O CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO DIREITO COMPARADO Mauro Cappelletti

Captulo 1 Delimitao do tema 1 O controle de constitucionalidade tem-se difundido no mundo do direito como um instrumento de defesa contra a volta de uma poca do terror, de opresso e de tirania. Todas as manifestaes da justia constitucional tm em comum a funo da tutela e da atuao judicial dos preceitos constitucionais 2 A diferena entre controles polticos e judiciais de constitucionalidade que nestes, o controle feitos por um ou mais rgos judiciais, enquanto que aquele feito por rgos polticos notadamente do executivo ou do legislativo. (Cargos eletivos) Usualmente, em sistemas que possuem o controle poltico, este feito de forma preventiva, antes que a lei entre em vigor. A Frana o pas onde existe um controle mais tipicamente poltico. Conseil Constitutionnel *Na Frana, a ideia que vigora a da separao dos poderes e a consequente inoportunidade de qualquer interferncia do poder judicirio na atividade legislativa das assemblias populares.1 *O controle se insere no prprio processo de formao da lei. Assume, pois, a mesma natureza [poltica] *Na Itlia existe um mecanismo similar ao brasileiro, no qual o presidente, no momento de promulgao de uma lei pode remet-la de volta ao Congresso para que submeta a lei a uma nova deliberao. 3 Nos pases socialistas, tambm comumente utilisado o controle poltico. A ideia base, no entanto, justamente contrria ideologia francesa, de negao da doutrina burguesa de separao dos poderes, que devem ser reunidos em um rgo supremo, de direta emanao popular. Dessa forma, as leis, enquanto emanadas por esse rgo Soviet Supremo, Assemblia Popular -, representam a vontade do povo, sendo inadmissvel um controle exercido por rgo extra-parlamentar. A Assemblia Popular representa a suprema fonte jurdica, a nenhum, seno a este mesmo rgo, pode ser atribudo o poder de controlar a legitimidade constitucional de suas prprias deliberaes. 4 Instituto da Cassao francs controle de legalidade. Nascido durante a revoluo, foi um meio pelo qual se poderia impugnar uma sentea afetada por certos erros de processo ou, tambm, de direito substancial. Ou seja, consistia na anulao das sentenas proferidas com desrespeito s ordenanas rgias. No plano ideolgico, vinha em conformidade com as ideologias de onipotncia da lei, igualdade formal entre os cidados e da rgida separao dos poderes.

Cap. III 8

O Tribunal de Cassation foi, ento, institudo para evitar que os rgos judicirios, no exerccio de suas funes, invadissem a esfera do poder legislativo, subtraindo-se estreita e textual observncia da lei. *Aproximao entre legalidade e legitimidade. *Foi uma tpica expresso da desconfiana profunda dos legisladores revolucionrios nos juzes franceses *J no incio do sculo XIX o Tribunal de Cassation francs foi se transformado, cada vez mais em prol da ideia de sujeio da lei ordinria do parlamente a uma lex superior, ou seja, menos positivista. Com o Cdigo de Napoleo, foi reconhecido aos juzes o poder de interpretao, em oposio ideia de juiz como a boca da lei. *Partindo dessa evoluo, a Cour de Cassation tornou-se o que hoje: a suprema corte reguladora da interpretao jurisprudencial.

Captulo II Precedentes 1 O controle judicial advm da necessidade de impor um limite ao prprio legislador, e de torn-lo efetivo atravs de um controle judicial. A constituio americana marca o incio da poca do constitucionalismo, ou seja, da concepo de supremacia das leis constitucionais em relao s leis ordinrias e do dever dos juzes de negar aplicao s leis contrrias constituio.2 Existiu, entretanto, em sistemas mais antigos, a ideia de supremacia de uma lei ou de um dado corpo de leis em relao s outras leis que hoje chamaramos de ordinrias. 2 Antiga grande civilizao Ateniense Nmos (lei em sentido estrito) X Psfisma (decreto das assemblias) Modificao das leis (nmoi) vigentes no podiam ser feitas a no ser atravs de um procedimento especial. Assim, a lei deveria representar uma situao fixa, alheia s vissitudes da vida poltica e das decises improvisadas das assemblias. Aristteles considerava que a lei deveria ser algo acima das paixes humanas. Bases da doutrina da supremacia das leis e da ilegitimidade da lei injusta O decreto(psfisma), qualquer que fosse o seu contedo, deveria ser legal, seja na forma, seja na substncia 3 poca Medieval A ideia de que o jus naturale era uma norma superior, de derivao divina, na qual todas as outras normas deveriam ser estipuladas. Assim, o ato soberano que fosse contrrio aos limites impostos pelo direito natural era considerado nulo e no vinculatrio. A concepo medieval, ento, definia claramente a distino entre duas ordens de normas: a do jus naturale superior e inderrogvel e a do jus positum, que deveria estar em conformidade com a primeira. Concepo Jusnaturalista (separao entre os conceitos de legalidade e legitimidade)

Caso Marbury VS Madison (Juz John Marshall) a alternativa entre constituies rgidas e constituies flexveis que podem ser modificadas por leis ordinrias e a necessidade de escolha entre uma e outra das duas solues encontram-se enunciadas com insupervel clareza Se a constituio superior aos atos legislativos, preciso concluir que um ato legislativo contrrio constituio no lei.

O direito natural funcionava como um representante de direitos inatos que serviriam de limites e de preceitos cogentes para o prprio legislador. Locke o poder legislativo, apesar de ser soberano, deve respeitar os limites do direito natural Os parlements franceses formularam uma doutrina que teve grande influncia na obra de Montesquieu em relao ao controle de legitimidade das leis ainda no antigo regime. Dizia respeito impotncia do Soberano legislador de promulgar leis que hoje chamaramos de inconstitucionais. (ou seja, que fossem contrrias a preceitos superiores) *Embora o constitucionalismo moderno represente uma superao do jusnaturalismo, pode-se afirmar que os preceitos, hoje incorporados s constituies, de liberdade poltica e civil foram conquista do jusnaturalismo. *Essa distino estava mais no plano filosfico-terico, abstrado dos concretos acontecimentos do cotidiano da vida e sem a devida concreo jurdica. *Para chegar, em outras palavras, quela que eficazmente foi chamada a positivizao do direito natural e, portanto, sua subsuno na esfera do direito positivo, era preciso atingir, na verdade, a tempo mais prximos de ns. Isso vai acontecer, notadamente, com a Constituio Americana que afirmar os preceitos inatos, ou naturais, como preceitos positivos, e oferecer uma garantia efetiva de respeito e tutela destes direitos. 4 Qual o precedente que mais diretamente inspirou o controle americano? O sitema americano, marcado pela judicial review, ou supremacia do poder dos juzes exatamente o oposto do sistema ingls da absoluta supremacia do Parlamento. Paradoxalmente, a supremacia do parlamento na Inglaterra favoreceu o nascimento da supremacia dos juzes nos Estados Unidos. Doutrina de Lord Coke - A tradio inglesa era de que a lei no fosse criada, mas somente afirmada ou declarada pela vontade do Soberano. A common law, ou seja, a lei fundamental, poderia ser completada pelo legislador, nunca violada. O juiz ocupava o papel de rbitro entre o Rei e o Parlamento (princpio da razoabilidade), que deveria garantir a supremacia da common law tanto sobre o parlamento quanto sobre o rei. Essa doutrina foi abandonada com a revoluo inglesa, e, assim, proclamada a verdadeira supremacia do parlamento. As colnias inglesas, notadamente os Estados Unidos, foram constitudas a partir de Companhias de Comrcio, que eram regidas segundo cartas ou estatutos da Coroa, que podem ser consideradas as primeiras constituies das coroas, seja porque eram vinculatrias ou porque regulavam a vida jurdica da colnia. Dessa forma, essas constituies dispunham que as colnias poderiam aprovar suas prprias leis desde que no fossem contrrias aos regulamentos ingleses, por consequncia, vontade do parlamento ingls. (Supremacia da lei inglesa = supremacia do parlamento ingls). O rei determinava, inclusive, que as leis da colnia contrrias aos regulamentos no deveriam ser aplicadas pelos juzes. Assim, da mesma forma que declarava-se a supremacia dos regulamentos ingleses sobre as leis da colnia, determinou-se quanto a Carta constitucional, a mesma nulidade e inaplicabilidade s leis em contraste come ela. O controle americano no foi, ento, um gesto de improvisao, mas, antes, um ato amadurecido atravs dos sculos de histria: histria no apenas americana, mas universal.

Captulo III Anlise Estrutural Aspecto subjetivo (rgos aos quais pertence o controle) 1 Sistema difuso (americano) X Sistema concentrado (austraco) No sistema difuso o poder de controle pertence a todos os rgos jurdicos, que o exercitam de forma incidental, na ocasio da deciso das causas de sua competncia.

No sistema concentrado o poder se concentra em um nico rgo judicirio. 3 A ratio por trs do sistema difuso A funo dos juzes a de interpretar as leis e aplic-las ao caso concreto (subsuno) Assim, no mtodo interpretativo vale o princpio: lex superior derogat legi inferiori, aplicado quando h um contraste entre uma determinao ordinria e uma lei constitucional, tida como superior. Conclui-se que qualquer juiz , encontrando-se no dever de decidir um caso em que seja relevante uma norma legislativa ordinria contrastando com a norma constitucional, deve no aplicar a primeira e aplicar, ao invs, a segunda. 4 A ratio por trs do sistema concentrado O modelo austraco foi imitado, sobretudo, em pases de civil law. Nesse sistema, em que no existe o princpio, tpico da common law, do stare decisis, a introduo do mtodo americano levaria consequncia de que uma mesma lei poderia no ser aplicada por alguns juzes e aplicada por outros, devido inexistncia da vinculao. Poderiam formar-se verdadeiros contrastes de tendncias entre rgos judicirios de tipo diverso. Isso tudo geraria um grave conflito entre os rgos e uma insegurana no direito. Outro inconveniente que, mesmo depois de diversas declaraes de inconstitucionalidade, um sujeito interessado na nulidade de uma lei deveria novamente entrar em juzo, pois o sistema difuso aplica-se ao caso concreto, incidentalmente. Assim, para solucionar esses problemas da aplicao do controle difuso em pases de civil law, instaurou-se, nesse pases principalmente, um sistema concentrado, no qual a prerrogativa de controle constitucional dada a um rgo supremo da justia com eficcia erga omnes. 5 O princpio da vinculao dos precendentes nos EUA, atua como se a deciso, embora incidental, tivesse eficcia erga omnes, pois o mesmo entendimento, a partir da deciso de uma corte superior, dever ser aplicada nas instncias subordinadas. 6 Tornava-se necessrio, nos pases da Europa continental, encontrar um rgo judicirio que se pudesse confiar a funo de decidir sobre as questes de constitucionalidade das leis, com eficcia erga omnes e, por isto, de modo tal a evitar aquele perigo de conflitos e de catica incerteza do direito, de que se falou antes. Criou-se na ustria uma especial Corte Constitucional, que deu incio ao sistema concentrado de controle de constitucionalidade em um rgo criado com essa funo especfica. Assim, diferencia-se da Supreme Court dos EUA, que no propriamente uma corte constitucional, mas sim a ltima instncia do judicirio. Entende-se neste sistema que os juzes comuns so incompetentes para conhecer, mesmo com eficcia limitada ao caso concreto, da validade das leis. Eles devem sempre ter como boas as leis existentes (tendncia positivista presuno de validade das leis com efeito para todos os juzes, com exceo da corte constitucional)

7 Mesmo que o controle americano seja o de um controle difuso que pertence a todos os juzes, inferiores e superiores, a ltima palavra atravs do sistema das impugnaes acaba por competir s cortes superiores, cujas decises, por fora da regra do stare decisis, so, depois, vinculatrias. A diferena entre a Supreme Court americana e a Corte Constitucional austraca est, como dito anteriormente, que esta tem funo exclusivamente constitucional, os procedimentos so estabelecidos ad hoc, ou seja, com foco na questo da constitucionalidade e s para isto. A Supreme Court americana no nada mais que a ltima instncia do poder judicirio e a ela se chega no atravs de procedimentos especiais, mas da natural existncia de impugnaes e recursos. Assim, tem-se que Supreme Court um rgo de jurisdio ordinria. 3 As normas constitucionais agregam uma polmica que diz respeito ao conflito entre o passado e um programa de reformas em direo ao futuro, pois contm a indicao daqueles que sero os supremos valores da atividade futura do Estado. Assim, a interpretao dos seus preceitos por juzes mais novos e por juzes mais velhos , notadamente, diferenciada. Isso se configura como mais um entrave a aplicao do sistema difuso em pases que adotam a estrutura de juzes de carreira e justifica a adoo de uma corte constitucional que d as diretivas de interpretao dos preceitos constitucionais. Nos EUA, os juzes da Supreme Court so indicados ad hoc pelo Presidente, portanto, no existe essa problemtica. Os pases da Europa continental preferiram criar especiais rgos judicirios, inteiramente novos, dotados, porm, como outros rgos judicirios, de plena independncia e autonomia, mas compostos, analogamente Supreme Court americana, de juzes no de carreira, nomeados ad hoc em escolha feita pelos supremos rgos legislativos ou executivos do Estado. Sendo assim, apesar de todas as diferenas no plano terico-estrutural, entre as cortes americanas e do tipo austraco, as duas desempenhavam na prtica a mesma funo constitucional, ou seja, de delimitar a interpretao dos princpios constitucionais s instncias inferiores.4 8 Anlise do controle poltico francs Razes histricas do controle. Antes da revoluo, os juzes franceses comumente interferiam na esfera legislativa, o que, comumente, tendia a expressar o arbtrio e o abuso. Isso decorre da concepo do direito entre esses juzes como uma propriedade deles, comparvel propriedade em relao terra ou habitao. Estes juzes, estiveram, quase sempre, entre os adversrios de qualquer reforma liberal francesa. Razes ideolgicas. Doutrina da separao dos poderes de Montesquieu que foi considerada, erradamente na opinio5 do Cappelletti, contrria a qualquer interveno dos juzes no poder legislativo. Agregada a doutrina de Montesquieu, esteve o pensamento Rousseauniano, pregando a direta manifestao da soberania popular, corroborando com a ideia de que o parlamento representava a soberania nacional e a vontade do povo, e que suas deliberaes no poderiam ser cerceadas pelos juzes. Razes Prticas. A demanda histrica da sociedade francesa foi de sempre assegurar uma tutela contra as ilegalidades e abusos do poder executivo e tambm do judicirio (Cour de Cassation), antes de assegurar uma tutela contra os excessos do poder legislativo. Ainda que a constituio limite os poderes do legislativo, isso se faz concedendo mais poderes ao executivo, no ao judicirio.

A relao a corte americana e a austraca similar relao entre STF e STJ no Brasil. O STF uma corte exclusivamente constitucional e o STJ funciona como a ltima instncia da justia ordinria. 4 Nota de rodap 55 da pgina 87. 5 O controle de constitucionalidade nada mais do que o respeito lei emanada da constituio.

 A doutrina americana que inspirou o sistema difuso est inspirada no na rgida separao dos poderes, mas na ideologia dos checks and balances, isto , no recproco controle e equilbrio entre os poderes do Estado. Isso explica porque nos EUA, o judicirio possa controlar a legitimidade dos atos legislativos, e, por outro lado, o executivo e o legislativo possam intervir, por exemplo, na indicao dos membros da Supreme Court americana. Os sistemas concentrados, pode-se dizer, so um meio termo entre o sistema difuso norte-americano e o sistema francs. De uma lado, preserva-se a o princpio francs que nega a qualquer juz o controle sobre a legitimidade das leis, concentrando esse poder em uma corte superior, indicada pelos poderes executivo e legislativo. Por outro, enquanto na Frana o controle estritamente poltico, nesses pases adota-se um controle pertencente ao poder judicirio, como nos EUA. Pode-se reconhecer, nas constituies austraca, italiana e alem (sistema concentrado) uma parcial aceitao do sistema dos checks and balances, que daquele montesquieuiano da ntida separao dos poderes do Estado

Captulo IV Anlise estrutural aspecto modal ou formal (modo como as questes de inconstitucionalidade podem ser arguidas perante os juzes competentes e como so decididas) 1 Via incidental (sistema americano) No sistema americano, a questo da inconstitucionalidade de uma norma s pode ser levantada no curso e por ocasio de um concreto processo comum e s na medida em que a lei seja relevante para a deciso do caso. Ser competente, para resolver a questo da constitucionalidade, o mesmo rgo judicirio perante o qual se resolver o processo - Via principal (sistema austraco) A corte constitucional s pode ser acionada atravs de um pedido especial de inconstitucionalidade por parte de alguns rgos polticos, o que resultava em um controle muito limitado. Na ustria, a questo da constitucionalidade de uma lei s poderia ser arguida por um rgo poltico indicado pelo constituio. 3 A reforma constitucional austraca, de 1929, acrescentou legitimidade de pedir a inconstitucionalidade das leis dois rgos judiciais, notadamente s duas instncias superiores da justia ordinria. (No Brasil seria o STJ). Esses dois rgos s podem, entretanto, arguir a questo em via incidental, isto , diante do caso concreto. Tal reforma deu origem a um sistema de carter hbrido. Por um lado, os rgos polticos fazem um controle em via principal, de carter discricionrio. Por outro, os rgos judiciais o fazem por via incidental, com carter vinculativo, ou seja, h um dever, por parte desses rgos, de no aplicar a lei caso se tenha dvida da sua constitucionalidade. Mesmo com a reforma, o problema dos agentes que possuem legitimidade para solicitar a inconstitucionalidade de uma lei, embora atenuado, no foi abolido. 4 Tal defeito foi resolvido no sistema italiano e alemo, nos quais vale a proibio dos juzes comuns decidirem sobre a constitucionalidade das leis. No entanto, qualquer juiz, quando confrontados com uma lei que entendam inconstitucional, tm o dever de submet-la corte constitucional a fim de que a questo seja decidida por esta, com eficcia vinculatria. Assim, todos os juzes, e no apenas aqueles de cortes superiores, tm legitimidade para dirigir-se s cortes constitucionais, limitadamente s leis

relevantes ao caso concreto. Isso se configura como uma semelhana ao sistema americano, pois embora o juzi no tenha legitimidade de decretar a inconstitucionalidade, qualquer juiz pode requer-la da corte constitucional. 5 Um dos problemas do sistema norte-americano que, mesmo diante de leis suguramente inconstitucionais, no possvel declarar sua inconformidade com a constituio se no surgir um caso concreto no qual ela se torne relevante. O controle austraco mais completo, no entanto, pode se tornar mais perigoso pois pode dar s decises da corte constitucional uma colaborao excessivamente poltica ao invs de jurdica. Tal situao pode ser observada no Brasil, onde o STF muitas vezes toma decises de carter eminentemente poltico. Tal fato corrobora na tese daqueles que vem no controle de constitucionalidade uma ameaa das cortes esfera legislativa. A resposta para essas suposies ser dada pelas prprias cortes constitucionais, usando do princpio da razoabilidade, e do modo mais ou menos sbio ou prudente com que forem exercidas tais funes. De todo modo, impossvel dissociar o controle de constitucionalidade de seus efeitos polticos, no controle da dialtica das foras do Estado.

Captulo V Anlise Estrutural Aspecto dos efeitos das decises de inconstitucionalidade. 1 No sistema norte-americano, a norma constitucional considerada absolutamente nula e por isso ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, no anula, mas, meramente, declara uma (prexistente) nulidade da lei inconstitucional. No sistema austraco, a corte anula uma lei que, at o momento do pronunciamento, vlida e eficaz Assim, o sistema americano tem carter declarativo (retroativo, ex tunc) e o austraco, constitutivo (ultrativo, ex nunc).6 2 O sistema austraco tem carter geral, com eficcia erga omnes. No sistema americano a regra fundamental a que o juzi se limita a no aplicar a lei inconstitucional ao caso concreto, com eficcia especial, inter partes. No entanto, como j dito, essa caracterstica eliminada em boa parte atravs da ao da Supreme Court, por fora do princpio da Stare Decisis. 3 Nos sistemas italiano e alemo, notadamente mais moderados que o austraco e mais completos que o americano, admite-se a eficcia ex tunc, ou seja retroativo, contrariamente ao que ocorre na ustria. Considera-se, como nos EUA, que o mero fato da inconstitucionalidade causa de absoluta nulidade e de ineficcia das leis antes mesmo que esta inconstitucionalidade fosse declarada 4 O carter constitutivo, no retroativo, da declarao de inconstitucionalidade na ustria era incompatvel com a legitimidade das cortes judiciais supremas de pedir a inconstitucionalidade diante de um caso concreto. Nos processos comuns, sempre se discute sobre direitos que derivam de fatos

Na monitoria foi dito o contrrio. No entanto, isto est claro no livro na pgina 117

ocorridos no passado. O carter constitutivo no mudaria o caso, pois a norma continuaria sendo vlida perante os fatos verificados no processo, que aconteceram quando a declarao no havia sido feita. O sistema reformado permitiu a atenuao desse carter constitutivo, tendo, limitadamente aos fatos perante os quais se solicita a inconstitucionalidade da norma, efeito retroativo. Este efeito no se aplica em relao aos possveis casos anlogos, cuja deciso continuar a ser regida pela norma declarada inconstitucional. Do mesmo modo, admite-se excees aos efeitos retroativos da lei nos sistemas norte-americano, italiano e alemo. Notadamente no caso penal, a lei tem sido sempre considerada como inconstitucionalmente declarada com efeito ultrativo. Em outras reas tambm h discusses sobre a aplicao dos efeitos retroativos, em prol do direito adquirido, do ato juridco perfeito e da coisa julgada. H sentenas, nesse sentido, nas reas civel e administrativa, principalmente nos casos em que os efeitos retroativos seriam mais prejudiciais para a manuteno da paz social e da segurana jurdica.

Captulo VI Concluso 2 O controle constitucional vem da necessidade do homem de conciliar a contraposio entre direito natural e positivo, entre direito e justia, cuja relao influi na evoluo jurdica. Enquanto o direito no estava todo incorporado na lei, poderia-se considerar invlida a lei injusta. Com a positivao dos direitos naturais surgiram as premissas de um controle de legalidade, ao invs da legitimidade. (respeito ao devido processo legal, etc) A exigncia de uma justia acima das leis foi se apresentando sob a forma da Declarao de Direitos Humanos e de Constituies que possuem uma garantia de uma superior legalidade, que, por muitos, resume o que se entende hoje por Estado de Direito, resumindo em normas positivas a noo de justia compartilhada pela sociedade. A constituio pretende ser, no Direito moderno, uma forma legalista de superar o legalismo, um retorno ao jusnaturalismo com os instrumentos do positivismo jurdico Um retorno que tambm a superao da concepo de direitos naturais imutveis e absolutos por uma concepo que mais se aproxima do direito natural histrico, de direito natural vigente. A norma constitucional, sendo tambm norma positiva, traz, em si, uma reaproximao do direito justia A justia constitucional tem como funo a concretizao daqueles supremos valores que, encerrados e cristalizados nas frmulas das constituies, seriam fria e esttica irrealidade