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CARGA DE LA PRUEBA ~ CONTRATO ~ CONTRATO INNOMINADO ~ CULPA ~ DAÑO ~ DAÑO FUTURO ~ DAÑO
PATRIMONIAL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DISCERNIMIENTO ~ EDUCACION ~ IMPRUDENCIA ~ INDEMNIZACION ~
INDEMNIZACION DE LAS CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ INDEMNIZACION POR FALLECIMIENTO ~
MUERTE DE LA VICTIMA ~ MUERTE DEL HIJO ~ NEGLIGENCIA ~ OBLIGACION DE MEDIOS ~ OBLIGACION DE
RESULTADO ~ OBLIGACION DE SEGURIDAD ~ PERDIDA DE CHANCE ~ PERSONA JURIDICA ~ PERSONA MENOR
DE EDAD ~ PILETA DE NATACION ~ PRESUNCION ~ PRUEBA ~ RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ~
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURIDICA ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO ~
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE ~ VALOR VIDA ~ VALUACION DEL DAÑO
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A(CNCiv)(SalaA)
Fecha: 15/11/1990
Partes: Mosca de Fink, Carlota E. y otros c. Det-Am Medinaah Israel y otro.
Publicado en: LA LEY1991-E, 418 - DJ1992-1, 270
Cita: TR LALEY AR/JUR/2173/1990
Sumarios:
1 . - Entre los padres de un menor y la asociación a la que encomendaron el cuidado del niño y su permanencia en la colonia de
vacaciones, obligándose la entidad a prestar los servicios de recreación y vigilancia propios de este tipo de establecimientos, existe
un contrato innominado, no obstante no haber mediado contraprestación onerosa de parte de los progenitores.
2 . - La obligación accesoria de seguridad, mediante la cual debe velarse por la integridad física del niño sometido a actividades
riesgosas, como lo es la de utilizar un natatorio, es de medios y no de resultado. Mera obligación de prudencia y diligencia y no
determinada de devolver sano y salvo al pequeño.
3 . - No cabe ceñirse con estrictez a pautas rígidas, cuando se trata de relaciones jurídicas donde se encuentran involucrados
menores de corta edad, donde es fundamental tener en cuenta la obligación de seguridad asumida por la asociación a la que se le
encomendó su cuidado, frente a los padres, la que le impone el deber de protección al párvulo, tanto material, como moral.
4 . - La obligación asumida de adoptar todas las medidas razonables de vigilancia para evitar posibles daños en los menores
confiados a una asociación --en el caso, colonia de vacaciones--, no puede garantizar su restitución sanos y salvos, al punto que la
sola circunstancia de un accidente haga presumir la culpa del obligado, ya que no es posible entender que quien se obliga a vigilar
niños ajenos cuyas costumbres muchas veces desconoce, piense razonablemente en asumir semejante garantía.
5 . - Si los padres buscan para sus hijos todas las ventajas que proporciona la forma masiva en que se imparte la enseñanza, deben
también soportar su parte de los riesgos que esas circunstancias comportan, de modo que ocurrido el accidente, a ellos
corresponderá la demostración de la culpa de la contraparte, es decir, de la imprudencia o negligencia con la que se ha faltado al
cumplimiento de una obligación de seguridad expresa o implícitamente estipulada en el contrato.
6 . - No obstante que en materia contractual nuestro Código Civil carece de una norma similar al art. 1113, no cabe exceptuar la
responsabilidad por los hechos de los dependientes que configuren incumplimiento obligacional.
7 . - El "sufrimiento en el espíritu" que caracteriza la procedencia del daño moral, resulta notorio para los padres frente a la muerte
del hijo.
8 . - La cuantía del resarcimiento por daño moral no tiene porqué guardar correspondencia con los demás rubros que integran la
reparación, en especial con el daño material.
9 . - Para valorar el detrimento patrimonial que a los padres ha ocasionado la muerte de un hijo menor, debe apreciarse con suma
prudencia a cuánto hubiere ascendido la razonable posibilidad de ayuda que éste podría haber prodigado a aquéllos, lo cual
configura inequívocamente un daño futuro, o sea, la valoración de una "chance", cuya definición exige de desconocidas variables
que no hacen atinado un cálculo matemático exacto.
10 . - El menor de escasa edad, según nuestro régimen legal, carece en absoluto de discernimiento, sin admitir prueba en contrario.
Legalmente no está en condiciones de distinguir el bien y el mal, lo prohibido, lo ordenado y lo permitido en el ámbito de los
hechos voluntarios que no son actos jurídicos.
Texto Completo:
2ª Instancia. -- Buenos Aires, noviembre 15 de 1990.
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor Escuti Pizarro dijo:
I. La sentencia de primer grado admite la demanda, con costas. En consecuencia, condena a "Det-Am, Escuela Medinah
Hebrea" y a Rafael Ditran, a pagar a Carlota E. Mosca de Fink y Ernesto Fink, en el plazo de diez días, la suma de AA 19.000.000,
con intereses a liquidar a la tasa del 6 % anual. A fs. 577 se aclara el decisorio estableciéndose que el monto de la condena se
actualizará hasta el efectivo pago conforme a la variación del índice de precios mayoristas, nivel general, del Indec.
Apelan ambas partes. Los actores se agravian a fs. 615/619 y los demandados a fs. 599/607, piezas que son respondidas,
respectivamente, a fs. 624/627 y a fs. 629/638.
II. La litis. La demanda se origina en la muerte del menor Jonathan E. Fink, hijo de los actores, nacido el 25/3/81, hecho que
ocurriera en la Colonia de Vacaciones que la codemandada "Bet-An" posee en el Camino de Cintura, entre las calles América y
Miguel Cané, de San Justo, Provincia de Buenos Aires, el día 22/1/86, en horas de la tarde, por asfixia por inmersión en la pileta de
natación ahí existente.
La sentencia anterior ha condenado a los demandados a pagar AA 14.000.000 en concepto de daño moral y AA 5.000.000 por
valor vida. Estas sumas han sido recurridas por las partes, los actores pretendiendo su elevación y los emplazados su reducción,
pero estos últimos han controvertido también la responsabilidad que se les ha atribuido en el hecho, de modo que ha de comenzar
el estudio de los agravios por este aspecto del debate.
III. La responsabilidad. Sostienen los apelantes que su obligación para con los niños confiados a su cuidado es de medios y no
de resultados, como la propia sentenciante admite, por lo que bastaría con que los medios empleados fueran considerados
suficientes para garantizar la seguridad de los menores, para ser exonerados de culpa, lo que también ocurriría si existiere culpa de
la víctima o de un tercero por quien no debieron responder. Y es así que la sentencia no analiza ni valora la relación numérica
existente entre los alumnos y los encargados de su atención, medidas de seguridad acordes con las exigencias del caso, que han
sido soslayadas, pues de ser valoradas hubieran bastado para liberarlos de culpa. Pretenden que se ha desvirtuado el principio
según el cual el deber de seguridad se limita a una obligación de prudencia y diligencia, cumplidas a pie juntillas, que no llega a la
de devolver al menor sano y salvo. Tampoco se ha analizado la conducta del niño, omitiendo valorarse que se escapó del lugar
donde se encontraba con sus compañeros, contraviniendo el expreso mandato de sus instructores, pues debía encontrarse sentado a
un lado de la pileta o bien entrando en la misma con el instructor. Hacen referencia a los medios: de seguridad implementados,
como a la personalidad del menor Fink, que utilizó sus habilidades para burlar exitosamente un sistema de seguridad, por bueno
que éste fuera. Dan cuenta de las pruebas en las que la sentenciante basa la negativa de la existencia de patología alguna en el niño,
como asimismo de las que desechara, con lo que arriba a una injusta condena, arrojando toda la culpa de un hecho en quienes no
fueron responsables. Atribuyen toda la responsabilidad de lo ocurrido a los actores, quienes irreflexiva e imprudentemente
obligaron a su hijo a insertarse en un medio desconocido y al que no quería ingresar, ocultando además información vital sobre el
mismo, que fueron las desencadenantes del drama.
Como bien lo pone de relieve la distinguida sentenciante anterior, no está en discusión que los actores encomendaron a la
Asociación demandada el cuidado del hijo menor que contaba con menos de cinco años de edad, su permanencia en la colonia de
vacaciones de esta última, quien se obligó a prestar los servicios de recreación y vigilancia propios de este tipo de
establecimientos. Y, al no haber mediado contraprestación onerosa de parte de los progenitores, esta circunstancia no excluye la
existencia de un contrato entre las partes, que puede ser calificado como innominado (conf. CNCiv., sala C, LA LEY, 1989-B,
488).
Coincido también con la apreciación del decisorio anterior en cuanto a que en la relación contractual entablada, la obligación
accesoria de seguridad, mediante la cual debe velarse por la integridad física del niño sometido a actividades riesgosas, como
evidentemente lo es la de utilizar un natatorio de la importancia del que posee la codemandada, de lo cual dan buena cuenta las
fotografías de fs. 5 del expediente penal agregado por cuerda, dada la corta edad de aquél, es de medios y no de resultados, o son,
mera obligación de procedencia y diligencia y no "determinada" de devolver sano y salvo al pequeño (conf. CNCiv., sala C, en LA
LEY, 1989-B, 491, voto del doctor Durañona y Vedia y sus citas de doctrina y jurisprudencia).
Empero, entiendo que no cabe ceñirse con estrictas pautas rígidas, cuando se trata de relaciones jurídicas donde se encuentran
involucrados menores de corta edad, donde es fundamental tener en cuenta la obligación de seguridad asumida por la asociación
frente a los padres, lo que le impone el deber de protección al párvulo, tanto material, como moral (conf. Mayo, "Sobre las
denominadas obligaciones de seguridad", en LA LEY, 1984-B, 949; Gregorini Clusellas, "La obligación de seguridad impuesta a
quienes se encomienden menores", en LA LEY, 1989-B, 489 y Salinas, "La responsabilidad civil de los institutos de enseñanza",
en LA LEY, 136-1353, esp. núm. 11 en p. 135, 1363). Es que, como señala este último autor, la obligación asumida de adoptar
todas las medidas razonables de vigilancia para evitar posibles daños en los menores, no puede garantizar en restitución sanos y
salvos, al punto que la sola circunstancia de un accidente haga presumir la culpa del obligado, ya que no es posible entender que
quien se obliga a vigilar niños ajenos cuyas costumbres muchas veces desconoce piense razonablemente en asumir semejante
garantía. Si los padres buscan para su hijos todas las ventajas que proporciona la forma masiva en que se imparte la enseñanza,
deben también soportar su parte de los riesgos que esas circunstancias comportan, de modo que ocurrido el accidente, a ellos
corresponderá la demostración de la culpa de la contraparte, es decir, de la imprudencia o negligencia con la que se ha faltado al
cumplimiento de una obligación de seguridad expresa o implícitamente estipulada en el contrato.
Ahora bien, pasando a la prueba aportada por las partes, un primer examen de los medios de que se vale la asociación para
proteger a los niños que les son confiados, parecería dar razón a los emplazados, en cuanto a que la relación alumnos encargados
estaba correctamente balanceada, de modo que los primeros podían ser debidamente controlados por los segundos. Entonces, cabe
preguntarse ¿cómo se produjo el acceso del menor Fink a la pileta? ¿pudo un niño de menos de cinco años eludir la vigilancia de
los encargados? ¿es suficiente alertar a los alumnos de los peligros que representa la pileta para quien no sabe nadar, para que los
mismos cumplan sin más las consignas de los encargados?
Respondiendo a tales interrogantes considero que el niño accedió a la colonia del establecimiento de la demandada integrando
un grupo de 65 chicos, asistido, controlado, vigilado y supervisado por un plantel de quince personas, tal como se puntualiza a fs.
83 vta., grupo que después de almorzar y luego de dos horas de descanso y de actividades recreativas, entre las 15 y las 15, 10
horas se dirigió al ámbito de la pileta. En tal circunstancia, Jonathan E., contrariando las advertencias que había recibido de los
encargados, en lugar de ingresar al amplio solarium que rodea la pileta, luego de trasponer el amplio vallado de metal que la
protege y separa del resto de las instalaciones de la quinta, para ir a sentarse con sus compañeros y recibir ahí las nuevas
instrucciones de aquéllos acerca del modo de ingresar en grupos a la parte playa de la pileta, se apartó de sus camaradas sin ser
notado por los numerosos custodios, para aparecer momentos después sumergido en la parte honda --4 metros-- del natatorio,
donde fue extraído por el bañero Guzmán, quien se arrojó al agua al advertir "un cuerpo de niño en el fondo de la pileta" (conf. fs.
8 causa penal). Las declaraciones que vierten en la causa penal los encargados de la vigilancia de los niños, si bien son contestes en
señalar que éstos son separados por grupos de acuerdo a sus edades, estando dos docentes a cargo de cada grupo, pero "todos
cuidan a todos", como gráficamente se expresa por el bañero Guzmán, y lo reitera Kuperchmidt a fs. 15, concordando con lo que
dijera en su disposición de fs. 6 Rafael Bitrán, codemandado en autos, empero ninguna menciona cómo pudo el menor Fink entrar
a la pileta, ni inclusive si por algún inconveniente cayó al agua.
El alerta dado a los párvulos de no acercarse solos a la pileta --recuerdo que a fs. 16 del sumario, Myles, encargado de la
enseñanza de la natación, dijo que Jonathan E., "no sabía nadar"--, es una demostración convincente de que la asociación había
previsto tal posibilidad, como también lo es la forma en que debía hacerse la vigilancia por los celadores.
Pese a tales previsiones, el accidente se produjo. No creo que esto resulte "inexplicable", desde que hay una explicación, bien
lógica por cierto: el error humano. Todos los celadores debían vigilar a todos los alumnos, de modo que cualquier distracción, por
mínima que fuese, estaba suplida por el accionar del resto de los vigilantes. Pero, si todos descansaban en todos, todos
eventualmente pudieron desatender los propios deberes, permitiéndose así que un niño que aún no contaba cinco años de edad, o
sea, sin discernimiento para los actos ilícitos (conf. art. 921, Cód. Civil), pudiera burlar la vigilancia y arrojarse a las aguas --esto
último lo digo sólo como hipótesis ya que no se ha probado cómo se produjo el ingreso al natatorio--, lo cual no exime por cierto la
responsabilidad del principal por lo ocurrido, pues aunque en materia contractual nuestro Código Civil carece de una norma similar
al art. 1113, no cabe exceptuar la responsabilidad por los hechos de los dependientes que configuren incumplimiento obligacional.
En lo que hace a la personalidad del menor, a su tendencia "escapista", como a la existencia de alguna patología, sobre los que
advierten la testigo Kalejman y los informes del Centro de Investigación y Asesoramiento en Psicología del Colegio Golda Meir,
ninguna incidencia tienen para liberar a los emplazados de la culpa que se les ha atribuido, por cuanto el lamentable suceso que
motiva la intervención del tribunal ocurrió única y exclusivamente a raíz del obrar culposo o negligente de quienes tenían a su
cargo el cuidado y atención de los concurrentes a la Colonia de Vacaciones, desde que el menor Fink por la inmadurez propia de su
escasa edad, que nuestro régimen legal protege mediante el rígido sistema de no admitir prueba en contrario, carecía en absoluto de
discernimiento (conf. arts. 127 y 921, Cód. Civil; Llambías, "Parte general", t. II, p. 249, núms. 1369 y siguientes, "Obligaciones",
t. III, p. 681, núm. 2261 y "Código Civil anotado", t. II-B, p. 45; Trigo Represas en Cazeaux y Trigo Represas, "Derecho de las
obligaciones", t. III, p. 245; Borda, "Obligaciones", t. II, p. 238, núm. 1330; Orgas, "La culpa", p. 39, núm. 9; Smith en Belluscio-
Zannoni, "Código Civil comentado, anotado y concordado", t. 4, p. 143, núm. 3; Alterini, "Responsabilidad civil", p. 84, núm. 84;
Bustamante Alsina, "Teoría general en la responsabilidad civil", p. 237, núm. 758 y p. 238, núm. 763); de modo que mal puede
pretenderse que obrara con algo de lo cual carecía la facultad de conocer, pues legalmente no estaba en condiciones de distinguir el
bien y el mal, lo prohibido, lo ordenado y lo permitido en el ámbito de los hechos voluntarios que no son actos jurídicos (conf.
Spota, "Tratado de derecho civil-parte general", t. I, vol. 31, p. 225, nota 367 "in fine").
En cuanto a la atribuida responsabilidad de los poderes, fundada en que actuaron irreflexiva e imprudentemente al obligar al
hijo a insertarse en un medio que le era desconocido y al que no quería ingresar, como también por no haber proporcionado la
información relacionada con la salud y conducta del mismo, en nada contribuye a exculpar la responsabilidad de los emplazados
desde que al admitir que el niño concurriera a la colonia de vacaciones, asumieron las obligaciones de protección y vigilancia a
que antes me he referido, cuyo incumplimiento los hace únicos; responsables de lo ocurrido, ya que si razonablemente hubieran
ejercido la debida vigilancia, sin duda alguna no hubiera existido una víctima y la asociación conservaría el récord ganado a través
de más de treinta años, a que se hace mención a fs. 602 vuelta.
En definitiva, voto por la no admisión de los agravios de los demandados en lo que hace a la distribución de culpabilidad que
contiene el decisorio en recurso.
IV. Los daños y perjuicios. Los valores acogidos por la sentenciante, indexado en base a los índices de precios mayoristas,
nivel general, del Indec de octubre de 1990 y de setiembre de 1989, núm. 1.303.419.180,3 y núm. 95.646.495,8, respectivamente,
al ser divididos se obtiene el cociente núm. 13,62, que multiplicado por aquéllos, los traducen a este momento en AA 190.680.000
para el daño moral y en AA 68.100.000 para el valor vida. Mientras los actores pretenden el incremento de autos, por estimarlos
reducidos, los emplazados requieren su disminución, por considerarlos sumamente elevados. Me referiré por separado a cada uno
de las partidas, para lo cual analizaré conjuntamente los agravios que se han vertido por las partes.
a) Daño moral. El art. 522 del Cód. Civil, aplicable en la especie sin oposición de los apelantes, faculta al juez para acordar o
no el resarcimiento del daño moral, supeditado a que de la índole del hecho y de las circunstancias concurrentes justifiquen la
pertinente reclamación (conf. Llambías, "Obligaciones", t. 1, p. 352, núm. 270 bis y su "Código Civil anotado", t. II-A, p. 181, en
Cazeaux y Trigo Represas, núm. 19; Borda, "Obligaciones", t. I, p. 181, núm. 175, en Cazeaux y Trigo Represas, "Derecho de las
obligaciones", t. I, p. 260; Mayo en Belluscio-Zannoni "Código Civil comentado, anotado y concordado", t. 2, p. 339; Bustamante
Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 183, núms. 370 y sigts., etcétera).
Ahora bien, como el "sufrimiento en el espíritu" que caracteriza la procedencia del daño moral resulta notoria para los padres
frente a la muerte del hijo, además de surgir sin hesitación de las pruebas a que hace mención la sentenciante, en absoluto
destituidas por los emplazados, llego a la convicción que esta partida resarcitoria ha sido correctamente admitida.
Su cuantía, que según el criterio constante de la Sala no tiene porqué guardar correspondencia con los demás rubros que
integran la reparación, en especial con el daño material (conf. entre otras muchas, causas libres núm. 48.814 del 18/9/89, núm.
81.969 del 29/3/90 y núm. 37.646 del 10/9/90 y las citas que cada una de ellas contiene), resulta a mi criterio prudente y
correctamente efectuada en base a la facultad permisiva del art. 165, párr. final del Cód. Procesal, por lo que me pronuncio por su
confirmación.
b) Valor vida. Para poder efectuar una valoración del detrimento patrimonial que a los padres ha ocasionado la muerte del hijo
menor, debe apreciarse con suma prudencia a cuanto hubiere ascendido, la razonable posibilidad de ayuda que éste podría haber
prodigado a aquéllos, lo cual configura inequívocamente un daño futuro, o sea, la valoración de una "chance", cuya definición
exige de desconocidos variables, que no hacen atinado un cálculo matemático exacto (conf. voto del doctor Molteni en la causa
núm. 58.008, del 15/12/89 y de la doctora Luaces, en la núm. 63.611 del 5/7/90). Esto con mayor razón en el caso, cuando por
tratarse de una criatura que no había cumplido los cinco años, difícilmente representaba para sus padres una posibilidad
absolutamente cierta de ingresos, económicos cercanos, sino bastante lejanos, por lo que sólo podía concretarse en la pérdida de las
esperanzas legítimas de que el niño algún día pudiera prestarles auxilio económico de relevancia y el sostén en la vejez.
Juzgo, entonces, que la sentenciante anterior ha hecho también aquí una prudente utilización de la facultad otorgada por el
citado art. 165 del ritual, por lo que me pronuncio por el mantenimiento de la indemnización otorgada.
V. Honorarios. La queja de los demandados relacionada con los honorarios regulados a los profesionales intervinientes, ha sido
indebidamente incluida en el escrito de expresión de agravios, de modo que no cabe su consideración en esta nota (conf. entre
otros, mi voto publicado en LA LEY, 1988-B-375 y en ED, 126-466), desde que el recurso que se interpusiera al respecto a fs. 573
lo fue en los términos del art. 244 del Cód. Procesal, cuya fundamentación puede hacerse sólo en la forma que prescribe la norma.
Ello, claro está. sin perjuicio de la consideración en la parte resolutiva, por todos los integrantes de la sala, de las apelaciones
relacionadas con los montos regulados en primera instancia.
VI. Resumen. Propongo a mis distinguidos colegas que se confirme la sentencia en recurso en todo cuanto fue objeto de
agravios por las partes.
Asimismo, como he hecho mención a los valores actuales de las partidas admitidas en el consid. IV, nada obsta para que en este
decisorio se establezca la actualización de la condena para el momento actual, lo que hace a la mayor economía procesal
preconizada por el art. 34, inc. 5°, apart. a del Cód. Procesal y se encuentra ínsito en las facultades ordenatorias e instructorias
conferidas al tribunal por el art. 36 del mismo Código. De modo, pues, que el monto condenatorio para este momento se establece
en la suma reajustable hasta el efectivo pago de AA 258.780.000.
Las costas de alzada se impondrán a los demandados en un 50 %, en tanto que el restante 50 % correrá en el orden causado, en
atención a como se decidan los agravios vertidos (conf. arts. 68 y 71, Cód. Procesal).
Los doctores Molteni y Luaces votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el doctor
Pizarro.
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta precedente, se confirma la sentencia de fs. 562/572 en todo cuanto decide y
fue materia de agravios, estableciéndose el monto de la condena para este momento en la suma actualizable de AA 258.780.000.
Las costas de alzada se imponen a los demandados en un 50 % y en el orden causado en el restante 50 %. -- Jorge Escuti Pizarro. --
Hugo Molteni. -- Ana M. Luaces. (Sec.: Ricardo Li Rosi).

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