AUTOS: "Macoa S.A.

y otras s/ apelación ante la Inspección General de Justicia"

TRIBUNAL: CNCom.; Sala C

FECHA: 21/5/1979

TEMA: SOCIEDADES EN GENERAL – CONTRATO SOCIAL – PLURALIDAD DE SOCIOS –

FISCALIZACIÓN EXTERNA – I.G.J. – INSCRIPCIONES – ATRIBUCIONES –
IRREGULARIDAD / INEFICACIA ADMINISTRATIVA – CONTROL DE LEGALIDAD

SÍNTESIS: La Inspección General de Personas Jurídicas resolvió declarar ineficaces a

los efectos administrativos los actos constitutivos de determinadas sociedades
anónimas, cuyos fundadores eran las mismas personas, sus órganos se integraban con
las mismas personas, tenían el mismo domicilio y similar objeto y capital. Se tuvo en
cuenta que los constituyentes de tales sociedades habían manifestado que en su
calidad de profesionales actuaban por cuenta de sus clientes o constituían sociedades
para tenerlas a disposición de eventuales clientes. Se entendió que ninguna de las
presuntas sociedades en cuestión presentaba las condiciones necesarias para la
configuración del pertinente contrato ni satisfacían las finalidades perseguidas con su
reconocimiento por la regulación legal, puesto que su constitución perseguía la
negociación del mismo instrumento societario como un género de comercio y no el
cumplimiento de la actividad tendiente a obtener una ganancia esperada. Se estimó
que se perseguía aprovechar la instrumentalidad del fenómeno societario con fines
divorciados de su función, con violación del orden jurídico que regulaba el instituto. La
Cámara confirmó la resolución apelada. Se reconoció que las funciones de la autoridad
administrativa de control en materia de sociedades anónimas se encontraban
centradas en la comprobación de la legalidad sustancial del acto constitutivo,
verificando el cumplimiento de los requisitos a que la ley sujetaba la constitución de la
sociedad, pero ello sin perjuicio de las atribuciones que eran inherentes al resguardo
del interés público que la propia ley encomendaba. Se explicó que el referido
organismo se encontraba facultado para verificar tanto la legalidad formal como la
legalidad sustancial del acto constitutivo de una SA e inclusive, para investigar lo
concerniente al interés público que pudiera estar comprometido, esto último siquiera a
los efectos de disponer la fiscalización permanente o instar la disolución y liquidación
de la sociedad. Se destacó que en el ejercicio del control publicístico o fiscalización
externa del procedimiento de constitución de la SA, el órgano de control no era un
mero receptor de declaraciones de las que pasivamente se limitara a tomar
conocimiento. Se sostuvo que eran sociedades anónimas simuladas o nulas aquellas
sociedades en que una pluralidad de personas intervenía por encargo o interés de una
sola persona, obligándose a transferirle en su oportunidad las acciones; que si quienes
concurrían a la constitución de la SA como aparentes socios no habían querido el
cumplimiento de una actividad común y la participación en sus resultados no habían
querido constituir sociedad, por lo que la declaración de voluntad que habían
formulado no tenía eficacia jurídica. Se dijo que en tales casos, la inexistencia de
elementos esenciales del negocio societario lo viciaba desde el momento mismo de su
constitución por cuanto la sociedad se presentaba en su faz contractual, a través de
una mera apariencia lograda por la literal observancia de las reglas fijadas en el
ordenamiento al efecto.

NOTA DE LA REDACCIÓN: Este fallo también fue publicado en La Ley; t. 1979-C, pág.
289. Ver comentario efectuado por Guillermo E. Matta y Trejo “En torno al control
administrativo en la constitución de sociedades anónimas”

Dictamen del Sr. Fiscal de Cámara:

Excma. Cámara:

I.- Mediante la resolución de fs. 53759 la Inspección general de Personas Jurídicas

resolvió declarar ineficaces a los efectos administrativos los actos constitutivos de las
sociedades anónimas que, en número de treinta y tres, allí detalla. Consecuentemente
con ello resolvió no conformar los actos constitutivos indicados, disponiendo el archivo
de las actuaciones.

A fs. 62 se presentan Fanny Fischman, Marta Kuc, Benjamín Elijis e Isidoro Vinocur en
el carácter de presidentes de las sociedades comprendidas en la resolución aludida,
con el patrocinio del Dr. Isaac Repun, deduciendo los recursos de nulidad y apelación.

II.- Para fundar la nulidad alegan que se les ha denegado el derecho de ser oídos,
ofrecer y producir pruebas y que se han excedido las facultades legales del órgano
administrador.

Quiere decir que se invocan defectos del procedimiento previo al dictado de la

resolución y defectos propios de ésta. Respecto de los primeros cabe advertir que de
acuerdo con las constancias de autos los recurrentes fueron citados y tuvieron
suficiente conocimiento de las actuaciones practicadas, y si no se presentaron
deduciendo defensas y ofreciendo pruebas, la negligencia a ellos es imputable. Además
han prestado declaración en las actuaciones labradas.

Por otra parte, tratándose de nulidades de procedimientos, por aplicación de lo

establecido en el art. 172 del Cód. Procesal, debieron haber señalado concretamente
cuáles eran las defensas que se vieron impedidos de oponer y las pruebas que
deseaban producir. En cuanto a las defensas, en su memorial no añaden ninguna que
no hayan introducido con anterioridad y respecto de las pruebas no señalan cuáles
habrían de ofrecer.

En lo concerniente a la nulidad de la resolución, no se advierten defectos en ésta y por

lo demás no se indica concretamente cuáles serían los mismos.

Respecto del exceso en que habría incurrido el organismo administrativo al dictar la

resolución, en todo caso constituiría un error “in indicando” que no puede dar lugar a
una nulidad, dado que tiene solución por vía del recurso de apelación. Por lo tanto
resulta aplicable en último término la constante corriente jurisprudencial que sostiene
que es improcedente declarar la nulidad de un fallo – en el caso resolución
administrativa – si los vicios que lo pudieran afectar no se refieren a defectos de la
sentencia (C.Com., sala C, 19-11-69, L.L. 138-846), o si los agravios en que se funda
son reparables por medio de recurso de apelación (C.Com., Sala B, 7-3-69, L.L. 158-
913, 23.459-S; ídem sala C, 6-2-69, L.L. 135-908).

III.- Por consiguiente primero debe analizarse el agravio referente al exceso que se
imputa al organismo administrativo en el sentido que habría dictado una resolución
más allá de lo que la ley le permite.

La actual ley de sociedades comerciales reemplazó el anterior sistema de la

autorización del art. 318 del Cód. de Comercio por el sistema normativo o
reglamentario prevaleciente en la actualidad. En tal sentido el art. 167 de la ley 19.550
establece que el contrato constitutivo será presentado a la autoridad de contralor para
verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales, introduciendo así el control
administrativo de legalidad.

Ese control de legalidad no implica un control meramente formal, sino que obliga a la
autoridad correspondiente a efectuar un examen exhaustivo del acto constitutivo,
controlando si la sociedad se ajusta a los requisitos de fondo establecidos por la ley,
para de tal forma rechazar cualquier documento manifiestamente nulo. Tanto ello es
así que autorizada doctrina ha sostenido que “si bien incorpora el sistema “normativo”,
establece el requisito de la conformación por la autoridad de contralor (art. 167) lo que
equivale en la práctica – hasta cierto punto – mantener el “autorización” que imponía
el art. 318 del Cód. Comercial” (Zaldívar, Manóvil, Ragazzi y Rovira, “Cuadernos de
Der. Societario”, Tº II, 2º parte, pág.27), lo cual por otra parte se corresponde con la
importancia que adquiere en la actualidad el control estatal de la sociedad anónima
(conf.. Halperín, Isaac “El fundamento del control estatal en la sociedad anónima
moderna”, R.D.C.O., año 1971, pág. 939).

En función de ello, y lo dispuesto por los arts. 2; 3.1.1. y 4.9 de la ley 18.803, si el
organismo administrativo, como en su momento el Juez de Registro, advierte que de
las actuaciones formalizadas a raíz del pedido de conformidad administrativa o
inscripción, surgen hechos que demuestran que incuestionablemente no se cumplen
determinados requisitos legales, es su deber poner en evidencia la existencia de los
mismos, y en caso que no sea posible su subsanación, deberá necesariamente negar la
conformidad o inscripción, por encontrarse dentro de sus prerrogativas de control de
legalidad.

El organismo administrativo no puede ni debe aferrarse a una tarea meramente

formal, cuando las actuaciones administrativas le ponen frente a una realidad material
o real distinta de la afirmada por los peticionantes.

En base a estos principios habrá de considerarse si lo resuelto se encuadra dentro de

sus atribuciones y para ello corresponde examinar los hechos de la causa.

IV.- Conforme con los hechos relacionados en el dictamen del Inspector General Legal
de la I.G.P.J., receptados en la resolución de fs. 53/59, que se corresponden con las
actuaciones promovidas y que en su contexto general no han sido negadas por los
recurrentes, se encuentra acreditado que los contadores Isidoro Vinocur y Marta Kuc
que aparecen como constituyentes de diez sociedades en las que figuran como síndicos
los contadores Benjamín Elijis y Marcos Feller. A su vez el contador Elijis y su esposa
Fanny Fischman aparecen como constituyentes de veintitrés sociedades, siendo los
síndicos de ellas los contadores mencionados en primer término, es decir, Vinocur y
Kuc. Por otro lado Nison Dalmasio Brodsky y su esposa Eva Ada Emiliozzi de Brodsky
figuran como constituyentes de cinco sociedades, siendo sus síndicos los ya indicados
Vinocur y Kuc, y finalmente la señalada Eva Ada Emiliozzi de Brodsky y ahora con
María Goldiuk de Chejfec, constituyen seis sociedades en las que se encuentran
autorizados para tramitarlas Nison Dalmasio Brodsky y Mario Chejfec, figurando como
síndicos los contadores Reboredo y Monowicz.

En las declaraciones prestadas por Elijis, Vinocur y Brodsky se reconoce que no eran
los constituyentes reales de tales sociedades, sino que éstas eran constituidas para
clientes de los declarantes y así se actuaba a fin de evitarles incomodidades. A pesar
de ello los indicados resultan reticentes al efectuar la denuncia de tales constituyentes
verdaderos y el punto no se ha acreditado debidamente. Más aún, el contador Elijis
admitió expresamente que en algunos casos se anticipó en la constitución de
sociedades al pedido de eventuales clientes; vale decir, que constituía sociedades para
poder cumplir con futuros clientes.

Todos estos hechos no han sido negados, sino que las defensas deducidas fincan en
sostener la licitud del proceder desde el punto de vista legal, motivo por el cual por
otra parte se hace evidente la innecesariedad de producir pruebas toda vez que en
definitiva se trata de una cuestión de puro derecho.

De todo lo expuesto surge en forma inequívoca que se trata de un grupo de personas

que se dedican a constituir sociedades para luego “venderlas” a quien tenga necesidad
de contar con una estructura societaria. Tal proceder es de larga data y ha sido tanto
más o menos frecuente según factores circunstanciales que más adelante serán objeto
de ponderación. Pero el hecho de que así se haya procedido en otras oportunidades no
significa que sin más deba admitirse su licitud, pues por el contrario ha sido objeto de
críticas, ya que en definitiva todo finca en la dificultad de detectar estos verdaderos
abusos.

V.- El análisis debe partir del concepto de sociedad en cuanto persona jurídica.
Conforme la Exposición de Motivos de la ley 19.550 en el art. 2 “Se declara
expresamente la calidad de sujeto de derecho que la sociedad reviste si bien se precisa
que ella guarda el alcance fijado en la ley. En este particular se adopta la más
evolucionada posición en punto a la personalidad jurídica, y de este modo, como lo
señalara en otra oportunidad, uno de los corredactores, la sociedad resulta así no sólo
una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de
ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica,
esto es, ni una ficción de la ley -reñida con la titularidad de un patrimonio y demás
atributos propios de la personalidad como el domicilio, el nombre, la capacidad- ni una
realidad física, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley
reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin
lícito que se propone”. Y luego la citada exposición de motivos agrega “Con esta norma
la ley posibilita, en fin, una amplia elaboración de las consecuencias de la personalidad
jurídica, y también de soluciones para aquellos casos en que este recurso técnico sea
empleado para fines que excedan las razones de su regulación”, lo cual resulta de
singular relevancia para resolver el presente caso.

En efecto, la doctrina actual se orienta en el sentido de conceptuar la personalidad de

los entes societarios como el recurso técnico instrumental que permite a la pluralidad
de socios actuar como unidad en el mundo jurídico, y a través de la actividad de la
persona societaria y del mecanismo interno de participación en utilidades y pérdidas
obrar a los efectos del fin común que los motiva y los lleva a la anulación del vínculo
social (Suarez Anzorena, Carlos en “Cuadernos de Derecho Societario”, de Zaldívar y
colaboradores, Tº I, pág. 133). Este concepto de personalidad, entendida no como una
realidad sustancial, sino de orden que consagra una unidad accidental, de carácter
instrumental ha sido sostenida por diversos autores, con ciertas variantes (Fargosi,
Nuevas cuestiones de Derecho Comercial, pág. 37; Columbres, Curso de Derecho
Societario, Parte General, pág. 39; Marsili “Actualización de la teoría de la personalidad
de las sociedades” R.D.C.O. año 1971, pág. 1), todos de algún modo seguidores de la
doctrina de Ascarelli sobre el tema (cfr. C.Com., Sala A, 27-2-78, L.L. 18-4-78 fallo
75.678).

Entendido ello así, debe seguirse que el Estado, por los órganos respectivos, otorgará
el conforme administrativo si advierte, luego del control de legalidad, que el contrato
social que se le presenta reúne los requisitos legales y en lo que hace al caso que
ocupa este dictámen, si no se está abusando del remedio técnico instrumental para
fines no queridos por la ley o que no surgen de los documentos que se ponen de
manifiesto.

Si, como sostiene Ascarelli, con el concepto persona jurídica se quiere indicar una
disciplina normativa siempre concerniente a relaciones entre hombres (cit. Por Marsili,
ob. Cit., pág. 11), debe entenderse que la facultad conferida por la ley de crear tales
sujetos opera como vía de excepción, por implicar un verdadero privilegio que tiende a
limitar las consecuencias jurídicas que acarrearían a esos hombres el actuar en su
propio nombre (Fargosi, Horacio P. “la sociedad anónima como socia” L.L. 152, pág.
840 y siguientes). Por ello sólo corresponde prestar el conforme administrativo cuando
exista una adecuada conformidad con los preceptos legales y no se exceda los límites
impuestos por la regulación normativa.

VI.- La resolución administrativa se funda primeramente para denegar el conforme, en

que no se encuentra cumplido el requisito de la pluralidad de otorgantes requerido por
el art. 1º de la ley 19.550. esto por cuanto quienes aparecen como constituyentes
reconocen que lo hacen por clientes que le han encargado la constitución de la
sociedad; es decir, que se trata de un caso de prestanombres. Y más aún se ha
admitido que en algunos supuestos se constituían sociedades para clientes potenciales,
lo cual excluye la existencia de constituyentes reales. En efecto, respecto de este
requisito se ha sostenido por autorizada doctrina que la posibilidad de admitir la
constitución de una sociedad por un solo socio por vía de la construcción del negocio
indirecto, “quedó excluido radicalmente con el concepto fundamental del art. 1 y la
disposición del art. 94, inc. 8: se requieren por lo menos dos socios fundadores, reales,
mínimo que debe mantenerse por toda la duración de la sociedad. Los constituyentes
deben ser socios reales: el prestanombre es un socio aparente (v. art. 34, 1º L.S.) y si
por su intervención desaparece la pluralidad, se dará una constitución “in fradem
legis”, para mí, sociedad inexistente en razón de ausencia de esa pluralidad
fundamental” (Halperín, Sociedades Anónimas, ed. 1975, pág. 72). Este autor sostiene
luego (pág. 74) que esa pluralidad debe existir en el otorgamiento del acto
constitutivo, pudiendo admitirse adhesiones posteriores al otorgamiento del acto
constitutivo, siempre que en éste exista la pluralidad constitutiva.

Otros autores, refiriéndose también al requisito de la pluralidad de personas sostienen

que “lo que resulta indudable de todo el contexto de la ley es la necesidad de la
existencia real –no meramente formal– de este elemento. Los socios deben ser,
realmente, dos o más; ello excluye la legitimidad de la sociedad formada por
prestanombres”, agregando que “como corolario, podemos decir que la forma jurídica
de la sociedad no se pone a disposición de una persona para que aproveche para sí
sola las ventajas que la ley confiere a los entes regularmente constituidos. Así, la
limitación de la responsabilidad no es posible sino por la creación de una verdadera
sociedad, persona jurídica, pero la sociedad supone al menos dos asociados; es por
ficción que en ciertos países se admite la existencia de la sociedad llamada “de un solo
hombre” (Zaldivar, Manovil, Ragazzi, Rovira y San Millán, “Cuadernos de Derecho
Societario”, ed. 1973, T Iº, pág. 72).

En este tema debe anotarse la opinión de Otaegui quien si bien en principio es

partidario de la admisibilidad de la constitución de una sociedad en estas condiciones
por vía de la simulación lícita (R.D.C.O. 1972, pág. 785), finalmente en atención a la
doctrina y jurisprudencia actualmente preponderante, se pliega al criterio de que la
simulación en la constitución de una sociedad, medie o no perjuicios a terceros,
comporta la nulidad o inexistencia de la misma (“Invalidez de Actos Societarios”, pág.
279).
No concurriendo el presupuesto de la pluralidad de personas requerida por el art. 1 y
no cumpliéndose debidamente con lo dispuesto en el art. 11, inc. 1, en cuanto no se
denuncian cuáles son los verdaderos socios, que en algunos casos se da el absurdo
que ni siquiera existen, los instrumentos constitutivos en análisis no pueden ser
conformados.

VII.- Sin perjuicio de ello debe observarse que existe otro impedimento. Partiendo de
la base de que estas sociedades se intentan constituir para lucrar con su posterior
venta, tampoco se cumple con otro de los presupuestos requeridos por la ley.

Esta, en su art. 1º, permite constituir sociedades, y por ende le otorga personería
jurídica con los beneficios que ello implica, cuando tengan por objeto realizar aportes
para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, lo cual lleva a la
consideración del objeto social. Este ha sido conceptualizado como un fin, que se pone
como medio para la obtención de los perseguidos por los socios, no siendo confundible
con la causa del contrato, ni con los fines buscados por aquellos; es decir, cumple una
función instrumental respecto del elemento teleológico tenido en cuenta por los socios,
de dividirse los beneficios (arts. 1, 70, 66, inc. 7º y 13 inc. 1º y 4º ley 19.550).
Añadiéndose que conforme al art. 1º es objeto genérico de las sociedades el ejercicio
de una actividad económica (producción o intercambio de bienes o servicios) que –con
la salvedad del supuesto especialísimo del art. 3- configura un elemento estructural y
funcional calificante del hecho societario; y por objeto social en sentido concreto debe
entenderse la concreta y específica actividad económica que los socios acuerdan
desarrollar a través del ente societario y como consecuencia del contrato constitutivo o
de su eventual modificación.

Finalmente el autor que se sigue en este punto sostiene que la coordinación de los
arts. 1; 11 inc. 3º; 31 1era. parte; 58; 66 1era. parte;94 inc.
4º; 131; 139; 145; 160; 244 última parte; 166 y 245 de la ley 19.550 resulta que en
el momento genético del contrato social las partes tienen la carga de precisar,
determinadamente, la actividad económica para cuyo ejercicio se constituye la
sociedad, lo que conlleva el carácter esencial del objeto social (Fargosi, Horacio P.
“Sobre el objeto social y su determinación”, La Ley 1977-A-659).

Teniendo en cuenta la finalidad para la cual se pretende constituir estas sociedades (es
decir su posterior “venta”) y la naturaleza de la personalidad societaria esbozada
precedentemente, se advierte que existe un abuso de las normas jurídicas que
admiten la creación del instrumento técnico que permite a la pluralidad de socios
actuar como unidad en el mundo jurídico, toda vez que se crea un ente vacío de
contenido en cuanto al objeto social declarado en cada caso no se corresponde con el
objeto real para el cual se las constituye.

Es cierto que, como sostienen los recurrentes, no existen obstáculos para que las
acciones puedan ser transferidas a terceros y efectuar el consiguiente cambio de
directorio (modo como se configura posteriormente la venta), pero ello es admisible
como secuela o consecuencia de una real operatividad de la sociedad conforme a los
fines para los que fue creada y derivada de las contingencias de la explotación de los
negocios propios del objeto social, pero no es admisible que ello ocurra masivamente
con todas estas sociedades que se tratan de constituir en las que su primera actividad
consistiría precisamente en esa venta, la cual no sólo no se encuentra prevista en el
objeto social denunciado, sino que tampoco podría figurar.

Téngase en cuenta que de ser conformado el instrumento y luego inscripta la sociedad,

si la primer operación fuera su venta podría sostenerse que se trata de una actividad
ajena al objeto social y por lo tanto contraria al estatuto que daría pie a la disolución a
requerimiento de la autoridad de contralor (art. 303).

Por ello el ordenamiento jurídico no puede considerar constituida legalmente una

sociedad que lo es con el sólo fin de crear un instrumento técnico totalmente vacío de
contenido y para una finalidad no confesada en el acto constitutivo, pues se opone a
los principios que condicionan la configuración de la personalidad jurídica en
determinados entes, por evidente abuso de dicho principio normativo.

VIII.- Extremando el análisis aún puede agregarse que para aquellos que sostienen
que la causa fin es un elemento del contrato social, el acto social constitutivo puede
quedar invalidado por un vicio que afecte la causa del acto, sea que el vicio se
presente en la constitución misma (como en estos casos) o en la invocación posterior
de la personalidad jurídica.
En consecuencia, si como sostiene Otaegui, la causa fin del acto es la “razón
económico jurídica del acto en el sentido de fin típico por el cual el negocio recibe la
tutela legal, causa fin que en el caso de la sociedad está contenida en el ejercicio de
una actividad económica para dividir las utilidades o sea la realización de un fin común
de carácter lucrativo” (Otaegui “Invalidez de actos societarios”, pág.49 y 215), se
advierte que en el caso existe un vicio en la causa fin del acto y que afecta a la
constitución de la sociedad por utilización indebida del instituto, en cuanto no se lo
crea para realizar la actividad que se denuncia sino para otra muy distinta, como ya
fue explicado anteriormente y que no puede recibir la tutela legal.

IX.- No escapa a este Ministerio Legal que a todas estas argumentaciones puedan
oponerse otras fundadas en razones de carácter eminentemente práctico, relacionadas
con las dificultades y demoras que puedan producirse en la constitución de una
sociedad. Pero ello no resulta suficiente para invalidar la facultad administrativa y
judicial de efectuar el control de legalidad, puesto que en todo caso se trata de
aspectos que corren por otros carriles y que deberán ser objeto, en su caso, de las
reformas, adecuaciones y control por las vías pertinentes, pero sin que ello implique
que el Estado deba abdicar de sus legítimas facultades respecto del control societario.

X.- Puede agregarse que el auge de la constitución de sociedades para “vender” sigue
los vaivenes de las dificultades y demoras en los trámites formales de constitución, por
lo que en definitiva es en la solución de estos en donde se encuentra la verdadera
solución de fondo del problema, que no puede ser obviada con derogaciones
concientes de los principios e instituciones legales, con la consiguiente abdicación por
parte del estado y del poder jurisdiccional de sus propios deberes.

XI.- En virtud de las presentes consideraciones, este Ministerio estima que la

resolución de fs. 53/59 debe ser confirmada y en tal sentido solicita se lo tenga por
expedido.

Buenos Aires, 28 de agosto de 1978.

ALFREDO JORGE DI IORIO. FISCAL DE CÁMARA

Fallo de Cámara:

En Buenos Aires, a los veintiún días del mes de mayo del año mil novecientos setenta
y nueve, reunidos los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos
para conocer los autos seguidos por: “MACOA SOCIEDAD ANONIMA Y OTRAS” sobre
apelación ante la “INSPECCION GENERAL DE PERSONAS JURIDICAS”, en los que al
practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, Civil y
Comercial, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden, doctores
Anaya -Patuel-Quintana Terán.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho, la resolución apelada de fs./53/59?.

El señor Juez de Cámara doctor Anaya dice:

I.- Con motivo de haberse iniciado numerosas actuaciones ante la Inspección General
de Personas Jurídicas tendientes a obtener la conformidad para la constitución de
sociedades anónimas (art.167 de la ley 19550), cuyos fundadores eran las mismas
personas, sus órganos se integraban con las mismas personas, tenían el mismo
domicilio y similitud de objeto y capital, la autoridad administrativa resolvió investigar
dichas circunstancias (Resolución Interna Nº 15, de fs.2). En cumplimiento de tal
resolución, comparecieron a declarar algunos de los constituyentes de las sociedades,
quienes manifestaron que, en su calidad de profesionales, actuaban por cuenta de sus
clientes y dieron a conocer, parcialmente, el nombre de los mismos; por otra parte,
uno de los presuntos fundadores, admitió que también constituía sociedades para
tenerlas a disposición de eventuales clientes.

En atención a las circunstancias precedentemente apuntadas la Inspección General de

Personas Jurídicas decidió suspender el trámite de conformación de esas sociedades y
dispuso una investigación para deslindar las responsabilidades que pudiesen resultar
(Resolución Nº 0364/77, fs. 10/14).

Citadas a declarar las personas que fueron denunciadas como constituyentes reales de
las sociedades, ninguna de ellas compareció. En cambio de ello, quienes figuraban
como presidentes de cada una de estas sociedades presentaron escritos en las
respectivas actuaciones manifestando el nombre del cliente para el cual se efectuaba la
constitución, siendo en todos los casos una sola persona por sociedad.

Sobre la base de los hechos que suscintamente se dejan descriptos, el señor

Subinspector General dictaminó que debía denegarse la conformidad administrativa,
fundando tal conclusión en que: a) no hay en el caso pluralidad de socios; b) quienes
aparecen constituyendo las sociedades son prestanombres; c) en los casos de
sociedades que no se constituyen a pedido de clientes, no se persigue inicialmente el
cumplimiento de una actividad tendiente a la producción o intercambio de bienes o
servicios, exigida por el art. 1º de la ley de sociedades. La Resolución Nº4628/77 de la
Inspección General de Personas Jurídicas declara ineficaces a los efectos
administrativos los actos constitutivos de estas sociedades, sobre la base de los
fundamentos vertidos por el señor Subinspector General, a los que agrega: a) que
ninguna de las presuntas sociedades presenta las condiciones necesarias para la
configuración del pertinente contrato ni satisfacen las finalidades perseguidas con su
reconocimiento por la regulación legal, puesto que su constitución persigue la
negociación del mismo instrumento societario como un género de comercio y no el
cumplimiento de la actividad tendiente a obtener una ganancia esperada; b) se
persigue aprovechar la instrumentalidad del fenómeno societario con fines divorciados
de su función, con violación del orden jurídico que regula el instituto; c) la forma
masiva de su utilización podría configurar una violación al régimen de la oferta pública
de valores, puesto que la operativa de la negociación se actuará a través de la
negociación de las acciones; d) en el caso no existen verdaderos contratos de
sociedad, por falta de pluralidad y porque el objeto elegido no es real sino meramente
declarado para satisfacer un requisito legal. Destaca, por otra pare, que las
atribuciones de la Inspección General no pueden entenderse limitadas a la mera
confrontación de aspectos formales del instrumento de constitución, sino que atañen al
control general sobre la preceptiva relativa a su constitución, impidiendo así que el
instrumento jurídico creado y reconocido por la ley sea desnaturalizado y velando
porque el régimen societario sea respetado conforme a los fines que el Estado, a
través del ordenamiento positivo, pretende que se cumpla. En tal sentido, si bien su
actuación no se extiende a la comprobación de la veracidad o realidad de los actos de
constitución de las sociedades, no puede declinar la responsabilidad de convalidar
actos que confesa o abiertamente aparecen como violatorios del orden jurídico.

II.- A fs. 62/69 se interponen y fundan recursos de nulidad y apelación concedidos a

fs. 71. Los agravios fueron contestados a fs. 82/84, obrando a fs.87/92 el dictamen del
señor Fiscal de Cámara.

La relación de los antecedentes que se dejan expuestos, trae a la decisión del Tribunal
uno de los problemas societarios que más aguda y apasionadamente se han
controvertido. Es, por otra parte, un caso insólito ante los estrados de la justicia, no en
razón de ser infrecuente en la realidad nacional que, cabe suponerlo, no debe diferir
mayormente del fenómeno vastamente difundido en el extranjero (sobre el que
informa con amplitud Angelo Grisoli en “Las sociedades de un solo socio”. Madrid
1976; y entre nosotros, el enjundioso estudio de S. Le Pera en “Cuestiones de derecho
comercial moderno”, Buenos Aires 1974, pág. 93) sino porque resulta casi imposible
de detectar al tiempo de la constitución de la sociedad, por la interposición de
personeros que cuidan bien de silenciar su actuación en tal carácter; y otro tanto
acontece durante el funcionamiento de la anónima, merced a la penumbra en que
estas situaciones se cobijan al amparo de lo que gráficamente se ha llamado “el
colchón de las acciones al portador” (Le Pera, obra cti., pág. 124).

Esto dicho, corresponde entrar en la consideración de los recursos, comenzando por el

de nulidad.

III.- Se impugna la validez de la resolución en recurso, sosteniendo: a) que se han

conculcado las reglas del debido proceso; b) que el órgano administrativo ha decidido
excediéndose en las facultades que le confiere la ley.

Con relación a la primera de las quejas enunciadas, su vinculación con supuestos vicios
de procedimiento empece a la admisibilidad del recurso de nulidad, circunscripto como
se encuentra éste a los vicios que puedan afectar a la sentencia en si misma (art. 253
C.P.C.C.; L. Palacio, Derecho Procesal Civil, T.IV, pág. 168, T.V, nº 562). Agrégase a
ello que la denunciada infracción a los procedimientos es por demás ambigua e
imprecisa, sin puntualizar debidamente cuáles serían las fracturas esenciales que
viciarían las actuaciones, en qué consistiría el interés jurídico que se persigue y en
donde se encuentra el perjuicio originado por las irregularidades y que se procura
reparar. Por cierto que no se cumplimentan dichos requisitos con la sola manifestación
sobre comportamientos que importarían vías de hecho o con la mención de garantías
constitucionales, si no se puntualizan las concretas relaciones que tales
manifestaciones y garantías guardan con las circunstancias del caso y los hechos de la
causa. La única referencia más o menos directa que se encuentra al respecto, se
vincula con la falta de aplicación de los arts. 38 y siguientes del decreto reglamentario
Nº 2293/71, a las presentes actuaciones. Pero tales normas resultan ajenas a la
cuestión decidida por la autoridad administrativa, puesto que en los obrados no se
abrió sumario alguno sino que se examinó la pertinencia de una conformidad o, mejor
dicho de las conformidades requeridas por los recurrentes para la regular constitución
de una treintena de sociedades.

En definitiva, las imprecisas impugnaciones que se explayan en sustento del recurso de

nulidad no se dirigen contra vicios que conciernan al decisorio recurrido, sino que se
vinculan con deficiencias atribuidas al procedimiento seguido ante la Inspección
General de Personas Jurídicas. Y siendo que las mismas no se concretan debidamente,
ni se expresan las defensas o pruebas de que se haya privado a los recurrentes; y
teniendo en cuenta asimismo que en las actuaciones administrativas se los escuchó e
hicieron presentaciones en cada una de ellas, lo que pone en evidencia que tuvieron
oportunidad de defenderse así como de ofrecer y producir prueba que hiciera el
resguardo de su derecho; y que, por lo demás, cualquier omisión reprochable al
procedimiento administrativo, es susceptible de ser compurgada a través de las
actuaciones que se cumplen en la instancia judicial (C.S.J., 5/3/69, “Universidad
Bartolomé Mitre”; 3/5/67 “Argentino Land and Investment Co. Ltd. c/Gobierno
Nacional”; 25/4/78, “Gobierno Nacional c/García Masilla, Juan J.”, etc.) la nulidad no
ha podido ser sostenida con base en las impugnaciones que traen los recurrentes.

IV. La segunda de las críticas que persigue la nulificación de lo decidido por la

Inspección General de Personas Jurídicas, se vincula con la urticante cuestión relativa a
las atribuciones de la autoridad de control respecto de la constitución de las sociedades
anónimas, bajo el sistema llamado normativo que adoptó la ley 19550 en forma
genérica y sin perjuicio de los regímenes especiales que no se encuentran relacionados
con los casos aquí debatidos.

La ley de sociedades de 1972 se apartó del sistema de la autorización que establecía el

Código de Comercio, conforme a cuyo art. 318 se encomendaba al Poder Ejecutivo el
control de la legalidad y de la oportunidad o mérito cada vez que se constituía una
sociedad anónima, control este último ordenado a la tutela del interés público. La
liberalización del régimen genérico que para la sociedad anónima introduce la ley
19550, atiende a la verificación del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales
(arts. 6 y 167), sin que ello importe, sin embargo, una indiferencia respecto del interés
público comprometido con el funcionamiento de las sociedades anónimas, según
resulta de lo preceptuado por los arts. 301 inc. 2º y 303incs. 2º y 3º (J.C. Otaegui,
Invalidez de actos societarios, Buenos Aires 1978, pág. 271). Esto sustentado, se pone
de manifiesto que las funciones de la autoridad administrativa se encuentran centradas
en la comprobación de la legalidad sustancial del acto constitutivo, verificando si
fueron cumplidos los requisitos a que la ley sujeta la constitución de la sociedad; ello
sin óbice para las atribuciones que son inherentes al resguardo del interés público que
la propia ley le encomienda, según quedó dicho. Lo aseverado no importa atribuir a la
autoridad de control otras facultades que las derivadas del régimen vigente,
conciliándose el resguardo de la ley y del interés público con las garantías
constitucionales de la propiedad y del debido proceso (I. Halperín, Sociedades
Anónimas, Buenos Aires 1974, págs. 749/750). Pero, al propio tiempo, da las pautas
interpretativas para la necesaria armonización de la ley 18.805 y su decreto
reglamentario 2293/71 con la regulación societaria de la ley 19550, en orden de las
facultades de la autoridad de control.

De acuerdo con lo precedentemente expresado no es dudoso que la autoridad

administrativa se encuentra facultada para verificar la legalidad formal como la
legalidad sustancial del acto constitutivo e, inclusive, para investigar lo concerniente al
interés público que pueda estar comprometido, esto último siquiera a los efectos de
disponer la fiscalización permanente o instar la disolución y liquidación de las
sociedades. Dicho lo cual, se pone de manifiesto la sinrazón de los recurrentes cuando
sostienen que la actuación de la autoridad de control en los casos examinados resulta
ajena al régimen de la ley 19550, puesto que la adopción de un sistema normativo no
es necesariamente excluyente de un condicionamiento, a saber, el cumplimiento de
presupuestos y requisitos (A. De Arruda Ferrer Correia, Sociedades ficticias
unipossoais, Coimbra 1948, págs. 26/29) impuestos por el régimen legal. En el vigente
régimen de sociedades cabe, inclusive, la indagación del interés público comprometido,
aunque, a diferencia del régimen establecido por el Código de Comercio, la apreciación
del organismo de control o, más precisamente, del Poder Ejecutivo.
En consecuencia de lo expuesto, y en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Fiscal
de Cámara, concluyo pronunciándome por la inexistencia de la nulidad aducida sobre la
base del exceso en el ejercicio de sus atribuciones que se atribuye a la Inspección
General de Personas Jurídicas.

V.- Se sostiene mediante el recurso de apelación que la autoridad administrativa no

pudo denegar el conforme del art. 167 de la ley 19550. No resulta claro el hilo del
razonamiento con que se pretende impugnar la resolución administrativa, por lo que
iniciaré su examen con una síntesis del poco ordenado escrito de fs. 62/69, en lo que
concierne a la apelación.

Después de reproducir párrafos de la decisión administrativa, se expresa que las

sociedades sin pluralidad de socios no merecen un tratamiento peyorativo, con
genérica referencia a “legislaciones extranjeras” y al “Congreso de Caracas”. Se alude
luego a la disciplina que nuestra ley de sociedades consagra a fundadores y
promotores, especialmente en lo que concierne a su responsabilidad, entendiéndose
que tal calidad de fundador o promotor se puede atribuir a “uno, varios o todos los
constituyentes, así como (a) personas que no formen parte de la sociedad”.
Seguidamente se dice que la calidad de asociado se logra adquiriendo acciones a esos
fundadores, pudiendo cumplirse el objeto social a través de los fundadores o de
quienes les encargan la constitución. Critican por infundada la “preocupación” de la
autoridad administrativa por la “presunta violación del régimen de la ley 17811”.

En un segundo capítulo de agravios (fs. 65 vta.) se tachan como contrarios a derecho

e irrazonables los fundamentos de la resolución en los que se descalifican los contratos
constitutivos por falta de pluralidad de partes, al quedar indeterminados los socios o
reducidos a uno solo por sociedad, como asimismo por la irrealidad del objeto social.
Se manifiesta al respecto que, por la sola constancia formal de las personas de los
socios en el contrato, ya se encuentra dada la pluralidad a que se refiere la ley; sin
perjuicio de manifestar que cuando hicieron alusión a las personas que habían
encargado la constitución de la sociedad, no expresaron que fueran las únicas que
integraban tales sociedades. En lo que concierne al objeto social, sostienen su
autenticidad y la intención de darle cumplimiento.

Un tercer capítulo de agravios, está dedicado a impugnar las facultades de la autoridad

de control que, a juicio de los apelantes, son restringidas y estrictamente normadas,
careciendo de atribuciones “amplias” como las que son propias del Juzgado de
Registro. Sobre la base de este aserto, tacha de ilegítima la resolución administrativa,
toda vez que es la consecuencia de una investigación enderezada a comprobar la
veracidad de la constitución de la sociedad que, según lo expresado por la propia
Inspección General de Personas Jurídicas, no entra en la esfera de sus facultades.

VI.- Sin ceñirme al orden en que los apelantes han expuesto sus críticas, he de
comenzar refiriéndome a la impugnación vinculada con el exceso que se atribuye a la
autoridad administrativa en el ejercicio de las facultades vinculadas con la verificación
del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales, toda vez que ya me he ocupado
precedentemente de este tópico al examinar el recurso de nulidad. Sin perjuicio de lo
allí expuesto, cabe señalar, ante todo, que no asiste razón a los recurrentes en cuanto
se refieren a una distinta amplitud de atribuciones del Registro Público de Comercio
respecto de las que corresponden a la autoridad administrativa en orden a la
constitución de las sociedades anónimas. A ésta concierne un examen de legalidad
que, explícitamente, la ley refiere al cumplimiento de “los requisitos legales y fiscales”.
Por su parte el juez del registro estudiará la procedencia de la inscripción, según lo
establecido por el art. 167 de la ley de sociedades, que debe a su vez vincularse con lo
estatuido por el art. 6 del mismo ordenamiento donde se establece genéricamente con
respecto a toda constitución de sociedades, que el juez comprobará, a los efectos de la
inscripción registral, el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales. Es inexacto,
por ende, que las facultades difieran en uno y otro caso. Tanto es así que, justamente,
una de las más agudas críticas que se han llevado contra el procedimiento de
constitución de las sociedades anónimas en la ley 19550 radica en el doble control de
legalidad y consiguiente superposición de funciones entre la autoridad administrativa y
la judicial (E. Zaldívar y otros, “Cuadernos de derecho societario”, T. II, Vol. 2, pág.
36; del mismo autor, “El control externo de las sociedades comerciales”, J.A. 1973,
Doctrina, pág.114 y “La registración de las sociedades comerciales”, L.L. 152, pág.
715; Halperín, “Sociedades Anónimas”, pág. 753). Cierto es que la decisión recaída en
la esfera administrativa no vincula al juez del registro que podría denegar la inscripción
pese a la conformidad otorgada por la autoridad de control. Pero esto no deriva del
hecho de haberse dado mayores atribuciones a aquél sino que es, precisamente, la
consecuencia de la ya aludida superposición de funciones. Por lo demás, conforme a lo
que ya dejé sentado al estudiar el recurso de nulidad, si en algún caso se manifiesta
una mayor amplitud en el ámbito de las facultades, ella ha de reconocerse respecto de
la autoridad administrativa en tanto la ley le confiere funciones que se vinculan con la
previa determinación de la existencia de situaciones que comprometen el interés
público (arts. 301, inc. 2º y 303 inc. 2º), sin perjuicio de la intervención que compete
a la justicia por vía de recurso (art. 306). Ha de tenerse en cuenta, de otro lado, que
tanto respecto del control administrativo como del judicial, no cabe desconocer las
facultades implícitas que dimanan de la protección del bien común, bajo la directiva
genérica del art. 953 del Cód. Civil, según lo puntualiza la Exposición de Motivos
(Capítulo II, Sección V, Nº 7). Esta doctrina reconoce como antecedente una laboriosa
construcción que sobre la base de lo establecido por el art. 34 del
Código de Comercio sentó los principios relativos a las atribuciones del Registro Público
de Comercio en cuanto concierne al examen de los contratos de sociedad,
admitiéndose que podía denegar las inscripciones sobre la base de una calificación de
la legalidad interna del contrato (I. Halperín, El Registro Público de Comercio y el
contralor de legalidad, L.L. 59, 714 y Sociedades comerciales, Parte General, pág. 104;
S. Perrotta, Las facultades judiciales en el trámite inscripcional de los contratos de
sociedad, J.A. 1959 -III- 301; Código de Comercio Ameba, T. I, pág. 447, Nº 6, pág.
452, Nº 11 y jurisprudencia citada en pág. 454). Dicho lo cual, va de suyo que cuando
la autoridad administrativa tiene siquiera atribuciones idénticas en materia de
verficación de la legalidad y ejercita análogo poder de policía, no cabe interpretar que
carezca de tales facultades que son inherentes a las funciones que la ley le atribuye y
que encuentra suficiente sustento normativo en lo dispuesto por las ya citadas normas
de los arts. 167, 301 y 303 de la ley de sociedades y arts. 3, 1.1, 3.8., 4.1, 4.2, 4.9 de
la ley 18805, más allá del extremado recato con que la propia resolución recurrida
parece proscribir sus atribuciones en lo que concierne a la comprobación de la
veracidad o realidad de los actos de constitución (fs.57), no puede cuestionarse que
sobre el sustento normativo que se ha mencionado obró en el ejercicio de sus
facultades cuando, ante la masiva constitución de sociedades integradas por los
mismos fundadores, requirió las explicaciones que condujeron a la denegatoria de la
conformidad prevista por el art. 167. Agréguese a esto que en el ejercicio del control
publicístico o fiscalización externa del procedimiento de constitución de la sociedad
anónima -como de la misma manera durante su funcionamiento- el órgano de control
no es un mero receptor de declaraciones, de las que pasivamente se limita a tomar
nota o conocimiento; pues aun en el mero marco inherente a la calificación de
legalidad interna, se manifiestan inequívocas las atribuciones de comprobación que
deben reputarse implícitas para tal efecto o que la ley ha hecho explícitas en su
normativa. Así con relación a lo primero, puede traerse a mero título ejemplarizante
los supuestos concernientes a la ilicitud del objeto que podrá develarse sólo después
de una indagación, pues el caso del art. 18 de la ley 19550 no ha de revelarse en el
propio estatuto salvo hipótesis de gabinete; el ejemplo se torna más evidente si se lo
vincula con la actividad ilícita cumplida durante el funcionamiento de la sociedad, caso
para el que la ley de sociedades prevé en el art. 19 la actuación “a pedido de parte o
de oficio” y en la que resulta inequívoca la posibilidad de una intervención y aun de
una iniciativa de la autoridad de control para indagar la relación entre el objeto social
descripto estatutariamente y el que se actúa en el plano de la realidad. Con respecto a
lo segundo, las atribuciones del organismo de fiscalización externa en lo que respecta a
la veracidad resulta elocuentemente expresada en la disciplina sobre el capital social
que, cuando se integra con aportes no dinerarios, debe ser objeto de un juicio de
veracidad por parte de la autoridad de control (arts. 53 y 187 ley de sociedades).

VII. No creo que pueda ponerse ya en duda, que la evolución doctrinaria y aun
legislativa ha llevado a soluciones tolerantes y flexibles respecto de los fenómenos que
genéricamente se conocen bajo el común denominador de sociedades unipersonales.
Pero esta tendencia no puede ser simplificada a través de aplicaciones que no sepan
distinguir debidamente en la variada gama que presenta el espectro de tal fenómeno,
pues no todas sus manifestaciones merecen el mismo tratamiento ni aun bajo aquella
tendencia benévola y permisiva a que se ha hecho alusión.

Es así del caso discriminar, ante todo, según los tipos societarios pues por vía de regla
la flexibilidad apuntada no alcanza a las sociedades por partes de interés sino solo a
las sociedades de capital, en las soluciones más universales. Por otra parte no suelen
confundirse o asimilarse las situaciones de las sociedades nacidas de un contrato con
las que se originan en fenómenos de grupos o de concentración de sociedades, como
las escisiones, las filiales, y las subsidiarias integrales (la distinción de situaciones
resulta inequívoca en los arts. 80 y 251 de la ley brasileña de sociedades por acciones
del 15/12/76), aunque éste es un capítulo controvertido cuyo análisis merece mayores
desarrollos (Giancarlo Fré, Società per azioni, 4ª ed. págs. 31/35) que no son propios
de esta ocasión. Por último, aunque no por menos importante, ha de distinguirse
entre: a) sociedades preordenadas a la concentración en una sola mano; b) sociedades
en que la concentración deriva de hechos accidentales; c) sociedades constituídas
mediante testaferros, que para alguna calificada interpretación configuran las hipótesis
que se describen como “sociétés de facade” o “ficticies” en la doctrina francesa,
sociedades de “comodo” en la doctrina italiana o “strohmanngründungen” en la
doctrina alemana (Grisoli, op. Cit. , pág. 3); d) sociedades constituídas como pura
estructura o pura forma societaria, con propósitos diversos, pero que no responden a
una causa societaria.

El cuadro expuesto adquiere aun mayor complejidad si se tiene en cuenta que las
soluciones ofrecidas por el derecho comparado se integran con un cuadro de sanciones
específicas que, genéricamente, se orientan hacia reglas de responsabilidades en
cabeza de quienes han sido los sujetos de las actividades cumplidas bajo la apariencia
de una gestión societaria.

En el caso no parece dudoso, ni los apelantes lo controvierten en sus recursos, que

quienes concurren como fundadores a la constitución de las sociedades anónimas son
profesionales y sus colaboradores que adujeron, ante el pedido de explicaciones de la
Inspección General de Personas Jurídicas, haber actuado por determinados clientes o
sencillamente para tener “en cartera” sociedades constituidas a fin de ponerlas a
disposición de eventuales clientes. No habiendo sido probada la versión sobre la
gestión que se les encomendara por determinados clientes, cambian posteriormente su
individualización, pero siempre limitándose a uno por sociedad. Ahora, en su apelación,
expresan que cuando denunciaron las personas que habían encomendado, en cada
caso, la constitución de las sociedades, no dijeron que fueran las únicas integrantes de
ella. El argumento es especioso y no merece mayor consideración que el señalar su
inconsistencia frente a lo establecido por los arts. 10, ap. a), inc. 1 (texto según ley
21375), 11 inc. 1º, 166 y 167 de la ley 19550. Por lo que en definitiva en el caso nos
encontramos ante un supuesto de sociedades constituidas por profesionales, sin otra
finalidad que poner a disposición de posibles interesados; o, en otra hipótesis que no
está probada, de sociedades predispuestas para un solo cliente. En ninguno de ambos
supuestos la pretensión de los recurrentes es admisible.

VIII.- De los distintos casos de sociedades de un solo socio que se describieron, el que
más aceptación ha tenido en el derecho comparado es el de aquéllas en que, por
circunstancias accidentales o hechos posteriores a la constitución, todas las partes
sociales se concentran en una sola mano. Si bien podría cuestionarse que tal supuesto,
por lo menos tal como viene reglado por el art. 94 inc 8º de nuestra ley de sociedades,
sea estrictamente configurativo de una sociedad unipersonal y relevante dentro de un
esquema general de su problemática (Gervasio R. Columbres, Curso de Derecho
Societario, Parte General, Buenos Aires 1972, pág. 38), no es tampoco ésta la
oportunidad para ahondar en el tema, puesto que carece de relación directa con lo
aquí controvertido. Me limito pues a señalarlo y a puntualizar que cierta doctrina y
jurisprudencia extrajera, más concretamente, Italiana, atribuye extensos predicados a
la solución que el Código Civil de 1942 establece al respecto, aunque ha de tenerse en
cuenta que la norma pertinente del art. 2362 de dicho ordenamiento no coincide con la
solución del derecho argentino ya que éste se ha orientado principalmente en el
sentido de la diversa solución recogida por el art. 2272 inc 4) del Código Civil italiano.
La situación de autos se subsume en la hipótesis de la llamada sociedad preordenada -
de ser exacto que, siquiera en algunos casos, los fundadores actuaron por un cliente
que les encargó la constitución- esto es, aquélla en que una pluralidad de personas
interviene por encargo o interés de una sola persona, obligándose a transferirle en su
oportunidad las acciones, que es el efecto querido desde el inicio (Fre, op. cit., pág.
32, Nº 12). Aunque también quedarían encuadradas como sociedades ficticias, en
tanto ninguno de los que suscriben como socios pasaría de ser un testaferro; o, yendo
todavía más lejos, sería una sociedad nula o inexistente, porque ninguno de los
firmantes del contrato de sociedad ha querido ser socio, ni realizar actividad alguna, ni
efectuar aporte para el cumplimiento de una empresa. En suma, estaríamos frente a
sociedades que se han constituído sin originaria pluralidad de accionistas o lisa y
llanamente sin accionistas, sociedades simuladas o sociedades nulas.
IX.- Tengo para mí que, pese a las explicaciones de los apelantes, la verdadera
situación de autos es la de constitución de sociedades para mantener en cartera y, en
definitiva, para negociar su sola estructura. El fenómeno es viejo en nuestro ámbito,
pero no es de nuestra exclusividad. Refiere Ferrara Jr. que antes de sancionarse el
actual Código Civil italiano, cuando se tuvo conocimiento acerca del mínimo de capital
que se establecería para las sociedades por acciones, en varios estudios jurídicos y
notariales se crearon sociedades anónimas con capital inferior al mínimo previsto -
sociedades que se preveían para ser conservadas transitoriamente, aunque después lo
fueron… por tiempo indeterminado como instrumentos dispuestos, pero para
permanecer en un cajón, aunque prontos para ser sacados y aplicados no bien se
presentase la ocasión. Presentaban la ventaja, agrega el citado autor, de costar menos
que aquellas que hubiese consentido el código. Cuando alguien tenía necesidad de una
sociedad por acciones y no quería construirla con el mínimo de capital de un millón de
liras, se hacía ceder las acciones de alguna de aquellas ya predispuestas, adaptaba el
estatuto a sus necesidades y la máquina, hasta entonces cerrada, se ponía en camino,
como un reloj al que se le daba cuerda (“Società etichetta e società operante”, en
Studi in onore de Francesco Messineo per il suo XXXV anno d’ insegnamento, Vol. II,
Milán, Ed. Giuffre, 1959, pág. 254, nota 9).
Algo semejante se conoció en Alemania, denominándose a “Firmenmantel” o
“Mantelkauf” y consistía en la adquisición por un tercero de todas las acciones de una
sociedad, con el fin de activarla para objetivos concretos; fe muy frecuente durante la
gran inflación de la primera postguerra y, entre las finalidades perseguidas, se
encontraba evitar las dificultades y gastos de la constitución de una sociedad nueva
(Grisoli, op. cit., pág. 300), el obtener la ventaja de la celeridad en los negocios y
realizar así ciertas operaciones que se presentan como impostergables (Siebel, “La
societa di capitale con unico socio nel diritto tudesco ed inglese”, en Riv. Dir. Comm.
1954-I-97, con amplias citas).
En la práctica sueca hay una tendencia hacia un mercado de sociedades en el que los
“consumidores” pueden adquirir las ya constituidas por estudios de profesionales
especializados, sociedades “prefabricadas” y que pueden servir para todos los usos (C.
Hemstron, “The One-Man-Company in Swedish Law” citado por Grisolli, pág. 100,
especialmente nota 41).
Estas manifestaciones que, como se dejó expuesto, no están siempre ni
necesariamente movidas por una finalidad ilícita, vienen provocadas en buena medida
por la lentitud en los trámites de constitución y por una insuficiente regulación legal del
iter constitutivo. No puede sorprender, consecuentemente, que según lo expresan los
citados autores la doctrina y aun la jurisprudencia hayan formulado valoraciones muy
dispares sobre estas prácticas; así estas sociedades han sido denunciadas como puras
apariencias vacías, pero también se ha sostenido que son verdaderas y reales
sociedades, bien que en estado inerte y que, en cualquier momento, pueden ser
activadas y devenir operantes. Esta última tendencia que parece ir ganando
posiciones, no puede ser sostenida en nuestro derecho, por tratarse de un acto viciado
por una simulación absoluta. Pasaré a fundar este aserto.
X.- Un negocio jurídico es absolutamente simulado cuando nada tiene de real (art.
956, primera parte, C. Civil), cuando las partes han querido solamente su declaración
pero no sus efectos (H. Cámara, Simulación en los actos jurídicos, 2ª. Ed. Nº 59),
cuando es una simple y completa ficción (G. Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte
General, 6a. ed., T. II, Nº 1175).
En el caso de las sociedades constituídas por profesionales para retener en cartera y
con destino a un “mercado” de sociedades, faltan elementos esenciales del negocio
societario cuya inexistencia lo vician desde el momento mismo del acto de su
constitución, La sociedad aquí se presenta, en su faz contractual, a través de una mera
apariencia lograda por la literal observancia de las reglas fijadas en el ordenamiento a
tal efecto (Evelio Verdera y Tuells, La simulación en la anónima, en Rev. de Derecho
Mercantil, Nov-Diciembre 1947, pág. 350). Quienes han concurrido a constituir la
anónima en estos casos no han querido formar una sociedad entre sí ni tampoco con
otras personas determinadas o a determinarse, es decir, no han tenido voluntad de
asociarse; y, menos aún, una voluntad de colaboración activa, jurídicamente igualitaria
e interesada, es decir, carecen de “affectio societatis” (I. Halperin, Sociedades
comerciales. Parte General, pág. 46, Nº 29) que es, en opinión aun frecuente en
nuestra doctrina, un elemento específico del contrato de sociedad. Los aparentes
fundadores no pretenden tener ninguna participación efectiva en la “sociedad”,
describen un objeto social pero no tienen el propósito de realizarlo ni siquiera se sabe
si alguna vez se llegará a cumplir, pues para ello será menester que haya en el
mercado interesados en adquirir esa estructura societaria predispuesta, y, en segundo
lugar, que a esos interesados les convenga el objeto descripto ya que, en caso
contrario, procederán a su inmediata modificación. No existen tampoco aportes
sociales. Es preciso al respecto esclarecer un equívoco. El hecho de que conforme al
acto constitutivo quienes concurrieron como seudo-fundadores han suscripto el capital,
obligándose a su integración, en modo alguno contradice lo aseverado. Los otorgantes
están afrontando así el gasto de un negocio, el gasto que insume la prefabricación de
una sociedad; pero ello no puede ser confundido con el aporte, puesto que éste se
caracteriza por ser la prestación específica que se debe por los socios y está destinada
a componer el capital social, integrándose en su patrimonio para ser aplicado “a la
producción o intercambio de bienes o servicios” art. 1ºley 19550). Estos pagos a que
se han obligado los seudo fundadores carecen en absoluto de los caracteres de los
aportes que se han dejado descriptos. Tampoco hay en los firmantes del contrato de
constitución un interés en participar de los resultados de la empresa a cumplir, porque
no hay ninguna empresa que se vaya a cumplir; todo su interés se agotará en la
utilidad que pueda devenir de la comercialización de la fingida sociedad, mas nunca del
cumplimiento de actividades por parte de ésta. Por ello, como decía Dominedo, así
como no hay jurídicamente intención de vender cuando falta voluntad de transferir el
dominio, tampoco existe voluntad jurídica de construir sociedad sin la contemporánea
intención de participar efectivamente en tal sociedad (“La costituzione fittizia delle
anonime”, en Studi in onore di Vivante, pág. 659, especialmente pág. 684 y sigts.),
como sucede en el caso de los suscriptores de complacencia o ficticios que quieren
mantenerse ajenos a la sociedad y no quieren realizar actividad social alguna. En
suma, el contrato cuya conformidad se pretende no es más que una apariencia pues
carece de los elementos esenciales del negocio societario y aun de causa social en
tanto no persigue participación en los resultados que es la función objetiva de este
negocio (Colombres, op. cit., pág. 56).
No ignoro que algún sector de la doctrina ha sostenido la inaplicabilidad de los
principios sobre simulación a las sociedades personificadas y más genéricamente a las
personas jurídicas. Se fundó tal enseñanza en la disolciabilidad de los dos factores
constitutivos de las personas jurídicas, substracto y reconocimiento, de la que deriva
que los eventuales vicios o defectos del substracto es presupuesto, pero no condición
de eficacia del reconocimiento, por lo que su defecto no puede ser una razón de
nulidad del ente (Francesco Ferrara Sr., “La simulación de los negocios jurídicos”,
Madrid 1926, págs. 121 y sigts.; “Le persone giuridiche”, en el Tratatto di diritto civile
italiano dirigido por F. Vassalli, 2ª. Ed, Nº 66, pág. 249. entre nosotros adhieren a esta
enseñanza: H. Cámara, Simulación cit., pág. 127, Nº 88; G. Borda, Tratado cit. Parte
General, 6ª. Ed., Nº 1178 bis). Sin perjuicio de las fundadas objeciones que se han
levantado contra esta doctrina, cabe destacar, ante todo, que aun a tenor de la misma
podría ser impugnado por simulación el contrato social en razón de la inexistencia del
substracto, en tanto el iter constitutivo no ha culminado con el reconocimiento o
registración, que es el momento a partir del cual recién se niega la posibilidad para tal
impugnación en la doctrina que se está examinando (Ferrara, “Le persone giuridiche”
cit., pág. 250). Y esta es justamente la situación que se plantea en autos dado que la
simulación se constata con anterioridad a la inscripción de las sociedades.
Esto sentado, puede aseverarse que las enseñanzas de Ferrara no han podido resistir a
los embates de la crítica. Así se ha dicho que sin perjuicio de la validez que pueda
atribuirse al reconocimiento del Estado carece de virtualidad para transmutar un acto
simulado en un acto real; en definitiva el acto de reconocimiento (homologación,
conformidad o inscripción) no está referido a la constitución de la sociedad ni al
nacimiento del nuevo sujeto, sino que representa un elemento ulterior cuya falta
apareja la sanción de irregularidad (T. Ascarelli, Sociedades y asociaciones
comerciales, Buenos Aires 1947, pág. 103). Por lo demás no puede perderse de vista
que el reconocimiento en sentido lato (por ende comprensivo de la inscripción registral
en los regímenes de autorización normativa) no compurga los vicios del acto
constitutivo, siendo incuestionable que en nuestro derecho positivo no existen efectos
saneatorios en las inscripciones del registro mercantil (Código de Comercio Omega,
T.I, pág. 446 y 456; Halperin, Sociedades cit. pág. 104, Nº 9); y que si la conformidad
administrativa o la inscripción tornase invulnerable al sujeto societario, podrían
constituirse sociedades comerciales sin causa o con fines ficticios o aun inmorales e
ilícitos (Verdera y Tuella, op. cit. pág. 362, citando a Butera).
Se ha pretendido que en las sociedades personificadas no puede haber aplicación de
los principios sobre la simulación aun cuando todos los socios se hayan comprometido
a cederla a extraños porque tal acto dispositivo implica necesariamente la voluntad de
crear la sociedad; como análogamente ocurre en el caso que la intención de los
contrayentes sea la de mantener inoperante, por un tiempo más o menos largo, la
sociedad creada, pues tal intención no excluye la voluntad de crear la sociedad y
porque los socios podrían cambiar sus propósitos y tornarla activa (Ferrara Jr. Societa
etichetta...” cit., pág. 253, Nº 8); y aun cuando el procedimiento simulado se inserte
en el momento genético de la sociedad, queda circunscripto a la atribución de la
personalidad, no concierne a la sociedad que, por tanto, deviene siempre a la
existencia (id., pág. 255). Pero aun si faltase en un caso concreto la voluntad de
constituir sociedad, esto no impediría el nacimiento de la personalidad como
consecuencia de su inscripción. Sin perjuicio de señalar que en las circunstancias del
caso no podría invocarse el último de los argumentos reseñados, en tanto la simulación
se ha puesto de manifiesto antes de completarse el iter constitutivo, la distinción que
se intenta en la doctrina bajo examen entre la sociedad y su personalidad no puede
afirmarse sino sobre la base de una verdadera hipótesis de ésta, inadmisible en tanto
intenta autosustentarse con prescindencia de soporte en el substracto que implica la
personalidad societaria y que opera como supuesto determinante (Colombres, op. cit.,
págs. 34 y 35). No puede aceptarse tampoco esta dicotomía que se introduce entre la
voluntad de crear la sociedad y la voluntad de enajenarla y activarla, disociación
puramente conceptual que no logra explicar la eficiencia de tal voluntad para generar
una sociedad que no se ha querido, desvinculada de su causa-fin que no se ordena al
cumplimiento de una actividad productiva en cuyos resultados hayan de participar los
firmantes del acto constitutivo, cuyo objeto no es el que se declara sino otro extraño al
que la ley describe como inherente a los negocios societarios. Por lo que si quienes
concurren a la constitución como aparentes socios no han querido el cumplimiento de
una actividad común y la participación en sus resultados, no han querido constituir
sociedad, careciendo de significación jurídica los “motivos” que pudieron tener en vista
para aparentar una voluntad que no tenían; la “declaración de voluntad” que
formularon, no tiene eficacia jurídica y es nula (Armando M. Raggio, “La sociedad
anónima de un solo accionista”, en Rev. D. Com. y de las Oblig. 1968, p.625 y
especialmente 629 y 630, Nº8).
XI.- Establecido que en las constituciones de las sociedades anónimas que nos ocupan
ha existido una deliberada discordancia entre la voluntad real y la voluntad declarada,
podría quizá entenderse que tal simulación no resulta reprobada por la ley, en tanto no
origina perjuicios ni tiene finalidad ilícita (art. 953 Código Civil). Por cierto que tal
interpretación viene favorecida por la tolerancia con que se la ha juzgado en el derecho
comparado según resulta de los antecedentes a que ya se ha hecho referencia siendo
por otra parte propicia a tal licitud la perspectiva del problema bajo un régimen
puramente normativo para la constitución de las sociedades anónimas.
La solución del tópico hace necesario un previo esclarecimiento sobre el ámbito en que
se mueve la licitud de la simulación puesto que, como se ha advertido, en la
formulación literal del Código Civil parecería suficiente la constatación de un factor
puramente negativo, a saber, la falta de perjuicio a tercero o de finalidad ilícita. Sin
embargo este factor es necesario pero no suficiente, puesto que la licitud de la
simulación se supedita a que ella opere en el ámbito que se denomina como la zona de
reserva personal y se vincula con un interés justificado y aceptable (J.M. López
Olaciregui en Salvat, Parte General, ed. del Cincuentanario, T.II, 2511-A). Asumida la
cuestión con este alcance, no parece que una sociedad preordenada ni menos aun una
sociedad “burbuja”, prefabricada para el mercado, sea una cuestión librada a la zona
de reserva de los seudo socios. La filiación de la ley 19550 en el sistema normativo
para la constitución de las sociedades anónimas no tiene un carácter absoluto
conforme ya se dejó puntualizado, en tanto la existencia y el funcionamiento de estas
sociedades no puede desentenderse del interés público en función del cual la ley
establece facultades judiciales y de la autoridad de control (art. 301 inc. 2º y 303, inc
2º, segundo párrafo ley 19550; Julio C. Otaegui, Invalidez de actos societarios, pág.
271). No parece dudoso que justamente a través de estas simulaciones se permite
soslayar el examen de lo concerniente a dicho interés, tal como lo ha destacado este
Tribunal en un pronunciamiento vinculado con el ámbito de aplicación de art. 123 del
ordenamiento legal de las sociedades (CN. Com, Sala C, 21-3-78, “Huyck Mati, S.A.”
E.D. 78, 655, Nº 47). Resulta por otra parte obvio que a través de estas simulaciones
destinadas a incidir en el ámbito de intereses de terceros, a través de la “venta” de las
sociedades y su puesta en actividad, se podría lograr la constitución de sociedades
unipersonales, cuestión sobre la que volveré más adelante, como asimismo eludir
inhabilitaciones como la dispuesta por el art. 244 de la ley 19551. Ante estas y otras
consecuencias análogamente disvaliosas que se han señalado (J. Mosset Iturraspe,
Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios”, Buenos Aires 1974 págs. 110 y sigts;
Hernani Estrella, Direito Comercial. Estudios, Rio de Janeiro 1969, pág. 199) no parece
que pueda admitirse la aceptabilidad del interés perseguido por los otorgantes del
negocio simulado y encuentro evidente que el mismo no se circunscribe a la zona de
los derechos reservados de los simuladores.
XII.- Se hace necesario, por último, examinar la cuestión bajo la hipótesis, planteada
por los apelantes, de la sociedad preordenada a favor de un cliente, más allá de la
insuficiencia probatoria a que se ha hecho referencia.
El tema ha sido objeto de largas controversias en el derecho comparado, cuyas
conclusiones han de observarse con suma cautela en función de las distintas soluciones
que han acompañado a la evolución legislativa.
Mucho se ha argumentado sobre la base de la amplia tolerancia que en el derecho
germánico se tiene respecto de la “einmanngesellschaft”, como análogamente en el
derecho inglés y norteamericano respecto de la “one-man-company”. Sin embargo tal
tendencia a la justificación no llegó nunca en Alemania a la ordenación legislativa de la
sociedad unipersonal, manteniéndose siempre la imposibilidad de la constitución de
sociedades originariamente unipersonales (Grisoli, op. cit. págs. 175 y sigts.); a lo que
conviene agregar que con la ley de sociedades por acciones de 1965 se consagran
soluciones especificas vinculadas a las sociedades de un solo socio que, desde el plano
concerniente a la problemática de las posiciones de control, tienden a la tutela de los
socios externos y de los acreedores sociales. Ello sin perjuicio de llegarse a la nulidad
de las sociedades unipersonales frente a los abusos o la elusión de normas imperativas
(Grisoli, op. cit., pág.189). En los Estados Unidos solamente cuatro Estados han
adaptado su legislación a la “Model Business Corporation Act” que desde 1962 acepta
la validez de las sociedades originariamente unipersonales. Ello sin perjuicio de la
complacencia con que se admite que la pluralidad de socios se alcance a través de
testaferros. Pero al lado de esta benevolencia, opera una gran fluidez en las
aplicaciones que la jurisprudencia hace de los principios de la simulación y del fraude a
través de calificaciones como “alter ego” “dummy”, “alias”, “simulacrum”, “nominal
entity”, “mere instrumentaly”, a través de las cuales se despoja de toda significación al
negocio societario eliminando el “escudo protector de la personalidad” (Grisoli, págs.
89, 161, 163, 166), sea que medie fraude o elusión de normas imperativas. La
influencia de la decisión de la Cámara de los Lores en “Salomón v. Salomón & Co. Ltd.”
(1897), que convalidó la existencia de una sociedad de favor, ha sido perdurable en
Inglaterra. Lo que no ha sido óbice para una evolución jurisprudencial acerca de las
responsabilidades emergentes en tales casos, por vía de la desestimación de la
personalidad y de los principios aplicables a las situaciones de control, habiéndose
sostenido que en este orden de cosas el derecho inglés tiende a sustituir el criterio
tradicional de la personalidad jurídica por el de la disciplina de grupo (business unit).
En síntesis, no puede dejar de advertirse que la benevolencia con que se contempla la
situación de las sociedades unipersonales llegue necesariamente a la admisión de la
validez de las sociedades que originariamente, carecen de pluralidad de socios y que,
en todo caso, la flexibilidad con que se encara el hecho va acompañada con soluciones
que agravan las responsabilidades hasta llegar a la identificación entre la sociedad y el
único socio. Hay en estas orientaciones, por otra parte, una tendencia antes a la
empresa que a la sociedad, a través de la concepción de una estructura organizativa
con aptitud para sobrevivir a las contingencias de los vínculos asociativos y aun a la
existencia de los mismos en la que se disocia el problema de las responsabilidades que
puedan resultar en el nivel de los empresarios, del problema concerniente a la
autonomía de la organización - empresa (Ferri, La societa cit., pág. 299).
Es sabido que en Italia, bajo la vigencia del Código de Comercio, la jurisprudencia se
orienta hacia la validez de las sociedades con un solo accionista, reconociéndose su
individualidad jurídica autónoma aunque constituyesen un instrumento de “comodo”
para limitar la responsabilidad o persiguiendo otro fin (G. Fre, Societa per azioni cit.,
pág. 35, Nº 13). Distinto panorama presentaba la doctrina, pues un caracterizado
sector de la misma les desconocía validez (Dominedo, Messineo, Butera, Mossa,
Bonelli, Manara, Pestalozza, etc.), en tanto otro no menos importante se pronunciaba
por su licitud, especialmente a partir de un fundamental estudio que en tal sentido
publicaron Sraffa y Bonfanti (Riv. Dir. Comm. 1922-I-629). En esta última tendencia
resulta muy significativo el aporte de las enseñanzas de Ascarelli y de Greco que
fundaron la validez de las sociedades unipersonales sobre la base de la aplicación de
los principios inherentes a los negocios indirectos. Esta doctrina, como la análoga
asentada sobre el negocio fiduciario, tuvieron recepción en nuestro medio a través de
las exposiciones que al respecto efectuaran Mauricio Yadarola (“El negocio indirecto y
la sociedad anónima con un solo accionista”, Rev. Jurídica de Córdoba, 1947-I-371,
reproducido en “Homenaje a Yadarola”, T.II, pág. 371) y M. Satanowsky (Tratado de
Derecho Comercial, Buenos Aires 1957, T. III, pág. 316). No creo necesario
detenerme en la consideración de estas doctrinas, después de las contundentes
réplicas que han merecido en nuestro medio, a través de las enjundiosas criticas de
Halperín (Curso de derecho comercial, 3a. ed. pág. 225), .Colombres (Curso cit., pág.
31 y Raggio (La sociedad anónima de un solo accionista, cit., pág. 629); y atendiendo
a que en nuestro derecho ya no parece sustentable ante las reglas de la ley 19550 y
en especial frente a lo establecido por el art. 94 inc.8º (Halperín, Sociedades
anónimas, pág. 72).
Con la vigencia del Código Civil italiano de 1942 la justificación de la sociedad anónima
de un solo accionista se puso en relación con la nueva regla establecida en el art.
2362, conforme la cual, en caso de insolvencia de la sociedad, por las obligaciones
sociales contraídas en el período en que las acciones pertenecen a una sola persona,
ésta responde ilimitadamente. De donde se infiere que la existencia de un solo
accionista no determina efectos equiparables a los que se vinculan con la simulación de
una relación societaria, sino que importa una ampliación de las garantías patrimoniales
para los terceros. Y en este orden de cosas se ha entendido equivalente la hipótesis de
la concentración de acciones en mano única -que es el caso descripto por el art.2362-
con la de una constitución preordenada a tal concentración. Es así que la constitución
de una sociedad con la originaria y exclusiva intención de permitir que uno de los
otorgantes del acto constitutivo o un tercero ejercite la empresa en el propio y
exclusivo interés, no tiene otra consecuencia ni sanción que el régimen de especial
responsabilidad que consagra la citada norma. De donde se concluye que la
constitución de una anónima preordenada a una sola persona no se resuelve en el
terreno de la simulación sino en el de la responsabilidad ilimitada del único accionista
(Corte de Casazione, 9/12/70, Rev. Banca, Borsa e titoli di credito, 1971-II-219;
30/9/55 Dir. Fall. 1956-II-631; 15/4/71, Dir. Fall. 1972-II-71, 2/3/73 Dir Fall. 1973-II-
923, etc.; Fre, op. cit. pág 36). Pero no toda la doctrina se encuentra conteste con la
solución descripta y acogida por la prevaleciente jurisprudencia y no faltan quienes
encuentran aplicables los principios sobre la simulación (Distaso, La simulazione nei
negozi giuridici, Turin 1960, pág. 283; Graziani, Diritto delle societa, Nápoles 1963,
Pág. 224; G. Ferri, Manuale de diritto commerciale, Turin 1969, pág. 273; Romano-
Pavoni, Teoria delle societa, Milán 1964, pág. 596), sosteniéndose que la sociedad no
puede ser unipersonal originariamente (G. Ferri, Le societa, Turín 1971, pág. 298). Por
lo demás la jurisprudencia que niega la existencia de la simulación en las sociedades
de “comodo” se refiere en todos los casos a supuestos en que uno de los
constituyentes persigue el propósito de limitar su responsabilidad conforme a las reglas
inherentes al tipo; pero no al caso en que ninguno de los constituyentes persigue tal
finalidad sino que solamente se busca tener una estructura societaria a los fines de su
eventual negociación. Finalmente ha de tenerse en cuenta que, conforme a la reforma
que se introdujo en 1969 al art.2332, el ap.1º, n.8, incluye como causal de nulidad de
las sociedades a la falta de pluralidad de fundadores.
De lo precedentemente dicho se desprende que la solución en el derecho italiano
vigente se mueve en torno a una disciplina legal que no concuerda con la de nuestro
derecho positivo; y aun así no ha puesto fin a la controversia respecto de las anónimas
originariamente unipersonales que, si bien podrían soslayar la aplicación de las reglas
concernientes a la simulación, según la interpretación jurisprudencial prevaleciente, no
se podrían sustraer de la terminante nulidad a que se refiere el art. 2332.
Lo hasta aquí expuesto, que por cierto, no agota el panorama que sobre el problema
arroja el derecho comparado, creo que es sin embargo suficientemente ilustrativo
sobre el peligro de extraer ciertas conclusiones que a veces se expresan en un sentido
injustificadamente terminante. Es innegable a mi modo de ver una orientación hacia
soluciones flexibles en torno a las sociedades unipersonales, pero estableciéndose con
frecuencia distinciones y contrapesos a esa tolerancia, basándose en otras ocasiones el
especial tratamiento en disposiciones específicas de la legislación que consienten
interpretaciones benévolas para estos supuestos.
No creo que, en cambio, frente a las reglas nuestro derecho positivo, quepa convalidar
a las sociedades originariamente unipersonales. Los principios legislativos aplicables
concuerdan, en nuestro caso, con los que han llevado a mantener en el derecho
francés vigente la tradicional condena de las sociedades ficticias. Antes de ocuparme
de los mismos, encuentro necesario puntualizar que no empece a lo aseverado la
solución legislativa que para las empresas estatales se asume bajo técnicas del
derecho privado y más precisamente a través del recurso a las formas societarias, con
la ley 20.705. El art. 2º del régimen legal de funcionamiento de las sociedades del
Estado establece que ellas “podrán ser unipersonales”. Lo así preceptuado es, antes
bien, expresivo de la excepcionalidad en la solución consagrada para estos supuestos,
puesto que la regla tiene como presupuesto que para el negocio societario no resulta
dispensable la inicial pluralidad de socios (arts. 1º, 16, 34 y 94 inc. 8º, ley 19.550;
Ruben Segal Sociedades del Estado, L.L. 156, pág. 1423, ap.II, 3). Pero es que
además, en realidad, estas sociedades en que el Estado es el socio único no son
propiamente sociedades sino, que tienen una mera estructura de sociedad, con entes
estatales que se organizan como si fueran sociedades (I. Halperin, Sociedades
Anónimas cit. pág. 734); habiéndose sostenido con razón que aun cuando concurriesen
una pluralidad de entes estatales personalizados, seguiríase evidenciando la mera
instrumentalidad del recurso (José Ignacio Romero, Sociedades del Estado, en J.A.
Doctrina, 1975, pág. 631). Una consideración puramente jurídica de la apelación a las
formas societarias por parte del Estado conduce a la severa apreciación del Treillard
cuando sostiene que “esta forma es una mentira” (“La notion juridique d’entreprise et
l‘experience des nationalisations”, en Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 1953-
IV, pág. 610) con la que se finge una anónima sin accionistas, sin siquiera acciones y
sin asambleas. No avanzaré más en esta disgresión sobre el tema porque con lo
señalado entiendo que se deja suficientemente circunscripto el alcance y el ámbito de
la solución dada por la ley 20.705, remitiéndome por lo demás a las consideraciones
que he expuesto sobre la polémica cuestión “Acerca de las empresas del Estado” (J.A.
1967 – IV, Doctrina, pág. 328; véase también Rodolfo Carlos Barra, “Acerca de la
naturaleza jurídica de las sociedades del Estado”, en E.D. 67, pág. 601 y “Gestión
empresarial y tipicidad jurídica de las empresas estatales”, en E.D. 71, 745).
Esto dicho, ha de tenerse en cuenta que los principios informantes de la solución en
nuestro derecho -como análogamente en el derecho francés- son los concernientes a la
concepción contractual de la sociedad y al régimen del patrimonio (J. Hémard, F. Torré
y P. Mobilat, Sociétés commerciales, Paris 1972, págs. 223 y sigts.; M. Juglart y B.
Hipólito, Droit Comercial, Vol. II, Paris 1970, Nos. 386, 387, 397, 441, 482; J. Van
Ryan, Principes de droit comercial, T.I, Bruselas 1954, Nos. 314 y 315, etc). Esta es la
interpretación prevaleciente en nuestra doctrina y jurisprudencia (véanse las amplias
referencias que efectúa Julio C. Otaegui en “Invalidez de los actos societarios, Cap.IX)
con suficiente respaldo normativo en las ya citadas disposiciones del vigente régimen
legal de las sociedades comerciales, como se admite aun cuando se critique la
orientación asumida por nuestro derecho positivo (S. Le Pera, Cuestiones cit., pág.
125). Es así que en línea de dogmática preceptiva se sostiene la necesidad de dar
cumplimiento a la exigencia de un mínimo de dos socios para la constitución de una
sociedad, pues ello viene impuesto por la naturaleza misma del contrato y los socios
fundadores deben ser reales socios (Halperin, Sociedades Anónimas cit., págs .71/73)
ya que solamente cuando los socios verdaderos son por lo menos dos pude admitirse
una personalidad jurídica distinta de la que concierne a los individuos que componen
ese ordenamiento (Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., pág. 205; el prestanombre, sin
perjuicio de la responsabilidad que le concierne no es un socio (art. 34), por lo que el
problema de la protección a los terceros que obraron engañados por una apariencia de
sociedad ha de resolverse en el plano de las responsabilidades consiguientes, pero no
es fundamento para convalidar la ficción societaria. El legislador no ha querido
tampoco permitir que a través de este medio los individuos puedan ser titulares de una
pluralidad de patrimonios afectados a sus diversas empresas (Hémard, Terré y Mabilat,
op. cit. I, pág. 207; F. H. Speth, La divisibilité du patrimoine et l’entreprise d’ une
personne, Paris-Lieja, sin fecha, pág. 290 nota 3), conforme al estado presente de la
evolución jurídica. Adviértase que, por otra parte, esta solución jurídica resistente al
reconocimiento de sociedades unipersonales no deja de presentar ventajas para
alcanzar adecuadas soluciones en justicia cuando se trata de alcanzar la posición del
“dominus” (Grisoli, op. cit., pág. 322) y concilia sin esfuerzos con la tendencia actual a
las responsabilidades emergentes en las situaciones de predominio de un socio (arg.
art. 165 ley 19551; A. Menéndez, Ensayo sobre la evolución actual de la sociedad
anónima, Madrid 1974, Cap.; Ferri, La societa cit., Nº97, pág. 300). No puede
ignorarse que frente a soluciones legislativas que inequívocamente reclaman la
pluralidad originaria de fundadores para la validez de la sociedad anónima se sostiene
que la plurisubjetividad del negocio societario no representa un requisito de orden
público, siquiera en lo atinente al surgimiento de la persona jurídica. Esta tendencia
tiene relevante manifestación en la Comunidad Económica Europea (Caterina Stolfi,
Pernalita giuridica dell’ Anstalt e responsabilita dell’ unico fondatore, en Riv. Dir.
Comm. Sept.-oct.1976, pág. 258, especialmente págs. 268/269). Y así en la
Convención de Bruselas sobre reconocimiento mutuo de sociedades y personas
jurídicas, del 29 de febrero de 1968, art.9º se establece que si la conformidad con la
cual una sociedad se ha constituido admite que ella exista jurídicamente aunque tenga
un solo socio, tal sociedad no puede, por ese solo motivo, ser considerada por un
Estado contratante como contraria a su orden público en el sentido del derecho
internacional privado. El dato es significativo pero insuficiente para tener por recibido
el principio de la derogabilidad de las reglas concernientes al derecho societario. Antes
bien el hecho de que se haya previsto especialmente en la citada Convención la
referida regla puede ser argumento para sostener precisamente que a través de la
misma, se ha tenido la intención de modificar el actual estado de la interpretación
prevaleciente entre los países signatarios. En ese orden de cosas resulta oportuno
recordar que la jurisprudencia belga ha hecho prevalecer la naturaleza contractual
sobre la institucional de las sociedades por razones de orden público, vale decir para
evitar que la creación de personalidades distintas quede librada a la discreción de los
individuos (van Ryn, Principes cit. I, pág. 219); y que las exigencias fundamentales del
orden público se han invocado entre nosotros para realizar la justificación de
sociedades unipersonales (Halperin, Curso cit., pág. 225).
Por estos fundamentos y de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal de
Cámara me pronuncio por la desestimación de los recursos y la confirmación de lo
decidido por la inspección General de Personas Jurídicas.
Por análogas razones, los señores, Jueces de Cámara doctores Patuel y Quintana
Terán, adhieren al voto anterior.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los señores Jueces de Cámara, doctores
JUAN CARLOS QUINTANA TERÁN - JAIME L. ANAYA – HÉCTOR A. R. PATUEL

Buenos Aires, mayo 21 de 1979.

Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, y lo dictaminado por el señor Fiscal de
Cámara, se resuelve: desestimar los recursos y confirmar lo decidido por la Inspección
General de Personas Jurídicas. Devuélvase conjuntamente con los siguientes
expedientes: nº178586, “Macoa S.A. y otras s/apelación”; nº 56879 “Picara”;
nº56626, “Tael”; nº56878 “Tuapi”; nº56647, “Agami”; nº56590, “Nemea”; nº56486,
“Alexis”; nº56538, “Deep S.A”; nº56690, “Never”; nº56689, “Ball”; nº56600, “Lou
S.A.“; nº 56591, “Tunky S.A..”; nº56627, “Bits S.A.”; nº56601, “Macoa S.A.”;
nº56688, “Word”; nº56113, “Morny S.A.”; nº56769, “Tawny”; nº55652, “Reseda”;
nº56768, “Luny S.A.”; nº56767, “Obey”; nº56739, “Harlem”; nº56740 “Westy”;
nº56537, “Nebo S.A.”; nº56632, “Twenty”; nº56633, “Lomza”; nº56648, “Spy S.A.”;
nº56687, “Narro”; nº55930, “Nan”; nº5666O, “Mistek S.A.”; y nº56413, “Ghana”.
JUAN CARLOS QUINTANA TERÁN - JAIME L. ANAYA – HÉCTOR A. R. PATUEL

Ante mí: José A. Vallejos Meana.