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Lectura Fundamental 3 - U2 Los Comerciantes
Lectura Fundamental 3 - U2 Los Comerciantes
Contenido
Introducción
Palabras clave: comerciante, Derecho Comercial, matrícula mercantil, Cámara de Comercio, grupo
empresarial, registro mercantil.
Introducción
El análisis a las características del comerciante es de gran importancia debido a que este
tiene varias modalidades por así decirlo (persona natural o jurídica, de hecho, o informal y
de derecho, regular e irregular), no obstante, cada uno de ellos genera responsabilidades
con efectos diversos que deben tenerse presentes para identificar cuál es su alcance.
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Figura 1. Características del comerciante
Fuente: elaboración propia, modificado del Código del Comercio (artículos 10 y 19)
Ahora bien, los actos de los comerciantes, por regla general, se presumen mercantiles,
no obstante, esta teoría admiten prueba en contrario, un ejemplo de ello es que los
comerciantes, en su cotidianidad adquieren bienes y servicios para su uso y consumo
personal, familiar o doméstico, y también obtienen elementos necesarios para el ejercicio
de su actividad comercial sin que todos ellos generen lucro, este es el caso de los
productos que se obtienen para el aseo de la empresa o la papelería, los refrigerios,
el café para la greca de uso de los trabajadores, etc., los cuales no tienen por finalidad
ser comercializados, diferente a aquellos insumos que se obtienen por el empresario
para transformarlos en mercancía para su comercialización o los que de por sí ya están
transformados para ser negociados en el mercado, los cuales si son objetos o bienes
mercantiles. Por otra parte, siguiendo la afirmación de que el comercio se puede realizar
de manera formal e informal surge la pregunta: ¿cómo saber si alguien es comerciante?,
pues bueno, existen algunas formas de identificarlos, por ejemplo:
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Figura 2. Presunción de comerciante
Fuente: elaboración propia
Vale la pena mencionar que, quienes realizan actos mercantiles por delegación no
son comerciantes en el ejercicio de dicho acto específico, así estén inscritos como
comerciantes ante la Cámara de Comercio. En ese orden de ideas y como se mencionó
en el párrafo anterior, esto se debe a que el comerciante actúa siempre por cuenta propia
(de forma personal o a través de un tercero) y su causa es lucrativa, en otras palabras,
genera enriquecimiento “para sí mismo”, es decir, cuando alguien es delegado por un
comerciante para realizar actos de comercio, sí se están ejecutando actos mercantiles
como delegado; sin embargo, este individuo no se convierte en comerciante pues está
materializando negocios en representación de otro sujeto quien sí es el comerciante,
además, porque dicho servicio generará un lucro para el delegante o mandante y no
para quien realiza la actividad, pues sus ingresos estarán catalogados como honorarios
o salario. Este es el caso de los administradores de las empresas, los representantes
legales de los comerciantes, los agentes mercantiles, los corredores, los comisionistas y
los empleados o trabajadores, pues todos ellos actúan por mandato de las condiciones
pactadas en un contrato en el que se le delegan actos mercantiles.
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Cómo mejorar...
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En derecho existe un término que se asocia muy bien al concepto de comerciante y es
el “objeto social”, el cual hace referencia a actividades, en este caso mercantiles; sin
embargo, entiéndase que la palabra objeto en materia jurídica tiene una connotación
mucho más amplia, por ejemplo, un objeto puede ser una cosa corporal o incorporal,
es decir, no tangible y que en algunos casos representan derechos patrimoniales que
ameritan obligaciones de dar; también puede hacer referencia a los bienes, los cuales
sí son corporales o tangibles y se dividen en muebles de uso o consumo, o inmuebles
generando obligaciones de dar, y finalmente, el objeto también es una actividad que
implican obligaciones de hacer.
En otra unidad se hará referencia a las cosas y a los bienes del comerciante como
establecimiento de comercio, pero aquí lo que se pretende hacer es un énfasis en que el
objeto es aquella actividad del empresario en la que trasfiere a terceros bienes y servicios
a cambio de un lucro. Por supuesto, que si este asunto se ve desde una perspectiva
netamente contractual podría afirmarse que aquel apartado en el que las partes
acuerdan lo que estas deben hacer y lo que deben darse entre sí o a terceros se están
refiriendo al objeto. En conclusión, el objeto social es la actividad comercial específica que
realiza el comerciante.
Teniendo presente que se está tratando el tema del “objeto”, también vale la pena
abordar otro término jurídico que genera ambigüedad en materia de interpretación
jurídica y corresponde a “empresa” o “empresario”. Según la Constitución (1991), la
empresa es la sociedad mercantil o productora de bienes que de manera autónoma
y siguiendo los parámetros legales realiza actividades lucrativas dentro del mercado
competitivo. Para esta norma la empresa es la base del desarrollo económico de la
nación y tiene una función social económica y es la de generar capacidad de consumo.
Para el Código de Comercio (1971) la empresa es una “actividad económica organizada
para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o
para la prestación de servicios”. Siendo así, la empresa hace referencia a la actividad
mercantil, de tal manera que, es el ejercicio del objeto lucrativo y empresario es quien
realiza el objeto lucrativo o explotación del mercado (negocios mercantiles).
En lo referente al empresario, este puede ser una persona natural de hecho o derecho
(formal o informal) o una persona jurídica (regular o irregular). A continuación, se hará
una breve clasificación del empresario:
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Figura 3. Tipos o clases de comerciantes
Fuente: elaboración propia, modificado del Código de Comercio (1971)
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De acuerdo con la anterior clasificación, podría afirmarse que los empresarios formales
tienen unas tipologías particulares por la forma en la que ejercen el comercio, por lo que,
a continuación, se hará un breve resumen solo a modo de ejemplo:
En lo relativo a cómo puede el comerciante ejercer sus actividades para obtener sus
ingresos, se hará relación a las condiciones para que un empresario pueda clasificarse
dentro de la modalidad de microempresa, cómo puede pertenecer al régimen tributario
no responsable del impuesto a las ventas IVA y cuáles son los sectores económicos
dentro de los cuales realiza explotación económica del mercado.
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Figura 5. Requisitos para ser microempresa
Fuente: elaboración propia, modificado los Decretos 2706 de 2012, 3019 de 2013 y 957 de 2019
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Figura 6. Comerciantes no responsables del impuesto a las ventas IVA
Fuente: elaboración propia. Información obtenida del artículo 3 de la Ley 1943 de 2018.
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Figura 7. Empresario según el sector económico
Fuente: elaboración propia
Inscribir en la Cámara de Comercio todos los actos, libros o documentos respecto de los
cuales la ley exija esa formalidad.
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Adicionalmente, en lo relativo a los bienes y servicios que comercializa, tienen el deber
de poner en el mercado productos de calidad, garantizar la seguridad e indemnizar a los
afectados por los perjuicios que generen sus bienes y servicios, garantizar el derecho a la
reclamación de los clientes y terceros, dar información, sobre los bienes y servicios que
ponen en el mercado, clara, completa, verás, oportuna, transparente, anticipada, precisa,
comprensible, idónea, o advertencias de nocividad, especificaciones de uso y consumo,
garantía, medio de transporte y condiciones para su cuidado, etc.
Según la Ley 1801 de 2016, por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad
y Convivencia Ciudadana, son deberes de los comerciantes los que se relacionan a
continuación:
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En lo que respecta a las causas por las que un comerciante puede dejar de serlo son las
siguientes según el artículo 17 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971):
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2.1. Derechos de los comerciantes
Los grupos empresariales son una de las principales formas de realizar colaboración
empresarial para ser más competentes en el mercado, contar con mayor y mejor
infraestructura, experiencia, capital, talento humano, sectores mercantiles, entre otros, sin
renunciar a la autonomía empresarial. En otras palabras, es la asociación de empresas
o personas naturales comerciantes quienes, a través de contratos privados, pactan
participar en negocios mercantiles comunes aportando recursos y asumiendo riesgos
y responsabilidades de la actividad, por supuesto, sin dejar de lado la operatividad y la
autonomía de sus negocios propios.
Por regla general, en la práctica, los diferentes tipos de grupos empresariales cuentan
con un empresario que lidera el equipo y se conoce como matriz y las demás cumplen
el rol de subordinados, adicionalmente, estos tienen un propósito común en el negocio
particular que van a realizar y cuentan con un objeto social específico para dicho contrato
y que es diferente al de cada uno como comerciante individual. En lo que respecta a la
matriz, esta puede estar representada por una empresa o por un empresario persona
natural, pero lo que le da tal categoría es que esta es quien lidera la determinación del
objetivo común, establece las reglas de ejecución del contrato común y, en algunos
casos, tiene participación económica (accionaria) en las subordinadas o hace parte de
sus órganos corporativos; diferente ocurre con las subordinadas, quienes no tienen
participación monetaria o administrativa en la matriz.
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Existen algunas estrategias que sirven para identificar quien tiene el rol de matriz en
un grupo empresarial, por ejemplo, cuando un empresario tiene el 50 % o más del
capital social de las subordinadas (en la suma del capital de todas), lo que le permite
tomar decisiones en las asambleas ordinarias y extraordinarias de estas o cuando las
subordinadas la reconocen como líder del equipo o se someten a sus determinaciones. En
aquellos eventos en los que existe subordinación, según la Ley 222 de 1995, la matriz
debe ejercer el control del grupo, consolidar los estados financieros de las subordinadas
y el propio para efectos de declaración de renta, si es un grupo empresarial internacional
tendrá la obligación de ser sujeto fiscal en los países de las que todos son miembros
y será a quien vinculen procesalmente en materia de responsabilidad civil contractual
y extracontractual para que realice la defensa del grupo, y en aquellos eventos en los
que sea difícil determinar quién opera como matriz, la Superintendencia de Sociedades
determinará su existencia.
En esta modalidad los empresarios acuerdan, en un contrato, lo que van a aportar como
recursos (dinero, personal, maquinaria, conocimiento, propiedad industrial, etc.), qué
actividades específicas estarán a cargo de cada uno, la manera en la que han de asumir la
realización de los servicios o entregas de productos y la repartición de las ganancias. No
obstante, los negocios propios de la empresa de cada uno seguirán siendo autónomos
respecto de este pacto. A continuación, los dos ejemplos de esta modalidad:
b. Unión temporal: cada comerciante responderá por aquellos actos que sean
producto de sus acción u omisión y en el porcentaje de su participación. Es decir, que
aquí se analiza el grado de responsabilidad de manera individual.
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2.2. Concesión mercantil
Todas las cosas que pueden venderse y usarse sin consumirse son objeto de darse
en concesión. En derecho público el Estado usa bastante la concesión para que los
particulares hagan explotación de bienes públicos en su beneficio, como por ejemplo
otorgar el uso del espacio aéreo para la prestación de servicios de transporte o
telecomunicaciones, terrenos para la construcción de carretera, túneles, puentes, pistas
de aterrizaje, extracción de hidrocarburos, piedras preciosas, etc.
d. Ring: son asociaciones en las que los empresarios acuerdan agruparse para
aportar dinero y comprar en masa (grandes cantidades) valores y títulos valores
en el mercado, y luego ponerlas en venta a precios superiores, pues son los únicos
oferentes o por lo menos, lo que tienen la mayor cantidad de productos del mercado.
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extraordinarias, determinar su operatividad y recibir utilidades de todas ellas,
en otras palabras, es un modelo en el que un comerciante acapara sectores del
mercado, diversifica sus ganancias y controla sectores económicos del mercado.
h. Cuentas en participación: aquí varios empresarios se asocian, elijen a uno para que
actúe ante terceros con o sin representación con el objetivo de postularlo para la
ejecución de un negocio o proyecto específico y, luego de identificar las necesidades
del negocio, unificar recursos con el fin de promover a quien está liderando la
actividad e impulsarlo para que el servicio a prestar sea de la mejor calidad, todo
ello con la condición de que, de la remuneración del negocio, les devuelvan la
inversión más una utilidad, pero en caso de pérdidas las asumirán sin exigirlas
al patrocinado y responderán solidariamente ante terceros por los perjuicios que
generen los negocios. En algunos casos, los patrocinadores no exigen devolución de
inversión más ganancias, sino que piden al patrocinado que les haga publicidad para
acreditar sus marcas.
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i. Fondos de inversión: los fondos se crean por entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera, las cuales recaudan capital de sus clientes
inversionistas (dinero, valores mobiliarios, títulos valores y valores) para crear con
ello un solo fondo y destinar el capital a la adquisición de portafolios inscritos en
la bolsa que, por supuesto, han de generar significativas utilidades. Por su parte,
al cliente inversionista, se le endosan valores o títulos valores que representa su
peculio más la ganancia a un plazo determinado a cambio del patrimonio dado;
ahora bien, tanto los portafolios como los títulos deben estar todos inscritos en la
Bolsa de valores. Téngase presente que el fondo toma el capital de los clientes
y lo invierte autónomamente, es decir, suscribe los negocios a nombre propio y
deja como soporte para el cliente un contrato de depósito, es un poco similar a
la apertura de una cuenta bancaria en la que se consigna o transfiere dinero para
retirarlo en un plazo determinado mientras la entidad invierte el dinero en negocios
que le generan utilidad a ella y al cliente.
Dentro de las prohibiciones están la de hacer uso indebido del espacio público limitando
el derecho a la libertad de locomoción de los habitantes del territorio, alterar el orden
público, realizar actos de competencia desleal, incluir cláusulas abusiva en los contratos
que suscriba, hacer ventas atadas, emitir publicidad engañosa, realizar prácticas
que limiten la libertad de elección del cliente y la libre competencia del mercando,
subarrendar locales comerciales sin autorización del arrendador, comercializar productos
y servicios sin el cumplimiento de los requisitos legales, evadir y eludir sus obligaciones
tributarias, exceder el ejercicio de sus derechos, realizar prácticas restrictivas, realizar
actividades comerciales dentro de local comercial diferentes a las autorizadas por
el propietario de este o sin el cumplimiento de los requerimientos logísticos o de
infraestructura requeridos por la norma o las autoridades, etc.
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4. La cámara de comercio (Noción, Naturaleza jurídica de
las Cámaras de Comercio, Clases, Funciones).
Las cámaras de comercio son personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de
lucro, corporativas y gremiales, que brindan servicios de apoyo a los intereses de
los comerciantes y, según los artículos 78 al 81 del Código de Comercio (1971), las
actividades de estas se brindan bajo la modalidad de colaboración público- privada
por delegación del Gobierno nacional y cada una tendrá su propio presidente, junta
directiva (entre 6 y 12 miembros, 1/3 de esta parte será integrado por representantes del
Gobierno, elegidos por este mismo, y los demás serán designados por los comerciantes
inscritos en la cámara de comercio) y jurisdicción territorial (elegida por el Gobierno
nacional). Lo anterior con la finalidad de apoyar el cumplimiento de los fines sociales
y esenciales del Estado en lo concerniente con la promoción de la prosperidad del
empresario, la solidaridad, la libertad de empresa, la participación en la vida económica
nacional y, por supuesto, apoyar al desarrollo económico formal del país para el
fortalecimiento del PIB (Confecámaras, s.f.).
Adicionalmente, la vigilancia y control de los recaudos que esta entidad realice por
los cobros de los servicios a sus inscritos está en cabeza de la Contraloría General
de la República y, en lo que respecta a los empleados de dicha entidad, que tengan
profesiones liberales como abogados, contadores y economistas tendrán inhabilidad
para ejercer el comercio y para practicar su profesión de manera particular mientras
estén vinculados a la Cámara de Comercio (Código de Comercio, 1971; Decreto 1520
de 1978).
Dentro de los servicios más importantes que brinda esta entidad están (Cámara de
Comercio de Bogotá, s.f.):
Matrícula mercantil
• Formalización empresarial: al registrar a los
Registro público ante la Cámara
comerciantes que han cumplido con el deber de Comercio, los comerciantes se
de solemnizarse a través de la obtención de inscriben para legalizar su actividad.
Es obligatorio para ejercer actividad
su matrícula mercantil, personería jurídica y
mercantil y obtener el número de
patrimonio autónomo. matrícula mercantil e identificación
tributaria.
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• Llevar los registros mercantiles: de las Registros mercantiles
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Figura 11. Funciones de la Cámara de Comercio
Fuente: elaboración propia, modificado del Código de Comercio (1971, art. 86), Ley 35 de 1996, Decreto 1520 de 1978 (art.
5), Decreto 2150 de 1995 (arts. 40, 42, 43, 45, 143, 144), Ley 80 de 1993 (art. 22), Decreto 1171 de 1980 (art. 4) y Decreto
Reglamentario 898 de 2002
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¿Sabía qué...?
Las etapas que deben seguirse ante la Cámara de Comercio para formalizarse como
empresario persona natural o empresa unipersonal o sociedad mercantil es el siguiente:
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ciudadanía del comerciante y de ser sociedad o EU también la de su representante
legal y administrador, balances de constitución y certificados de pérdidas y ganancia
(firmado por contador público) y acompañada de fotocopia de cédula y tarjeta
profesional del contador público).
e. Una vez se cuenta con el RUT y el NIT definitivo, estos se deben radicar en
Cámara de Comercio, para que la entidad emita el nuevo certificado de existencia y
representación legal que será el soporte con la información vigente que permita el
cumplimiento del principio de publicidad.
En lo que respecta al principio de publicidad, este hace que los actos de los comerciantes
sean oponibles a terceros, pues este al registrar su información junto con la de sus
órganos corporativos y estatutos, al igual que las reformas de estos ante la Cámara de
Comercio, esta entidad hará un reporte de ello en su plataforma virtual que es de público
acceso y, en ese orden de ideas, la comunidad en general podrá notificarse de todo
aquello que esté relacionado con la operatividad del empresario.
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Cómo mejorar...
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Referencias
Código de Comercio [CdC]. Decreto 410 de 1971. 27 de junio, 1971 (Colombia). https://
www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=41102
Referencias de figuras
Decreto 3019 de 2013. por el cual se modifica el Marco Técnico Normativo de
Información Financiera para las Microempresas, anexo al Decreto número 2706 de 2012.
Decreto 898 de 2002. Por el cual se reglamenta el Título VI del Libro Primero del Código
de Comercio y se dictan otras disposiciones reglamentarias. 2002, 07 de mayo. https://
www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1729002
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Decreto 1171 de 1980 [Presidencia de la República]. Por el cual se redistribuyen
unas funciones administrativas y se asignan a la Superintendencia de Sociedades
ciertas atribuciones para el cabal cumplimiento de la ley 32 de 1979. 1980,
14 de marzo. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.
php?i=77614#:~:text=Solicitar%20la%20remoci%C3%B3n%20de%20los,los%20
intereses%20de%20los%20inversionistas.
Decreto 2706 de 2012. Por el cual se reglamenta la Ley 1314 de 2009 sobre
el marco técnico normativo de información financiera para las microempresas.
2012, 27 de diciembre. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/
norma.php?i=51148#:~:text=Que%20este%20decreto%20pretende%20
establecer,generaci%C3%B3n%20de%20informaci%C3%B3n%20contable%20
b%C3%A1sica.
Ley 222 de 1995. Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide
un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. 1995, 20 de
diciembre. Diario oficial No. 42156. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_0222_1995.html
Ley 256 de 1996. Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal. 1996, 18 de
enero. Diario Oficial No. 42692. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_0256_1996.html
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Información Técnica
Módulo
Derecho Comercial
Unidad 2
El comerciante
Autora
Tatiana Dulima Zabala Leal
Asesor Pedagógico
Luisa Esperanza Rincón
Diseñador Gráfico
Carlos Enrique Bermúdez Andrade