ESCUELA DE DERECHO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO
PENAL

Nombre del artículo de doctrina o del fallo comentado:

“VIOLACIÓN COMO RELACIONES SEXUALES NO CONSENTIDAS”.
Prof. Dra. Tatjana HÖRNLE

Perteneciente al programa de la materia TÓPICOS, en el año:

2022

Cantidad de palabras (incluyendo texto y notas al pie, pero

excluyendo la bibliografía): 2983

ALUMNO: FONTANA MANUEL

LEGAJO: 21A2581
DNI: 39171164

Fecha de presentación: 20/09/2023

Historia del delito de violación

En los principios clásicos de la criminología, fines del siglo XIX y comienzos del
siglo XX, se perfilo una criminalidad femenina basada casi exclusivamente en la
idea de desviación sexual a raíz de la figura de la prostitución, reservando el resto
del universo de delitos para los varones. Por fuera de dicha desviación individual,
las mujeres fueron legisladas o etiquetadas como esposas, madres, hermanas, hijas.

Las actividades sexuales eran consideradas ilícitas si iban en contra de los

derechos de los padres y de los esposos, es decir, las mujeres “pertenecían” a otros
hombres, por lo tanto, en el caso de que la mujer fuese casada, los fueros solían
endurecer las penas a aplicar porque se entendía que en estas situaciones en
realidad existían dos víctimas del delito: la mujer ofendida y el marido de ésta.

Ahora bien, ¿Por qué consideramos como ilícito la ausencia de consentimiento de

una persona en acto sexual, sobre todo si incluye penetración? y aquí nos
encontramos parados en un punto donde se generan ciertas discusiones al
respecto y en el cual podemos encontrar distintas posturas como, por ejemplo:

A. La deshonra, postura clásica, que se encuentra direccionada a lo

mencionado anteriormente con relación a la honestidad de la mujer. Hoy en
día, esta postura no genera mucha discusión, pues se trata de una cuestión
de tiempos pretéritos.
B. Otra postura que podemos divisar es el del concepto de daño, basada en la
teoría de Mill, el cual considera una buena razón para prohibir conductas
que causen un daño a otras personas. Pero surge la siguiente cuestión, que
sucede ante la ausencia de daño, por ejemplo, en un manoseo de genitales,
del busto o de las relaciones sexuales en determinadas condiciones como la
penetración estando inconsciente (Gardner y Shute). Sin heridas, embarazo
o enfermedades es difícil de establecer. La esencia del mal resulta de la
violación de los derechos de autonomía sexual. “Las mujeres que no
denunciamos las violaciones también decimos que queremos olvidarlas;
que nos sentimos avergonzadas y humilladas por ellas y que el solo hablarlo
con alguien más agrega a ese sentido de exposición el sentido de pérdida
absoluta de la privacidad. La propia pérdida que sentimos cuando fuimos
violadas se agrava al quejarnos de la violación. Eso dice algo sobre la
receptividad del contexto que nos rodea cuando intentamos hablar de la
violación. Nuestra protesta y nuestra resistencia se convierten en una
continuación de la violación. Las mujeres también nos culpamos a nosotras
mismas. Nosotras tememos ser culpadas por otra gente, y de hecho nos
culpan”1.

1
Catharine MacKinnon. Manifestación contra la violación. Pag.123
 Por lo tanto, el foco no puede centrarse en el daño, puede ser un factor
agravante, pero de ninguna manera el núcleo de la ilicitud de la violación.

Modelos de regulación

Tatjana Hornle, en su artículo, hace mención a tres modelos de regulación respecto

a los delitos sexuales

 Modelo coerción (tradicional)

 Modelo del consentimiento negativo (no es no)
 Modelo del consentimiento afirmativo (si y solo sí)

Modelo de la coerción (tradicional):

Tradicionalmente, el derecho no se centraba en la existencia o ausencia de
consentimiento para determinar si hubo un delito o no.
Por el contrario, se centraba en lo que hizo activamente el delincuente: si actuó de
forma coercitiva, el autor debía recurrir a la violencia o a la amenaza de violencia
para someter a sus víctimas. El delito de violación se constituyó como una manera
para determinar si una mujer que mantuvo relaciones sexuales por fuera del
matrimonio, y si en base a ello, debía o no ser castigada por fornicación o adulterio.
Por lo tanto, lo central de la ilicitud de los delitos sexuales era la violencia, para que
haya violación, por ejemplo, se requería que el autor haya penetrado a la víctima
con violencia. Con el tiempo, este modelo fue “adaptándose” a las épocas, pero no
fue completamente erradicado.
Posteriormente, a mediados del SXX se redactaron los tipos penales con un
lenguaje neutro, ya la víctima no era la mujer, sino cualquier persona, pero lo
principal de este modelo persistía. Estos delitos no fueron creados para proteger la
autonomía sexual de las personas.

Consentimiento

En años recientes, el consentimiento se ha convertido en una especie de bastión de

denuncia social para reivindicar el derecho efectivo a ejercer la libertad y
autonomía sexual: cómo, dónde y con quién sostener relaciones sexuales son
decisiones individuales que deben ser respetadas en todo momento.
La idea de autonomía es relativamente reciente en la historia de la humanidad. El
consentimiento en la relación sexual debería ser el punto central, no debería haber
controversia al respecto, “el consentimiento es una condición necesaria para
conductas sexuales permisibles y es ilícito involucrar a una persona sin su
consentimiento en un acto sexual”2.

2
Tatjana Hornle. VIOLACIÓN COMO RELACIONES SEXUALES NO CONSENTIDAS. Pág. 201.
Aunque no existe una definición precisa de qué significa consentir en el ámbito de
los delitos sexuales, el término consentimiento hace referencia a la concordancia,
al acuerdo entre las partes o la uniformidad de opinión. Consentir es un acto por el
cual la persona expresa su voluntad y ejerce su libertad para aceptar algo que se le
plantea o propone e inclusive aun habiéndose brindado en un primer momento
bajo determinadas condiciones determinadas circunstancias, cambiando esas
condiciones o inclusive manteniéndose las mismas condiciones establecidas desde
un comienzo, el consentimiento puede ser revocado por parte del titular.
La real academia lo define como una “manifestación de la voluntad, expresa o
tácita, por la cual un sujeto se vincula jurídicamente”. Centrándonos en las
relaciones sexuales, el consentimiento sexual se ha definido como la aceptación
verbal o no verbal, dada libremente por la voluntad, de participar en una actividad
sexual, pero vale aclarar que consentimiento y voluntad son dos fenómenos que, si
bien están vinculados, resultan diferentes. El consentimiento puede ser, en este
sentido, una manifestación exterior que no concuerde con la voluntad interior. Se
lo exige como elemento necesario para asegurar relaciones sexuales sanas,
satisfactorias y libres de violencia.

Por lo tanto, si la libertad sexual es un derecho protegido jurídicamente y el

consentimiento pertenece a dicha libertad, pues parece obvio plantear que éste
forma parte de los derechos sexuales, toda vez que involucra la integridad
corporal, el control sobre el propio cuerpo, la autodeterminación y el placer sexual.
Sin embargo, en la actualidad el respeto a los derechos sexuales y a la integridad
corporal siguen siendo temas centrales en los debates. No se trata solamente de
consentir o no, sino fundamentalmente de la posibilidad de hacerlo. El problema es
que el consentimiento jurídico, que se fundamenta en la libertad individual, se
preocupa poco por la relación de fuerza entre los contratantes, dicho así, desde una
visión de racionalidad, en el que consentir es el producto de dos voluntades libres,
autónomas y racionales.

Tomando por ejemplo una relación de noviazgo, se señala que la forma

predominante de consentimiento sexual es no verbal, por tanto, al no ser siempre
claro, abre la posibilidad de que se produzcan "malentendidos sexuales". Así, la
experiencia sexual no deseada de una mujer, en el marco de dicha relación, es
atribuida a su aparente incapacidad para comunicar efectivamente sus intenciones
sexuales, porque los hombres pueden malinterpretar su disposición para sostener
relaciones sexuales. De hecho, decir "sí" no es la única forma de mostrar
aceptación, sino que hay una diversidad de conductas que la sugieren como el
lenguaje verbal directo e indirecto, el no verbal directo e indirecto y la no
respuesta. El consentimiento es un fenómeno variable, dinámico y cambiante y sus
variaciones responden tanto al tipo de práctica sexual, como al grado de
familiaridad con la persona. Por otro lado, se tiene en cuenta el grado de
involucramiento sexual y emocional de una pareja (la duración de una relación)
permite percibir las intenciones sexuales más claramente y con un mayor grado de
consenso.

Y a su vez, tenemos también los casos en los que los abusos sexuales se producen
cuando las relaciones están marcadas por asimetrías de poder, utilizadas por la
parte dominante para someter a la víctima mediante actos cometidos en escenario
institucional, laboral, escolar, y a través de privación económica, entre otros tantos
factores o circunstancias. En estas situaciones, es probable que no exista violencia
física y que la víctima no se niegue de manera explícita, pero la violación se da
porque el consentimiento se asume en situaciones de poder desigual y a su vez
contamos con la cuestión de la amenaza o intimidación que la vuelve aún más
compleja, a los fines probatorios en tanto que no suelen dejar marcas tan
fácilmente identificables en la víctima. En estos casos se suele decantar en una
discusión del tipo “él dice/ella dice”.
Es quizás por estas situaciones, que los jueces suelen ser especialmente
desconfiados o reacios de las víctimas que sólo declaran haber recibido amenazas
por parte de su atacante, generalmente considerando que las mismas no pueden
demostrarse, precisamente por su falta de tangibilidad. Estas posturas se suelen
ver en aquellas mujeres que declararon, por ejemplo, haberse quedado “heladas” o
“tiesas” frente al ataque y por tanto no haber podido defenderse.
Al mismo tiempo, se da una discusión interesante respecto de la credibilidad de las
amenazas o intimidaciones que se pretenden ejercidas sobre la víctima. Se discutió
hasta donde puede una persona razonablemente creer en que puede ocurrir
aquello que el atacante le dice que hará si no se somete a sus deseos, se cae
entonces en discusiones de tipo teóricas donde se inmiscuyen cuestiones de
psicología, sentido común y consideraciones sociales.
Precisamente por ello, la forma en la que se conceptualiza la figura del
consentimiento cobra relevancia, pues cuando se entiende con claridad que es lo
que implica la aceptación del ejercicio libre y voluntario de la sexualidad y a su vez,
la distinción central entre un acto de libertad y un acto forzado que involucra
acoso, abuso o violencia, de ahí que la figura del consentimiento deba ser
analizada, y establecida en la ley e interpretada adecuadamente por parte de las y
los funcionarios del sistema de justicia.

La pretensión jurídica formal y universal del derecho a la libertad sexual choca con
las estructuras de género dentro de las cuales el consentimiento es aparentemente
un evento privado que, sin embargo, a nivel sociocultural y subjetivo atañe a las
mujeres. Los códigos morales, sociales, culturales y de género atraviesan la
aceptación femenina, configurándola como "nudo de tensiones". En un primer
registro, el derecho tutela el consentimiento de las mujeres a decidir dónde,
cuándo y con quién sostener relaciones sexuales a través de la libertad sexual. En
un siguiente nivel, las hace responsables por su "incapacidad" para impedir una
agresión sexual, haberla provocado o no haber tenido la fuerza para resistirla. En
esta dirección, asumir el término acríticamente justifica la violación, en tanto
revictimiza a las mujeres al obviar el contexto particular del evento, las acciones
del implicado y las configuraciones de género que permean la sexualidad. La
perspectiva jurídica descarga la total responsabilidad en quien "autoriza" sin
considerar las acciones de quien recibe, pide o vulnera el consentimiento,
presentando el fenómeno como si fuera neutral y se basara en atributos
individuales, aislados del contexto sociocultural y las experiencias subjetivas de las
personas jurídicamente capaces.
La práctica jurídica posee diversas formas de negar o restringir la calidad de
víctima a las mujeres que han padecido un acto de violencia sexual, formas que se
vinculan no sólo con el texto legal, sino, además y especialmente, con las decisiones
judiciales en donde se puede observar en muchas de ellas cómo implícitamente se
condena a la víctima, en base a estereotipos de género. Se la termina condenando a
la víctima por su estilo de vida, por su forma de ser, por su comportamiento
anterior, entre otros aspectos. Por consiguiente, es importante, claro está, que
prevalezca el debido proceso, el in dubio pro reo, en el cual en caso de no contar
con la certeza suficiente como para poder condenar a una persona, corresponde a
absorberla, pero para ello, inclusive descreyendo de la opinión de la víctima, lo
tenemos que hacer sin reutilizar, sin ocasionarle a esta persona un sentimiento de
condena donde en muchas ocasiones se le demanda o se pide que se dejen
vestigios en el cuerpo y a menudo, la violencia, no deja marcas en el cuerpo.
En consecuencia, el consentimiento debería ser como una especie de punto
neurálgico a dilucidar en la investigación y en el juzgamiento

Modelo del consentimiento negativo (no es no):

Alemania aprobó en 2016 este sistema, por ende, hoy en día regula un tipo básico
para castigar “a quien, contra la voluntad perceptible de la víctima, lleve a cabo
actos sexuales sobre ella o la induzca a realizárselos al autor o a una tercera
persona”. Es decir, lo que convierte el acto sexual en delictivo es la oposición del
sujeto pasivo al acto, y equipara a esa oposición los supuestos en que la víctima se
encuentra en alguna situación por la que no es capaz de expresar su voluntad
contraria, es objeto de un ataque por sorpresa o se ha utilizado por el autor
intimidación o violencia, es decir, equipara a la voluntad contraria situaciones de
ausencia de consentimiento y de consentimiento viciado o no válido. Al exigir que
el autor del delito utilizara violencia o intimidación, dejaba impunes aquellas
situaciones en las que la víctima no puede oponerse por ser sometida a una acción
inesperada o sorpresiva o en aquellos casos en los que la víctima no se resiste por
miedo. Una “voluntad reconocible” debe expresarse verbal o implícitamente, por
ejemplo, a través de llanto o acciones defensivas. Como lo describe la autora,
“Siempre hay que imaginarse al observador hipotético de lo que está pasando. Si
para el observador realmente no está claro si hubo consentimiento, si la situación
es realmente ambivalente sería injusto castigar a la persona (el supuesto agresor)
“tiene que emitir una señal, o decir que no, o algún tipo de acto o de comunicación;
el término es ‘voluntad discernible’”. La responsabilidad se desplaza a la víctima en
el momento del acto sexual. Si la comunicación no es posible o la situación es
amenazante, entonces, no hay obligación de comunicar.
“No es no”, no se aplica a todos los casos, por ejemplo, un caso que tuvo una gran
trascendencia fue el de La Manada, en España, no hace falta que diga que no o si
hay muchos hombres y la victima teme que, si dice que no, le puedan por ejemplo
agredir, sería punible al igual que en los casos en los que la persona ha sido
drogada o incluso casos en los que podrías haber dicho que no, pero hubiera sido
mucho más difícil, como en el caso de alguien con discapacidad psíquica.

Modelo del consentimiento afirmativo (si y solo sí)

Solamente habrá una relación sexual permisible si los dos actuantes se
manifestaron de acuerdo con la relación sexual.
No necesariamente tiene que ser una aprobación verbal, pero sí expresa y clara. La
falta de protesta o resistencia no significa consentimiento, ni el silencio significa
consentimiento. El consentimiento afirmativo debe mantenerse durante toda la
actividad sexual y puede revocarse en cualquier momento, es decir, si una de las
partes se mantiene pasiva, entonces la otra no puede continuar el acto.
Los casos de duda, en principio, son resueltos a favor de la víctima, si no puede
decirse que manifestó afirmativamente su consentimiento, no lo hizo.
Este modelo es utilizado por ejemplo en la reciente legislación del Estado de
California (EE.UU.) relativa al consentimiento sexual, que vino a consagrar
normativamente la figura del “consentimiento afirmativo”.
La llamada “ley de consentimiento de California” prescribe que una
relación sexual es consentida en tanto y en cuanto ambos “contratantes
sexuales” explícitamente indiquen que están de acuerdo en ello.
Consentimiento de tipo afirmativo es aquel explícito, positivo, consciente y
voluntario. 3

Conclusión:
Hornle se inclina a favor del “no es no” por lo cual tiene una mirada más crítica
hacia el modelo “si y solo si”. El deber de monitorear las reacciones de la otra
persona, evaluar las expresiones faciales y el lenguaje corporal, el hecho en sí, de
requerir que se permanezca constantemente atento a las reacciones de la otra
persona, sin dudas, puede interferir con la calidad de la experiencia sexual. En este
sentido, la actividad sexual puede implicar diferentes actos, por lo tanto, sería
necesario repetir el consentimiento una vez que se alcanza la siguiente etapa, lo
que conduciría a un problema respecto del límite. Cuanto más demandantes son
las reglas, cuanto más alto es el umbral, más confusión se genera respecto al

3
Perez Hernandez Yolinliztli. California define qué es “consentimiento sexual”
comportamiento que se debe asumir. Por el contrario, el modelo de “no es no” es
más fácil, simplemente se trata de que, en caso de escuchar la negativa expresa por
la otra persona, hay que detenerse.
Claro está, que el mayor conflicto nace de los casos ambiguos, grises, de aquellos
que generan dudas, y en el cual debemos prestar especial atención al castigo penal
que se recibe y las posibles consecuencias futuras, como por ejemplo ser inscripto
en un registro de delincuentes sexuales tienen el potencial de destruir la vida del
condenado.
Si bien adhiero a las críticas que realiza la autora al modelo del consentimiento
afirmativo, debo decir que me resulta interesante la posibilidad de aplicar el
modelo si y solo si en universidades, tal y como lo hace California, la aplicación o la
utilización de este modelo en aras de educar más que nada a los jóvenes, pero está
claro que el derecho penal es otra cosa y, en definitiva, los requisitos deben ser
menos estrictos, aunque más allá de la elección que se tome, si elige el modelo del
consentimiento afirmativo o el modelo del consentimiento negativo, lo relevante es
seguir debatiendo estos problemas y no pasarlos por alto.