derecho tanta importancia tiene que llevar razón cuanto
poder demostrarlo y, para ello, es conveniente, como regla general, acudir a documentar el contrato,
a extender por escrito el acuerdo a que hayan llegado los contratantes.
3.3. Documentos públicos y documentos privados

La forma escrita puede realizarse de dos maneras: mediante documento privado o a través del
documento público.
El primero se lleva a cabo por los propios contratantes mediante la plasmación material escrita del
acuerdo contractual.
La existencia de un documento privado, una vez reconocido legalmente, acredita entre las partes y
sus causahabientes la existencia del contrato con el mismo valor que la escritura pública (art. 1225).
No obstante, el documento privado, carece de eficacia para acreditar su fecha frente a terceros que
pudieran verse perjudicados por la existencia del contrato (art. 1227). Lo cual es lógico, porque en
cualquier momento se puede recrear un documento privado, colocándole la fecha que interese a los
contratantes. Por dicha razón, establece el art. 1227 que, respecto de terceros, la fecha del
documento privado sólo se contará desde:
• el día en que se hubiese incorporado en un registro público o se entregue a un funcionario

público por razón de su oficio, o bien
• desde la muerte de cualquiera de los firmantes.
Los documentos públicos, extendidos o autorizados por empleados o funcionarios públicos dentro
del ámbito de sus competencias tienen una mejor condición probatoria: "hacen prueba, aun contra
tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste" (art. 1218.1). El Estado deposita
el ejercicio de la fe pública en ciertos funcionarios que, obligados a llevar un registro de actos
realizados o estando sometidos al procedimiento administrativo, difícilmente podrían alterar la fecha
de los documentos que autorizan.
79

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Entre los documentos públicos, y en la práctica, los que tienen mayor relevancia y profusión son los
notariales, esto es, las escrituras públicas.
La supremacía probatoria de los documentos públicos respecto de la fecha tiene importantes

consecuencias prácticas, dado que la antigüedad de derechos concurrentes o contradictorios es el
factor determinante de la preferencia entre ellos.
3.4. La forma complementaria o ad probationem: alcance y significado de los artículos 1.279

y 1.280 del Código Civil
El principio de libertad de forma enunciado en el art. 1278 parece verse contradicho por lo dispuesto
en el art. 1280, que realiza una enumeración de supuestos que deberán constar en documento
público.
¿Hay realmente libertad de forma en la celebración del contrato o, por el contrario, el principio
consagrado en el art. 1278 tiene un valor puramente enfático?
3.4.1. La constancia en documento público requerida por el art. 1280.1 CC
La respuesta a la pregunta formulada requiere ante todo comentar los diversos números del primer
párrafo de dicho artículo.
a. Transmisión de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios
Según el art. 1280.1 CC, "Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión,
modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles" deberán constar en
documento público.
El presunto carácter imperativo de este mandato no es tal puesto que bastaría un contrato
privado de venta acompañado de la tradición (o entrega de la cosa) en cualquiera de sus formas.
El CC pretende únicamente señalar que por razones probatorias frente a terceros o por el hecho
de que la publicidad del acto o contrato exija su ingreso en un Registro a través de documento
público, las partes contratantes quedan obligadas a otorgar el correspondiente documento
público.
b. Los arrendamientos de bienes inmuebles
Lo apenas dicho es absolutamente válido respecto de la constancia en documento público de "los

arrendamientos de estos mismos bienes por seis o más años, siempre que deban perjudicar a un
tercero". El perjuicio al que se refiere radica en la vinculación del posible causahabiente del
arrendador, esto es, el nuevo adquirente de la finca habrá de respetar el arrendamiento en el
caso de que haya sido inscrito. Se trata pues de garantizar la continuidad del arrendatario. En
todo caso, esta problemática es extraña, pues las respectivas disposiciones legislativas de
arrendamientos rústicos y urbanos obligan al eventual adquirente de la finca arrendada a
respetar el arrendamiento previamente celebrado.
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c. Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones
Las capitulaciones son los convenios celebrados por los cónyuges con la finalidad de organizar el
régimen económico de su matrimonio. <Para su validez, las capitulaciones, habrán de constar en
escritura pública= (art. 1327 CC).
Deduce la doctrina que el otorgamiento de escritura pública constituye un requisito de carácter

constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales.
d. La cesión de derechos
El art. 1280 CC se refiere a la cesión (y en su caso, renuncia) de diversos derechos y acciones en

los números 4 y 6. En el primero, restringiendo el ámbito a los derechos hereditarios y a los
procedentes de la sociedad conyugal. En el número 6 se refiere a los derechos procedentes de
un acto consignado en escritura pública.
La repudiación de la herencia (no en cambio, la aceptación) debe configurarse como un acto

solemne (art. 1008); las demás cesiones deberán regirse por las reglas generales sobre la
transmisión de créditos o derechos (art. 1526).
Así pues, en términos generales, en las relaciones inter partes, la cesión debe considerarse válida
con independencia de la forma en que se haya instrumentado.
e. Los poderes
El art. 1280.5 CC reitera la exigencia de documento público para otorgar <poder para contraer el
matrimonio, el general para los pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder
para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba
redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero=.
3.4.2. La forma escrita del art. 1280.2 CC
El párrafo reseñado dispone que <también deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado,
los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda
de 1.500 pesetas=. En el momento de publicación del Código Civil la citada cantidad representaba una
cifra dineraria importante; transcurrido más de un siglo, el mantenimiento de la misma cantidad la
hace prácticamente intrascendente.
3.4.3. El significado propio del art. 1279 CC
Dispone el art. 1279 CC que, <Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para
hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse
recíprocamente a llenar aquella formalidad desde que hubiese intervenido el consentimiento y
demás requisitos necesarios para su validez=.
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La interpretación jurisprudencial de este precepto pone de manifiesto:
1. El artículo 1280 no modifica, ni mucho menos deroga el contenido normativo del artículo
1278, sino que <sólo implica el derecho de las partes de poder compelerse a llenar esa la
forma escrita, para ejercitar acción con objeto de obtener la eficacia de la obligación
contraída=.
2. Todos los litigios relativos a la forma contractual presuponen aceptar, en términos
generales, que el contrato en cuestión es plena y previamente válido, aún sin haberse
observado la forma prescrita.
3. El artículo 1279 se limita a otorgar a las partes una facultad que pueden ejercer o no; y esto
no significa <en modo alguno que, una vez verificado el cumplimiento por quien tiene
potestad de hacerlo, carezca de obligatoriedad para el compelido=.
Por tanto, no es extraño que, para referirse a la forma documental pública impuesta por el artículo
1280, la doctrina y la jurisprudencia hablen de forma ad probationem o de forma complementaria.
Así ha sido ratificado por la STS 303/2014 relativa a un caso de compraventa de plaza de garaje, en el
que el comprador ejercita la acción de resolución por incumplimiento de la obligación de elevar el
contrato privado a escritura pública. Dicha pretensión es desestimada porque de la interpretación
del contrato se infiere que la exigencia formal no venía revestida del carácter esencial necesario para
la validez o eficacia del mismo y, en consecuencia, se fija como doctrina que el incumplimiento de la
obligación del art. 1280 CC, no es causa directa de resolución contractual al amparo del art. 1124 CC.
De otra parte, ha de tenerse en cuenta que, tras la entrada en vigor de la Ley 59/2003 de Firma
Electrónica, hay que considerar lo dispuesto en su art. 3.6 que establece que <el documento
electrónico será soporte de:
a. Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan
legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre
que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada
caso.
b. Documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos
en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica.
c. Documentos privados=.
3.5. La forma solemne o sustancial, como excepción

Hay algunos supuestos en los que la ley establece que el documento público es total y absolutamente
necesario para que el contrato se entienda celebrado. Se eleva la forma pública a elemento sustancial
del contrato, sin cuya existencia éste no puede afirmarse celebrado.
Suelen recordarse dentro del marco contractual los siguientes:
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1. El contrato constitutivo del derecho real de hipoteca: art. 1875 CC, ya se trate de hipoteca
inmobiliaria (art. 145.1 LH), ya de mobiliaria (art. 3 LHM).
2. La donación de bienes inmuebles: art. 633 CC.
En tales supuestos la ley requiere la forma necesaria el otorgamiento de escritura pública para atribuir
validez al contrato en cuestión. Por tanto, con razón se habla de forma ad substantiam, esto es, de
forma sustancial o solemne, como característica esencial de tales contratos: la falta de la forma
prescrita conlleva en ellos la declaración de nulidad de los mismos.
En cambio, debe entenderse que, pese a los términos literales del art. 1667, la constitución de una
sociedad a la que se aporten bienes inmuebles o derechos reales inmobiliarios, no exige la forma ad
solemnitatem, dado el carácter consensual del contrato de sociedad, mantenido inalteralblemente
por la jurisprudencia, que ha venido afirmando que, aun cuando no se otorgue escritura pública, hay
que considerar que el art. 1667 está subordinado al art. 1278, y que por tanto, el documento privado
obliga a los contratantes inter partes, aunque haya bienes inmuebles, por lo que no puede hablarse
de nulidad del contrato de sociedad debiendo considerarlo válido y eficaz entre las partes que lo
estipularon.
3.6. La categoría de los contratos formales

Se conocen como contratos formales aquellos en los que la forma es solemne. La forma asume
carácter de elemento esencial o estructural del contrato a efectos de determinación de la validez del
mismo.
Al utilizar la expresión de contratos formales no se pretende indicar que unos contratos tienen forma
y otros no.
Lo que ocurre es que en algunos casos la forma asume carácter de elemento esencial o estructural.
3.7. La primacía del consentimiento: los contratos consensuales como regla y el papel
marginal de los contratos reales
El hecho de que los contratos formales sean excepción en Derecho civil español, en atención a la
primacía del consentimiento, arroja la consecuencia de que la mayor parte de los contratos
tienen carácter consensual.
Hablar de contratos consensuales significa sencillamente que el contrato se perfecciona por el

mero consentimiento contractual.
Tienen carácter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta,

arrendamientos, sociedad, mandato, seguro, fianza, y en general, todos los contratos que no sean
calificables legalmente como formales o reales.
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Por contratos reales se hace referencia a aquellos contratos cuya perfección requiere, además del
mero consentimiento, la entrega de una cosa. Se trataría de los siguientes:
• Préstamos (mutuo y comodato).

• Depósito y
• Prenda
4. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA Y EL CONTENIDO DEL CONTRATO

4.1. La libre determinación del contenido del contrato
Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral ni al orden público.
Consecuencias; Los particulares pueden introducir las modificaciones que consideren adecuadas
a su designio contractual . Los particulares son libres para celebrar pactos que no contraríen las
normas imperativas, aunque tales acuerdos no estén contemplados como contratos.
4.2. Los contratos típicos
Bajo la calificación de contratos típicos se agrupan aquellos esquemas contractuales que están
legalmente contemplados y a los que el Derecho objetivo proporciona una regulación de carácter
general.
Así pues, los diversos tipos de contratos recogidos en el Código Civil o en cualquier otra
disposición legal serían calificables como típicos.
4.3. Los contratos atípicos
Reciben el nombre de contratos atípicos aquellos que, aun careciendo de reconocimiento legal y
de regulación positiva, reúnen los requisitos esenciales de la figura contractual. Su admisibilidad
es indiscutible, y la jurisprudencia, en base al artículo 1.255 y otros preceptos concordantes, tiene
suficientemente declarado que la libertad contractual derivada de la iniciativa económica privada
conlleva que las personas puedan estructurar libremente figuras contractuales no consagradas
aun legalmente.
Los atípicos son los que, aun careciendo de reconocimiento legal y regulación positiva, reúnen
los requisitos esenciales de la genérica figura contractual, que no cuentan con regulación
supletoria, y por tanto es conveniente perfilar mucho las condiciones para evitar imprevistos. El
problema fundamental es qué normas se aplican supletoriamente:
• Teoría de la absorción; aplicar las normas de la figura contractual típica más próxima.
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• Teoría de la combinación; tener en cuenta la regulación supletoria de los modelos

contractuales típicos presentes en el contrato típico.
• Teoría de la aplicación analógica; las normas propias del contrato típico con mayor
identidad de razón.
5. ALGUNAS NOTAS SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Las clasificaciones de los contratos
• Elemento determinante en el proceso formativo

o Consentimiento____________________________________ CONSENSUALES
o Entrega de la cosa__________________________________ REALES
o Forma solemne____________________________________ FORMALES
• Finalidad perseguida:
o Liberalidad o altruismo_______________________________ GRATUITOS
o Intercambio económico recíproco y equivalente____________ ONEROSOS
• Regulación del tipo contractual por el Derecho positivo
o Sí _____________________________________________________TÍPICOS
o No_______________________________________________ ATÍPICOS
• Momento o período
o Único ____________________________________________INSTANTÁNEOS
o Continuado no periódico _____________________________DURADEROS
o Periódico_________________________________________ DE EJECUC. PERIÓDICA
• Nacimiento de obligaciones a cumplir por
o Una sola parte_____________________________________ UNILATERALES
o Ambas partes______________________________________ BILATERALES
5.1. Contratos gratuitos y contratos onerosos
Se habla de contrato gratuito (o lucrativo) cuando una de las partes se enriquece u obtiene un beneficio
a consecuencia del contrato sin asumir carga o contraprestación alguna. El ejemplo paradigmático es la
donación o regalo. Son igualmente gratuitos: el mandato, el préstamo y el depósito (basados en la idea
de beneficiar a alguien sin exigir nada a cambio).
Por el contrario, en los contratos onerosos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la
contraprestación de la otra. El calificativo oneroso expresa que se trata de conseguir algo mediante la
transferencia a la otra parte de un valor equivalente que será objeto de una valoración subjetiva por parte
de los contratantes.
La relación de equivalencia entre las prestaciones de las partes suele quedar fijada, de antemano y de
forma cierta y segura, al celebrar el contrato. En tal caso, se habla de contrato conmutativo.
En el caso de que la ejecución de las prestaciones, o su concreta cuantía, dependa de un acontecimiento

incierto se habla de contrato aleatorio.
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5.2. Contratos bilaterales y contratos unilaterales
La razón distintiva entre contratos bilaterales y unilaterales se fundamenta en el nacimiento de

obligaciones a cargo de una o de ambas partes.
Contratos Bilaterales (o sinalagmáticos) son aquellos contratos que generan obligaciones para ambas
partes, de forma recíproca y correspondiente.
Serían contratos unilaterales, pues, los que generan obligaciones para una sola de las partes contratantes.
La razón fundamental de la contraposición entre ambos tipos contractuales viene dada porque en los
contratos unilaterales no es de aplicación la facultad resolutoria por incumplimiento, contemplada por el
artículo 1.124, como causa de ineficacia del contrato.
6.1. Requisitos formales en las donaciones
Eloísa es una conocida baronesa madrileña, soltera y sin hijos, coleccionista de arte. En su colección
destacan dos cuadros de Picasso y Modigliani. Pretende dejarle a uno de sus ahijados favoritos estos dos
cuadros, pero desconoce si debe hacerlo en documento público para que la donación sea válida.
Díganos, por favor, si es necesaria la forma solemne en esta hipotética donación. Si además Eloísa quisiera
donarle también Villa Preciosa, una finca ubicada en la costa levantina con vistas al Mediterráneo, ¿podría
hacerlo en documento privado o requiere de alguna forma solemne para la validez de esta donación?
RESPUESTA: Eloísa, podrá donar ambas cosas, para ello los artículos 632 y 633 del CC nos dan varias
opciones. En relación a los cuadros, Eloísa podrá donarlos verbalmente, o por escrito. En el primer caso,
es necesario que entregue los cuadros una vez le comunique la donación. De no hacerlo, deberá poner
por escrito que dona a su ahijado, esos cuadros y su sobrino aceptar también la donación por escrito.
Ahora bien, en el caso de la Villa, no puede hacer lo mismo que en la primera opción anterior, pues
obligatoriamente deberá hacerlo por escritura pública al tratarse de un inmueble como dice el artículo
633 del CC. Páginas 203 y 219 del libro
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CAPÍTULO 12. LAS FIGURAS CONTRACTUALES TÍPICAS: LOS CONTRATOS DE

FINALIDAD TRASLATIVA
1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE CONTRATO
1.1. Noción y caracteres
Tradicionalmente se ha considerado la compraventa como el "contrato-tipo" por antonomasia, y parte de
sus preceptos se aplican, en principio, y con las precisas adaptaciones, a los demás contratos en que
existen prestaciones recíprocas.
Conforme el art. 1445 CC: "por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar
una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente".
Por consiguiente, la compraventa es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero

consentimiento. La entrega de la cosa y el pago del precio corresponden a la fase de ejecución del
contrato, son las obligaciones primordiales que éste lleva aparejadas una vez perfeccionado por el
acuerdo de voluntades en que realmente consiste el contrato.
Es también un contrato bilateral por producirse obligaciones recíprocas para las dos partes contratantes:
la entrega de la cosa y el pago del precio, actuando una como causa de la otra.
Es un contrato oneroso, por suponer una equivalencia entre las prestaciones de las partes, esto es,
sacrificios recíprocos para comprador y vendedor.
Por lo general, es un contrato conmutativo al estar determinado el intercambio de prestaciones desde el

momento de su perfección; pero puede ser aleatorio en ciertos casos, como sucede cuando se trate de
"cosas futuras" a riesgo del comprador o "compraventa de esperanza", en la que el comprador se obliga
a pagar el precio, tenga o no existencia la cosa.
Es un contrato traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de título para la transmisión de la

propiedad, siendo dicho resultado la finalidad perseguida por el comprador: la adquisición en propiedad.
El carácter traslativo no está reñido con el llamado pacto de reserva de dominio. Consiste dicho pacto en
la estipulación expresa contemplada en el contrato en virtud de la cual vendedor y comprador acuerdan
que no se producirá la transmisión de la propiedad de la cosa vendida hasta que no se produzca el pago
íntegro del precio convenido.
Nuestro Código Civil no contiene norma alguna relativa a dicho pacto (aunque sí la hay en la LVPBM -art.
7-). Sin embargo, la doctrina jurisprudencial al respecto es absolutamente firme y reiterada a favor de su
licitud.
1.2. Capacidad para celebrar el contrato de compraventa: las prohibiciones

La compraventa exige, como en todos los contratos, que las partes contratantes tengan la capacidad
suficiente para contratar y obligarse. El art. 1457 CC sienta como regla general que "podrán celebrar el
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contrato de compraventa todas las personas a quienes este Código autoriza para obligarse& ". De este
modo se establece una remisión a la normativa en materia de capacidad de obrar.
Los cónyuges, cualquiera que sea el régimen del matrimonio, pondrán venderse bienes entre sí (art. 1458).
El art. 1459, para evitar posibles fraudes o perjuicios en supuestos en que hay intereses encontrados,
prohíbe a determinadas personas adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni
por persona alguna intermedia, bienes de otras sobre las que tienen algún tipo de influencia:
• Se prohíbe al tutor adquirir los bienes de sus pupilos, siendo extensible a todo cargo tutelar.
• Por lo que respecta a los mandatarios y los albaceas, la prohibición se hace extensiva a cualquier
forma de administración o representación voluntaria.
• Prohibición sobre los funcionarios públicos en la demarcación territorial y respecto de los bienes
de cuya administración estuviesen encargados; al personal al servicio de la Administración de
Justicia, los bienes en litigio ante el Tribunal en cuya jurisdicción ejerciera sus funciones,
afectando también a abogados y procuradores.
La contravención de estas prohibiciones comporta la nulidad radical y absoluta del contrato celebrado
(art. 6.3 CC) independientemente de la posible responsabilidad disciplinaria y penal a que pudiera dar
lugar en su caso. La conculcación de la prohibición del mandatario y albacea es objeto de anulabilidad, al
poder recaer con posterioridad el consentimiento del mandante o los sucesores.
1.3. El objeto de la compraventa: cosas futuras y cosas esperadas

La compraventa supone la obligación por parte del vendedor de entregar una cosa determinada a cambio
de un precio cierto en dinero o signo que lo represente, que deberá ser satisfecho por el comprador. Ello
presupone que el objeto de la compraventa es doble: la cosa a entregar y el precio a pagar.
• Las cosas:
En general: Las cosas pueden ser corporales o incorporales o derechos; mueble e inmuebles;
presentes y futuros; pero, en cualquier caso, han de reunir una triple condición:
o Que sean de comercio lícito, conforme al art. 1271.
o Que tengan existencia real o posible. Si la cosa no tiene existencia real al contratar, pero
previsiblemente la llegará a tener, la compraventa puede revestir dos modalidades
distintas según la voluntad de las partes:
▪ Compraventa de cosa esperada. En tal caso, la compraventa reviste los

caracteres conmutativo y condicional, en cuanto las partes subordinan la
eficacia del contrato a la existencia de la cosa. Si la cosa no llega a tener
existencia, no hay obligación por parte del vendedor de entregar cosa alguna,
ni el comprador ha de pagar el precio.
88

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▪ Compraventa de esperanza. Si, por el contrario, los contratantes celebran la

compraventa a todo evento, es decir, que el comprador pague el precio,
aunque la cosa objeto del contrato no llega a existir, se tratará de un contrato
aleatorio. El vendedor se limitará a hacer lo posible para la existencia de la
cosa, y el comprador vendrá obligado a pagar lo pactado.
o Que la cosa haya sido objeto de determinación o sea susceptible de ello sin necesidad
de nuevo convenio (art. 1273).
La venta de cosa ajena:
Por otra parte, no es necesario que el bien objeto de la compraventa forme parte del patrimonio
del vendedor en el momento de celebración de la compraventa, pues la finalidad traslativa del
dominio no se alcanza sino con la ejecución del contrato. Por lo cual, cuando el contrato no es de
ejecución simultánea, sino que la misma se pospone, el vendedor devendrá obligado a adquirir
el bien vendido para que, en el momento de la ejecución, pueda transmitir el dominio.
Lo dicho equivale a afirmar que es posible y perfectamente lícita la venta de cosa ajena, sobre la
que el Código Civil guarda absoluto silencio. Precisamente, el Tribunal Supremo ha resaltado en
varias ocasiones que la falta de regulación por el Código Civil debe interpretarse como una
continuidad histórica en la falta de exigencia de que el vendedor deba ser propietario de la cosa
objeto de compraventa.
Ahora bien, la general admisibilidad de la figura no supone la quiebra de las reglas generales
sobre la anulabilidad de semejante tipo de venta cuando, por error de ambas partes o por
conducta dolosa del vendedor, deba considerarse que el contrato se encuentra viciado desde el
mismo momento de su celebración.
1.4. El precio en la compraventa
El precio es el otro elemento objetivo característico de la compraventa y consiste en la suma de dinero

que el comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa entregada. Ha de reunir los
siguientes requisitos:
1. Precio verdadero o real.

o Si no existiera, estaríamos ante un contrato de compraventa simulado, que si cumple
los requisitos de la donación se considerará como tal. Su ausencia o ilicitud provocaría
la declaración de la inexistencia de la compraventa. (Art. 1275 CC.).
2. Precio cierto o determinado.
o Basta que pueda determinarse sin necesidad de un nuevo convenio, ya sea con
referencia a otra cosa cierta, se determine por el que tuviera la cosa en determinado
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día, bolsa o mercado, o se deje su señalamiento al arbitrio de persona no participante

en el contrato. (Arts. 1447 y 1449)
3. Consistente en dinero o signo que lo represente (cheques, letras de cambio, etc.; art. 1445 con
relación a 1170).
En cuanto al precio de ciertas cosas fijado por disposiciones administrativas o precio legal, si el
convenido es superior, el contrato será nulo parcialmente.
1.5. Obligaciones del vendedor
Las obligaciones principales del vendedor consisten en:
A) Entregar la cosa vendida y conservarla con "la diligencia propia de un buen padre de familia"
hasta que se efectúa dicha entrega.
B) Prestar la garantía del saneamiento en los casos de evicción y vicios ocultos.
1.5.1. La entrega de la cosa

Si la función primordial del contrato de compraventa es la de transmitir el dominio de la cosa al
comprador, es lógico que la obligación fundamental del vendedor sea la de llevar a cabo la entrega
denominada técnicamente tradición. A ella se refieren los artículos 1.462 y siguientes del Código Civil.
La entrega de la cosa abarca no sólo a ésta, sino a sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados (art.
1.097), así como a los frutos producidos desde el día en que se perfeccionó el contrato (arts. 1.095 y
1.468). Además, el vendedor habrá de facilitar al comprador los títulos de pertenencia y los informes
necesarios para hacer valer lo transmitido.
La obligación de entregar la cosa vendida comprende la de poner en poder del comprador todo lo que
exprese el contrato, según el articulo 1.469, el cual establece a continuación las reglas referentes a la
entrega de bienes inmuebles de superior o inferior cabida o calidad a las que figuren en el contrato.
1.5.2. El saneamiento por evicción

Las obligaciones del vendedor no se agotan con la entrega de la cosa, pues está obligado, además, al
saneamiento en virtud del cual responderá al comprador:
o De la posesión legal y pacífica de la cosa vendida

o De los vicios o defectos ocultos que la cosa tuviera, es decir, de su posesión útil (art- 1474 CC)
La evicción (de evincere, vencer en juicio) es un acto de iniciativa extraña tanto para el comprador como
para el vendedor, que acarrea para el comprador verse privado de la propiedad de la cosa comprada, en
cuanto ésta pasa a ser propiedad de un tercero, total o parcialmente, a consecuencia de una sentencia
judicial firme y en virtud de un derecho anterior a la compraventa (art. 1475.1).
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Producida la evicción, si ésta es total y no se había renunciado por el comprador al saneamiento, éste
tendrá derecho a exigir del vendedor la restitución del precio de la cosa a tiempo de la evicción, ya sea
éste mayor o menor que el de la venta, así como también todos los gastos, daños y perjuicios que hubiera
sufrido (art. 1478 CC).
1.5.3. El saneamiento por vicios ocultos

Surge la obligación de saneamiento a cargo del vendedor cuando la cosa vendida tuviere vicios o defectos
ocultos que la hagan impropia para el uso a que se destina o disminuyan de tal modo este uso que, de
haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella (art. 1484).
Se excluye esta garantía por vicios ocultos si fuesen manifiestos o si el comprador en razón de su oficio
debía fácilmente conocerlos.
El vendedor responde del saneamiento por vicios ocultos, aunque los ignorase, a menos que se hubiese
estipulado lo contrario (art. 1485).
El comprador podrá optar (art. 1486) por resolver el contrato (acción redhibitoria) con restitución de los
gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional en el precio, a juicio de peritos (acción estimatoria).
Si el vendedor actuó de mala fe, en caso de que el comprador opte por la primera solución, se le
indemnizará además de daños y perjuicios, no en el otro caso, porque la rebaja del precio se habrá tenido
en cuenta necesariamente en los perjuicios sufridos.
Para que tenga lugar el saneamiento por vicios ocultos la acción habrá de ejercitarse en el plazo de seis
meses contados desde la entrega de la cosa vendida (art. 1.490 del CC).
El aliud pro alio, que consiste en que, si la cosa tiene un defecto tan grave que la hace totalmente inhábil
para el uso al que se le destina, se entiende que lo entregado no es lo debido, facultándose, entonces, al
comprador para ejercitar las acciones generales de incumplimiento (incluida la de la resolución del
contrato) en el plazo de cinco años del art. 1964 CC.
La contaminación acústica en los inmuebles como vicio oculto: la Ley 37/2003 y el RD 314/2006
La Ley 37/2003 del Ruido, ha considerado oportuno recurrir al saneamiento por vicios ocultos en relación
con la contaminación acústica de los inmuebles, provocada por el incumplimiento de las normas técnicas
relativas al debido aislamiento de las construcciones.
1.6. La doble venta

La doble venta, o como en ocasiones precisa el Tribunal Supremo, la "pluralidad de ventas sobre una
misma cosa" es muy frecuente en la práctica.
El CC se preocupa única y exclusivamente de determinar cuál de los compradores devendrá propietario

(art. 1473):
- Si el objeto de la venta consistiere en una cosa mueble, la propiedad se transmite a quien primero
haya tomado posesión de buena fe.
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- Si fuere inmueble, la propiedad pertenece a quien antes la haya inscrito en el Registro. Sin
inscripción, pertenecerá a quien primero la posea de buena fe, y faltando ésta, a quien presente
el título de fecha más antigua.
El CC no considera qué ocurre con el comprador que ha sido defraudado, el cual podrá solicitar la
correspondiente indemnización de conformidad con las reglas generales o, en su caso, acudir a la vía
penal.
La jurisprudencia ha resaltado en múltiples ocasiones que la buena fe del comprador es un requisito

indispensable; en cuanto "de ordinario la doble venta presupone una actuación dolosa o fraudulenta del
vendedor y no merece protección quien colaboró en la maniobra o cuando menos la conoció".
Por buena fe debe entenderse ahora ignorancia o desconocimiento por parte del comprador de que la
cosa comprada había sido objeto de venta anteriormente. Constituye, pues, un supuesto de buena fe en
sentido subjetivo que es, al propio tiempo, una circunstancia de hecho.
1.7. Compraventas especiales

1.7.1. Compraventa a prueba y compraventa ad gustum
Según dispone el artículo 1.453, "la venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida
y la venta de cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas se presumirán siempre
hechas bajo condición suspensiva". Se trata de dos categorías distintas de venta:
En la venta hecha a calidad de ensayo o prueba, la compraventa está perfeccionada, aunque ha

de comprobarse si la cosa objeto de la compraventa reúne las cualidades necesarias a fin de
prestar el servicio para el que se compró. A juicio de la doctrina mayoritaria, se trata de una
comprobación objetiva, que no queda al libre arbitrio del comprador.
En las ventas ad gustum, cosas que es costumbre gustar o probar, se deja al libre arbitrio del
comprador la aceptación de la comprada, de tal forma que bastaría su mera manifestación de
desagrado en relación con la cosa para que hubiera de entenderse ineficaz el contrato.
1.7.2. Compraventa de bienes muebles a plazos
La venta a plazos o mediante fraccionamiento del precio en distintos periodos de tiempo de

bienes muebles corporales, no consumibles ha dado lugar a una legislación especial:
La Ley 28/1998, de 13 de julio
En general, se mantienen los principios de la ley anterior, si bien se rompe en algunos extremos
de importancia:
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1. Se suprime el desembolso inicial como condición necesaria para la perfección del

contrato.
2. La forma escrita y el contenido se mantienen, pero la ley insiste de forma particular en
"el tipo de interés nominal" y la inserción de la "tasa anual equivalente" (el TAE).
1.7.3. Nuevas modalidades de venta al público

Bajo tal denominación, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista,
modificada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, establece una relativamente detallada regulación
de una serie de compraventas, tradicionalmente calificadas como especiales, que hasta el
momento presente – según la propia exposición de motivos de la Ley – <se encuentran
entregadas actualmente al principio de libertad contractual, del que, en no pocas ocasiones,
resultan notorios abusos en perjuicio de los adquirientes, situación que interesa corregir
mediante la promulgación de normas imperativas y una eficaz intervención de las
Administraciones Públicas=.
2. EL CONTRATO DE PERMUTA
La permuta es el intercambio de cosa por cosa. El Código Civil la define diciendo que "la permuta es el
contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra" (artículo
1.538).
Es un contrato consensual, bilateral y oneroso.
La diferencia esencial con la compraventa radica en la intervención o no del precio en dinero. Pero, aun
en la permuta, puede mediar la entrega de dinero a titulo de vueltas: <Si el precio de la venta consistiera
parte en dienro y parte en otra cosa, se calificará el contrato por la intención manifiesta de los
contratantes. No constando ésta, se tendrá por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio
excede al dinero o su equivalente; y por venta en el caso contrario= (art. 1.446).
Una modalidad contractual frecuente en la realidad económica contemporánea es el llamado contrato de

permuta de solar por obra futura, que en lo esencial se caracteriza por el hecho de que el titular de un
solar transmite su propiedad o un derecho de vuelo a un tercero (generalmente, promotor empresarial o
inmobiliario) a cambio de una contraprestación futura en especie, o mixta de especie y dinero, consistente
en la entrega (normalmente en propiedad, pero puede ser en arrendamiento) de determinados pisos o
locales en la construcción futura.
3. LA DONACIÓN
La donación es la transmisión voluntaria de una cosa o de un conjunto de cosas que hace una persona,
donante, en favor de otra, donatario, sin recibir nada como contraprestación. El Código Civil la define
como "el acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra
que la acepta" (art. 618).
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Aunque el Código Civil no la califica como contrato, sino como acto, y la regula con ocasión de los "modos
de adquirir la propiedad", el carácter contractual le viene dado por la exigencia de la aceptación por parte
del donatario (art. 630), lo que supone el acuerdo de los dos contratantes y, de otra parte, por la sujeción
a las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en
sus normas específicas (art. 621).
La donación es un modo de adquirir que produce efectos reales desde el mismo momento en que ha
tenido lugar su perfección por la aceptación del donatario.
3.1. Presupuestos, requisitos y forma de la donación

Son elementos esenciales de la donación: el empobrecimiento del donante; el enriquecimiento del
donatario; y la intención de hacer una liberalidad (animus donandi). Estos requisitos excluyen de la
categoría de la donación a aquellos actos realizados a título gratuito que no entrañan una pérdida
patrimonial (préstamo, depósito, etc.).
El empobrecimiento del donante puede ser perjudicial para él mismo, para sus familiares con derecho a
legítima y para sus acreedores, por lo cual el CC. establece como límites de carácter objetivo:
A) la donación no podrá comprender los bienes futuros; –

B) el donante deberá reservarse en plena propiedad o en usufructo lo necesario para vivir en un
estado correspondiente a sus circunstancias
C) nadie podrá dar por vía de donación más de lo que pueda dar por vía de testamento
D) las que con ellas se defrauden los derechos de acreedores.
FORMA DE LAS DONACIONES:
A) La donación de cosa mueble puede hacerse verbalmente (requiere entrega simultanea de la

cosa) o por escrito, (requiere que la aceptación conste también por escrito). Art 632 y 633 CC.
B) En caso de bien inmueble, la donación ha de hacerse necesariamente en escritura pública, al
igual que su aceptación, debiéndose producirse ésta en vida del donante.
3.2. La revocación de las donaciones

La donación es irrevocable, en el sentido de que no puede quedar sin efecto por la sola voluntad del
donante, una vez que haya tenido lugar la aceptación del donatario. Sin embargo, el Código Civil, teniendo
en cuenta su carácter de atribución patrimonial sin contraprestación, faculta al donante para recuperar
lo donado en algunos supuestos, suponiendo que de haberlos conocido no la habría realizado: supuesto
de supervivencia o supervivencia de hijos (art. 644 CC) y causa de ingratitud (art. 647 CC).
La revocación de la donación da lugar a la restitución al donante de los bienes donados, o del valor que
éstos tenían al tiempo de la donación si hubiesen sido enajenados, quedando a salvo los derechos de
terceros adquirientes de buena fe (arts. 645, 649, 650, CC).
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Dispone el articulo 646 CC que la acción de revocación por supervivencia o supervivencia de hijos
prescribe a los cinco años, desde que tuvo noticia del nacimiento del último hijo o de la existencia del que
se creía muerto. Para el supuesto de revocación de la donación por causa de ingratitud, se establece en
el articulo 652 CC que la acción prescribe al año contado desde que el donante conoció el hecho y la
posibilidad de ejercitar la acción.
4.1. Compraventa
El Mago Maravillas, conocido por todos nosotros, vende un piso que tiene en el centro de Madrid a su
prima Paquita, que vive en Ayllón, provincia de Segovia, y que recientemente ha heredado de su tía
Remedios a la que estuvo cuidando durante años. Paquita, harta de su vida en el pueblo, se ha decidido a
invertir parte del dinero en la compra del pisito, pues precisamente en la zona tiene algunas amigas. El
Mago Maravillas ha asegurado a su prima que el piso está libre de cargas y que tampoco tiene ningún
inquilino. Y así lo ha ratificado en la venta ante notario.
Paquita, que había confiado en la honradez de su primo, y ni siquiera había ido a ver el piso, se encuentra
a los pocos días con la desagradable sorpresa de que el piso está alquilado. Cuando el inquilino se entera
de la venta acude a los Tribunales para que Paquita le transmita la propiedad del piso en virtud de la
preferencia que la Ley de Arrendamientos Urbanos concede a los arrendatarios de vivienda. La pobre
Paquita, compungida por el engaño de su primo, finalmente pierde el pleito y se queda sin el piso por el
que tenía tanta ilusión. Aunque recupera el precio que había pagado, la sentencia la condena a pagar
todas las costas del juicio. Ante esta situación tremendamente injusta qué cree usted que puede hacer
Paquita.
RESPUESTA: De acuerdo con el art. 1478 CC Paquita puede reclamar al Mago Maravillas a parte del precio
pagado por el piso, "las costas del pleito que haya motivado la evicción y, en su caso, la del seguido con
el vendedor para el saneamiento" así como "los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador"
y además "los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de mala
fe". Página 214 del libro
4.2. Donación de inmueble

Dª Eduvigis, ante el próximo enlace de su hijo, decide regalarle un piso. Ante el principio general de
libertad de forma que impera en nuestro Derecho y para ahorrarse los gastos de notario, hace la donación
en documento privado. Al hijo, al que le gusta dejar las cosas atadas y bien atadas, le queda la duda de si
esa donación ha sido correctamente hecha, para lo cual se dirige a su despacho profesional para que le
asesore al respecto.
RESPUESTA: En este caso la donación no ha sido correctamente hecha tal y como dice art. 633 CC "Para
que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella
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individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario". Página 219
dl libro
4.3. Compraventa
Rodrigo Martín vende a Juan Velarde una finca rústica de 1000 metros cuadrados (o al menos eso cree él)
por un precio de 25000 €. Después de realizada la venta, comenta la operación con su padre, que le ha
donado la finca disimulada bajo forma de compraventa, y éste dice que en realidad mide 1300 metros y,
por supuesto, el precio debería ser superior. Ante esta situación, Rodrigo acude a usted para que le
asesore respecto de lo que puede hacer, porque tampoco es cuestión de regalar 300 metros de terreno
por una simple equivocación. ¿Qué le diría usted?
RESPUESTA: En este caso Rodrigo en función de cómo fue redactado el contrato de compraventa puede
pedir a Juan que pague la cantidad correspondiente a los metros que son demás o intentar rescindir el
contrato según art. 1469 y 1470 CC "si resultare mayor cabida o número en el inmueble que los
expresados en el contrato, el comprador tendrá la obligación de pagar el exceso de precio si la mayor
cabida o número pasa de la vigésima parte de los señalados en el mismo contrato; pero, si excedieren de
dicha vigésima parte, el comprador podrá optar entre satisfacer el mayor valor del inmueble, o desistir
del contrato". Pero si el contrato fue redactado sin indicación del precio por metro entregado, puede ser
que según art. 1471 CC "En la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por
unidad de medida o número, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor
o menor cabida o número de los expresados en el contrato", o sea, Rodrigo no podrá reclamar nada más.
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CAPÍTULO 13. OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES TÍPICAS

1. FIGURAS CONTRACTUALES TÍPICAS
Supongamos que el Mago Maravillas deja a Clara Boya, su alumna favorita, su libro de trucos de magia.
Este hecho nos plantea los siguientes interrogantes: ¿Qué tipo de contrato cree Ud. que han celebrado el
Mago Maravillas y Clara Boya? Si el mago le reclama el libro a Clara Boya antes de que lo haya terminado
de leer, porque lo necesita para preparar una actuación en un teatro de Madrid, ¿cree Ud. que Clara Boya
está obligada a devolvérselo?
RESPUESTA: Nos encontramos ante un comodato, es decir, la entrega gratuita de cosa no fungible a otra
persona para que la use por cierto tiempo y la devuelva. Según el artículo 1749 del Código Civil, el
comodante (el dueño del objeto prestado) no puede reclamar la devolución antes de concluido el uso
para el que lo prestó, salvo por urgente necesidad. En este caso, la preparación de la actuación del Mago
Maravillas podría entenderse de urgente necesidad, por lo que Clara Boya debería devolverle el libro.
2. TRANSMISIÓN INMOBILIARIA CONDICIONADA.
Casilda Pérez, de 87 años de edad, viuda y sin hijos, vive sola en un piso de Badajoz. Ante su precaria salud,
decide transmitir la propiedad de la citada casa a su sobrino Enrique y a su esposa Magdalena, con la
condición de que éstos le proporciones los cuidados necesarios y le procuren todo lo que necesite para
su subsistencia, así como compañía, afecto y cariño.
RESPUESTA: Doña Casilda desconoce sin embargo la posibilidad de realizar tal acto y por ello acude a
usted para que le diga si ello sería posible conforme al derecho y, de ser así, le diga qué tipo de contrato
estaría realizando y si ella puede recuperar el piso si sus sobrinos no le proporcionan los cuidados y
atenciones que necesite.
Se trata de un contrato de alimentos. Las condiciones de este contrato pueden ser definidos en el mismo,
pero, en cualquier caso, y siguiendo el artículo 1795 del Código Civil, el incumplimiento de la obligación
de alimentos daría derecho a Casilda a la resolución del contrato y, por tanto, a recuperar el piso. Página
243 del libro
3. PRÉSTAMO.
Si saco un libro de la biblioteca municipal ¿Qué tipo de contrato estoy celebrando? ¿En qué se diferencia
este contrato del que celebro cuando pido un crédito a un banco?
RESPUESTA: Hay dos diferencias entre esos dos tipos de contrato: La primera y definitoria se encuentra
en la naturaleza de la cosa prestada, sea fungible (dinero) o no (libro). Además, el comodato (que es el
tipo de contrato que estaríamos celebrando con la biblioteca) es por definición gratuito (o estaríamos
hablando, en caso contrario, de un arrendamiento de cosa), mientras que el simple préstamo puede
(como en el caso de un crédito a un banco) ser retribuido (mediante intereses). Páginas 235 y 236
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4. ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA
Don Valentín Eustaquio Córdoba y Doña Enriqueta Vázquez han firmado el día 14 de febrero de 2003 un
contrato de arrendamiento de vivienda de un piso propiedad de la segunda, con una duración de un año.
El día 14 de febrero de 2004, Doña Enriqueta comunica a Don Valentín que debe abandonar la vivienda
de manera inmediata, por haber finalizado el contrato. Don Valentín se dirige a usted para saber si puede
prorrogar el contrato durante algún tiempo más ¿Qué ley aplicaría usted para resolver el problema?
¿Podría prorrogarse el contrato de arrendamiento?
RESPUESTA: Según el artículo 9.1 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, si

la duración pactada en el contrato fuese inferior a tres años, <llegado el día del vencimiento del contrato,
éste se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración
mínima de tres años, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación
como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no
renovarlo=. De esta forma, en principio, Valentín podría exigir esa prórroga en su contrato, salvo, como
indica el mismo artículo en su punto 3, que la razón de Doña Enriqueta para no querer renovar el contrato
de arrendamiento de la vivienda sea <destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer
grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de
separación, divorcio o nulidad matrimonial=, en cuyo caso tendría que avisar de ello a Valentín con dos
meses de antelación. Página 226 del libro
5. ASESORAMIENTO.
Si teniendo problemas con los inquilinos del piso que les he alquilado, solicito a un abogado que me
asesore al respecto, ¿estoy celebrando algún tipo de contrato? Por favor, de ser así, díganos qué tipo
sería.
RESPUESTA: En principio sí, y se trataría de un contrato de arrendamiento de servicios, definido por el

Código Civil en su artículo 1544 como aquel en el que <una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a
prestar a la otra un servicio por precio cierto=. Como excepción, y dado el carácter definitorio del precio
en esta figura, no estaría celebrándose contrato de este tipo si, en virtud del artículo 119 de la
Constitución, y en base a lo regulado en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita,
quien hace la consulta cumpliese los requisitos para solicitar este servicio. Página 228 del libro
6. ¿ARRENDAMIENTO?
Don Recaredo, tras haber sido demandado por impago de deudas, acudió al despacho de Doña Leonor,
prestigiosa abogada, que aceptó hacerse cargo de la defensa procesal de Don Recaredo. Abogada y cliente
no acuerdan el precio que habrá de pagarse a cambio de la correspondiente actividad. Doña Leonor se
sirve de uno de los pasantes de su despacho para realizar unos informes que le permitan contestar a la
demanda interpuesta contra su cliente. Don Recaredo se entera de que su abogada, en quien tanto
confiaba, no ha redactado ella sola el escrito de contestación a la demanda y se plantea una serie de dudas
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al respecto. ¿Nos encontramos ante algún contrato pese a que no se haya pactado precio alguno? ¿Puede
Doña Leonor servirse de colaboradores en la ejecución del servicio contratado? ¿Será, pues, válido o no
este acto jurídico?
RESPUESTA: Pese a no cumplir de forma definida el requisito del <precio cierto=, definido en el artículo
1544 del Código Civil, se entiende legalmente la celebración de un contrato de arrendamiento de
servicios. Por otra parte, aunque en la celebración del contrato se hayan considerado condiciones
personales de la prestadora del servicio, puede servirse de la ayuda de su pasante para aquellas
cuestiones complejas en que lo precise, siempre que sea bajo supervisión y control de la abogada. De esta
forma, este acto jurídico es perfectamente válido, y si Don Recaredo, molesto, aunque no tenga realmente
razón para ello, decidiese rescindir el contrato, tendrá que pagar a Doña Leonor lo que, razonablemente,
se estime por el tiempo y trabajo invertidos. Página 228 del libro
7. ¿MEDIACIÓN CIVIL?
Si a Leandro le debe el empresario para el que trabaja las cinco últimas pagas mensuales, ¿podría acudir
a un procedimiento de mediación, al amparo de la Ley 5/2012, para conseguir, sin necesidad de ir a juicio,
cobrar lo que se le debe? Razone su respuesta.
RESPUESTA: No al amparo de esa ley, pues en su artículo 2.2.c se excluye la mediación laboral de su
ámbito de aplicación. Ahora bien, basándonos en la ley realmente aplicable al caso, la 36/2011, de 10 de
octubre, reguladora de la jurisdicción social, no sólo es algo posible un procedimiento de mediación (o
conciliación) para evitar la necesidad de ir a juicio, sino un requisito previo necesario para la tramitación
del proceso, según define su artículo 63. Pagino 244 del libro
8. ¿CONTRATO TÍPICO?
Pedro Arroyo encarga a un famoso pintor, Pablo Saenz de Santamera, que le pinte un retrato. Acuerdan
el precio, el plazo para terminarlo (6 meses) y que Pablo aporte los materiales, incluidos en el precio final.
Al mes, Pedro se arrepiente y le dice a Pablo que no continúe, que ya no está interesado en el retrato, por
lo que se quiere desentender. Pablo le dice que un compromiso es un compromiso, y que le entregará la
obra quiera o no, en el plazo fijado y cobrándole el importe acordado.
¿Quién cree usted que lleva razón? ¿Puede Pedro desentenderse sin más ni más? Razone su respuesta.
RESPUESTA: Según el artículo 1594 del Código Civil: <El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la
construcción de la obra, aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos,
trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella=. Por tanto, Pablo no debe continuar con la obra, dado el
desistimiento de Pedro, pero éste, antes de poder desentenderse, tendrá que compensar al pintor por el
trabajo ya realizado y los materiales adquiridos.
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CAPÍTULO 14. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

1. ELEMENTOS ESENCIALES Y ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO
El mínimo de elementos que acredita la existencia de un contrato válido viene representado por el
consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero, dado el reconocimiento de la autonomía privada,
es obvio que las partes pueden introducir en el contrato previsiones complementarias (no requeridas
legalmente) de las que dependa la propia eficacia del contrato celebrado. Ello obliga a distinguir entre:
- Elementos esenciales del contrato, y

- Elementos accidentales.
Los elementos esenciales, deben estar presentes en todo contrato para que se pueda considerar válido.
El art. 1261 CC formula la necesidad de concurrencia de todos los elementos esenciales del contrato: <No
hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1. Consentimiento de los contratantes.

2. Objeto cierto que sea materia del contrato.
3. Causa de la obligación que se establezca".
Los elementos accidentales pueden estar presentes por voluntad de las partes en un determinado
contrato y su presencia no es esencial ni determinante para que pueda hablarse de contrato válido.
Fundamentalmente, tales elementos accidentales son la condición y el término. Una vez integrados en
un acuerdo contractual asumen una extraordinaria importancia, por lo que difícilmente pueden ser
calificados como meros accidentes del mismo. En menor medida, respecto a los contratos gratuitos,
asume cierta relevancia el modo. El rechazo de la referida accidentalidad ha hecho que algunos autores
hablen de determinaciones o estipulaciones accesorias.
En los contratos formales o solemnes constituye un requisito estructural la forma, en sí misma

considerada. Los contratos reales, por su parte, requieren que de manera inexcusable se haya producido
la entrega de la cosa.
2. EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
2.1. La capacidad para contratar
Si el contrato es, por antonomasia, el acto de ejercicio de la autonomía privada, la ley ha de negar
capacidad para contratar a quienes (conforme a ella) no tienen capacidad de obrar, por considerarlos
inicialmente inhabilitados para proceder a la autorregulación de sus intereses. El Código Civil lo
recoge explícitamente al regular el contrato en general y dedica a ella el artículo 1263.
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Según la redacción de dicho precepto, anterior a la Ley Orgánica 1/1996: <No pueden prestar
consentimiento:
- Los menores no emancipados.

- Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir=.
2.2. Las prohibiciones de contratar
Todas las personas físicas y jurídicas son aptas, en principio, para contratar con el sector público,
siempre que tengan plena capacidad jurídica y de obrar.
La capacidad moral se asegura negativamente, estableciendo determinadas prohibiciones de

contratar. Éstas afectan a las personas cuyo pasado proyecta dudas razonables sobre su fiabilidad,
entre otros supuestos el haber incurrido en quiebra o suspensión de pagos, incompatibilidad de altos
cargos o funcionarios, incumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social o Tributarias, haber
sido sancionado por infracciones tributarias o haber incurrido en determinados delitos.
Los restantes supuestos de prohibición tienen relación con conductas contractuales anteriores, tales
como incumplimiento de contratos, declaraciones falsas de los datos exigibles en materia de
contratación, etc.
La LAPCD de 2021 ha modificado el ordinal 1º del artículo 1459, que actualmente dispone: <No
podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna
intermedia: 1. º los que desempeñan el cargo de tutor o funciones de apoyo, los bienes de la persona
o personas a quien representan=.
3. LA LIBRE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD
El ordenamiento jurídico vela en todo caso porque el consentimiento contractual se preste por los
contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento ha sido fruto del error, de la
coacción o del engaño, declara viciado el contrato y permite que sea anulado por el contratante que ha
sufrido tales interferencias en la formación de su consentimiento o voluntad de contratar.
En tal sentido, dispone el art. 1265 CC que "será nulo el consentimiento prestado por error, violencia,
intimidación o dolo". A tales anomalías en la formación del consentimiento se les conoce, técnicamente,
como vicios de la voluntad o vicios del consentimiento.
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3.1. El error como vicio del consentimiento

El Código Civil no ofrece una definición del error en cuanto vicio del consentimiento porque en el
artículo 1266 el término error tiene la significación usual: equivocación, falsa representación mental
de algo.
En el artículo 1266 se regulan los requisitos fundamentales que comportan que el error sea relevante
o no con vistas a privar de eficacia al contrato celebrado. La jurisprudencia es sumamente rigurosa
en la acreditación y prueba de esos requisitos para evitar que las alegaciones de una de las partes,
basadas sencillamente en la creencia subjetiva de la existencia del error, desemboquen en la
ineficacia contractual. De otra parte, la jurisprudencia es sumamente rigurosa en la acreditación y
prueba de tales requisitos:
• De una parte, el Tribunal Supremo utiliza reiteradamente el argumento de que tanto en

Derecho romano como en los Derechos modernos el reconocimiento del error sustancial con
trascendencia anulatoria del negocio tiene un sentido excepcional muy acusado (STS de 13
de julio de 1998).
• De otra, insiste el Tribunal Supremo en la idea de que la trascendencia invalidante del error
requiere una prueba plena que, además, como cuestión de hecho, queda reservada a los
Jueces de instancia (y por tanto, excluida de casación).
A) Requisitos del error como causa de anulabilidad del contrato
Según el art. 1266 CC: <Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia
de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que
principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el
contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo=.
Conforme a ello suele hablarse de error esencial o sustancial y de error sobre la persona.
1. Error esencial o sustancial. El error debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato
o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrado. Por lo tanto, el error sustancial
es un error de carácter objetivo.
2. Error sobre la persona. El error sobre la persona puede tener eficacia invalidante en relación con
todo tipo de contratos siempre que la consideración de la otra parte contratante haya sido
erróneamente valorada de forma excusable y esencial. Con todo, lo cierto es que la eficacia
anulatoria del error sobre la persona tiene en la práctica un campo de aplicación limitadísimo
fuera de los contratos intuitu personae, en los que tampoco se caracteriza por su frecuencia
efectiva.
3. Error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el contratante que incurre
en yerro debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los
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extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa
representación mental en que ha incurrido.
4. Finalmente debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del
contrato, de tal forma que resulta exigir probar que dicho error es determinante. Esto es que, de
no haber existido error, no se habría llegado a la efectiva celebración del contrato.
B) Error de hecho y de derecho
La existencia del error es una cuestión de hecho que, recae además sobre circunstancias de la cosa
objeto de contrato o sobre cualidades de la persona con que se contrata. Sin embargo, también
puede deberse a la ignorancia o interpretación equivocada de una norma jurídica que induzca a
cualquier de los contratantes a emitir una declaración de voluntad que no habría realizado de haber
tenido un conocimiento preciso de las normas jurídicas aplicables al acuerdo contractual de que se
trate. En estos supuestos se habla de error de derecho.
Determinar si el error de derecho tiene alcance invalidante respecto al contrato celebrado es una
cuestión que ha provocado dudas y vacilaciones tanto en la doctrina como en la jurisprudencia dado
el principio de que "la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento".
En la actualidad la jurisprudencia suele ser muy estricta en el reconocimiento del error de derecho
como causa de anulación del contrato, según la cual ha de admitirse "con extraordinaria cautela y
carácter excepcional".
C) Otros supuestos de error
De cuanto llevamos visto se deduce que, aun habiendo incurrido en error, la parte que lo haya sufrido
no podrá invalidar el contrato en todos los supuestos en que, por una circunstancia u otra, falten los
requisitos anteriormente considerados. Entre ellos podemos considerar los siguientes:
1. Error en los motivos. La falsa representación mental no recae sobre el contenido sustancial o
sobre extremos esenciales del objeto del contrato, sino sobre los móviles subjetivos que llevan a
una de las partes a contratar. Por ejemplo, alquilo un apartamento para unos días determinados
y la empresa me fija las vacaciones en el mes siguiente.
2. Error de cálculo. Sólo dará lugar a la corrección matemática de la operación, que deberá ser
realizada de nuevo.
3.2. La violencia
El Código Civil es suficientemente explícito al definir las situaciones en que se violenta la voluntad o
manifestación del consentimiento de una de las partes contratantes. Según el art. 1267.1 CC "Hay
violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible". Tal fuerza
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irresistible se dará en todos los casos de violencia física absoluta. En tales casos no es que el
consentimiento esté viciado, es simplemente que no hay consentimiento.
3.3. La intimidación
A) Noción general y requisitos
La intimidación es otro de los vicios de la voluntad o deficiencia del consentimiento que puede
comportar la invalidez del contrato.
Según el art. 1267.2 CC consiste en "inspirar a uno de los contratantes el temor racional y fundado
de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge,
descendientes o ascendientes".
1. La amenaza ha de ser de tal naturaleza que "inspire un temor racional y fundado" que lleve a
prestar un consentimiento inicialmente no deseado. El Tribunal Supremo exige que entre el
temor y el consentimiento debe existir un nexo eficiente de causalidad.
2. La amenaza ha de estribar en el anuncio de un mal inminente y grave ya que otro tipo de
advertencias o avisos no merecen el calificativo de intimidación. El Código Civil requiere
expresamente que el mal anunciado recaiga directamente sobre la persona o sobre los bienes
del contratante o sobre los de sus familiares más cercanos.
3. Aunque el Código no lo explicite, la amenaza intimidatoria ha de ser injusta y extravagante al
Derecho.
B) El temor reverencial
El último párrafo del artículo 1267 contempla el denominado temor reverencial: <el temor de
desagradar a las personas a quienes se les debe sumisión y respeto no anulará el contrato=. Esto es,
el temor reverencial no es relevante para el Derecho en tanto no tenga naturaleza intimidatoria; por
tanto, el contrato celebrado será válido y eficaz.
3.4. Régimen común de la violencia y la intimidación

Pese a que en el contrato celebrado bajo violencia física absoluta realmente no hay consentimiento,
mientras que en el caso de la intimidación está viciado, el art. 1268 CC dispone que <los contratos
celebrados con violencia e intimidación serán anulables=. Dicho mandato normativo suele ser
comúnmente muy criticado, ya que se considera que los contratos celebrados bajo violencia deberían
ser nulos de pleno derecho por inexistencia absoluta del consentimiento y ser éste un elemento
esencial del contrato.
3.5. El dolo
A. Noción y requisitos
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Actuar dolosamente significa tanto como malévola o maliciosamente, ya sea para captar la voluntad
de otro, ya sea incumpliendo la obligación que se tiene contraída.
El dolo, como vicio del consentimiento, consiste en inducir a otra a celebrar un contrato que
finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error.
Así, afirma el art. 1269 CC que "hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte
de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera
hecho". Por su parte, el art. 1270 CC dispone que "para que el dolo produzca la nulidad de los
contratos deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo
incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios".
Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad del contrato se requiere:
1. Que sea grave, llevado a cabo con la intención, con la mala intención consciente y
deliberada de engañar a la otra parte. El dolo bueno que consiste en cantar las
excelencias del bien o servicio que se oferta no se considera como dolo propiamente
dicho.
2. Ha de inducir a la otra parte a celebrar el contrato, es decir, ha de ser un dolo
determinante o dolo causante. El dolo determinante se contrapone al dolo incidental
(no caracterizado por el Código Civil) y se trata de una conducta engañosa que lleva a
quien, libre y conscientemente está decidido a contratar, a aceptar unas condiciones
perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental.
3. Que el dolo no haya sido empleado por las partes contratantes (art. 1270.1). En el caso
de dolo por ambas partes suele hablarse de compensación de dolo para poner de
manifiesto que el de una parte anula o compensa la relevancia del dolo de la otra parte.
B. El dolo omisivo
El dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la postre
engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho
saber cuánto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte. Dicha conclusión ha sido
reiterada por el Tribunal Supremo: "el dolo como vicio del consentimiento contractual (es)
comprensivo no sólo de la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratante,
sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte...
aprovechándose de ello" (SSTS 31/12/1998).
C. El dolo del tercero
Hay dolo cuando una tercera persona actúa a consecuencia de una maquinación de uno de los
contratantes (se habla con un amigo perito para que certifique una falsa y notoriamente agrandada
tasación de la finca que se quiere vender) ya que la intervención del tercero es sencillamente
material: quien conspira o maquina es, propiamente hablando, el contratante maligno.
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Pero ¿será posible y lícito que un contratante se aproveche del dolo de un tercero aunque no haya
conspirado con él? La respuesta ha de ser negativa. No es lícito que uno de los contratantes se
aproveche del engaño en que el tercero ha hecho incurrir a la contraparte. Por tanto, ha de
propugnarse la anulación del contrato cuando aquél conoce la actuación insidiosa del tercero (y por
tanto, el engaño en que ha incurrido la otra parte), aunque no haya conspirado con él.
No obstante, la jurisprudencia parece inclinarse hacia una interpretación literal y rigorista del art.
1269 CC, privando de trascendencia anulatoria al dolo del tercero incluso en los supuestos en que
una de las partes contratantes conozca la situación y, por tanto, se aproveche de ella en detrimento
de los intereses de la otra parte.
4. EL OBJETO DEL CONTRATO

Conforme a los arts. 1271 y 1273 CC, los requisitos del objeto del contrato son tres: licitud, posibilidad
y determinación.
A) Licitud
Del art. 1271 CC se deduce que tanto las cosas cuanto los servicios objeto del contrato han de ser
lícitos. Respecto de las cosas el Código excluye del ámbito contractual <las cosas que están fuera del
comercio=. Y en relación con los servicios se excluyen todos los servicios que sean contrarios a las
leyes o a las buenas costumbres.
B) Posibilidad
El CC dispone en el artículo 1272 que <no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios
imposibles=.
C) Determinación o determinabilidad
Una vez perfeccionado el contrato, se requiere que la cosa o el servicio que constituyen su objeto
queden determinados (art. 1273). En caso contrario, sería necesario un nuevo pacto o acuerdo de las
partes. El CC no requiere como condición sine qua non que el objeto del contrato quede
absolutamente determinado, sino que le basta con que el objeto sea determinable <sin necesidad de
nuevo convenio entre los contratantes=.
5. LA CAUSA DEL CONTRATO

5.1. El artículo 1.274 del CC y la causa en sentido objetivo
El Código Civil al referirse al elemento causal del contrato (art. 1274) comienza por distinguir entre
contratos onerosos y gratuitos, estableciendo que:
a. En los contratos gratuitos o de <pura beneficencia= la causa viene representada por <la mera
liberalidad del bienhechor=.
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b. En los contratos onerosos el Código plantea la cuestión en perspectiva unipersonal, ya que se

refiere la causa a cada una de las partes contratantes y no al contrato en su conjunto.
En los contratos gratuitos la causa del bienhechor o benefactor, al ser el único obligado a dar
(donante), hacer (depositario) o no hacer algo, coincide con la causa del contrato.
En los onerosos la descripción legal no es suficiente para dilucidar que debe entenderse por causa del
contrato.
Por ejemplo, si la causa del arrendatario de una vivienda es disfrutar del piso, y la causa del
arrendador es cobrar mensualmente la renta, ¿cuál será la causa del arrendamiento? Atendiendo a
cada caso concreto, se podría concluir que el intercambio de prestaciones subyacente en el contrato
constituiría la causa del mismo.
Así, se ha dado en decir que la causa del contrato se identifica con la función socioeconómica que
desempeña el tipo contractual:
a. Intercambio de cosa por precio en la compraventa.

b. Intercambio de cosa por cosa en la permuta.
c. Cesión temporal de vivienda a cambio de la renta en el arrendamiento, etc, pues de forma
generalizada la jurisprudencia considera como causa del contrato la función económico-social
que justifica que un determinado contrato reciba la tutela y protección del ordenamiento
jurídico (STS 3/11/2015, entre otras).
5.2. La causa atípica

La causa atípica es la causa característica de los contratos atípicos. Dada la falta de formulación legal
de estos contratos, la determinación de la causa habrá de llevarse a cabo caso por caso.
5.3. Causa y motivos: la irrelevancia de los motivos

El hecho de objetivizar la causa persigue dos finalidades:
a. Rastrear la causa del contrato en su conjunto.

b. Independizar la causa contractual de los motivos, móviles o caprichos de las partes.
Como es fácil suponer, la existencia y validez de un contrato no puede quedar supeditada a móviles
o razones de carácter subjetivo que, por principio, son intranscendentes para el Derecho.
Los motivos no forman parte del acuerdo contractual, a lo sumo, son premisas del mismo, pero
irrelevantes en la formación del contrato.
5.4. La causa ilícita del artículo 1.275: los motivos ilícitos y la causa en sentido subjetivo
Según el art. 1275 CC, <los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita
la causa cuando se opone a la ley o a la moral=.
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La causa no puede entenderse sólo y exclusivamente como objetiva función socioeconómica del tipo
contractual utilizado por las partes. El sentido del artículo 1275 es permitir que, en su caso, la función
socioeconómica del tipo contractual, abstractamente considerada, no excluya de forma necesaria la
valoración del fin práctico perseguido por las partes. Con lo cual, el artículo 1275 está dando entrada,
en determinados casos, incluso los motivos contrarios al ordenamiento puedan originar la ilicitud de
la causa concreta.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, aun partiendo del carácter objetivo y abstracto de la causa,
acaban defendiendo los aspectos subjetivos de los contratantes cuando el fin práctico perseguido por
los mismos es contrario a las leyes o a la moral. Los contratos que presentan aspectos desviados del
sentir común acaban siendo declarados nulos de pleno derecho en atención a su causa ilícita.
Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y
social en que consiste la causa de cada contrato, de modo que si hay coincidencia, el contrato es
reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay por qué el propósito que
persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita
determinante de la nulidad de pleno derecho del contrato (STS 3/11/2015, entre otras).
5.5. Contratos causales y contratos abstractos

Los contratos abstractos son aquellos que producen efectos por la mera voluntad de las partes y con
independencia del elemento causal.
Nuestro Derecho es abiertamente causal y requiere la existencia de tal elemento. El art. 1277 CC
dispone que, <aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita
mientras que el deudor no pruebe lo contrario".
De conformidad con tal precepto, resulta que:
a. La falta de consideración o expresión de la causa en el contrato es posible, pero el

contrato seguirá siendo causal y no abstracto.
b. El CC presume la existencia y licitud de la causa contractual, que beneficiará al acreedor
de la relación obligatoria. Por tanto, el acreedor no tendrá que probar la existencia y
licitud de la causa (que se presume), para reclamar la obligación al deudor; sino que será
éste quien haya de desmontar la presunción legalmente establecida. En tal sentido se
habla de abstracción procesal de la causa.
c. La abstracción procesal de la causa es cuestión bien diferente a la admisibilidad de la
categoría de los contratos abstractos, inaceptable en nuestro ordenamiento jurídico, en
cuanto tales contratos presuponen una verdadera abstracción material de la causa (es
decir, que producirán efectos por la mera voluntad de las partes y con independencia
del elemento causal).
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Por tanto, en el Derecho español no puede hablarse propiamente de contratos abstractos, ni siquiera
en aquellas declaraciones de voluntad unilaterales (reconocimiento de deuda, promesa de deuda)
que algunas veces se califican como abstractas. Por excepción, hay títulos de crédito (títulos valores)
que sí funcionan conforme a las reglas de abstracción material, bajo ciertas circunstancias. En
concreto, tanto la letra de cambio como el cheque gozan de abstracción material cuando el tenedor
de ellos es persona diferente al tomador de los mismos (cf. arts. 67 y ss LCCh).
6. LA CONDICIÓN COMO ELEMENTO ACCIDENTAL DEL CONTRATO

6.1. Noción general y requisitos
No es extraño en la práctica que la celebración de un contrato quede fijada bajo determinadas
condiciones que afectan directamente a la eficacia del mismo. Tales condiciones son perfectamente
admisibles conforme al principio de autonomía privada y, por tanto, pueden incorporarse a cualquier
contrato por voluntad de las partes; en tales casos se habla de elemento accidental del contrato. Una
vez conformes las partes en someter el contrato a condición, esta deja de ser un mero accidente para
convertirse en el elemento esencial para la propia eficacia del contrato.
La eficacia del contrato depende de un suceso futuro o incierto, cuyo efectivo acaecimiento o falta
de acaecimiento reúne las características requeridas por el Código Civil para que pueda hablarse de
condición:
1. El suceso contemplado como condición tiene que ser posible (art. 1116).
2. Las condiciones no pueden ser contrarias a las leyes ni a las buenas costumbres.
3. El acaecimiento (o falta de acaecimiento) del suceso contemplado como condición no
puede depender de la voluntad de los contratantes.
6.2. Condición suspensiva y condición resolutoria

Cuando la eficacia del contrato depende del acaecimiento de la condición se habla de condición
suspensiva; ya que, hasta que no se produzca el evento futuro o incierto, los efectos propios del
contrato se encuentran en suspenso.
Por el contrario, se habla de condición resolutoria cuando el contrato apenas celebrado genera los
efectos propios, cual si no existiera condición; pero el acaecimiento de ésta supone la ineficacia
sobrevenida del contrato. Esta aparición de la condición opera con efecto retroactivo (desde la
celebración del contrato).
Así pues, el acaecimiento de la condición voluntariamente aceptada por las partes puede traer
consigo:
a. Ora la eficacia del contrato (condición suspensiva).

b. Ora la ineficacia del mismo (condición resolutoria).
Así pues, el acaecimiento de la condición voluntariamente aceptada por las partes puede traer
consigo:
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1- Ora la eficacia del contrato, en el supuesto de condición suspensiva,

2- Ora la ineficacia del contrato, en el caso de que sea resolutoria.
6.3. La denominada condito iuris o condición legal

Expresión utilizada para expresar que, en ciertos casos, la ley subordina la eficacia del contrato u
otro negocio, al acaecimiento de un suceso futuro o incierto y en todo caso, no dependiente de
la voluntad de las partes (se requiere que el testado fallezca para que el testamento tenga
eficacia).
La categoría de la conditio iuris no la contempla el Código Civil. En realidad, nada tiene que ver
con una condición:
1. La condición es un elemento accidental o contingente (no necesario) del contrato; mientras que,
la denominada conditio iuris constituirá un presupuesto legal y necesario de eficacia del contrato
(o del acto o negocio jurídico) de que se trate.
2. El cumplimiento de la conditio iuris no tendrá por principio, eficacia retroactiva, en contra de
cuanto ocurre en las relaciones contractuales sometidas a condición.
7. EL TÉRMINO O PLAZA
Planteamiento
El término es el momento temporal en que
a. comienzan o terminan los efectos de un contrato (elemento accidental), o

b. ha de llevarse a cabo el cumplimiento de una obligación determinada (presupone la
eficacia del contrato).
El término como elemento accidental: término inicial y final
El término puede consistir tanto en la fijación de una fecha concreta futura, cuanto en un período
temporal determinado, contando a partir del día de la celebración del contrato, cuanto, finalmente,
en la fijación de una fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento que (ha de
venir o producirse necesariamente).
Es necesario, para que pueda hablarse de término, que no haya incertidumbre sobre la llegada del
mismo. El término puede ser:
1. Inicial. Día cierto a partir del cual un contrato genera de los efectos que le son propios;
de forma parecida a cuanto ocurre en el caso de condición suspensiva.
2. Final. Día cierto en el que los efectos propios del contrato se darán por concluidos; de
forma paralela a cuanto ocurriría en el supuesto de condición resolutoria.
El término de cumplimiento: término esencial
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Con dicha expresión no se pretende afirmar que sea elemento esencial del contrato, sino que el
cumplimiento de ciertas obligaciones excluye de forma absoluta que se pueda llevar a cabo con
posterioridad a la fecha señalada. El cumplimiento extemporáneo equivale a un verdadero
incumplimiento al no satisfacer el interés del acreedor.
Pero la esencialidad del término no depende sólo de circunstancias, sino fundamentalmente de la

voluntad de las partes, quienes por ejemplo pueden otorgar dicho carácter a un mero retraso en la
entrega o no hacerlo, en cuyo caso la entrega extemporánea podría ser posible. Así ha razonado
últimamente la jurisprudencia, respecto de las viviendas en construcción (STS 322/2016 de 18 de
mayo, entre otras). Esto es así porque el art. 1255 CC permite a las partes contratantes tipificar
determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan
considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 CC tengan o no
trascendencia resolutoria.
1. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO
Juan Antonio, funcionario público del Ministerio de Agricultura, reside en Madrid y es propietario de
un piso en Jaén. Juan Antonio, soltero y sin hijos, desea vender el piso de Jaén por un precio ventajoso
a Rodrigo, su único sobrino y ahijado, que tiene proyectado casarse este año. No obstante, Juan
Antonio tiene dudas; existe la posibilidad remota de que dentro de unos años le destinen a Jaén, y en
ese caso, debería recuperar su piso. Imagínese que usted debe asesorar a Juan Antonio ¿Qué
elemento podría introducir en el contrato de compraventa para asegurarse de que si le destinan a
Jaén podrá recuperar la propiedad del piso?
RESPUESTA: Estamos ante un supuesto de contrato de compraventa, en el que se podría añadir

según el artículo 1261 C.C. un elemento accidental como la condición para poder adjuntar el caso que
se expone. Según el artículo 1255 del Código Civil, los contratantes pueden establecer los pactos,
cláusulas y condiciones por voluntad de las partes conforme al principio de autonomía privada,
siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público.
Así, se puede introducir una cláusula como elemento accidental del contrato de condición resolutoria
(art. 1123 C.C.), donde se especifique que Juan Antonio le vende su piso a Rodrigo con la condición
de que si en el plazo de unos años (deberán pactarlo) le destinan a Jaén por su trabajo, puede
recuperar su piso, devolviéndole el importe pagado a Rodrigo, así como una indemnización. Página
260 del libro
2. CAUSA CONTRACTUAL.
Penélope, que pasó sus últimas vacaciones en Formentera, tuvo un intenso romance con su instructor
de buceo, Nathan. Está tan ilusionada con esta relación que se ha <liado la manta a la cabeza= y ha
comprado una casita en la isla que pertenece a Sally, una inglesa amiga de Penélope que conoce los
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pormenores de su romance con Nathan. Entusiasmada, lo primero que hace Penélope es darle la
<buena nueva= a Nathan.
Sin embargo, Nathan se sincera con ella y le dice que lo suyo no fue más que un amor de verano y
que prefiere seguir soltero y sin compromiso. Desolada, Penélope habla con su amiga Sally para que
le devuelva el precio de la venta pues rota su relación con Nathan ha perdido todo interés en la casa.
Sally se niega en redondo alegando que la venta está ya hecha y que ya es tarde. Penélope,
enfurecida, la amenaza con ir a los Tribunales. ¿Quién cree Ud. que tiene razón? Por favor,
fundamente jurídicamente su respuesta y cite el o los preceptos en que se basa.
RESPUESTA: Nos encontramos ante un supuesto en el que Penélope ha cometido un error en los
motivos de la compra de la casa, donde ella pensaba que iba a establecer una relación formal con
Nathan, llevándola a realizar el contrato. Aun así, Penélope no puede invalidar el contrato, ya que
basándose en el artículo 1266 del C.C. para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer
sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma
que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Por lo tanto, los motivos por los que Penélope
realizó el contrato de compraventa son irrelevantes, ya que no forman parte del acuerdo contractual,
teniendo Sally razón, sin estar en la obligación de devolverle el dinero. Si estuviéramos en el supuesto
de que Sally con palabras o maquinaciones insidiosas indujo a Penélope a comprar el piso para estar
con Nathan, entonces se estaría llevando el dolo y se podría anular el contrato (arts. 1269 y 1270
C.C.). Página 250 del libro
3. CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
Ildefonso Ibáñez ha sido obligado a firmar un contrato que no quería, pero que le reporta grandes
ventajas económicas, bajo la amenaza de que de no hacerlo su hija será despedida del trabajo.
Ildefonso querría saber si ese contrato es válido y de no serlo qué podría hacer.
RESPUESTA: Ante este supuesto donde no hay libre formación del consentimiento y se produce un
vicio de la voluntad de Ildefonso, el contrato se puede considerar como no válido, ya que según el
artículo 1265 del C.C. se considera nulo el consentimiento prestado por intimidación, supuesto en el
que nos encontramos. Esto es así ya que Ildefonso ha firmado el contrato bajo el temor racional y
fundado de sufrir su hija un despido inminente y grave de su trabajo (art. 1267.2 del Código Civil).
Por lo tanto, basándonos en el artículo 1268 del C.C. este contrato celebrado bajo intimidación es
anulable. Ildefonso podrá anularlo hasta cuatro años después de que desaparezca la amenaza, según
el artículo 1301 del Código Civil. Página 252 del libro
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CAPÍTULO 15. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

1. LA IGUALDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES Y LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
Aunque ningún artículo del Código Civil disponga expresamente que los contratantes son iguales para
contratar y tienen la misma capacidad económica para llevar a cabo la negociación patrimonial ínsita
en todo contrato, es evidente que tales ideas constituyen la nervadura de la regulación del Código.
La formación del contrato es para el Código Civil un asunto entre particulares que son iguales ante la
ley y que, por consiguiente, deben procurar la satisfacción de sus intereses de forma personal e
individual, sin reclamar la intervención arbitral de ente alguno.
El esquema de formación del contrato recogido en el Código Civil responde por lo común a la
celebración del contrato personalizado y, por lo general, de relativa entidad económica. Los actos en
masa, sin embargo, escapan al esquema codificado y se plantean en términos absolutamente
diversos. Por ello, con razón, se ha hablado de crisis del esquema codificado.
El art. 51 CE establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y
usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos
intereses de los mismos.
El desarrollo de dicho mandato constitucional se llevó a cabo por la Ley 26/1984, que se mantuvo
vigente hasta la aprobación del TRLCU por RD-Legislativo 1/2007, que a su vez ha sido parcialmente
derogado y sustituido por la Ley 3/2014.
Diversas han sido las modificaciones que ha sufrido últimamente el TRLCU, entre las que destacamos
las introducidas por dos Reales Decretos Leyes: RDLey 1/2021, de 19 de enero, de protección de los
consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica; y el RDLey 7/2021,
de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia,
prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias,
prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamientos de trabajadores en la
prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores.
2. LA GÉNESIS PARADIGMÁTICA CLÁSICA

3.1. La oferta y la aceptación
• El Paradigma formativo del contrato personalizado, en el que ambas partes tras las
negociaciones iniciales, llegan a concordar sobre la celebración del contrato.
• El art. 1262 establece que el consentimiento contractual se manifiesta por el concurso de la
oferta y de la aceptación...: la propuesta contractual que realiza una persona (Oferente), al ser
aceptada por la otra (Aceptante), conlleva la celebración del contrato o su perfección (que
concurren todos los elementos necesarios para que las partes queden vinculadas u obligadas al
cumplimiento del contrato en cuestión).
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• Así un comerciante que exponga una pluma con el precio de venta, basta con que el comprador
manifieste su voluntad de hacerlo para que el contrato se entienda celebrado. El comerciante
está realizando una Oferta al público: no está dirigida a nadie en particular, solo a quien reúna
las condiciones. (ej. Escaparates con precios puestos).
• Si un comerciante tiene expuesto un sillón sin precio, quien lo quiera comprar puede convertirse
en oferente de una cantidad de dinero que acepte el anticuario. No hay oferta contractual: es
una Invitación a contratar: requiere posteriores precisiones parte de la persona que quiere
contratar. (ej. Escaparates sin precios).
• La oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones
iniciales en espera de la aceptación de la contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta,
se está realizando una nueva oferta o contraoferta que habrá de ser objeto de aceptación por
quien inicialmente asumía la posición de oferente.
• La Ley sobre comercio minorista establece que la oferta pública de venta o exposición de
artículos en establecimientos comerciales constituye a su titular la obligación de venta a los
demandantes que reúnan los requisitos. Quedan exceptuados de la obligación de vender del
comerciante, los objetos sobre los que se advierta, expresamente, que no están a la venta o que
forman parte de la instalación o decorado.
3.2. La perfección del contrato entre ausentes

Cuando los contratantes están llevando a cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un medio
que de forma inmediata les permita concluirlas en su caso, pueden surgir graves incógnitas en
relación con el momento de perfección del contrato. La ley 34/2002 de comercio electrónico, que ha
modificado al CC y al Código de Comercio respecto a la aceptación hecha por carta, dispone:
• Hay consentimiento desde que el oferente conoce (o debió conocer conforme a la buena fe) la
aceptación
• En los contratos celebrados mediante disposi5vos automáticos, hay consen5miento desde que
se manifiesta la aceptación.
3.3. Los tratos preliminares

• El paradigma formativo de oferta y aceptación suele verse precedido en la práctica de una serie
de conversaciones, trueque de información, adelanto de condiciones contractuales no cerradas...
que se conocen con el nombre de tratos preliminares, los cuales no suponen la fijación definitiva
de una oferta contractual, sino la realización de actos preparatorios de un contrato que puede
llegar a celebrarse o no.
• Los tratos preliminares pueden tener importancia para el Derecho: porque pueden coadyuvar a
la interpretación del contrato y porque en determinados casos de ruptura pueden dar origen a
responsabilidad.
114

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• En general, la ruptura de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna. Sin embargo,
cuando dichos tratos preliminares han sido llevados a cabo por una de las partes sin observancia
del principio general de buena fe para después provocar injustificadamente la ruptura de los
mismos, ésta dará lugar a la denominada responsabilidad precontractual (1902).
3. LA CRISIS DEL ESQUEMA CODIFICADO: SUPUESTOS VARIOS

La desindividualización sufrida por el contrato, es paralela a la producción en masa, que permite a los
suministradores de bienes y servicios <dictar= sus propias condiciones contractuales. Su economía
sitúa al consumidor, en el mejor de los casos, en una posición sometida que se limita a contratar o
dejar de contratar.
Ante ello, los Ordenamientos jurídicos se han visto obligados a reaccionar, ya sea mediante la
renovación del Código Civil, bien mediante la promulgación de leyes especiales, bien regulando las
condiciones generales de la contratación, bien mediante la legislación general de protección del
consumidor, o bien a través de ambas vías, como sucede en España, desde la aprobación de la LCGC.
Al tiempo, la legislación administrativa ha impuesto una serie innumerable de controles y requisitos

a determinados suministradores de bienes y servicios; conformando así una serie de supuestos
contractuales que constituyen el envés de la formulación de los Códigos Civiles del siglo XIX.
Como regla general, tales supuestos contractuales son enfocados por las disposiciones legislativas
aludidas y la jurisprudencia, como casos en los que la posición del contratante fuerte, debe ser
reconducida a sus justos términos. Se mitiga su posición dominante y se atiende a velar por los
intereses de los económicamente débiles.
4. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y LOS CONTRATOS DE

ADHESIÓN
4.1. Noción general
Doctrinalmente, se ha dado a denominar condiciones generales de la contratación a las cláusulas,
estipulaciones o contenido contractual seguido en los actos en masa por las grandes empresas y
potentes suministradores de bienes y servicios.
Mirado desde la perspectiva del consumidor o contratante, dado que la única salida que tiene (si
quiere contar con el servicio contratado) es asentir al contenido contractual predispuesto por la otra
parte, adhiriéndose al mismo, se habla de contrato de adhesión.
Así, en la actualidad, condiciones generales de la contratación y contratos de adhesión son

sustancialmente dos caras de la misma moneda.
115

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4.2. La eficacia obligatoria de los contratos de adhesión

El problema que plantean los contratos de adhesión no viene representado por su eficacia obligatoria,
sino por la posibilidad de someter a las condiciones generales de la contratación a una criba que
permita reducir la supremacía económica de quien las ha dispuesto unilateralmente.
Así, la cuestión a dilucidar es la de evitar abusos por parte del predisponente de las condiciones
generales de la contratación, permitiendo incluso que la obligatoriedad de aquél, no obste a la posible
ineficacia de alguna cláusula que contradigan los más elementales principios de justicia contractual o
de equivalencia de las prestaciones. Con ello se consigue, de una parte, establecer un cierto equilibrio
entre las obligaciones a cargo del predisponente y del consumidor, al tiempo que se imposibilita que
posibles reclamaciones de éste en relación con determinadas cláusulas contractuales lo excluyan de
la posibilidad de contar con los bienes y servicios ofrecidos en masa.
4.3. Las condiciones generales de la contratación en derecho español bajo la regulación del
Código Civil
Hasta tiempos bien recientes, no se contemplaba legalmente la materia en el Derecho español, la
cuestión quedaba reenviada a la doctrina jurisprudencial, que, en una línea constante y reiterada, ha
llegado por lo general a conclusiones similares a las legalmente previstas en otros Ordenamientos
jurídicos.
La contemplación jurisprudencial y doctrinal del tema y los precedentes de Derecho comparado han
traído consigo, recientemente, la materia tratada haya merecido la atención del legislador patrio. Por
otra parte, el Consejo de las Comunidades Europeas, tras largos años de preparación, aprobó la
Directiva 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
4.4. La Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios

En parecida línea, el texto originario de la LCU-1984, contenía una regulación bastante completa de
las condiciones generales de la contratación, en un artículo, el décimo, de extensión desmesurada,
que no vamos a considerar expresamente, ni siquiera transcribiéndolo.
4.5. La Ley sobre condiciones generales de la contratación: Ley 7/1998

La reseñada imperfección técnica de la LCU y su escasa aplicación, y la publicación de la Directiva
93/13/CEE del Consejo, trajeron consigo el objetivo de los trabajos legislativos sobre las condiciones
generales de contratación y la erradicación de las cláusulas abusivas.
La referida Directiva 93/13 tiene por objeto, evitar la utilización de las "cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores".
La LCGC tiene como característica fundamental la transposición de la Directiva 93/13 y el

establecimiento de una verdadera ley especial sobre las condiciones generales de la contratación, al
tiempo que se llevan a cabo ciertas modificaciones en la LCU.
116

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A) Acciones individuales
El punto II de la Exposición de Motivos de la LCGC considera la posibilidad de ejercicio de acciones

individuales, a consecuencia de la nulidad de las condiciones generales de la contratación: <El capítulo
II sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley, determina la ineficacia por no
incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos exigidos en el capítulo anterior para que
puedan entenderse incorporadas al contrato. Esta nulidad, al igual que la contravención de cualquier
otra norma imperativa o prohibitiva, podrá ser invocada, en su caso, por los contratantes conforme
a las reglas generales de la nulidad contractual, sin que puedan confundirse tales acciones
individuales con las acciones colectivas de cesación o retractación reconocidas con carácter general
a las entidades o corporaciones legitimadas para ello en el capítulo IV y que tienen un breve plazo de
prescripción=.
Tales acciones son, pues, las dimanantes del régimen de nulidad o de no incorporación de condiciones
generales de la contratación que se encuentra regulado en los arts. 7 a 10 LCGC.
B) Acciones colectivas
En relación con las acciones colectivas, reguladas por primera vez con carácter general en nuestro
ordenamiento jurídico precisamente por la LCGC, expresa el punto IV EM LCGC: <El capítulo IV regula
las acciones colectivas encaminadas a impedir la utilización de condiciones generales que sean
contrarias a la Ley, como son la acción de cesación, dirigida a impedir la utilización de tales
condiciones generales; la de retractación, dirigida a prohibir y retractarse de su recomendación,
siempre que en algún momento hayan sido efectivamente utilizadas, y que permitirá actuar no sólo
frente al predisponente que utilice condiciones generales nulas, sino también frente a las
organizaciones que las recomienden, y la declarativa, dirigida a reconocer su cualidad de condición
general e instar la inscripción de las mismas en el RCGC. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de
ejercitar las acciones individuales de nulidad conforme a las reglas comunes de la nulidad contractual
o la de no incorporación de determinadas cláusulas generales.
La Ley parte de que el control de la validez de las cláusulas generales tan sólo corresponde a Jueces
y Tribunales, sin perjuicio de la publicidad registral de las resoluciones judiciales relativas a aquéllas
a través del Registro regulado en el capítulo III y del deber de colaboración de los profesionales
ejercientes de funciones públicas.
Este capítulo IV también regula la legitimación activa para la interposición de las acciones colectivas
de cesación, retractación y declarativa, incluyendo entre las entidades legitimadas a las asociaciones
de consumidores y usuarios, aunque sin ser las únicas por ser mayor el campo de actuación que tiene
la Ley.
También se regula la legitimación pasiva, el plazo de prescripción (considerándose suficiente a efectos

de seguridad jurídica dos años desde la inscripción de las condiciones generales en el correspondiente
117

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Registro, sin perjuicio de su posible ejercicio en todo caso si no hubiera transcurrido un año desde
que se dictase una resolución judicial declarativa de la nulidad de las cláusulas), las reglas de su
tramitación y la eficacia de las sentencias, que podrán ser no sólo invocadas en otros procedimientos
sino que directamente vincularán al Juez en otros procedimientos dirigidos a obtener la nulidad
contractual de cláusulas idénticas utilizadas por el mismo predisponente=.
El Capítulo IV regulaba las acciones colectivas encaminadas a impedir la utilización de condiciones

generales que sean contrarias a la Ley. La acción de cesación era objeto de una regulación detallada
y precisa en los art 12 a 20, sin embargo, se han visto afectados por la nueva LEC.
4.6. La Ley 44/2006, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios

Explica con cierto detalle la exposición de motivos de dicha Ley que una de las razones fundamentales
de su elaboración radicaba en la condena del Estado español, en virtud de la sentencia del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004, por no haber incorporado
correctamente al Derecho los artículos 5 y 6.2 de la Directiva 93/13/CEE antes considerada.
4.7. El Texto Refundido de 2007

(Libro)
4.8. La Ley de Crédito inmobiliario de 2019 y la protección de los consumidores

(Libro)
5. LOS CONTRATOS FORZOSOS

Con la denominación de contrato forzoso se suele hacer referencia a aquellos supuestos en que la
ley, atendiendo a razones de interés general, limita la autonomía privada de una de las partes,
obligándola necesariamente a contratar.
Conviene resaltar los siguientes supuestos:
a. La obligación de contratar que pesa sobre los concesionarios de servicios públicos en situación
oligopolista o monopolista.
b. El alquiler obligatorio de viviendas que, susceptibles de ser ocupadas, no lo fueran por nadie
estando vacías. En tal caso, el Subdelegado del Gobierno podría acordar que una persona se
convirtiera en inquilino, aunque el arrendador se niegue a otorgarle el contrato, en cuyo caso,
la renta se determinaría conforme a los datos fiscales expresados.
c. En general, los supuestos de subrogación y sucesión en la posición arrendaticia previstos en la
LAU y en la LAR.
La obligación de contratar legalmente impuesta afecta a la libertad o autonomía contractual del

contratante fuerte, en beneficio del débil. La categoría de contratos forzosos no conlleva de forma
118

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necesaria que el contenido del contrato haya de encontrarse legal o convencionalmente

predeterminado.
6. LOS CONTRATOS NORMADOS

Se habla de contrato normado cuando el conjunto de derechos y obligaciones de las partes (el
contenido del contrato) se encuentra legal o reglamentariamente determinado por los poderes
públicos.
La gran mayoría de contratos normados son simultáneamente contratos forzosos; sobre todo por
cuanto se refieren al suministro de servicios públicos (transporte regular, teléfono, electricidad, etc.);
cuyas tarifas y condiciones fundamentales de suministro se encuentran determinadas por los poderes
públicos mediante reglamentos.
Pero no siempre es así; la regulación del contenido contractual puede dejar libertad a las partes para
contratar o no. Así ocurre, por ejemplo, cuando las Administraciones Públicas regulan préstamos
bonificados en algunos puntos de interés, los ciudadanos pueden contratarlos o no.
1. FORMACIÓN DEL CONTRATO
El día 14 de abril del presente año, un negocio de discos realiza, por correo electrónico, una oferta de
venta a Cipriano. La oferta consiste en la posibilidad de comprar <una colección de discos a entregar
a domicilio dentro del plazo máximo de 24 horas de confeccionarse el contrato=. Cipriano decide
aceptar la oferta y ese mismo día, a las 16:10 PM envía, con acuse de recibo, un correo electrónico al
oferente. La empresa envía a Cipriano, a las 18:30 PM, acuse de recibo del mensaje
de aceptación. El 30 de abril, la empresa envía, a las 09:00 AM, un correo a Cipriano diciéndole que
ha leído el mensaje que éste le envió el 14 de abril, aceptando la magnífica oferta, y que el plazo
máximo de 24 horas recibirá en su domicilio, contra reembolso, la colección de discos. Cipriano
comunica a la empresa que ya no los quiere porque el plazo de 24 horas para recibirlos en su domicilio
comenzaba desde el acuse de recibo del día 14 ¿Tiene razón Cipriano? ¿Por qué?
RESPUESTA: Cipriano tiene razón. Según el artículo 1262 del Código Civil, <Hallándose en lugares
distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la
aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena
fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos
celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la
aceptación.= Ante la duda de lo que pueda entenderse o no por conocer o manifestar la aceptación,
la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico,
119

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en su artículo 28.1.a, define como uno de los medios de confirmación de la recepción de la aceptación
el <envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica
equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas
siguientes a la recepción de la aceptación=, por lo que, ciertamente, la obligación de plazo de 24 horas
prometido (e incumplido) para el envío de la colección de discos comenzaba el 14 de abril, y, en virtud
del artículo 1124 del CC, Cipriano tiene derecho a resolver el contrato. Página 266.
2. FORMACIÓN DEL CONTRATO

Juan pone un cartel en la Facultad de Derecho, donde estudia, anunciando que vende un Volkswagen
escarabajo por 1.500 euros. En el anuncio de venta deja su correo electrónico para que se ponga en
contacto con él quien pueda estar interesado. María manda un correo a Juan diciéndole que
efectivamente le compra el coche por el precio estipulado pero que le gustaría que Juan se lo
entregase en su casa de la Sierra de Madrid donde vive.
Comente aquellas cuestiones con relevancia jurídica que le suscita el supuesto planteado y sobre
todo explique cuándo se ha perfeccionado el contrato a su juicio.
RESPUESTA: La respuesta de María no se puede considerar, al pretender modificar las condiciones,

una mera aceptación de oferta, sino una contraoferta. De esta forma, el contrato quedará
perfeccionado cuando Juan acepte estas condiciones y María tenga conocimiento de ello (en virtud
del artículo 1262 del CC). Si Juan, de nuevo, en lugar de limitarse a aceptar, propusiese su propia
contraoferta (por ejemplo, solicitando a María también el pago de la gasolina u otros gastos para el
trayecto solicitado), seguiría sin entenderse perfeccionado el contrato hasta que una de las partes se
limite a aceptar la oferta de la otra, sin más condiciones. Página 266 del libro
3. PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES

Mercedes Muñoz el verano pasado viajó con Iberia a Cancún para pasar unas vacaciones. Una vez en
el punto de destino, cuando fue a recoger su maleta, ésta no apareció. Hizo la correspondiente
reclamación en la compañía aérea y le dijeron que cuando apareciese, le llevarían la maleta al hotel
en el que se alojaba. La maleta nunca apareció; Mercedes se dirigió a la compañía aérea dónde expuso
su caso y su intención de que le indemnizaran por la maleta y su contenido. Rellenó el
correspondiente formulario y la indemnización ascendía a 2000 €. Al cabo de un tiempo la llamaron
de Iberia diciéndole que ellos únicamente le daban 100 € por la pérdida del equipaje, cosa que
Mercedes no aceptó, y decidió demandar a la compañía ante los Tribunales que, por cierto, le dieron
la razón. Para el puente de la Constitución, Mercedes quiere hacer otro viaje a Roma y le gustaría
hacerlo con Iberia, pues de todas las compañías que ha mirado, es la que tiene mejores ofertas, pero
como la ha llevado ante los tribunales, duda que quieran venderle un billete.
¿Cree usted que tiene razón y que Iberia puede negarse a venderle el billete?
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RESPUESTA: El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, en su artículo 89.6, define como cláusula abusiva (y, por tanto, nula) la <negativa expresa
al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del empresario, con reenvío automático
a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación=, por lo que Mercedes puede estar
tranquila, dado que Iberia no puede legalmente negarle el acceso a sus prestaciones por ese motivo.
121

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CAPÍTULO 17. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

1. LA INEFICACIA DEL CONTRATO
Con la expresión ineficacia del contrato se hace referencia a todos aquellos supuestos en que el
contrato no llega a producir los efectos a que estaba tendencialmente dirigido o deja de producirlos
en un momento dado.
Así, será ineficaz, un contrato sometido a condición suspensiva que nunca llega a producirse, o la
venta celebrada por el empresario a su primo para evitar que la finca caiga en poder de sus
acreedores.
Los supuestos de ineficacia contractual pueden integrarse en dos grandes grupos:
1. Invalidez: motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos

esenciales del contrato que no resulten admisibles para el ordenamiento jurídico. Dentro de la
invalidez y según la gravedad de las circunstancias se distingue entre:
a. Nulidad o supuestos de contratos nulos.
b. Anulabilidad o supuestos de contratos anulables.
2. Ineficacia en sentido estricto: aquellos casos en los que ciertos defectos o carencias extrínsecos
al contrato en sí mismo considerado, como en acuerdo de voluntades, conllevan su falta de
efectos. Tales casos serían, al menos:
a. Mutuo disenso.
b. Desistimiento unilateral.
c. Resolución por incumplimiento.
d. Revisión.
e. Revocación.
f. Acaecimiento de la condición resolutoria.
g. Falta de acaecimiento de la condición expansiva.
2. LA NULIDAD DEL CONTRATO

La nulidad del contrato representa el supuesto más grave de ineficacia. Por ello suele ser adjetivada como
nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho.
Los contratos nulos no merecen para el Derecho más que rechazo; no puede reconocer el ordenamiento
jurídico ningún efecto del contrato nulo, ni siquiera su admisibilidad como tal contrato.
2.1. Causas de nulidad

La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, según el Tribunal Supremo tienen lugar
cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas, o cuando no tiene existencia por
carecer de alguno de sus elementos esenciales, pues según el art. 1261 CC "no existe si falta el
consentimiento, el objeto o la causa".
122

lOMoARcPSD|31265189
Dado que los arts. 1261 y ss CC, reguladores de elementos esenciales, tienen en general carácter
imperativo, bastaría afirmar que la nulidad del contrato se deriva de la contrariedad al Derecho
imperativo.
2.2. La acción de nulidad

Por muy nulo que sea un contrato, en caso de haberse celebrado, producirá una apariencia de tal
forma que, salvo que sea destruida, seguirá produciendo los efectos propios del contrato de que se
trate, como si fuera válido.
Para evitarla, el Derecho dota a la acción de nulidad (vehículo procesal tendente a lograr que el Juez
decrete la nulidad del contrato) de una serie de caracteres:
a. Es imprescriptible: puede ser ejercitada en cualquier momento.

b. Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el contrato nulo. En la práctica
es más frecuente su utilización por terceros que por las partes, puesto que quien genera la
causa de nulidad no está legitimado para impugnar el contrato.
2.3. Consecuencias de la nulidad

A) En general: la restitución
Dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad
tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a la celebración del presunto
contrato: lo que técnicamente se denomina restitución (art. 1303).
La restitución ha de tener lugar, en principio, en forma específica o in natura, devolviéndose los

contratantes las cosas que fueron transmitidas en base al contrato nulo. No siendo ello posible se
procederá a la restitución del equivalente pecuniario en dinero, conforme a las reglas generales. En
tal sentido establece el art. 1307 que "siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la
devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos
y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha".
B) En particular: los supuestos de ilicitud
No obstante, la regla restitutoria no ha parecido históricamente conveniente a los supuestos de

ilicitud. En tales casos han de aplicarse las reglas establecidas en los artículos 1305 y 1306 que
determinan diferentes consecuencias según que la ilicitud (civil) del objeto y de la causa, constituya
o no, un ilícito penal (téngase en cuenta, en adelante, que la referencia a las faltas ha sido suprimida
por la LO 1/2015 de modificación del Código Penal):
4. En el caso del ilícito penal, siempre que sea imputable a ambos contratantes, el artículo
1305 dispone que las partes, "cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto
del contrato, si el hecho constituye delito o falta común a ambos contratantes carecerán
de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose además, a las cosas o
123

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precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevista en el Código penal
respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposición es aplicable al
caso en que sólo hubiere delito o falta por parte de uno de los contratantes; pero el no
culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que
hubiera prometido".
5. En el supuesto en que la causa torpe "no constituyere delito ni falta, se observarán las
reglas siguientes:
a. Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá
repetir lo que hubiera dado en virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento
de lo que el otro hubiese ofrecido.
b. Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que
hubiese dado en virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le
hubiese ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo
que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido".
2.4. La nulidad parcial del contrato

Frente a la relativa escasez práctica de casos de nulidad contractual, son cada día más frecuentes los
casos de nulidad parcial.
Se habla de nulidad parcial cuando el contrato contiene una o varias cláusulas ilegales, pese a la
validez y adecuación al ordenamiento jurídico del conjunto esencial del mismo. Esto es, el
consentimiento, el objeto, la causa y, en su caso, la forma, son intachables, pero algunos aspectos del
contrato son contrarios a una norma imperativa.
3. LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO

Un contrato anulable será aquél que puede ser anulado o, por el contrario, seguir produciendo efectos
en caso de que su efectiva anulación no tenga lugar.
Las razones o causas de anulabilidad, de menor gravedad que las propias de la nulidad, pueden
identificarse como:
1. Todos los vicios del consentimiento: error, violencia (no absoluta), intimidación y dolo.
2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los contratantes, tal y como
ocurre en los siguientes casos:
a. Los menores no emancipados.
b. Los sometidos a tutela, conforme a la sentencia de incapacitación.
c. Las personas sometidas a curatela.
3. Los emancipados respecto de los contratos considerados en el art. 323.
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Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cónyuge) respecto de los actos o
contratos onerosos realizados por el otro cónyuge cuando legalmente se requiere el consentimiento de
ambos.
3.1. La acción de anulabilidad

La menor gravedad o esencialidad de las carencias o vicios del contrato anulable, comparado con el
nulo, hace que la acción de anulabilidad tenga un alcance mucho más limitado que la acción de
nulidad:
1. Conforme al art. 1301.1, la acción sólo durará 4 años (plazo de caducidad). El plazo a de
computarse de diversa forma según la causa de la anulabilidad:
a. El punto inicial del cómputo será la consumación (perfección) del contrato en los casos
de error o dolo.
b. En las demás causas, el cómputo queda retrasado a un momento posterior a la
perfección del contrato: el cese o la desaparición de la intimidación o violencia, la salida
de la tutela o la disolución de la sociedad conyugal o matrimonio.
2. El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción queda limitado a las personas que
hayan sufrido el vicio del consentimiento o fueren incapaces para realizar el contrato; así como
quienes, sin ser parte propiamente hablando del mismo asumen obligaciones a causa de dicho
contrato.
En cambio, por aplicación de la buena fe, excluye el Código Civil que puedan ejercitar la acción de
anulabilidad los causantes del error, violencia, intimidación o dolo o las personas capaces que
contraten con incapaces (art. 1302).
3.2. Efectos de la anulabilidad

Los efectos de la anulabilidad son sustancialmente los mismos que las consecuencias de la nulidad
en general: la restitución conforme al artículo 1303 y las normas complementarias.
Además de lo dicho, bastaría con tener en cuenta el trato favorable que dispensa el artículo 1304 a
quienes contratan sin tener plena capacidad de obrar: "no está obligado el incapaz a restituir sino en
cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibió".
La fundamental coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad (la restitución entre los
contratantes) es consecuencia del hecho de que la anulación del contrato tiene carácter retroactivo.
3.3. Referencia especial a los proyectos de unificación europea en materia contractual y al

provecho excesivo o ventaja desleal
(Libro)
125

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4. LA PERVIVENCIA DE LOS CONTRATOS INVÁLIDOS

La diferencia entre la nulidad y anulabilidad no puede rastrearse en base a los efectos positivos del
ejercicio de la correspondiente acción, sino resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio de la
acción.
Desde el punto de vista fáctico, es evidente que, en tanto no se declaren judicialmente la nulidad o
anulabilidad, los contratos inválidos pervivirán como si no fueran tales. ¿Pero qué consideración merecen
para el ordenamiento jurídico? La respuesta podría ser:
1. Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el contrato nulo será tal para el Derecho (de ahí la
imprescriptibilidad de la acción, la amplia legitimación para su ejercicio, etc.). Por tanto, se tratará de
una mera apariencia de contrato que no podrá ver sanados sus vicios de raíz.
2. La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad (transcurso del plazo de caducidad) conlleva, por
el contrario, que la pervivencia fáctica del contrato anulable se asume por el ordenamiento jurídico,
que lo convalida por considerar que las causas de anulabilidad no atentan contra el orden público
contractual, sino contra los intereses de un particular. Por tanto, si el contratante no procura su propia
indemnidad ejercitando la acción anulatoria del contrato comportará la sanación de la causa de la
anulabilidad.
En definitiva, las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y por tanto sanables. Las causas
de nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carácter absolutamente indisponible, por
atentar contra el orden público contractual.
4.1. La confirmación del contrato anulable

Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al ejercicio de la
correspondiente acción, es lógico que exista un cauce para sanar el contrato anulable antes de que
la acción de anulabilidad prescriba.
Dicho cauce se conoce con el nombre de confirmación o ratificación. Conforme al art. 1313 "purifica
el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración" (tiene eficacia
retroactiva), y por consiguiente, extingue la acción de anulabilidad.
Para que sea válida, se requiere que quien la lleve a cabo esté legitimado para ejercitarla y sea
consciente de la trascendencia de la misma. Puede realizarse de forma expresa o tácita.
4.2. La denominada conversión del contrato nulo

El contrato nulo es susceptible de conversión. La pretendida conversión del contrato consistiría en
que un contrato con tacha de nulidad, por contravenir alguna norma imperativa propia del modelo o
tipo contractual de que se trate, puede ser reconducido a un tipo contractual diverso para ser
considerado válido.
126

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Generalizar la figura de la conversión en nuestro Derecho resulta tarea ardua, ya que el Código Civil
no la considera posible, por mucho que se pretenda ampliar el principio de conservación del contrato.
Los contratos son lo que son y no lo que digan las partes contratantes.
5. EL MUTUO DISENSO
El contrato supone, básicamente, un acuerdo de voluntades mediante el cual los contratantes se vinculan,
obligándose a observar cierto comportamiento y, en consecuencia, atribuyéndose el derecho de exigirse
la observancia de semejante conducta.
Por ese motivo es razonable entender que los contratantes tienen la posibilidad de celebrar un nuevo
contrato encaminado a privar de efectos al contrato inicialmente concluido. Ese contrato que tienen por
objetivo poner fin a una relación obligatoria preexistente se conoce habitualmente con el nombre
de mutuo disenso.
Por tratarse propiamente de un nuevo contrato, ha de reunir los requisitos generales establecidos;
además, como persigue privar de eficacia a una relación obligatoria preexistente, habrá de reunir los
requisitos adicionales (por ejemplo, de forma) exigidos para la relación contractual inicial.
Son susceptibles de extinción por mutuo disenso cualquier relación obligatoria, ya sean instantáneas o
duraderas, se hayan comenzado a cumplir o no.
El alcance del mutuo disenso es difícilmente reconducible a unos principios generales, más allá de la
constatación de que su objetivo primordial es dar por concluida una relación preexistente. Por lo demás,
en cada caso, atendiendo al contenido del contrato de disenso y a las características de la relación a
extinguir, habrán de precisarse con mayor exactitud su alcance y consecuencias, a la vista de lo pactado y
de las vías de integración del contenido del nuevo contrato (art. 1258 CC). En dicha línea, considera la
jurisprudencia que, aunque el mutuo disenso no esté previsto en el art. 1156 CC como causa de extinción
de las obligaciones, ha de admitirse (STS de 4/5/2016, entre otras), configurándolo como un negocio
jurídico consensual y extintivo al que se puede llegar no sólo por medio de declaraciones expresas, sino
también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes.
6. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL
2.1. La categoría del libre desistimiento
El compromiso asumido por los contratantes los vincula, siéndoles jurídicamente exigible la observancia
de la conducta debida a cada una de las partes. Por eso, no puede quedar al capricho de cada una las
partes determinar si el contrato celebrado produce o no sus efectos (art. 1256).
Esta regla, sin embargo, es flexibilizada por el legislador en una serie concreta de supuestos, que se
caracterizan porque en determinados contratos se reconoce a una o a cada una de las partes contratantes
la posibilidad de extinguir la relación contractual por su libre decisión.
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La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que no cabe atribuir al art. 1256 CC
el significado de prohibir la inclusión en el contrato de un pacto que otorgue a uno de los contratantes un
derecho potestativo de desistimiento o denuncia unilateral (STS de 15/6/2016, entre otras).
2.2. Principales supuestos
Los principales casos en los cuales el legislador consiente que una o cada una de las partes, por su sola
decisión unilateral y sin necesidad de causa que lo justifique, ponga fin a una relación contractual son
difícilmente reconducibles a categorías generales. No obstante, el Código Civil destaca:
La facultad de desistimiento regulada por el art. 1594 en el contrato de obra. Según este precepto, el
dueño de la obra o comitente puede "por su sola voluntad" dar orden al contratista para que cese la
construcción, poniéndose fin al contrato. En tal caso, el comitente habrá de abonar al contratista una
"indemnización" que comprende los gastos tenidos en la ejecución de lo hecho y el beneficio que
normalmente el contratista obtendría de haber concluido la obra (conocido por la jurisprudencia como
beneficio industrial).
Cualquiera de los socios de la sociedad civil concluida por tiempo indeterminado puede, por su sola
voluntad, renunciar a la sociedad, poniendo así fin a la relación social, sin necesidad de indemnizar a nadie,
salvo que la renuncia se haya hecho de mala fe (arts. 1700.4, 1705 y 1706).
El mandante, libremente y por su decisión, puede revocar el mandato que deja de producir sus efectos
sin que se establezca ningún efecto indemnizatorio (arts. 1739 y ss.).
El mandatario por su parte puede renunciar al mandato, pero debiendo indemnizar al mandante, salvo
que el desempeño del mandato cause grave detrimento al mandatario (art. 1736).
Pactado el comodato por tiempo indeterminado, el comodante puede reclamar la devolución de la cosa
prestada a su libre voluntad (art. 1750).
El depositante, se haya o no pactado el tiempo de duración del depósito, puede reclamar la restitución
de la cosa depositada en cualquier momento y dependiendo de su libre decisión (art. 1775).
7. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO: EL ARTÍCULO 1.124

DEL CÓDIGO CIVIL
La facultad resolutoria contemplada en el art. 1124 CC ha sido presentada como una condición resolutoria
tácita, originando no pocos confusionismos entre ella y la condición resolutoria propiamente dicha.
En la práctica es sumamente frecuente pactar una cláusula resolutoria (expresa) para caso de
incumplimiento.
La facultad resolutoria establecida legalmente en el art. 1124.1 no es una condición. La condición

requiere, por definición, que su establecimiento se haga por las partes expresamente. Por lo tanto, la
denominación "condición resolutoria tácita" debe abandonarse.
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El establecimiento de la cláusula resolutoria expresa es, sencillamente, el ejercicio extrajudicial anticipado

y previsor de la facultad resolutoria legalmente reconocida.
Por tanto, no basta pactarla sin más (de forma abusiva o leonina), sino que su contenido habrá de
ajustarse a las circunstancias jurisprudencialmente requeridas para el ejercicio de la facultad resolutoria.
7.1. Requisitos de ejercicio de la facultad resolutoria

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el ejercicio de la facultad resolutoria
presupone:
1. Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que se

encuentra en condiciones de hacerlo.
2. Que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe, aunque su
incumplimiento no sea total sino parcial. Sea total o parcial, el incumplimiento ha de
tener entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, o lo que
es lo mismo, que se repute grave o esencial, afectando a las obligaciones principales del
mismo.
3. Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, una relación
sinalagmática, en la que la prestación de una parte tiene como causa la prestación de la
otra.
4. Que la obligación sea exigible.
5. Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos,
acreditable.
7.2. Ejercicio de la acción resolutoria

De acuerdo con el art. 1124.2, el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento o la resolución
del contrato. Puede incluso optar por la resolución tras haber intentado lograr el cumplimiento.
Cualquiera de ambas opciones va acompañado, en principio, por la indemnización de daños y

perjuicios; aunque no de forma necesaria, porque no cabrá reclamarla cuando el incumplimiento se
deba a circunstancias no imputables al demandado. El CC autoriza al Juez a que, en caso de haber
causas justificadas, conceda al deudor un plazo para que cumpla.
7.3. Efectos de la resolución

La resolución del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que las partes habrán
de reintegrarse recíprocamente el objeto del contrato que hubieran recibido; dado que se trata de
obligaciones sinalagmáticas.
Estamos ante un supuesto más de ejecución específica o in natura que, conforme a las reglas
generales, en caso de resultar imposible, se verá sustituida por la consiguiente reparación pecuniaria.
129

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Conviene prestar atención a no confundir esta reparación sustitutoria con la, en su caso, aneja
prestación indemnizatoria, haya sido o no contemplada expresamente por las partes esta última
mediante la incorporación de una cláusula penal. En efecto, según la STS 3/10/1985 la reparación
sustitutoria ex art. 1124 debe entenderse compatible con la propia cláusula penal.
8. LA RESCISIÓN DEL CONTRATO

La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la
celebración del mismo, el cual nace plenamente válido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz
por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o un tercero (art. 1291).
La rescisión presupone un contrato inicialmente válido, mientras que la nulidad y anulabilidad implican la
invalidez inicial del contrato a que estén referidas.
8.1. Las causas de rescisión en el Código Civil

Se pueden clasificar en tres grupos las causas de rescisión:
A) Rescisión por lesión
El término lesión significa aquí perjuicio patrimonial para una de las partes contratantes. El CC declara
rescindibles:
1. Todos los contratos que puedan llevar a cabo los tutores sin la debida autorización
judicial (art. 1291.1). Los contratos que celebre el menor por sí solo serán anulables y
no rescindibles.
2. Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la
lesión en más de la cuarta parte del valor de la cosa y no se haya celebrado contrato con
autorización judicial (art. 1296).
3. La partición de herencia, siempre que la lesión sea en más de la cuarta parte, atendiendo
al valor de las cosas cuando fueran adjudicadas (art. 1074).
Fuera de estos casos, ningún contrato se rescindirá por lesión (art. 1293).
B) Rescisión por fraude
La celebración de un contrato con intención fraudulenta respecto de terceros, es decir, con ánimo de
engañarlos perjudicando sus intereses, constituye igualmente causa de rescisión en los siguientes
supuestos:
4. Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no pueden cobrar de

otro modo lo que se les deba (art. 1291.3). Esta norma supone el encuadramiento de la
acción pauliana. Se presume el fraude en todas las enajenaciones gratuitas, y en las
onerosas cuando el transmitente ha sido condenado judicialmente o se trata de bienes
embargados judicialmente (art. 1297).
130

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5. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el
demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la autoridad
judicial competente (art. 1291.4).
6. Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo
cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos (art. 1292).
El Tribunal Supremo se pronuncia a favor de una interpretación extensiva de las normas legales sobre
fraude (el acreedor que intente la rescisión puede probar la existencia del fraude por todos los medios
que admite el Derecho). La doctrina entiende que el fraude puede estar constituido tanto por la
intención de causar un perjuicio a los acreedores como por la simple coincidencia en ese sentido.
C) Rescisión por otros motivos
El art. 1291.5, mediante una cláusula remisiva de carácter general, deja abierta la puerta a
cualesquiera otros casos en que especialmente determina la ley la rescisión.
8.2. La acción rescisoria

A) Requisitos
Exige el Código Civil tres requisitos para que sea posible el ejercicio de la acción rescisoria, es decir,
la recuperación del status quo anterior a la celebración del contrato rescindible:
Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio (art. 1294),
se trata, por tanto, de una acción subsidiaria.
Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviese obligado (art. 1295).
Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras personas que
hubieren procedido de buena fe (art. 1295.2); ya que, en tal caso, la pretensión del lesionado ha de
limitarse a la reclamar la indemnización de daños y perjuicios al causante de la lesión (art. 1295.3).
B) Plazo
El plazo de la acción para pedir la rescisión dura 4 años (art. 1299.1). Es el mismo plazo que se señala
para las acciones de anulabilidad.
C) Cómputo del plazo
Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no empezarán a contar hasta
que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los segundos (art.
1299.2). En los demás casos, empezará a contar desde la celebración del contrato.
8.3. Eficacia restitutoria e indemnización de la rescisión

El efecto fundamental de la rescisión tiene un acusado matiz restitutorio: obtener la devolución de
todo aquello que haya sido entregado por virtud del contrato rescindible. Caso que las cosas hayan
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desaparecido o hayan sido adquiridas por terceros, siendo imposible su restitución, la acción
rescisoria se transforma en indemnizatoria o reparadora (arts. 1295.1 y 1295.3). La obligación de
indemnizar puede alcanzar al adquiriente de mala fe (art. 1298).
1. INEFICACIA DEL CONTRATO
Una compañía de taxis aéreos, AlaDelta.com, anuncia en su bolsa de trabajo, temporal y ocasional,
según el requerimiento de sus clientes, que los auxiliares de vuelo deben ser solteros. Ariadna, que
ha desempeñado la función de auxiliar durante años, pretende seguir haciéndolo tras contraer
matrimonio, considerando que es una condición o cláusula nula, y se dirige a Ud. para que,
atendiendo a sus conocimientos de Derecho Civil y sin tener en cuenta precepto laboral alguno, le
indique Ud. ¿quién tiene razón? y ¿por qué?
RESPUESTA: Ariadna es quien tiene razón. El asunto quedaría muy claro leyendo el artículo 4.2.c del
Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, pero ante la petición (como parte de este
ejercicio y que en la práctica no tendría sentido) de no tener en cuenta precepto laboral alguno,
podemos recurrir en primer lugar para analizar este caso al artículo 14 de Constitución: <Los
españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social=.
Entendiendo, como así lo hace la jurisprudencia, que el estado civil es una esas condiciones
personales a las que se alude en el mencionado artículo constitucional, está claro que la cláusula
referida a ello en los contratos de auxiliar de vuelo es nula, pues el artículo 1258 del Código Civil
obliga a que los contratos se cumplan conforme a la ley. Páginas 290 y 291 del libro
2. FACULTADES DE QUIEN DESEMPEÑA LA TUTELA

Mariana es tutora de Silvia, una adolescente de 16 años que ha quedado huérfana desde muy
pequeña. Un día determinado, ayer, Mariana vendió una vieja colección de muñecas antiguas de
Silvia (algunas de ellas heredadas de sus abuelas) por un precio muy inferior al de su valor real. ¿Se
podría hacer algo?
RESPUESTA: La venta por precio muy inferior del valor real, supone un perjuicio patrimonial grave
para Silvia, o, dicha de otra forma, una lesión. El artículo 1293 del Código Civil define como
rescindibles por lesión aquellos definidos en los puntos 1º y 2º del 1291, siendo el primero de ellos:
<Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a
quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que
hubiesen sido objeto de aquéllos=. Así que sí se podría hacer algo: rescindir el contrato en base a lo
expuesto. Páginas 300-301 y 302 del libro
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3. PLAZO DE EJERCICIO DE ACCIÓN CONTRACTUAL

Rosalía de Castro Castelao celebra un contrato con Curro Sancho a causa de las maquinaciones
fraudulentas empleadas por este último. A Rosalía no le convence en absoluto el resultado alcanzado
con el contrato y se siente engañada. Quiere saber si puede hacer algo y, en general, cómo actuar.
RESPUESTA: Según artículo 1269 del Código Civil: <Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones
insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin
ellas, no hubiera hecho=. Asimismo, el 1265 define el consentimiento prestado por dolo como nulo.
Por otra parte, el 1270 define ciertos límites a la consideración de la nulidad por dolo, pero no parece
que estos casos fuesen aplicables, entendiendo la gravedad del dolo, y, efectivamente, podría
anularse el contrato. Páginas 251 y 254 del libro
4. INEFICACIA CONTRACTUAL.
Amanda Colorado es la primera vez que compra ropa por internet. Después de pensárselo mucho,
porque no está del todo convencida, finalmente decide comprar un fabuloso vestido que no estaba
mal de precio, pero una vez que lo recibe en casa, no le convence del todo. Quiere devolverlo, pero
desconoce si puede hacerlo, ya que no tiene ningún fallo, es de su talla y es tal y como decía la
descripción, sólo que no le gusta ¿Cree usted que podrá devolverlo?
RESPUESTA: El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, en su artículo 102, define un plazo de desistimiento de 14 días, en los que Amanda podrá
devolver el vestido, sin perjuicio de las obligaciones referidas en el artículo 108. Página 218 del libro
133

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Derecho Civil: Persona y Patrimonio (UNED)

Studocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad.

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CAPÍTULO 1. DERECHO DE LA PERSONA: LA PERSONA

1. PERSONA Y DERECHO DE LA PERSONA

1. Personas naturales (personas físicas o seres humanos): preexistente y trascendente al

1.2. El derecho de la persona

El nacimiento de una persona o la constitución de una persona jurídica conlleva inmediatamente la

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2.2. La igualdad esencial de las personas

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3.2. El momento del nacimiento: partos múltiples

3.3. El nasciturus o concebido pero no nacido

(Ejemplo página 8).

3.4. Los nondum concepti

4. LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE

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4.2. Determinación del fallecimiento

3. Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a ésta, atendiendo a su mayor debilidad.

4.4. La protección de la memoria de los difuntos

4.5. La muerte y los bienes digitales

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Podemos ver excepciones cuando se trata de la sucesión de títulos nobiliarios, donde la

5.2. Derechos y expectativas del nasciturus

¿Qué cree usted?

Página 10 del libro

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Página 12 y 13 del libro.

5.4. Defensa del honor

5.5. ¿Derecho al testamento digital?

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CAPÍTULO 2. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

1. INTRODUCCIÓN: DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DE LA

2. UNA CLASIFICACIÓN INSTRUMENTAL DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

• Vida e integridad física

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• Vida: constituye el presupuesto de la atribución de los derechos a una persona cualquiera

3.2. Integridad física y trasplantes de órganos

4.1. Finalidad terapéutica o científica

3.3. La eutanasia: Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo

• Tener la nacionalidad española o residencia legal en España

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En congruencia con ello, la propia Constitución contempla diversas manifestaciones de la libertado a lo

1. La libertad religiosa y de culto

La libertad es indiscutiblemente un derecho de la personalidad de carácter básico.

5. LA INTEGRIDAD MORAL Y LA ESFERA RESERVADA DE LA PERSONA

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5.2. Honor, intimidad e imagen

La intimidad personal (y familiar, en su caso) debe identificarse con el ámbito de actuación de

5.3. Honor, intimidad e imagen versus libertades de expresión e información

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Ejemplos de los derechos de imagen de los famosos (página 28 Manual).

5.4. La lesión de la esfera reservada de la persona: las intromisiones ilegítimas

a. Intromisiones ilegítimas (se encuentran enumeradas en el art. 7 de la citada Ley).

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El derecho al nombre puede considerarse en nuestro sistema jurídico como un atributo de la

En España la identificación de la persona se realiza mediante la existencia del nombre propio o

6.3. Referencia a los títulos nobiliarios

7. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

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7.2. La condición de derechos personalísimos