Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 8893559

OPINIÓN Nº 165-2016/DTN

Solicitante: Ciro Alfonzo Moscol Carrasco

Asunto: Promesa de consorcio

Referencia: Comunicación S/N recibida el 18.MAY.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Alfonzo Moscol Carrasco formula

consultas referidas al registro de información en la promesa de consorcio.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consul-
tas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vincu-
lados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con
lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley
N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En la sección de la propuesta en donde se indique el porcentaje de las activida-

des a ser realizadas por cada uno de los consorciados, ¿Qué porcentaje es el que
debe de colocarse? ¿El equivalente al de las actividades que realizará el consor-
ciado respecto del 100% del total de las obligaciones que el Consorcio asumirá?
(…) ¿O el equivalente de las actividades que realizará el integrante del consor-
cio respecto solo del 100% de las obligaciones que dicho consorciado asumiría?
(…)”. (Sic).

2.1.1 En principio, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado esta-
blece que las personas naturales o jurídicas, nacionales como extranjeras, que de-
seen participar en las contrataciones que realizan las Entidades pueden hacerlo de
manera individual o a través de consorcios.

Al respecto, el primer párrafo del artículo 13 de la Ley señala que en los procedi-
mientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en consorcio
con la finalidad de ejecutar el contrato, con excepción de los procedimientos que
tengan por objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo
 2

Marco. En ningún caso, la participación en consorcio implica la obligación de

crear una persona jurídica diferente.

Por su parte, el artículo 31 del Reglamento señala en su numeral 4 que los posto-
res deben presentar, como parte de su oferta, una promesa de consorcio legalizada
en la que se indique: los integrantes del consorcio, el representante y domicilio co-
mún del consorcio, el porcentaje de participación de los integrantes y las obliga-
ciones que asume cada integrante.

Asimismo, el numeral 7.4.1 de la Directiva Nº 002-2016-OSCE/CD1, “Participa-

ción de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado”, precisa que
para efectos de su participación en los procedimientos de selección, los consorcios
deben presentar en su oferta la promesa de consorcio con firmas legalizadas.

2.1.2 Ahora bien, en vista que la consulta fue planteada encontrándose vigente la Direc-
tiva Nº 002-2016-OSCE/CD previa a su modificación, realizada mediante Resolu-
ción Nº 307-2016-OSCE/PRE publicada en el diario oficial “El Peruano” el 23 de
agosto de 2016, la absolución considerará las disposiciones de la versión inicial de
la mencionada directiva, incluyendo adicionalmente las precisiones dadas median-
te Resolución Nº 307-2016-OSCE/PRE.

Así, el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva Nº 002-2016-OSCE/CD esta-

blecía el contenido mínimo de la promesa de consorcio, la cual debía ser suscrita
por cada uno de sus integrantes o representantes legales, debiendo contener la si-
guiente información:

“a) La identificación de los integrantes del consorcio. Se debe precisar el

nombre completo o la denominación o razón social de los integrantes
del consorcio, según corresponda.

b) La designación del representante común del consorcio (...)

c) El domicilio común del consorcio. Es el lugar al que se dirigirán las

comunicaciones remitidas por la Entidad al consorcio, siendo éste el
único válido para todos los efectos.

d) Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes del

consorcio. Cada integrante debe precisar las obligaciones a las que
se compromete en la ejecución del objeto de la contratación, estén o
no vinculadas directamente a dicho objeto, pudiendo estar relaciona-
das a otros aspectos, como administrativos, económicos, financieros,
entre otros (...).

e) El porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes. Los

consorciados deben valorizar sus obligaciones, estén o no vinculadas di-
rectamente al objeto de la contratación. Como consecuencia de ello, in-
dicarán el porcentaje que representa dicha valorización respecto del
monto de la oferta. Dicho porcentaje debe ser expresado en número ente-
ro, sin decimales.

1
Aprobada mediante Resolución Nº 009-2016-OSCE/PRE y modificada mediante Resolución Nº 307-
2016-OSCE/PRE.
 3

(...)”. (El resaltado es agregado).

Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado había previsto

que, en el caso de la participación de postores en consorcio en los procedimientos
de selección, era necesario que sus integrantes presenten una promesa de
consorcio con firmas legalizadas, a través de la cual los integrantes del mismo
detallen las obligaciones que asumiría cada integrante durante la ejecución del
contrato, estén o no vinculadas al objeto de la contratación, así como el porcentaje
que representaría sus obligaciones respecto del monto de la oferta, se encuentren o
no vinculadas al objeto de la contratación.

Es preciso mencionar que mediante Resolución Nº 307-2016-OSCE/PRE, se

modificaron los aspectos contenidos en los literales d) y e) del acápite citado,
señalándose en la actualidad que en el caso de consultorías en general,
consultorías de obras y ejecución de obras, cada integrante debe precisar las
obligaciones a las que se compromete en la ejecución del objeto de la
contratación, mientras que en el caso de la contratación de bienes y servicios, debe
precisarse las obligaciones a las que se compromete en la ejecución del objeto de
la contratación, estén o no vinculadas directamente a dicho objeto.
Adicionalmente, el porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes
del consorcio corresponderá al porcentaje total de sus obligaciones.

2.1.2 De otro lado, debe señalarse que las Bases Estándar contenidas en la Directiva
Nº 001-2016-OSCE/CD2 “Bases y solicitud de expresión de interés estándar para
los procedimientos de selección a convocar en el marco de la Ley Nº 30225”,
cuentan con un anexo referido a la promesa de consorcio, el cual deben presentar
los consorcios en los procedimientos de selección que participen.

Al igual que en el numeral anterior, en vista que la consulta fue planteada encon-
trándose vigente la Directiva Nº 001-2016-OSCE/CD previa a su modificación,
realizada mediante Resolución Nº 304-2016-OSCE/PRE publicada en el diario
oficial “El Peruano” el 22 de agosto de 2016, la absolución considerará las dispo-
siciones de la versión inicial de la mencionada directiva.

Así, en el formato de promesa de consorcio incluido en las bases estándar previa a

la modificación debía incluirse las obligaciones que se comprometía a ejecutar
cada integrante del consorcio, así como el porcentaje que representaban estas en
relación al monto total de la oferta, producto de la valorización realizada. Asimis-
mo, se indicaba el porcentaje de las obligaciones que se encontraban vinculadas al
objeto de la contratación así como las otras obligaciones no vinculadas, indicando
el porcentaje que estas representaban respecto al porcentaje total de obligaciones
del consorcio (100%)3.

2
Aprobada mediante Resolución Nº 008-2016-OSCE/PRE y modificada mediante Resolución Nº 304-
2016-OSCE/PRE.
3
Así por ejemplo, en caso uno de los consorciados se comprometía a ejecutar el ochenta por ciento (80%)
del total (100%) de las obligaciones del consorcio y el otro consorciado el veinte por ciento (20%)
restante, el desagregado de las obligaciones vinculadas al objeto de la contratación y las otras
obligaciones que correspondía al primero de los consorciados se daba considerando el porcentaje que
representaba su participación respecto al total de obligaciones del consorcio; es decir, la sumatoria de las
mismas no podía superar el ochenta por ciento (80%) del total de las obligaciones del consorcio.
 4

Finalmente, con la modificación efectuada mediante Resolución Nº 304-2016-

OSCE/PRE, se precisa que solo se considera el porcentaje total de las obligacio-
nes de cada uno de los integrantes del consorcio respecto al objeto del contrato.

2.2 “En caso no se indicase en la promesa de consorcio el porcentaje que represen-

ta cada una de las actividades a ser realizada por el consorciado, ¿puede presu-
mirse que éstas equivalen lo mismo? (…)”. (Sic).

Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, la Directiva Nº 002-2016-

OSCE/CD, previa a su modificación realizada mediante Resolución Nº 307-2016-
OSCE/PRE publicada en el diario oficial “El Peruano” el 23 de agosto de 2016,
establecía que la promesa de consorcio contenía, entre otros, el porcentaje de las
obligaciones de cada uno de los integrantes, estén o no vinculadas directamente
al objeto de la contratación.

Así, el porcentaje total de las obligaciones de cada uno de los integrantes forma
parte del contenido mínimo de la promesa de consorcio, cuyo incumplimiento no
es objeto de subsanación, conforme lo establece el último párrafo del numeral 1
del acápite 7.4.2 de la mencionada Directiva.

Sin embargo, es preciso mencionar que en dicha Directiva no se establecía la obli-

gación de señalar el porcentaje que correspondía a cada una de las actividades
(vinculadas y no vinculadas al objeto de la contratación) respecto del porcentaje
total de obligaciones de cada uno de los integrantes del consorcio.

En cambio, en el formato de promesa de consorcio de las Bases Estándar, conteni-

das en la Directiva Nº 001-2016-OSCE/CD previa a su modificación, sí se esta-
blecía la obligación de indicar el porcentaje de cada una de las obligaciones que se
encontraban vinculadas al objeto de la contratación así como las otras obligacio-
nes no vinculadas.

Conforme a lo anterior, la prohibición de subsanar algún aspecto del contenido mí-

nimo de la promesa de consorcio se encuentra referida al porcentaje total de las
obligaciones de cada uno de los integrantes, no alcanzando al porcentaje de cada
una de las actividades vinculadas y no vinculadas al objeto de la contratación.

En ese sentido, la omisión de indicar en la promesa de consorcio el porcentaje de

cada una de las obligaciones que corresponden a las actividades vinculadas y no
vinculadas al objeto de la contratación puede ser objeto de subsanación, conforme
a lo indicado en el artículo 39 del Reglamento. Asimismo, debe señalarse que la
normativa de contrataciones del Estado no ha previsto –ante dicha omisión-, la
posibilidad de presumir que tales porcentajes equivalen lo mismo.

2.3 “¿Es posible desde la perspectiva de la regulación de los consorcios en la nor-

mativa de contrataciones del Estado que, en el marco de la participación de pro-
veedores en consorcio en un procedimiento de selección, la obligación de factu-
ración a la Entidad recaiga en más de un miembro del consorcio, de modo que
la Entidad pueda recibir facturas por cada uno de estos miembros (autorizados
por la promesa de consorcio y el contrato de consorcio) por montos parciales?”
(Sic).

Como requisito para la suscripción del respectivo contrato los integrantes del
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consorcio deben perfeccionar la promesa formal a través de un contrato de

consorcio4, conforme lo dispone el artículo 117 del Reglamento.

Al respecto, el numeral 7.7 de la Directiva Nº 002-2016-OSCE/CD, “Participación

de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado”, precisa el
contenido con el que debe cumplir el contrato de consorcio, detallándose los
siguientes requisitos:

“1. Contener la información mínima indicada en el numeral 1) del acápi-

te 7.4.2 de la presente directiva, sin perjuicio de lo previsto en el nu-
meral 2) del mismo acápite.

2. Identificar al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y

emitirá la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad inde-
pendiente, señalar el Registro Único de Contribuyentes (RUC) del
consorcio.

3. Consignar las firmas legalizadas ante Notario de cada uno de los in-
tegrantes del consorcio, de sus apoderados o de sus representantes le-
gales, según corresponda.

(...)” (El resaltado es agregado).

Conforme a la norma citada, el contrato de consorcio debe contener de forma

expresa la identificación del integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y
emitirá la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente,
señalar el RUC del consorcio, este es un requisito que forma parte del contrato de
consorcio y como tal forma parte del contrato suscrito con la Entidad.

En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto la

posibilidad de que en el contrato de consorcio se indique que la obligación de
facturación a la Entidad recaiga en más de un integrante del consorcio; por tanto,
no es posible que la Entidad realice el pago a cada uno de los miembros del
consorcio en función al porcentaje de sus obligaciones en la ejecución del objeto
de la contratación.

2.4 “De ser posible ello, ¿Qué previsiones serían necesarias tomar en la formula-
ción de la promesa de consorcio o en el contrato de perfeccionamiento del con-
sorcio?”. (Sic).

Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, la normativa de contratacio-

nes del Estado ha previsto que en el contrato de consorcio se identifique a un inte-
grante del consorcio a quién se efectuará el pago y emitirá la respectiva factura, en
caso el consorcio no haya optado por llevar contabilidad independiente. Por tanto,
no es posible que dicha obligación recaiga en más de un integrante del consorcio
ni que la Entidad efectúe el pago por montos parciales en función al porcentaje de
obligaciones de cada miembro del consorcio.
4
Al respecto, el artículo 118 del Reglamento, señala que “El contrato de consorcio se formaliza mediante
documento privado con firmas legalizadas de cada uno de los integrantes ante Notario, designándose en
dicho documento al representante común. No tienen eficacia legal frente a la Entidad contratante los
actos realizados por personas distintas al representante común. (…)”.
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3. CONCLUSIONES

3.1 En el formato de promesa de consorcio incluido en las bases estándar, previa a la

modificación efectuada mediante Resolución Nº 304-2016-OSCE/PRE publicada
el 22 de agosto de 2016, debía indicarse las obligaciones que correspondían a cada
consorciado; asimismo, debía precisarse el porcentaje que correspondía a las obli-
gaciones que se encontraban o no vinculadas al objeto de la contratación, las que
debían calcularse en función al porcentaje total de obligaciones del consorcio.

3.2 La omisión de indicar en la promesa de consorcio el porcentaje de cada una de las

obligaciones que corresponden a las actividades vinculadas y no vinculadas al ob-
jeto de la contratación puede ser objeto de subsanación, conforme a lo indicado en
el artículo 39 del Reglamento. Asimismo, debe señalarse que la normativa de con-
trataciones del Estado no ha previsto –ante dicha omisión-, la posibilidad de pre-
sumir que tales porcentajes equivalen lo mismo.

3.3 En el contrato de consorcio debe identificarse a un integrante del consorcio a

quién se efectuará el pago y emitirá la respectiva factura, en caso el consorcio no
haya optado por llevar contabilidad independiente. Por tanto, no es posible que
dicha obligación recaiga en más de un integrante del consorcio ni que la Entidad
efectúe el pago por montos parciales en función al porcentaje de obligaciones de
cada miembro del consorcio.

Jesús María, 13 de octubre de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
RAC.