Maximiliano Rusconi Doctor en Derecho (Universidad de Buenos Ares). Profesor titular de Derecho Penal y Procesal Penal de fs Facultad de Derecho de fa Universidad de Buenos Aires. ‘Miembro del Comité Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, Profesor de posgrado de las uiversi¢ades de Buenos Alres, de Palermo y {de} Comahue, Profesor honorario de ls Universidad San Martin de Porres (Lima, Peri). Profesor vsieante de fa Universidad Autsnoma de Madrid (2013). DERECHO PENAL Parte General 3 edicién actualizada y ampliada @antinsPrimera edicién AGOSTO 2007 Segunda edicidn NOVIEMBRE 2009: Tercera edicién MAYO 2016 a i Ruscon!, Maximiiano A, Derecho penal, Parte General / Maximillsno Adolfo Rusconi, 3# ed, - Buenos Alres, Ad-Hoc, 2016, 1008 p.; 23x16 cm. ISBN: 978-987-745-082-3 (Edicién rdstica) 978-987-745-033-0 (Ediclén encuadernada) 1. Derecho Penal. |, Thulo. cop 345 ee Dimecciy gorrowa DR. RUBEN ©. VILLELA, @ AD-HOC SRL \Viamonte 1450 CIOSSABB Buenos Aires - Argentina Tel/Fex (64 Ml) 4371 0778/6635 +4372 6401 Info@editorialachec.com wwweditorialadhoc.com ‘www facebook.com/editorialechoc 0 Irnpreso en is Argentina Derechos resarvados por le ley 1.725 Prohlbide su repreduccién totel o parcial ota esctn se terming de Imprimiren mayo de 2018 on Grtica Lat ‘omenguce 741 1614728FO}, Vika Lynch an eennntgiennenpetenenett INDICE Prefacio, por ENRIQUE BACIOALUPO 6. sees es 27 Prélogo a la tercera edicién . 29 Pr6logo ala segunda edicién 31 Prélogo a la primera edicién .... hie 88 1. Blescenario , 83 2. La obra y los agradectmientos ... 4) Seccién Primera LOS FUNDAMENTOS 1. Bl derecho penal y el modelo de Estado ... a7 1. Elderecho penal ..... 6. ...0.04. sees a7 2. Derecho penal objetivo y el derecho penal subje- NWO cece rec eee e eee ee eens 49 8. Derecho penal y los mecanismos de control esta- tal... . seeees 50 4, Relaciones entre el modelo de control penal y el modelo de Estado .., sheers BZ WL. Las normas juridico-penales ....0...00cecseses we BB 1, Elststema normativo propio del derecho penal 55 2, La ractonalidad del derecho penal: del derecho penal como sistema? betes eeeWL. La justifies DERECHO PENAL - PARTE GENERAL sacién de la sanci6n penal... ...6.-+ 1, Bl punto de partida ... ec. eee 2, Acerca de las tedrias absolutas de ta pena .... 8, Acerea de las teorias relativas de la pena 3.1, La teoria de la prevencién general .. 3.2, La teoria de la prevencién especial ....... 4. La teorfa consensual . 5, Las teorlas de la untén sheet neee 6. La teorfa de la prevenctén general positiva .... 7. Las tests agnésticas o negatiuas dela pena ... 8. dEs posible una Justificactn de la pena que pres- cinda de las caractertsticas del tipo de tfetto que CUBLGA? ve vse ee ee ere ne ee sree neeen en enee 9. Una mtrada ‘sobre los reales efectos del punto de partida de ta justificactén moral del castigo en el sistema del hecho puntble 10, Addenda: éLa necesidad de una reconducctén normativa de le pena y su significacién? . IV. La evolucién histérica del derecho penal y de la pena . 1. Un breve relato de la evoluctén de la Uamada “ert minalizactén primaria universal” 6.2... 2, Bl deventr de la legislacién penal argentina ... 2.1, El proyecto de 1688 (Tefedor) ...... 5.00 2.2, Bl proyecto de 1681, (Villegae-Ugarriza-Gar- ela). 2.3. I Gédigo de 1886 wee 2-4, Bl proyecto de 1891 (Piftero- -Rivarola-Matien- zo) «+ 2.5, Blproyecto de 1906. 2.6, Bl proyecto de 1917 (Moreno) Yel Céaigo de 1921 79 80 83 99 99 105 107 108 109 109 110 110 | | | i I | i INDICE 2.7. El proyecto de 1960 (Soler) ...... 2.8, Bl proyecto de 1974 8. Addenda: Et Anteproyecto de tage Penal stato 2013 . ¥.Brincipios politio-criminales qu itn ius puniendi estatal . 1, El rol politico de los limites . . 2. Principio de legalidad ....... 2.1, Exchusién del derecho consuetudinario (nece- sidad de lex scripta) . 2.2, Prohibtetén de efecto retroactivo (exigencia de lex praevia)... ee cee vest eerie eee ee 2.9. Probibioton de analogia (etigeneia de lex stri fa) ve. : 2.4. Necasidad de determntnactén precisa de Yo xman- dado 0 prohibido (exigencia de lex certa) . . 3, Elprinctpto de culpabilidad os ...sese secre 3.1. Addenda: El problema politico criminal del Prinetpio de eulpabilided: Zgarantia o preven: HON? vs eee ee eee eee ee vee 8.2. Addenda: La ibertad entre realidad y concien- cia: éun nuevo desafio para ek derecho penal de culpabilidad? ........-. 3.2.1. Le pet y ol hombre, de il de estandarizacién? .... Temblores ....-..+-+- 22a puesta en erisis del principio de culpabilidad? . 3.2.4, éLa cuarta humillactén? ........ 3.2.5. éExperimentamos la realidad? Las investigaciones neurocientificas 3.2.7. La reaeci6n de Ferrajoli .. 2Un tema nuevo? ... wa 112 1138 127 128 130 131 132 133 133 134. 136 154 154 156 188 160 161 163 165 169DERECHO PENAL - PARTE GENERAL 9.2.9. La precisién del arsenal teérico del sistema del hecho punible ........ 170 3.2.10. Relativizar e) nivel de los movimientos teldricos ...... cee e teense DL 9.2.11. La Ubertad como responsabilidad: euna condicién estructural del sistema social? oo... see ee ee been 175 9.2.12. Conclusién ....... 177 : : 178 4.1. Addenda: Una discusién sobre limites. Teorla det bien Juridico y el problema de los adelan- tamfentos ala pumibilidad .............. 182 WE MIAUAGIMRDUARMION oe eee eee ees 206 @. Addendias Bl tn dublo pro reo en Ia tnterpretactén del derecho penal sustantivo . . 207 Jalen aaiplonde proppeotingltdagt .. 228 7.1. Addenda: ZLas rélaciones de proporeiéa como ejes estructurales del sistema de impu- taclon? eee ees +. 227 7.4.1. SProporcional? .. 0... .6eeeer sees 227 7.1.2. La idea de proporcién como estructiira esencial del pensaraiento social. De la Jey del Talién ala regla de tres simple 234 7.1.3. Bl enfoque y Ja capacidad de rendi- miento tradicionales del principio de proporcionalidad ...ss...esere5 + 238 7.1.4 éProporctonalidad inversa?: el prinei- plo de proporcionalidad como mero contenedor de los excesos punitivos 241 7.1.8. Blenfogue interno Nevado ala maxima expresi6n:.2qué nos puede brindar el principio de proporcionalidad de las pénas? .. centers 246 7.1.6. Algunas advertencias operativas ...". 252 7.1.7, Proporcionalidad, teorfa del delito fgualdad ante la ley. La tdentidad de i | | fypice frecuencia moral del sistema del hecho punible y la idea de proporcionalidad 741.8 Las condisiones de vigencia do la iden de proporcionalidad ........ 4) Dominio det hecho y proporefonali- dad. La dependencia dé la vigencia dela tdea de proporcionalidad de las teorfas explicativas de la autorfa . b) Proporcionalidad y teorfa del bien 6) Frinatpto de acto o idea de propor- CEN eee ee d) Principio de culpabilidad como con- dicién de la reacci6n proporcional 7.1.9. A manera de ejemplo: dos dimensiones en las cuales la idea de proporciona- lidad debe ser rotagonistn argumen- tale. ... @) Nuevamente: éda lo mismo omitir que actuar? eee eee eee 5) La frontera entre dolo eventual ys Ja culpa conseiente 9. El rol de la dogmética en el derecho penal en clave QArantista 2... eect rene eset eens 10. Addenda: Bl derecho del ctudadano al mejor po- sietonamiento frente a la garantia reconocida en ei sistema internacional de derechos humanos 10.1. La lucha por la vigencia operativa de las ga- 10,2, Bl sistema pened como reglamentacién de garantias . 10.3. Los derechos ‘numanos como wn estdéndar regional . 10.4, éDe qué hablamos ‘cuando hablamos dey un estandar? ..,.- 2865 258 268 260 261 262 263 264 265 - 266 267 268 . 269 270 271DERECHO PENAL PARTE GENERAL 10.5, Elesténdar corho el elenco minimo de garan- tias: el estdndar cualitative ......... 0.44 10.6. El esténdar como Ja reglamentacién minima de las consecuencias de una o varias agprantias reconocidas ....., sete 10.7, Una desigualdaa ética del sistema: ol aina- mismo de la politica criminal y el cardoter pétreo de la untversalizacién de las garantias. El esténdar como “no menos que", ¥no como “de aqui no me muevo” ........ 0. 10.8, Hacia Ja construceién de un sistema de pro- teccién dinamtco .... ren 10.9, Dimensiones metocologicas del dinamismo 10.9.1, EA progreso vertical _ 10.9.2, El progreso horizontal ..... 10.10, Dimensiones operativas del dinamismo ... 10.10.21. B] derecho ala mejor ley ........ 10.10.2. Bi derecho al mejor precedente... 10.11. 2Un derecho ambivalente? cAutor y victima en la misma situacién? La necesaria visién garantista del fendmeno ........ 2.20.0 VIL Saberes yfencmenos institucionales vinculados alderecho pond) oo... eee 1 Lacriminologta y la soctolog{a criminal .. . 2. La politica criminal .... 2.66... e eee 8. El detecho procesal penal . 3.1, Addenda: Sobre la evoluctén de la relacién entre dogmatica penal y ¢l sistema del hecho puntble: del cardcter meramente instrumental del sistema procesal a un sistema de impute clén construido con base en la necesidad de flexibilizar el esténdar probatorio de clertos . El derecho procesal penal como instrumento del derecho penal. 271 272 272 273 274 275 275 276 278 277 278 + 281 + 281 285 286 287 Inpice 4, Bl derecho penttenctarto ......+ ‘VIL La crisis de legitimacién del derecho penal como punto de partida para la construcoién de wn sistema del hecho punible respetuoso del Estado de derecho .....++ 1. La erttica a la dogmdtica penal: relactones entre derecho penal, criminologia y politica criminal . 2, Crimtnologta y derecho penal .....-..+6+0+ 3. Sistema del hecho puntble y politica criminal .. 4, La Jerarquizacién de los problemas del sistema del hecho punible ..... 5. La justyficact6n politico-criminal de las categorias » 822 del sistema 1.1... sees eee eee 6. La relacién etent{fica con la eriminologia ...... + 325 8. Addenda: Algunas apostillas sobre et esttlo de argumentacién dogmdtica en la actualidad .... 7. La creacién de nuevas categorias VIM, La valides temporal y territorial de la ley penal». 1. Validez temporal de la ley penal .. 2, Validez territortal de ta ley penal . IK. Elsistemapenal internacional oo... 5.0 0cseeeees Secadn SEGUNDA EL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DEL HECHO PUNIBLE 1. Los linttes en la construccién del caso penal... 1. Informactén normativa e tnformactén empirica en la aplicactén del derecho penal 2, Los limites escenogréficos: el proceso penal ... " 301 303 303 310 316 320 323 326 335 - 885 + 339 341 349 349 3502 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 2.1. Addenda: Pormenores de la relacién entre derecho penal y sistema de enjuiciamiento . 352 IL. Sentido y functones de le teorfadeldelito .......... 368 1, Algunas nociones bdstcas . . ceeeee 865 2. La evolucién histérica de la teoria'del delito ,.. 374 2,1. Bl sistema clésico ... 2,2, Bl sistema neoclasico . 2,3, El sistema finalista ... sees 876 2.4, La época actual: entre el posfinalismo, el nor maativismo y la influencia polftico-criminal . 377 3, Functones del sistema del hecho punible ...... 379 4. El sistema del hecho punible en el sistema penal 382 5. La ortentactén a lag consecuenctas y la politica ertminal se... . + 383 6. El concepto de delito . .. +. 883 7. Las clases de deltto y las normas jurtdtco-pena- les .. rrr 385 ILL. Los presupuestos fundamentales de la imputacién en et ‘dmbito de Ia tipicidad de los ilcitos de actividad ..... 387 1. La teorta de la acct6n esse eee ee eeeees 887 2. Los requisitos propios de la autorfa .......... 300 3. La tmputaci6n al tipo objetivo. La teoria de la tm- Butacién corno estructura béstoa de la tptdad dolosa e tmprudente ........ . 391 8:1. Blproblemade la imputaeion desde las teorfas de la causalidad ......, veeee es 892 Gp2ndadeonse dpe smapULAcierL SPeHGy-....- 385 3.2.1, El lugar sistemético de Ja imputactén OWPEHVA eee ee eee ec ee reese ees BOF 3.2.2, Los presupuestos metodolégicos del modelo . sees 898 Inpice 3.2.8. Las diferentes dimensiones del sistema de fmputacién objetiva . . La creacién de la base del juicio de Jmputacion o la exgencia de un riesgo jurfdicamente relevante ........ €) Rlesgo y elevactén del riesgo latente b) Riesgos improbables y eventos ex- traordinarios 66... 6.0.5 @) Desaprebacton del riesgo y rieeg> PETMILIGO eee eee eee eee .1) Addenda: La cuesti6n del lugar sisteméticn del rego parrot: GO eee cee ee rete tees 6.2) Addenda: La idea del rlesigo ‘permitido funciona para flfcitos culposos y también dolosos? . Hl juicio de imputacién stricto sensu a) Ambito o fin de: Protebeién dela nor ma... by Imputacién ala viettma b.1) Addenda: Bi problema de la victima en el sistema de impu- tacién ..., b.2) Addenda SPCC, sséntimiento como eriterio ne? agetivorde 1a tipicidad’. @ Prohibicion de tegréso : 57 d} Comportamiento alternativo correc tO ric iae 41) Addenda: Algunos problemas adicionales de la teorfa del comportamiento alternative conforme al derecho : 4.2) Lacriticaa la tesis que le otorga relevancta al comportamiento alternativo conforme al dere- cho .. 400 400 401 412 413 414 44 416 428 - 433 435 430 4364 DERECHO PENAL - PARTE GENERAL €) Principio de conflanza ... 3.2.6. La correecién del Juleio de imputa- COD eee eee nena ee @) Insignificancta . 445 448 b) Adecuacién social 66.6.6... ¢) Correceién dela imputactén y alter- nativas processes: el principio de oportunidad . : @ addenda: ®1 prinetpio de opor- tunidad como facilitador de las consecuencias de un sistema de tmputacién autolimitado .. 8.2.7, Bl enriquecimiento del tipo objetivo a avfe del satema normative de imp tactén . 8.2.8, Bl ujeto de imputaeton como objeto del GOO vee eee 5.2.9, Lacritiea faalista y el rol de tipo sub- Jetivo de la tipicidad . 3.2.10. Inaputact6n objetivay erfor de subsun- _ oén.. 3.2.11, Tentativa y el momento de la aparicin del fracaso de Ja mputacién del rem tatlo . 8.2.12, Addenda: La enantiotelidad en Carlos Nino y la teorfa de la imputacién obje- HVA eee ee cece eee ee ree teees 1, Addentia: Alguna constderactén particular sobre las exigencias en el sistema del hecho punible . 2, La tpicidad del delito doloso de comisién \ 2.1. El tipo objetivo ....... sees 2.1.5, Los elementos de Ja tipicidad ...... 2.1.2. Tipo objetivo y resultado ..... 2.1.8. El tipo objetivo como objeto de} dolo 446 447 454, 456 486 487 457 inice 2.1.4, Tipo objetivo ¢ interpretacién restric- Laseleceién de log #lementos que con- figuran él supnesto de hecho tipico 2.1.6. Tipo objetivo y circunstancias agravan- tes y atenuantes ©... 6... eee e ee : 2.1.7, Addenda: La categoria de Ia tipteidad conglobante en elderecho penal argea- Hine eves 2.2, Bl tipo subjetivo en el delito doloso de com!- sién.. 2.2.1, Bl doloy el error de tipo... 2.2.2, Error turts y error factl ... +... 2.2.3. Addenda: Apostilias sobre el debili- tamiento del dolo como requisite de imputacién al tipo ...-. ++ vases 2,3, Las clases de tipos penales evs seer ene 462 462 462 470 476 477 213.1. Tinos de lesiginydeBANge 5. Boe 2.9.2. Tipos de resultade-y de mera acti dad . 12.8.9. Tipos de wa'bdlo acto 6 de varios ac- 3. La antYuridicidad o justificacién ...... 3.1, La teoria de los elementos negativos del tipo 3.2, éLos principios justificantes como punto de partida axtol6gico? oo. eeree sere e eee 8.3, Bltipo objetivo de las causas de justiteacién 3.4, El tipo subjetivo de las causas de Justtfica- cn. . 3.4.1. Addenda: Un tipo | ubjetivo en Ia jus- tifleacton? 3.4.2, Addenda: Alginas' Feflexiones sobre subjetivismo ylos permisos justifican- 3.5, Las causes de justifeacion en parttoular , 487 488 488 502 + 522 524eo DERECHO PENAL - PARTE GENERAL 3.5.1. 2B1 consentimiento presunto como causa de justificacién? . . 5.5.2, Bl estado de necesidad justificante . @)-El problema del mal menor .. 3.5.3. La legitima defense . . : 2) Addenda: ¢Proporcionalidad entre agresién y defensa? . b) Addenda: Defensa necesariay agre- sién omisiva........ 6. ¢) Addenda: ¢Defensa legitima solo frente a agresiones dolosas? .. 3.5.4, La colisién de deberes . 3.8.5, Bl efercicto legitimo de un derecho . . 4, La atributbilidad 0 responsabilidad por el hecho “Sabiguculpablitdad,.. 6.1. Latmputabilidad o capacidad de comprensia genérica de la ilicttud . Vulnerabilidad . , La conciencia de la antijuridicidad y el error de prohibicién . B.B:1. Addenda: Lol Sprobiemas de} Juloto de Svitabilidad Wel errorde-prohibicién 5.3.2, La aparicién temporal de la ineulpabi- lidad: actio Ubera in causa .....,. 5.4. El exceso en las causas de justificactén . . . . 6. La punibilidad 0... eee eet ene ee 6.1, Addenda; El error sobre las circustancias de exelusién de la pena: entre los fundamentos de la pena y el aleance organtzador de las eximentes del principio nullum erimen sine lege ..... 6.1.1, Esplendor y miseria del error como. problema so... 0... eee cies 6.1.2. Los problemas no resueltos . 524 526 528 687 540 853 887 666 867 568 569 570 673 874 582 597 598 608. 610 610 . 618 1 teeter teneuntnn temper aetenponeEtneSe trier ns inoies 6. , El error sobre las circunstancias objeti- vas de una situacién de inexigibilidad 6.1.4, Bxousas absolutorias y error... 7. El proceso de determinactén judicial de la pena 7. Bl punto de partica axiol6gico y constitucto- nal...... 7.2, Doble valoractén 7.3. Proporcionalidad .... 7.4, Resoctalizaci6n .. 6.4.4 7.5. Bl principio de humanidad ..... 7.6, Gazantias *puras” y trabajo sistematico en la determinacién judicial dela pena ......., 8, Otras dimensiones del sistema de la pena en el derecho penal Argentind vs .vevveceveeveress 6.1. La condena de ejecucién condicional . 8.2, Ei émbito penttenciario de ejecucion « 6.9. La pena procesal como pena ilegitima . . 6.3.1. Addenda: Las penas flegitimas det sistema penal: la prisién preventive o prisién procesal ..... 8.3.2, Las sanciones de los sistemas contra- vencionales como penas ilegitimas . 9. La “doble via" del derecho penal: las medidas de seguridad ..... fees a 10. La Hamada “tercera via": la reparacién como ob- Jetivo det derecho penal ........ 40.1. Addenda: La mediacién y el derecho penal. ‘La mediactén como el mejor escenario de aplicacién de los modelos restaurativos ... YX Eldelito imprudonte 6.0... occ e ee eee 1, Bl punto de partida politico-criminal de la inert minactén de la negligencia .. . 2, Le estructura tiptca det delito culposo 6... 682 697 697 697Je DERECHO PENAL - PARTEGENERAL 3. El enjuiciamtento del deber de cuidado .,..... 4, La imputactén en el ilfctto imprudente 5. Bl paradigma del hombre prudente y ta culpa antirreglamentaria ...... 6. Imprudencia y doto de peligro 7. Culpa inconsciente 6.6.6... 8. Addenda: Sobre Ia tlegitimidad de ta, Puntetin por culpa inconsetente . €.1. Laimprudencta como ua escenario complejo en el terreno de la dogmatics . 6.2. Las dos formas tradictonales de Ia imprucen- Cece ee eee eee neces sees 8.3. its justificada dogmiticay constitucionalmen- te la punteién de la culpa inconsciente? . . 8.4. Latesis de Arthur Kaufmann ........ 8.5, La tesis de Jakobs 8.6. LES més grave la mprodencia dneonsctente que la consciente?.. 8.7. Algunos Planteos enel derecho Penal argenti- no... 6.8. Latraumatica relacién entre re culpa meonscien- tey principio de culpabilidad 2.0.2.2... 9. Addenda: Otra vez sobre los limites del delito tmprudente: Posthilidades de ta punictén del par- tietpe ... . - Introduceién . . “rina alemana? sss ss 9,3. dLa cuestién queda resuelta por las pales (© los sflenctos) dela ley? ........ 9.4. Apostillas sobre el concepte unftario de autor en el Ambito de la negligencia . .. 700 - 701 ‘702 704 708 716 : 77 718 720 728 727 728 730 731 + 782 732 738 738 739 aingrnpcie Noe enne inne mane ‘VI. El delito de omisién .... VIL. El concurso de delitos ......... inpice 19 . La respuesta depende del modo en que se conotba la estructura tipica del flfetto impru- dente? ..... cee THB 9.6, Conclusién . 748 743 1, La estructura tipica omisiva ...... 2. Entre acetén y omision .....e ee 3. La estructura tipica omisiva . 4, Omisién e imputacién objetiva . 5, Algunos problemas de la debilidad estructural de ia imputactén en las omtsiones ......eee0ee. 784 6. Los critertos de distinci6n entre omistones tmpro- plas y proptas : 7. Omistones cuya “tmpropiedad” consiste en no estar legisladas expresamente? . 8, éLa omissto libera in causa como una tentative? 772 9. Laomisién y ta teoria del concurso. ¢Concurso real entre omistones? - 753 1. Planteo del problema ... 2. Concurso aparente de leyes . 2.1. Bepecialidad «2... wees 780 2.2, Subsidieriedad .. 6.66. 6ee eevee v eee eee 782 BB, COMSUNGEN 06sec eee eee ee ees 784 8, El verdadero concurso . 784 3.1. Eleoncurso tdeal..... 6. 786 "3.2, El concurse real... ...2.+- 787 4, Las consecuencias juridicas se 787 4.1. En Ja determinacién judicial de la pena... 78720 ‘DERECHO-PENAL - PARTE GENERAL 4.2. Bn el proceso penal... 6. 06es csc eevee 787 MIM: Autoria y participacibre Me 789 1, Imputactén y autora 6... eee ee eee ees 789) 2. La sistemdtica de las reglas de autoria y partict- PACER eee cence eee e een ees sees TOL ‘3. Las distintas formas de autoria ..........-06 793 3,1. La autorfa en sentido estricto ..... veeeee 793 3.1.1, Addenda: Observaciones crfticas a la . autorfa como mera infraccién de un deber en delitos especiales 798 a) Apostillas sobre la evolucién det concepto de autoria .... 'b) Alganas preoeupactones gue rodean ala temética espeeffica......... 805 c) Bl importante giro en la definteion del autor ...e.... ee a) Una intuiotén sobre los efectos det cambio de paradigna en la defint- o16n de la autora ) Elgran dilema .... ‘fl dLacuestién se resuelve ea la medida del alejamiento o acercamtento al neminem lade? «1.0.0.5 g) Algunas consecuencias nocivas dela autorfa como infraccién de déber 813 9.1) La extensién contra legern det 4mbito de la autorfa punible 814 g-2) La llamativa transformacién de tipos penales cerrados en abier- tos, La Jesion hermenéutica del principio de lex estricta ..., 816 9-3) La lesién del principio de acto 816 9-4) Violaci6i del principio de legs Mead... 611 B17 3.1.2, 3.1.3. inpice g-5) La lesién del principio de pe On porcionalidad ...... dees g.6) La lesi6n del prineipio de cul- pabilidad .....e.ee eee ee ee g.7) Las criticas de Gracia Martin y de Hern&ndez Plasencia . g.8) La objecién de Robles Planas g.9) La mmposibilidad de pensar en coautorias de infraccién de de- g.10) Imposibilidad de identificacién del principio de ejecucién . .. g.11) ¢Un desistimiento en la tentativa que depende de otro? . . g.12) La completa desvinculacién éntica de la construccién del dolo, Qué ese que aabe quien NO ACTHA? Vee. e eee eee g-13) Violacién al principio de perso- nalidad de la pena estatal . g.14) Elabandono de la idea de domt- nio del hecho como abandono de un eriterio de soaputacién al tipo +h) Conclusiones . iy Badendas ta ‘inputacionde autoria. ‘Bus limites ala luz delas nécesida- des-de la moderna politica criminal de proteccién de los derechos hu- PRANOS seve vee eens eevee El dilema que esté en la base de la de- finicién de Jos contornos del soncepto de autor . Eleoncepto de dominio del hecho como. puente entre imputact6n al tipo y cons- truccién de las bases de la imputacién de autoria........ 2 B19 + 821 828 828 929 - 829 830 - 831 881 832 837 848,DERECHO PENAL- PARTE GENERAL noice 23 3.1.4, El escenario de la crimmalidad de lesa 4.1. Generalidades, Fmdamentos de la punibilidad pumanidad es. .e es eeeess reese 840 del participe es a 861 3.1.5, Una evaluacién: la doctrina del dominio 4.2, La instigacion del hecho todavia no debe ser pasada 4.2.1. Addenda: Algunos problemas de la BretTO vs cerertss B48 jnstigacién como hecho puntble .... 865 3.1.8, EQuéhay que tener en cuenta ala hora a) Una hgur’ f 265 ‘a gura poeo profundizada ... wedenuor mee = cP” as b) La preocupante y placentera paz de @) Relacién con i sori dea ite Jadoctrina dominante ......... 866 con la teor! - GIN eee ee eee ees 48 c) Preguntas... 2. .00s + 867 ca tas spuoporciotietidad spuin- ) La legitimidad del tipo penal de la 1s et imstigacién a la luz de la garantia 849 consiitucional de la Hbertad de ex- ©) Comunigacién procesal posible, 1a Preston... +--+ +++ veers: B69 garantia del derecho de defensa ., 851 2 ret hog nel sentico, del derecho 269 d) Todo concepto de autorfa debe te- ena, Paverereerere ner consecuenctas razonables en el Dp we jegtamicad | oe Bonen Sete get plano dela coautoria ........., 852 tnetgndor decde la pice ds @) El concepto de autorfa deberia tener a aedeneee e70 capacidad informativa y brindar complement 9) La llamada homogenetdad: la con- deceripeien de los Upon penalas de grucncta entre laaceiGn del inductor la Parte Especial ......... wees 883 ylaejecucién del autor . we 872 i h) La expansi6n del concepto de autor 32. Baw Conclusion ve tea y la induccién no pueden convivir 873 : 3 : : 1) Los problemas que acarrea la figu- 3.3, La autorfa mediata so... 6.6 . 856 eS ee ite 3.3,1, Instrumento que obra atipieamente 857 certeza de que antes de Ja interven- 3.3.2, Instrumento que obracindolo ..... 858 ci6n del instigador no habia nada 3.3.3. Instrumento que obra en forma justi- &e a ooo uel compertamionte tetneatate ue ches oie eapebae alternativ conforme al derecho 878 3.3.4, Instrumento que obra sin culpabili- (p blanede ia mweainy on cfeouet an “ie ee ee a ee dad motivadoras dqié ao debe hacer 9.3.5. Le autoria mediata en aparatos de dad motsvadora nodebéhacer poder organizados .... . 859 non i dep 4, La partictpactéi 6... severeee 861 asin proceont 87824 ‘DERECHO PENAL - PARTE GENERAL 1) é@reactén del dolo por el instigador antes de la ideacién del autor? .. . m) és admisible pensar que 1 dolo del autor es una creacién de un ter- n) gDe quién depende que stirja el dolo?: del estimulo del tereero al de- sarrollo que manifiesta ese estimulo en los diversos sujetos receptores 7) La tmposibilidad de los estereotipos en materia de instigacién . ©) Cantidad de pena del instigador y prinetplo de proporcionalidad .. , P) £Un tipo subjetivo también indeter- minado? .. siteeeees @ Bl doble efecto de la accesoriedad externa en la instigacion ..... : r) La’denomtnada “propenstén al he- cho”: Ine aclaremos que oscurecel 8) Conclusion 6... eee 4.2.2. La nstigacién y el problema particular del agente provocador ose... © 49, Lacomplicidad veeeeccs ss, 4.8.1, Addenda: Las llamadas conductas neu- twales en el émbito de la teorfa de la participacion ....... @) Las caracteristicas de los casos: épor qué son neutras las conductas neutrals? oo... ec... »b) Bl dilemas entre la necestdad poltt- ¢0-criminal de limitar y la bisqueda de la justificacton sistematica . . ‘ ¢) Cammos posibles para defintr un Ymnite entre lo puntble y lo no puni- ble em Jos casos de neutralidad del comportamiento - 876 877 881 881 882 883 984 885 886 886 892 898 894 895 inpice 25 ¢.1) 2Un problema de justificactén? Bl gjereteto legitime de un de- TECHO eee eee eee ee eee 896 6.2) EBsplioactén auténoma del ile cit det partfcipe? ... €.3) La cuestién en el terreno de la smputacién subjetiva . d) élmputactén a la complicidad en el marco de una interpretacién espe- clalmente restrictiva? . 4.1) Las herramientas que ofrece la teorfa de la imputactén objeti- Va iee 44, Blart, 47 del CR. 4.5. Bl problema de la comunteabilidad de las et 4.6; Las direcciones de la comuntcabilidad 297 898 B09 5, La empresa como autor. Las objectones dogmdtt- cas para considerar a una persona jurfdica como un postble autor del ilfcito penal... ......4+.. 909 5.1, El problema de la capacidad de accion .... 916 6.2. La cuestion de la eapacidad de culpabilidad 921 5.3. La personalidad de la penaestatal .....,. 924 | 6. La responsabilidad de las personas fisicés que actiian en el Ambito de la persona juridica .... 926 6.1, Addenda: La figura del actuar en lugar de otro, Algunas reflexiones partioulares a propésito del art, 14 de la ley 24.769 ............, 930 NRatentetioe bette eee eee beeees 948 ‘1. El problema de la definteién de tentatioa ...... 943° 2. Los fundamentos de la pena de la tentatwa ... 945 3. El Hamado ter crimints y las etapas det proceso efective de delite 66 ieee cerca eee ee evens s 94826 DERECHO PENAL ~ PARTE GENERAL 4, La tdoneicad dela tentatioa ..... 8, El desistimtento ws... eeee evens 6, Bl problema de la tentativa frente al dolo eventual. eExigencias subetivas adicionales para la imputo- cidn de tentativa?: nuevamente sobre 1a; postblidaal det dolo eventual en ei tiictto tentado . 952 8.1, Un escenario doblemente fronterizo ....., 952 6.2, La tentativa: un émbito de por si ya proble- matic sees 952 6.3. Bl dolo en su forma eventual: ¢una intensidad subjetiva de segundo nivel? ............. 953 6.4, Bi problema de la tentativa frente al dolo even- tual so... Pete ee beens eee 955 La determinacién de la pena en la tentattva ... 966 Bibliografla ......... seveeees O71 PREFACIO” ‘Mi buen amigo Maxim{ltano Ruscont me hacé el honor de pedirme unas palabras introductorias a su libro sobre la Parte General del derecho penal. Se trata, sin duda, de un trabajo que tiene detras un gran esfuerzo, muchas reflexiones y largas horas de estudio. Para mi es un placer poder ocuparme de esta obra que se cuenta entre las més interesantes aportaciones de la nueva generacion de penaltstas argentinos, Al tratarse de una obra general, no me es posible considerar en esta presentacién a todas y cada una de las tesis que Ruscont sostiene en su Derecho penal. Ello seré materia de las futuras recensiones que el libro seguramente mereceré. Pienso que toda aportacién a una determinada ciencia debe ser necesariamente comparada con el estado general de su contexto enel momento de su aparicién. Bl derecho penal de mt generacién se debatié entre el método de la teorfa finalista-de la accion de Welzel y el método teleolégico postulado por Radbruch en 1930 y retomado en forma modernizada por Rown. En ambos casos las relactones reciprocas entre la teorfa del delito y la concepeién dela pena estuvieron en primera Ifnea, En el caso de la teorfa finalista Ja Namada dogmética ontol6gica determiné una fuerte Lmitacién de Ja prevencién especial entonces dominante. En el caso del te- Jeologismno, por e contrario, era el fin de la pena (particularmente Ja prevencién especial) el que resultaba determinante del sentido de las categorias de la teoria del delito. Este esquema del didlogo dogmatico se modificé en los afios "80 del siglo anterior. Fue entonces cuando aparece Ja prevencion, general positiva, como una respuesta compensatoria a la imposi- Dilidad de legitimar empiricamente Ja prevencién especial. como se venia pretendiendo desde Von Liszt, En realidad. laSinalidad de Ja pena, cuya fimeidn decisiva era permitir distinguirla de la ven- + Primera edicién,28 MAXIMILIANO RUSCONI ganza, como se dice claramente en la obra de Grotius, de Hobbes y de otros, no pretendia én los siglos xvty xv una corroboractén empirica, Esta solo sé convirtfé en un problema con el positivis- mo, que necesitaba una base real para dar validez clentifica a sus conceptos. Rusconi se distancia de la prevenci6n general positiva y con- sidera, en realidad, que Je son aplicables las mismas criticas que ala prevencién general negattva. Implfcttamente se puede estimar que no comparte la evolucién que la filosofia actual ha realizado sobro el concepto del sujete, que Habermas ha reflejado en Der philosophische Diskurs der Moderne y Ladeur en su Postmoderne Rechtstheorte, ni tampoco la perspectiva de la teoria de la comunt- cactén, Prefiere un concepto negative de pena que se contrac a su deseripeién externa, renunciando a la cuesti6n de la legitimidad, y poniendo en duda a Ja vez su utilidad para la construccién del sistema de imputacién. Ciertamente no esta solo en esta vistén del problema. Es, por lo dems, totalmente coherente con la re- nuneia a la clentificidad del Juicio sobre la legitimidad de la pena, ‘Sin embargo, la renuncia no es total, La tesis se completa con Ja formulacién de una nueva tarea dogmatica. “La tarea del jurista —nos dice— debe residir mucho més en la deslegitimactén cel derecho penal que en la busqueda inguieta de puntos de partida que lo sostienen en términos éticos 0 de filosofia politica”. Aqui abre meritoriamente um debate que es hoy especialmente necesa- rio, Solo quiero hacer aqu{ una reflexion previa a este debate. Si la teorfa negativa de la pena no es “un punto de partida filoséfico de un abolicionista o de un eriminélogo critico”, la cuestion de la deslegitimacién deberfa ser encarada con algin criterio externo al derecho penal, porque es la otra cara a la legitimidad, Habra que investigar, por lo tanto, de dénde pueden ser extraidos esos eriterios si se cierra la puerta de la ética y de Ja filosofia politica. La tarea que nos anunela es extremadamente interesante. El solo enunciado de estas cuestiones revela que Ruscont tiene elenorme mérito de remover las aguas, que es lo que se espera de wna obra seria y sugerente como la que nos presenta. Todo lector interesado en el derecho penal le deberd agradecimiento. Yo, el primero, : Madrid, abril de 2007. Enrique Bactoanuro Retype enero eter esp TN METS ERPS mete PROLOGO ALA TERCERA EDICION Esta nueva edictén de mt obra de la Parte General del derecho penal llega al lector en el afio en el cual pongo en funeionamiento, de modo completo, mi reciente cétedra de la materia en Ja Univer- sidad de Buenos Aires. Aunque algunos profesores adjuntos que me acompafian habjan iniciado sus cursos en el segundo semestre del afio anterior, es recién en este en el que se integran la totalidac de las actividades, Los caminos de acceso a los lugares vinzulados con la vida del jurista en general son cualquier cosa menos transparentes. Da ignal que el joven abogado svene con ser docente, juez, fiscal © defensor oficial: salvando algunas diferencias, él aprender& més temprano que'tarde que no todo depende del esfuerzo, el estudio, Ja perseverancia y otras armas nobles, Elio solo puede influir en \u porcentaje no determinante, La certificacion de este detalle coloca a quienes empezamos a ser vigjos en un dilema a Ja hora de aconsejar a nuestros nuevos jévenes; yo siempre lo he resuelto a favor de insistir con el arma- iiento noble. Estoy seguro de que no me equivoco. En esta edicién se mantiene el recurso de las addendas para indicar al lector que encontraré un desarrollo més exhaustivo de un tema puntual, Se trata de aportes con un nivel de detalle mayor en un tema especifico. El alerta permite que estas addendas puedan ser obviadas en el caso de que se pretenda una lectura més gf), ‘Astmismo se han incorporado desarrollos que refiefan los temas que en los tiltimos diez afios han mottvado en mf la reall: zacién de estudios o trabajos monograficos: 1a influencia del sts- ‘tema de garant{as en el edificio de la teoria del delito; 1a evolucién del sistema del hecho punible 2 partir del intento de satisfacer demandas —ségin mi parecer— probatorias; la desnutricion del concepto de atitor; Jos limites de la temida erosién de los resul- tados de investigaciones neuroctentificas sobre el principio de oulpabilidad, eteétera,30 DERECHO PENAL - PARTE GENERAL Por tiltima, quiero expresar un profundo agradecimiento a quienes me acompafian en la cdtedra, en mt seminarlo de los lu- nes y sn el trabajo profesional. Cast nada podria hacer y casi nada tendirfa sentido sin la comparifa de todos ellos, Madrtd, abril de 2016. Maxuaiano Ruscont PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION Agotada muy répidamente la primera edicién de esta obra, antes de que hayan pasado dos afios de su aparicin pablica, fun- to con ¢l editor hemos decidido apresurar el paso de aquello que ya en su momento se pensara como una posiblemente temprana ‘segunda edicién arapliada. . En esta edicién se ha procurado, aun manteniendo la base del desarrollo de la mayorla de los temas, otorgar mayor espacio para la reflexién de algunas cuestioues, mejorar la claridad del tratamiento que se le ha dado a algunas otras y tomar en cuenta Ja bibliografia mds reciente en temas donde los aportes lo han Justificado. : Para ello, ei gran medida, se han incluide algunas explicacto- nes que ya estaban iniciadas al momento de enviar a imprenta la primer edicién de la obra pero que, en ese momento, no estaban totalmente conclutdas. ‘Uno de los matices puntualmente diferenciados que presen- ta esta nueva entrega se advierte en la decist6n de subrayar, atin smés que en Ja primera edicién, la relacién entre el sistema del hecho punible y los condicionamientos externos que afectan a su. funcionamiento, En este Ambito es visible la influencia del sistema, constitucional (influencia vertical) y del sistema procesal (infuencia hortzontal). Es posible que hoy no se encuentre justificada una exposicin de la teoria del delito que la haga aparecer como un Juego légico sin condicionantes externos. Una razonable cantidad de colegas docentes de diversas ‘universidades, sin contar las prontas aparictones de comentarios - en revistas de la especialidad, me han manifestado sus buenas opiniones de la obra al tlempo que me informaron que la utiliza- ‘ban como referencia primordial en los cursos de Elementos de Derecho Penal y los de Teoria del Delito. Ello me ha obligado a otorgarle mayor nivel de homogeneidad, y, a la vez, un aumento de Ja informacién que se brinda sobre la escenograffa propia del poder penel o sistema de enjufciamtento, que también favorecera32 MAXIMILIANO RUSCONI Ja vinculacién del texto con los temarios que se han incluido en la materia Blementos del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal, ineorporada en los planes de estudio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. IOjalé lo haya logrado! Mas alld de estos objetivos pedagégicos, en el fondo, sigue ‘vigente la angustia y preocupacién por la actualidad del derecho penal universal que, obviamente, se ve acentuada cuando se ob- serva e] escenario que presenta nuestro pats. Hace imos afios, en el marco de una'reflexién sobre la clencta del derecho penal en el nuevo milents, uno de los destacacios par- + Hletpantes describié cferto grado de malestar o queja al respecto. Motivos de ese malestar eran, entre otros, un irrealizable perfeccio- nam{ento del sistema, su excesiva complejidad, el desdsbujamiento, y la proliferacién de problemas juridicos, la relacién dislocada etttre costes y beneficios y el desequilibrio en el tratamiento de Jos puntos importantes." Hoy llama la atenci6n que el permanente debilitamiento de las garantfas constitucionales no haya sido en parte culpable de ningin malestar. Pero ello sirve para reforzar un alerta sobre el futuro. Si el camino sigue recorrido con esta actitud lamentablemente militante por algunos y tristemente testimonial por otros, no habré que esperar ni un mejor derecho penal, ni algo mejor que el derecho penal: solo tendremos més de lo peor del plan de violencia institucional que despliegan los Estados de modo cotidiano, Solo queda agradecer a Nicolés Garcfa Long, Mariana Barbitta, Nicolds Laino, Mariano Kierszenbaum y Gabriel Palmetro, quieries con carifiey dedicacién me asisten académicamente, por los apor- tes que generosamente Han realizado a esta segunda edicién, Pilar, Provineta de Buenos Atres. Febrero de 2009. ‘Maxmiano Ruscont * Véase la muy interesante y Seida desoripotén del problema. en Bursouaron, Biérn: “Dogmiética penal afortunada y ein consecuenciae”, en. Eeun; Albin; Hasssusn, ‘Wintried: Burtianor, BJom (coords, delaed. alemana), MuRoz Covoe. Francisco (coord. de ia ed. espafola): La clenata del derecho penal ante ei nuevo milenio, ‘Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 142 y es. pte ARLE Saber eyes sey etiam enranacna PRGLOGO A LA PRIMERA EDICION 1, Elescenario 3B libro que presento en esta ocasion est dirigido, entre otros posibles lectores, a estudiantes de derecho que van ser formados en épocas queno estén siendo sencillas para el pensemiento ga- rantista. La idea de que el derecho penal requfere de iimites, de fuertes iimites, no atraviesa wna etapa cle gran popularidad. Claro que el hecho de que haya quienes postulan un derecho penal en el que sus linites aparecen difusos no debe ser visto como sorpresivo, Sin einbargo, el cuadro se presenta mas confuso en Ja actualidad. Bate texto que expone la Parte General del derecho penal ‘busca, frente a quien ha elegido ser sensible a este tipo de riesgos, ofrecer un conjunto de herramtentas y conacimientos. Cada tanto suenan sirenas de alerta en-el disourso juridico penal. A-veces esas sirenas son un poco exageradas si uno analiza el contexto; en otras ocasiones, pareciera que la preocupacién es Indispensable. ‘Los iltimos veinte afios de clencia furidico-penal y de so- ctologia del control penal dejan Ja lamentable sensacién de que corresponde, en verdad, estar preoeupades y prestar atencién a esas sirenas, Bl derecho penal de nuestro mundo posindustrial. més allé y en forma independiente ce los iniveles de desarrollo alcanzado por les distintos paises, yaen el propio discurso punitivo, muestra sintomas de deformactén? Camco Meus, Manuel: "De nuevo: éderecho pensi del enemigo?™. en Cuero Mstah. Manuel, ¥ Gowse-Jana Dise, Carlos (eoorde.}:-Derecho penal dei enemigo. Bt dtncurso penal de la exclusion, B de F. 1, Montevideo, 2006, p. 243.4 MAXIMILIAN RUSCONI Hemos crefdo que la aparicién de otra obra de la Parte Ge- neral, més allé de las que ya existen en el Ambito argentino, es una oportunidad para realizar algtin diagnéstico, decididamente condicionado temporaimente, sobre el tiempo que le tocar vivir ala obra y a sus lectores (si se me permite el plural). Aqui se trata de volver sobre un tipo de reflexion que esté siendo comtm en los tiltimos afios, pero con la intencién de des- cribir un poco més precisamente qué es lo que'en verdad esté sucediendo en el derecho penal actual, de la mano de algunos datos elegidos casi al azar, ‘Se busca, en segundo lugar, confrontar esta descripeién con el aludido hasta el cansancio “derecho penal del enemigo” Cualguier diagnéstico sobre el control penal de comienzos de siglo debe comenzar por subrayar un notable crecimiento de Ja Mamada “huida hacia o al derecho penal”. Una iridiscriminada confianza, sincera ono, et el derecho penal como forma de conduc- cién de los confiictos que plantea la dindmica sdcial, Bllo inchiso superando de modo notable determinadas etapas en la historia del control penal en las cuales reinaba cterta actitud estética en cuanto al respeto de la definicién de Jas fronteras de lo sanciona- ble, Es claro que hoy no és fact] imaginar cudl es el limite que se advierte en cuanto a la tendencia implacable a la criminalizacion de sectores cuya colonizacién penal hace no més de 30 aftos era vista como parte de un gui6n de ciencia ficcién, Cuando no se trata de colonizacion de nuevos espacios, se trata de abandonar limites republicanos para el tratamiento de los casos de delincuencia tra- dicional grave (derecho penal de “tercera velocidad”). Claro que esta huida hacia el sector social del derecho penal o hacia e] abandono de sus iimites, presenta matices dé un completo modelo’ de politica criminal que debe ser descripto en sus rasgos mds salientes. Esa completa politica criminal neocriminalizante ofrece, como dijimos, datos para la preocupacién. El primer sfatoma y quizd ol més genérico de esta tendencia politico-crimmal puede ser definido utilizande el titulo que le ha impreso Silva Sénchez: "Una expansion del derecho penal”. Segan el profesor de Barcelona; “Noes nada dificil constatar Id existencia de una tendencia claramente comfnante en la legislacién de todos los paises hacia la introduccién de nuevos tipos penales asi como a una agravacién de los ya existentes, que cabe enclavar en el marco , general de la restriccién, o la “reinterpretacién’ e las garantias clésicas del derecho penal sustantivo y del derecho procesal penal. [DERECHO PENAL - PARTE GENERAL 35 Creacién de nuevos “bienes juridico-penales", ampliaci6n de los es- pacios de riesgos juridico-penalinente relevantes, flexibilizacién de Jas roglas de imputacién y relativizacién de los prineiptos polftic- criminales de garantin no serfan sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse con el término “expansion”. ‘Se trata de una multiplicacién de los espacios de vigencia co- munitaria del derecho penal que incluso ha nutridoa Jos discursos de seduccién politica: hoy como nunca antes la clase politica acude al derecho penal, a través de esta expansién del control penal, como una herramienta de facil seduccién del electorado. Se ha instalado Ja sensacién, posiblemente cierta, de que la oferta de enorme du- reza en él castigo del infractor conlleva rapidamente una imagen de Nderazgo, de comprensién de los problemas de Ja gente y de compromise con la poco precisa “inseguridad cludadana’. Esa delimitada expansion del control penal ha acudido en . primer lugar a la generacién de bienes imaginades como dignos ‘de proteccién jurfdico-penal como wn camino de crecimiento es- tructural de lo dominado socialmente por el sisteraa punitivo, De ese modo el sistema penal se aleja cada vez més de la imagen que ofrecian los eédigos penales, por ejemplo, a mediados del siglo xt enel marco de la cual no eran muchos los eirculos concéntricos de protescién que rodeaban a los bienes jurfdfeos mds tradicionales © al Namado riticleo duro del contro} penal. Una enorme cantidad de los denominados btenes juridicos colectivos, un Iistado de bienes que se relactonan solo con el acompafamtento a coymnturales polfticas econémicas (mercado cambiario, abastecimiento, mercado de los sistemas de jublacton y pensién, mercado de los sistemas de riesgos del trabajo, etc., ete), forman parte del nuevo catélogo de regulaciones que ninguna explicacién tiene en el conocido y tranquilizador parémetro del nidcleo ético soctal, Por otro lado, como fuera descripto por Gunther Jakobs.? se adivierte una clara tendencia a la eriminalizacion ya no ene] estadio. de fa lesién, como era conocido, sino ahora en el mismo estadio del riesgo. Este tipo de adelantamfento en Ja puniciéa, st uno se * Suva Sivontez, Jostis Maria: La expansién det derecho penal, Bde F Montevideo, 2008. p. 5. * Saxons, Giintaer: “Criminalizacién en el estadlo previo @ Ta lestén de tn bien Juridieo”, an Betudlos de derecho penal, trad, de Rodrigues Rawnos. Suarez Gonzdlex y Cuncic Melis, Crultas, Madrid. 1997. p. 295:36 [MAXIMILIANO RUSCONI coloca en Ja perspectiva del bien jurfdico, deja la sensacién de que se ha desdbujado una de las wiltimas fronteras del control. Claro que esta huida hacta delante, esta escapada de la pers- pectiva del bien, adquiere diversas formas postbles. En primer lugar, la forma més clésica y conocida de adelanta- siento a la eriminalizacién en el estadio del riesgo, se manifiesta en Ja regulaci6n de delitos de peligro como alternattiva a la forma punitiva de la lesién, ‘Sin embargo, el modelo de los ilfcitos de peligro conereto, aquellos peligros que deben manifestarse en ¢l caso individual, ya era conocido en el Ambito de las regulactones del derecho penal normativizado: Por ejemplo, es posible encontrar enormes simili- tudes entre la forma del ilfcito de peligro conereto y el ilfeito de la tentativa. Sin emtbargo, la sorpresa aumenta cuando vemos que al logislador le ha parecido sumamente atractivo adelantar tanto Jacriminalizacién que nf siquiera deba esperar ese peligro expre- sado en el caso. Un claro efemplo de presuncién normativa —sin ninguna posibilidad de prueba en contrario— de que, a una clase de aeciones normalmente le sigue un determinado peligro. La tendencia rectén descripta de acudir a la forma del peligro abstracto (0 sea, inexistente) ha terminado por erosionar el limite conceptual entre el derecho penal y el derecho admninistrativo sanejonador. Ya que, obviamente, en ambas estructuras, enton- ces, solo se castiga el incumpiimiento de una norma de carécter administrativo (espacio normativo que ha nacido justamente para actuar en una instancia de control anterior ala propia del derecho penal). Ello se nota con notable calidad luminica en el espacio que queda, para tomar solo un ejemplo de mantfestacién cotidiana en el derecho penal que acompafia a la recaudacién de impuestos, entre Jas infracciones de la ley 11.683 (de procedimiento tribu- tarlo) y los tipos penales de Ja ley 24,769, que tltimamente han sido interpretados como dando lugar también a infracciones me- ramente formales. 4 Véaae Russom, Maxtmilisno: "Bl concepto de bien Juridico en el desecho penal y Jon adelantomlentos ala panibidad estatal: Zadié al ftimo limite?", en Fyscon, ‘Maximfliano: Normatwismo, bien juridico'y empresa, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, pp. 11 ye8. . [DERECHO PENAL - PARTE GENERAL 37 Aqui la dogmatica juridico-penal sirve de montaje escenogré- fico para exponer una nueva violacién al principio constitucional (por su derivacién del de cosa juzgada) del ne bis tn idem. Por otro lado, esta criminalizacién en estadios anteriores se ha servido incluso del expediente de la punicién de situactones, oestados, que se encuentran reflejacios por verbos que, on. cual- quiera de las acepciones del idioma espafiol, no pueden siquiera Teraitir a ningwin comportamtento, ni activo, ni omtsivo (porque no se encuentra definido un deber previo de actuar). ‘Como lo ha afirmado Struensee: "...e1 uso lingiifstico entien- de por ‘tener’ o “tenencia’, ante todo, relaciones de determinada clase entre una persona y una cosa.,. puede expresar también que a una persona le corresponden determinadas propiedades 0 capacidades... con la palabra tener también son deseriptas rela- clones entre personas... ademas, con ella puede ser caracterizada Ja estima —positiva o negativa— que se le profesa a una persona 0 a una cosa, Todos estos significados de la palabra “tener” que han sido enumerados y a Jos que podrian ser afiadidos todavia muiltiples matices, no conctemnen ni remotamente a una conducta encl sentido de la efecucién u omision de un movimiento corporal voluntario”.* Algo similar sucede con la incorporactén ereciente en forma pauiatina de los denominados delitos de asociacién que, nueva- mente, implican la penalizactén de antiguos actos preparatorios y, con ello, determinan que se torne en algtn sentido susorio el axioma: los actos preparatorios no son punibles. Ello puede ser cierto-en términos excesivamente formales, pero, sin duda que, en términos ahora materiales, queda poco en vigencta de esta afirmacién si detrés de los clastcos delitos de lesién, 0, incluso, detrds de la tentativa de un delito de lesién, lefos de clausurar la voracidad punitiva, se crean nuevas formas, de segundo rango, de punicin de aquello que quedé del lado de afuera del derecho penal clésico. Mas alld de las penas excesivas que acompafian a este tipo de definiciones tipicas (y alas que mds abajo nos referimos) ¢s- tos modelos de técnica legislativa ostentan una, muy débil (por © Senvensen, Eberhard: “Los delitos de tenencia", trad. de Fernando Cérdoba, en ‘Stmumese-Jaxose: Problemas capttales del clerecho penal moderno, Hama rabt, Bucnos Aire, 1988, p. 110.38 MAXIMILIANO RUSCONI no decir inextstente) estipulacién de aquello que se atribuye en forma precisa a cada miembro de la organtzactén, con lo que se presenta un resguardo muy deficttario de la garantia constitucional del principio de legalidad. Este clagnéstico ostentaria una gravedad medida st no se completara con cierta irractonalidad en la distribucién punttiva en el mareo de la cual deben convivir el posmoderno desprecio por Jos bienes datiados por la pena y la clésica contencién, propia de la démodé idea del control penal como ultima ratio del sistema de controles sociales. Ello se manifiesta de modo evidente en penas previstas para los adelantamientos que superan, increfblemente, a las que se venfan estipulando para la misma lesién de los blenes Jjuridicos protegidos, El axioma actual podria resumirse en la Siguiente Jrase: “cuanto mds lejos usted se encuentre de ta lesién del bien Juridico, mds rlesgo corre de recibir una pena mds alta”, Otra de las manifestaciones de esta tendencia se relaciona con Janovedosa ptinicién de actos meramente comunteativos, tendencia que en las ditimas décadas se ha expandide de una forma prota- gOnica, Se trata, seguramente, de espacios de politica criminal que naturalmente nos mueyen, tal cual se ha estructurado el discurso punitive, a una decidida aprobacién de la criminalizactén. Es seguro que cualquier critica de esta tendencia no se desarrollaria al calor popular. Pero, sin embargo, hay que decirlo, s¢ trata de una tendencia de politica criminal que, a la luz de los puntos de partida de wna vision tradicional del sistema penal como tiltimo eslabén de la cadena de controles sociales, no obtendria répida justificacion, Se trata, claro, de que a veces la sanci6n de una norma penal envfa un mensaje de cornpromiso sin demasiado esfuerzo. Por otro lado es evicente que s¢ ha instalado la idea de que los problemas de control del delito, incluso aquellos mds tradicionales, pueden solucionarse con un aumento en la pena. Es notable que, a pesar de que ya ha quedado absoluta ¢ intiiscutiblemente claro que no hay ninguna conexién entre aumento de penas y aumento en los niveles de seguridad ciudadana, los wittimes “programas” conocides de politica eriminal referidos al combate de la inse- guridad ciudadana, han include como efe central un aumento en las escalas penales previstas para los delitos, incluso a las que afectan las normas concursales. Es directamente imposible encontrar algan émbito ctentifico en el que se afirme que, frente DERECHO PENAL, - PARTE GENERAL 39 & amenazas punitivas fuera de los pardmetros tradicionales, los sistemas sociales muestran aumento de la sensacién de seguri- dad, sin embargo allf estén los programas politicos, los discursos de coyuntura, los titulares de las medios de comunicacién pero, también, las propuestas legislativas que una y otra vez, al instalar esperanzas sociales infundadas pero repetidas, ofrecen como gran idea contra la delincuencia aumentar el ntimero de afios de prision con Jo cual se pretende disuadir al infractor. Llama la atencién, asimismo, que la tendencia actual ha utili- zado la muy discutible posfbilidad de acudir en forma permanente eindiscriminada a las formas de ilfctto de omisién impropia, Aqui se utiliza un expediente ya conocido, pero ahora multiplicado en su funcién: suponer que detrés de toda forma comisiva en la legislacién penal existe una forma técita de omtsién impropia en. el marco de la cual se imputa el mismo resultado a la mactividad en posicién de garantia, Ello no solo es una alternativa que no se eva bien con el mandato de lex scripta del principio constitucio- nal de legalidad, sino que lestona la idea, de propia dosimetria penal, de que la omisién'vale menos que la comlsién, algo que surge del menor dominio sobre el curso lesivo y del menor nivel de conocimiento que origina ese défieit de dominio, Todo lo cual se manislesta en un aumento relativo de las chances (si uno Io compara con lo que sucede en el Ambito del delito doloso) que manitene el bien jurfdico de salir airoso. Si el omitir y el cometer no valen igual en el Ambito del dere- cho penal, entonces no pueden convivir en la misma figura tipica y en la misma escala punttiva, Todo ello, si es que el principio de. Proporcionalidad de la pena tiene alguna funcién en el derecho penal. : La otencia penal ha acompafiado el clima politico-instituctonal descripto.con un tipo de discurso que ha favorecido cierta des- Preocupacion por los limites al tus puntendt, No solo silo se ha notado en la pérdida de un lugar preponde- rante de la idea de proteccidn exclusiva de bienes juridicos, sino en general se nota en un estilo de desertpeién del derecho penal en el cual se prescinde no solo de la enunctacién de los puntos de partida de lirnitacién constitucional al poder penal del Estado, sino que también el trabajo dogmatico sobre las consecuencias que despliegan sobre la teorfa del delito las garantias constitucionales brill por su ausencia,40 MASQMILIANO RUSCONT No se nota, lamativamente, que se deposite preocupacion cientifica alguna sobre ¢} impacto sistematico del principio, de culpabilidad, del principio de legalidad, del in dubio pro reo, 0 del principio de proporcionalidad en el marco de aquellas deci- stones propias del funcionamiento interno de la teoria del delito que, claro, dependiendo de qué camino se adopte se tncontrarén Teflejados bien o mal. * Al contrario, aquellas péginas inictales que, hasta la década de Jos afios '80 las obras de la Parte General dedicaban a desarrollar aquellos limites axiolégicos y normativos, ahora se invierten en un intento desesperado por justificar la pena como reaccién estatal aun cuando se trataba, desde hace més de cincuenta afios, de un ‘carnino ain demasiadas postbilidades de Gxto. Para completar este cuadro definitivamente desolador hay que referirse a la reaparicion de dos grandes paradigmas que lo fueron de las expresiones més autoritarias y desprovistas de leg:- ‘tumacién ética de la historia del pensamiento penal: el concepto de inocutzactén y el concepto de sujeto peligroso. Se trats siempre de dos expresiones que con paciencia y coherencia ideolégiéa el pensamiento penal postilustrado fue anulando como herramientas conceptuales a las cuales el poder penal pudiera echar mano. La postbilidad de considerar al enemigo como un sujeto peligroso y al cual hay que tnocutzar se ha instalado de a poce ‘come una secciGn plausible de un programa politico criminal autoritario. Ello plantea, sin dudas, un renovado escenario frente al cual debates sobre cfertos limites que fueron considerados, de modo apresurado, como ya trasnochados, hoy vuelven a aparecer, de modo urgente, como necesarios: se trata del limite que siempre ‘hha impuesto al derecho penal la dignidad de la persona humana, El escenario actual, que ha sido descripto prescindiendo de ‘titulos grandilocuentes, se ensambla, desde hace aproximadamente dos décadas, con el llamado en Ja ciencta juridico-penal “derecho penal del enemigo”. La denominacién a la cual hacemos referencia, surgida de la pluma de Jakobs ha producido un enorme debate que ha alcanzado 8u pico de maxima expresién en los tiltimos afios. ‘Segiin lo que se observa hoy, ya con alguna preocupacién, se ha producido una transici6n en la que el Hamado derecho penal del enemigo pasa de ser tn fenémeno descripto como excepcional y oriticable a una realidad que amplfa su protagonismo frente a no soptonepaseoenmsncoigan smote pe [DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 4 tina mirada condescendiente o, por lo menos, resignada, de Ja cfencia penal. 2. La ebray los agradecimientos texto senta 4s ni menos que 1 ¢ ahora se presenta no es mi 10: : la congesueteia de east Veinte afios de docencia vinculada, de un node u otro, al estudio yexplieacién de la teorss del deli, on ge- ‘oblemas de ia Parte General del derecho penal. Prine: nore Gyurdante abumnno de las cétedras de Enrique Pabxao y David maigin, ene) mareo de cursos dictados por los, en ese en eaereores adjattos Marcelo Sancinett y Zula ei y Teege tarde r jofesor adjunto interino, primero y més 7 Concurso, en la Cétedra de Jullo 5, J Maier en la Universigad de ‘Aires. Alli me be beneficiado de estirnu! eseearios para poder ir desarrollando mnt visi6n de los problemas matales que ahora se exponen. anda Felknt ha significado tana fuente de apoyo que nunca voy a olvidar y me ha facilitado, siempre con mucho carifio, sn Jo permanente de trabajo académico ¢ intelectual. cerns pire lado, durante Varios afi los profesores Sancincttly Maier mantuvieron en forma conjunta Un seminario que ba dejad Fecucrdos imborrables en miy en varios de mis amigos, no sol0 por Tontentdo (del cual son testigos varios capitulos de es . Sil ie is spt ntido—, de complictdades —en el mejor se legrias y de cto ale Gmalatad, en un mundo que tba stendo también p: cada vez ms dificil. Debo mencionay, porque win sin saberio ban fafiuide mrucho en mf, a Alejandro Aivarez, Mary Betlof, Pavardo Bertont, Albecto Bovino, Fabricio Guarigl, Daniel Pastor, Marcos Balt, y Patricla Ziffer, y a todos los que han participade de ados seminarios. oat recor eCcnina conterapordnea a estas expriencias, y depido at smpalso reformaista inspirado soguramente en le genial pluma del Prof Julio. J. Maer, teabajainos junto oon Marcos Sait, siguiendo a Alberto Binder, en un conjunto de experiencias en. . sep e sen ut Sint Yo «va, ge sn en gn ie Ma er“ otineion eatre derecho penal del eludadano y derecho pens ean Sie Seca salen atanernancs Dr42 MAXIMILIANO RUSCON! ‘Esas experiencias no solo fueron trascendentes en sf mismas y por las amistades generadas, sino que me permitieron recibir, ex menor medida de lo que hubiera sido aconscjable, la influencta de Binder, seguramente una de las mentes més licidas de la clencia penal de la regién y un ejemplo de voluntad inquebrantable dirigida, ala transformacién social. ‘sta explicacién de la Parte General del derecho penal no es una obra acabada como visién del conjunto, es por ello que, en realidad, ha sido concebida como un texto que me acompafiaré durante las préximas dos 0 (res décadas, recibiendo, si Dios quic- re, modificaciones, agregados, revisiones, respuestas a eriticas, ¥ mejoras. No se trata de un texto homogéneo, por el contrarto ¢s un fick refigjo de las preocupaciones y despreocupacioncs —en es¢ caso bien manifiestas— del autor en relacién con cada imo de los temas que componen el mapa de su desarrollo. Justamente por ello, incluso, no s¢ ha visto la necesidad de respetar clertas reglas cronol6gicas en la informacién que se va poniendo a disposicion en cada capitulo. El texto, ya desde cl ini- clo, no s€ muestra como una obra de Ingreso intuitivo, sino que presume cierto nivel de conocimiento basico del derecho penal por parte del lector, Sin embargo pretende ser una visién que busca ayudar a encontrar el camino del Jurista preocupado por el derecho penal: la basqueda permanente de limites al poder penal del Estado, un posicionamiento critico frente a esa mantfestacion descomunal de poder, de violencia institucional. Se ha pretendido que tainbién la dogmAtica jurfdico-penal refleje este punto de partida axtolégico. De la Universidad de Buenos Aires, mi casa, he reetbido todo y, por ello, le debo mucho més de lo que he podido darle en los ltimos afios. En sus aulas aprendi por primera vez aquello que agui expongo, y, también en sus aulas ensefié por primera vez, A Ja Universidad del Comahue y al Colegio de Abogados de Neuquén les debo agradecer que hayan acogido, en los itimos cuatro afios, con cariio y entusiasmo, sendos cursos sobre: la materia que me han permitido desarrolar con e) tiempo algunos de 108 temas que componen este texto y que, adems, me hagan sentir como en mi propia casa cada vez que vuelvo a debatir con mis amigos de las ciudades de Roca y Neuquén acerca de la teoria general del delito, No puedo aqui hacer tn listado de nombres con pretension de taxatividad, ante el temor de olvidarme de alguno DERECHO PENAL - PARTE GENERAL a de mis amigos. Sin embargo, debo mencionar a Oscar Pandolfi y jcolds Garcia. anos Mariana Barbitta, Valeria Onetto y Gabriel Palmeiro estoy en deuda por el apoyo incondicfonal en e] marco de un proyecto que he decidido llevar adelante desde él alo 2003, pero que no seria posfble sin la ayuda que ellos me presten. A ellos tres y Gabriel Nardtello les agradezco su auxitio en sendos cursos en 1a , ‘Universidad de Buenos Aires y en el Master de la Universidad de Palermo, respectivamente. "A Marimé y Scbastian, mis hermanos, no solo les agradezco nuestra inquebrantable uni6n. sino también que colaboren en la vida profesional con el carifio y la entrega de siempre. {En particular, a Sebastian Rusconi debo agradecerle 1a con- fecei6n de la bibliografia y det indice del texto. ‘A Carolina Calelloy a Valeria Onetto les debo el tiempo que le he quitado a un proyecto conjunto que consiste en la elaboracién de una ley penal tributaria comentada, Ese proyecto se ha retra- sado por culpa del bro que aquf se presenta: es por ello que se justifica que exprese a ellas mi promesa y compromise piblico. ‘de que esa obra conjunta verd la luz, finalmente, durante el ao 2007 (si es que deciden, a pesar de todo, esperarme), ‘Antes de terminar debo decir que para mf es un verdadero honor poder contar en esta obra con tn Prélogo del Prof. Enrique Bacigalupo, Su generosidad se advierte primero en haber res- pondide favorablemente a mi pedido, y luego en el contenido de ‘sus Iineas. £1 ha influido en mf de un modo preponderante. De un modo indirecto. a través de su principal discipulo argentino, Marcelo Sancinett{, quien, como dije, fue mi primer profesor de Derecho Penal y. mas tarde, de modo mas directo, toda vez que me ha tocado pedirle algiin consejo. Sobre la trascendencta del Prof. Bacigalupo en él escenario mundial de la clencia penal no hace falta que aqui se diga nada més. Bste bro aparecerd en el afio en el que hemos decidido, juntamente, con los profesores Alberto Bovino, Gustavo Bruzzone, Merlo Magarifios, Daniel Morin y Marcos Salt, volver a poner en funcionamiento el modelo de semninario, retomando, aunque con alguna variante poco ortodoxa, las mejores tradiciones universs- tarias, Segtn parece, esta iniclativa ha tenide muy buena acogida. Ello, sin dudas, es un motivo adicional de estimulo. ‘Bntre la gente joven que me rodea y me demuestra su afecto ebo mencionar a Verénica Yarnamoto, quien se encuentra realiza-44 MAXIMILIAN RUSCONE do una investigacién en la Universidad de Kyoto, bajo la direcci6n de la Prof. Kanako Takayama, Seguramente la ciencia del derecho penal puede esperar importantes aportes de alguien como Yama- moto. Yo, por ahora, vivo con alegtia el haber colaborado en su. camino académico. Aqui también debo agradecerle al Prof, Jaime Malamud Gott su ejemplo y, asimismo, su auxilfo cada vez que se lo he solicita- do. A veces el afecto nos juega una mala pasada y nos impide ser objetivos. Pero creo que el afecto que le tengo a Jaime no atenta ni un minimo contra mi objetividad sf digo que é! constituye uno de los efemplos més puros de profesor universitario, un modelo al cual todos deberiamos apuntar. Un ejemplo en el que se le otorga un enorme espacio al gentuino debate de ideas y ningiin espacio al resto de mezquindades que, a veces, rodea al ambito untversita- rio mal entendido. Siento un verdadero orgullo, ademas, de que 61 haya aceptado ser el director de mi Tesis doctoral que ha sido presentada tard{amente el afio pasado. Desde hace casi vente afios que, a veces ala distancia, com- parto la preocupact6n por el derecho penal y tna muy linda amis- tad con Silvina Bacigalupo. Sus aportes en la ciencia moderna del derecho penal han sido siempre una referencia obligada. Con el editor, Rubén Villela, me une una larga amistad y una relaciGn que me motiva constantemente a nuevos emprendimientos conjuntos, por més dificiles que ellos sean. A Graciela N. de Garay, mi madire, debo agradecerle el baber- me formado en ol esfuerzo y en la constanela. En lo que conclerne a estos dos valores y a muchos otros, ella ha sido y es un ejemplo. Por filtimo, a VerGnica, Mateo y Pablo: este texto es el fruto de aquellas largas horas en las cuales no obtenfan respuestas ante los permanentes reclamos de afecto y atencién, o simplemente eran testigos aténitos de mi falta de relacién con el mundo exterior. Quiero decirles que ningiin orgullo se compara con el que siento cuando observo, al tomar por un instante distancia de la vida eo- ‘tudiana, la familia que hemos construtdo. Seccion Primera LOS FUNDAMENTOS eeeCapirucot ELDERECHO PENAL Y EL MODELO DE ESTADO 1. El derecho penal ‘Tal cual como veremos mas en detalle a lo largo de esta obra, ‘el derecho penal, como rama del ordenamiento jurfdico en gene- ral, se ocupa de definir qué infraccfones o transgrestones contra el orden social constituyen delito, amenazando con Ja pena como consecuencta juridiea por la efecucién de aquel acto. Asimismo, este sector del ordenamiento juridico también puede prever la apli- cacién, en caso de que ello sea necesario y s¢ den las condiciones de legitimidad, de medidas de seguride gd corTeseion (doble via ‘del derecho penal).’ En este segundo caso, la reaccion del Estado no se funda en forma abscluta en el hecho antisocial del pasado, ‘sino que empieza a tener protagonismo un conjunto de pronés- ticos sobre 1a posibilidad de comportamtentos riesgosos futuros (peligrosidad). El derecho penal, de este modo, interviene en un porcentaje de conflictos sociales que poseen un mayor dramatisino que los usuales. Normalmente los hechos que regula el derecho penal poseen un grado de violencia importante y el propio Estado, a través del sistema penal, también reacciona con violencia, pero esta vez a través de canales institucionales que pretenden otorgarle clerta legitimidad social. El origen de esta legitimidad, como lego veremos; no ést4 fuera de discusién. Aquf compiten Ja idea del epnsenso soefal en el derecho penal, Jos fines propios del sistema penal y de la pena y, eventualmente, razones que pretender ver en este camino un modelo de econowifa social. En cnalquier caso el ' Jrscuak, Hans H., y Waioewo, Thomas: Tratado de derecho penal. Parte Ge~ hneral, trad. de 1a 5° ed,, renovada y ampliada, por Miguel Olmedo Cardenete, Comares, Granada, 2002, p. 11.48 MAXIMILIANO RUSCON! derecho penal, en todo el mundo y en todas las épocas, siempre esté sometido a clerta sensacién de débil justificacién moral, aunque, afin asi, salvo algunos caminos abolicionistas conceptualmente muy interesantes, aunque de poca capacidad de influir en las polfticas pablicas untversales, es dificil prescindir socialmente conseriedad del control jurfdico penal. Por ello, como lo expone esta obra, la preocupacién de ma- yor ehvergadura de los juristas debe pasar por el desarrollo de ua celoso sistema de control de la natural tendencia legislativa y Judicial ala expansién, Para este programa, una lectura cuidadosa del sistema de garantias y derechos fundamentales que surge de Ja Constitucién Nacional y del sistema internacional y regional de proteccién de los derechos fundamentales no ofrece una buena plataforma. Como lo reeuerda Bustos Ramirez: “La historia del dereciao penal no ha sido. pacffica nf siquiera en lo referente a su deno- minaci6n. Primitivamente se hablaba de tus criminale o tus poe- nale. Bs asi como en Alemania, al desnatinizar estos vocablos se emplearon las voces Kriminalrecht y peinliches Recht. Lo cual a ‘su vez denotaba diferentes significaciones respecto del derecho penal, Peinlich hacfa referencia a la idea de expiacion: en cambio Krimunalrecht tenia un sentido més descriptivo, pues englobaba todas las disposiciones referentes al crimen. Bn el fondo, desde un principio siempre se ha puesto el acento en una u otra de las, sustancialidades a las que estd referido el derecho penal" Segén Jescheck: “la denomnactén ‘derecho penal’ (Strajre- cht) que se anuda a la ‘pena’ (‘Strafe’) [expresién alemana de la alta Edad Media utiizada para ‘reprensién’ o ‘reprimenda’} como consecuencia Juridica del delito, se ha impuesto desde el princi- pio del sigio sax, frente ala anterior y usual expresién de ‘derecho criminal” que recuerda al ‘erimen' como el stro contenido esenctal del derecho penal”.* Desde otro angulo, es posible ver en el concepto “derecho penal", él congiomerado de condiciones para la aplicacién de una consecuencia jurfdica punitiva frente a un acto antisocial y antinormativo. * Bustos Rowinnz, Juan J: Introduccion al derecho penal, Teme, Bogoté, 1986: Sed. 2005. p. 9 SeocusaWreme: ob. elt. p. 12. DERECHO PENAL - PARTE GENERAL 49 Més cercana a este tilt!mo punto de vista es la definteién que brinda Roxin: “Bl derecho penal se compone de la suma de todos Jos preceptos que regulan presupuestos o consecuencias de una condutta conminacia con una pena o con una medida de seguridad correccién... el derecho penal en sentido formal es definido por sus sanciones, Si un precepto pertenece al derecho penal no es porque regule normativamente la infracei6n ce mandatos o prohi- Diclones —pues eso lo hacen también miltiples preceptos civiles © administrativos—, simo porque esa infraccién es sancionada mediante penas o medidas de seguridad”.* En realidad, como hemos visto, cualquier definteién que se proponga debe acentuar una u otra de las caracterfsticas del fenémeno social e institucional que implica la manffestacién del poder penal. Sin embargo, ya en la definicién del concepto fundamental es indispensable que queden expuestos los extremos esenciales que explican en mayor medida la funcién propia del derecho penal. En este sentido, el derecho penal deber ser visto como €] conjunto de limites constitucionales y derivados del sis- tema internacional de proteceién de los derechos humanos que son organizados y desarrollados sisteméticamente en todas sus consecuencias como obstéculos para Ja apiicacién de una pena en forma legitima (urfdico-piiblica).® 2, Derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo El derecho penal pucde ser entendido, en el terreno de las primeras definiciones, cn dos sentidos posibles: objetivo y ‘subjetivo, En el sentido del derecho penal objetivo normalmente hacemos referencia al conjunto de normas que regulan la defini ci6n del hecho como puntble y Ja estipulacién de consecuencias + Ravn, Claus: Derecho penal, Parte Generui, t1, “Fondamentos. La estructura de Je tnoria del delito”, trad. dela 2* ed, slemana de Diego-Mamuel Luzsn Pena, Miguel ise y Garcia Coniledo y de Vicente Remesol, Civitas, Madeid, 1097, p. 41. * Como lo recuerda Frioter: “La naturaleza juridico-pablica de la pena no es una Obviedad sino el resultado de una larga evelucién del derecho". Fiuersn, He nut: Strafrecht Aligemeiner Tell, 6. Anflage: se cita segn la traducctén de Je 4° ed., de Marcelo Sancinett; Fisren, Heltaut: Derecho penal. Parte General, Homnmurabi, Buenos Aires, 2009,50 MAXIMILIANO RUSCON? Jurfdicas.* Se trata de una de las partes del sistema normativo de un Estado, En el sentido del derecho penal subjetivo, el refertdo a me- nudo ius puntendi, se trata de la facultad que tendrfa el Estado de acmninistrar ese poder y de distribuiir las reacciones Juridico- penales frente alos hechos definidos, por el derecho penal objetivo, ‘como ilicitos.. En realidad, la reflexién sobre el tus puniencit normalmente solo cobra sentide cuando es evaluada a Ja luz del estudio de los, limites a ese ejercicio, es decir, en el marco de la frontera que de- finen, por ejemplo, Jas propias limitaciones constitucionales que surgen del derecho penal de] Estado constitucional de derecho, Como todo efercicio del poder pablico, desde ¢l mismo na- cimiento de los Estados modernos, su definicién responde més claramente a la estipulacién de sus fronteras de legitimidad. 3. Derecho penal y los mecanismos de control estatal Se ha crefdo conventente, antes de ingresar ala problemdtica de Ja fundamentaci6n del castigo estatal 0 pena como una de sus consecuencias més visibles, preguntarnos e intentar explicar la funci6n del derecho penal. Como lo afirma Bacigalupo: “Se trata dle responder a la pregunta: ¢para qué establece la sociedad orga- niizada en el Estado un conjunto de normas que amenazan con la aplicactén de una pena la ejecucién de determinadas conduetas?” * Por ejemplo; véase Fuwmacs, Glovanal, y Musco, Enzo: Derecho penal. Parte General, tred. det original en tialiano de Luts Nifo, Temis, BogotA, 2006, p, 20: “Bl dereoho penal ea la parte del derecho pablica je regula los Inechos Que consiituyen delito”, También, Rast, Eeteben: Derecho penal. Parte General. JLenis-Nexds, Buenos Aires, 2007, p. 1: “E] derecho penal es una parte del orden Jurlaico, cuya especifiecind eeté determainada por su objeto de conocimalento, que ‘comprende: () las caracterfaticas de las formas de conducta a lak que ae reliere, 8 dects, los comportamtentos criminales, y i) lansturaleza de las consecaencias ‘que prevé, de las cuales, a méa importante es la pana”, Acenfia la relacién dé] derecho penal con su instrumentalizacién en Jos proceaos de control sootal la defialoién de Vitewicmico, Felipe: Derecho penal. Parte general, Grijley. Lima, 2007, p, 8: “En 4} orden soctal, el derecho penal es un instrumento de control Social, para ser usado en totlo proceso de eriminallzacién” 7 Byoanuro, Enrique: Derecho penal. Parte General, 9" ed., Haxtnurabl, Buenos ‘Aires, 1999, p. 29, DERECHO PENAL - PARTE GENERAL 5 La primera respuesta al interrogante planteatio debe recordar al derecho penal como uno de los mecanismos més trascendentes, formales, ylesivos de control social entre los que dispone el Estado. “Como todo medio de control social, este tiende a evitar deter minadios compor tamientos soctales qué s¢ reputan indesesbles. ac diendo para ello @ la umenaza de Imposicién de distintas sanciones para sl caso'de que dichan conductas 2e realicen: pero el derecho penal se-ceracteriza por prever sanciones en principio més graves las penas y las medidas de seguridad—, como forina de evitar los comportemtentos més peligrosos —los delitos”.* Esas caracteristicas explican, en primer lugar, que esta forma de control social formal sea ejercida exclustvamente por e] Estado y, en segundo lugar, que haya habido una permanente preocupa- én por el establecimiento de Ifmites que definan con claridad las fronteras del poder penal estatal.* Las razones que explican la decisién estatal de acudir al control juridico penal de determinados comportamientos no es de ningéin modo auitoexplicable ni tampoco intuttiva. Ello aparece con nitidez cuando se evaliian los permanentes camisios que se producen en la evohicién social en lo que respecta a la seleccién de las conductas que serém eriminalizadas. Comportamientos que hasta hace no més de cuarenta afios eran vistos como de ninguna trascendencta social fundamental, incluso como parcialmente po- sitivos, que producfan consecuencias favorables, 0, en el peor de los casos, perfectamente neutrales, hoy forman parte central del cfreulo de conductas de mayor gravedad ético-social. Bs correcto ver al sistema penal como un instrumento des- tinado al control de las acciones més antisociales, al que solo es Jegitimo acudir cuando los demés controles informales (familia, religién, moral privada o social, medios de comunicacién, p. ¢.), © formales no punitivos (escuela, p. ¢).). han demostrado la tinpo- sibilidad de lograr un resultado adecuado (cardcter fragmentario del derecho penal, principio de ulttma ratio o cardcter subsidiario de este sector normativo)."° * Mux Pute, Santiago: Derecho penal, Parte General, 708... B deF Buenos Aices/ Montevideo, 2004, p. 80. 2 Tidem. % Aunque qué es lo que este priucipio quiere eigntficar y cl verdadero éxito que hha tenide Ja idea, forman parte de acalorados debates, Véase. p. e).. Womens,82 MAXIMILIAN RUSCON En este sentido, e} derecho penal no puede ni debe despren- derse de un rol de proteccién de la sociedad. Como Jo afttma Jescheck: “La misién del derecho penal es la protecci6n dela con- vivencia en sociedad de las personas... el derecho penal tiene, por ello, un significado-fundamental como ordenamiento pactficador Y protector de las relactones sociales’ Es esta funcién, al mismo tlempo, la que establece uno de los. pardmetros externos para definir cudnto derecho penal y eudnta pena es preciso o conventente tener en una determinada sociedad. No es imposible pensar en un dimensionamiento del derecho penal que, justamente, dafie las relaciones sociales y, lejos de pacificar, aumente los niveles de violencia comunttaria. Ello porque detrés del sistema penal anida una contradiccién valorativa, cierta an- tnomia de la que no es sencillo escapar: por un lado, es diffct! imaginar que un determtinado modelo social pueda prescindir en forma absoluta del papel que le cabe al derecho penal; pero por otro, no disponemos hasta la fecha de demostracionés contunden- tes de los efectos positivos que traeriala presencia entre nosotros, en Ja vida comunttarta, del derecho penal, por lo menos tal cual como hoy Jo hemos concebido, Lo que acabamos de describir deja a nuestra ciencia, clerta- mente, en un lugar incémodo que, como es evidente, se trasluce a Jo largo de toda esta obra. El sistema de reglas del derecho penal también debe ser entendido como una limaitacién del efercicio del poder estatal al servielo del individuo infractor o imputado de haber cometido la lesién de la norma, El objetivo limitador del poder esta, y debe estar, presente en la totalidad del sistema. 4, Relaciones entre ef modelo de control penal y ef modelo de Estado En principio al derecho penal, como sistema de control, es dificil imagmarlo de modo independiente del modelo de Estado ‘Woligang: "Derecho penal camo ultima ratto, LPrincipto fandamental del deresto penal de un Estado de deresho o principio ain un contenido expresivo propio", ‘red. del original de Nuria Pastor Mufoz, en Hinsor Semnan-Woreis: Limites al derecho penal, Barcelona, 2012, pp. 109 ¥ es. 4" OnscheeaWeiosx: Tratade.... eit. p. 2. (DERECHO PENAL - PARTE GENERAL 33 en el que actia. St el derecho penal. como lo veremos en detalle, representa un sistema de organizacién de los limites a los cuales el Bstado se encuentra sometido al momento de administrar la pena a los individuos que lo integran, entonces es casi evidente que él debe nutrirse del Estado de derecho. Es claro que queda poco espacio de desarrollo conceptual y practico de una concepeién del derecho penal liberal. sf este debe mantfestarse en el marco de un sistema de Estado absolute © absolutista. En cambio, el derecho penal preocupado por los mites encuentra en e] modelo republicano y el Estado constitu- cional de derecho un modelo axiolégico y normativo que potencia eimpulsa sus fronteras y frena la expansién, En definitiva, solo en el marco del Estado de derecho el derecho penal puede pretender ser legitimo. Ahora bien, la invocacién a la forma de Estado plantea una vist6n alternativa si s¢ la observa bajo el prisma de ia pena y de su funcién. Por ejemplo, Mir Puig ha procurado una relativizactn dela problematica de Ja pena y ha condicionade Ja discusién a un punto de partida de filosofia politica. “La primera condicién para resolver el problema es reconocer eblertamente la vinculacién axiolégica expresade entre funcién de la pena y funci6n del Estado. La discusién solo podré discurrir sobre cauces racionales af no se ocultan las premisas politieas de que depende”.!? Segan Mir: “La formula ‘Estado social y democrético de derecho’ supone no solo la tentativa de someter is actuacién del Estado social —a la que no se quiere renunciar— a los limites formales del Estado de derecho, sino también su orientacién material hacia la democracia real. Se pretende por esta via acoger una modalidad de Rstado social esto es, que tome partide efectivo en Ja vida social— al servicio de todos los ciudadanos. En cuanto social y demoorAtico, tal Estado deberé crear condiciones sociales reales que favorezcan la vida del individu, pero para garantizar el control por el miemo cludadano de tales condiciones deber4 ser, ademas, un Estado democratico de derecho. El carécter democritico de ese Estado aparece vinculado, pues, @ la sintesis del Estado social y del de derecho, y expresa Mm Puro, Santiago: Funcién de la pena y teorfa del delito en al Botado social y democrdttico de derecho, Bosch, Barcelona, 1982, p. 18.54 MAXIMIIANO RUSCONI tanto la necesidad de libertad ‘real’ —oponiéndone a que el ‘Estado social’ dirija solo su intervencién en beneficio de clertos grupos— como ‘Yormal’ —cerrando el paso a la posibilidad de un ‘Bstado de derecho’ no controlado por todo el pueblo— para los cludadanos".!™ Esta visidn del fenémeno de! derecho penal y de Ja penay su vineulacin con la fornia de Estado, si bien es posiblemente rica en su capacidad explicativa, debe superar las enormes dificulta- des que ha tenido la expresién positiva del poder penal (la pena) para exponerse como tun instrumento de alguna utilidad social. En. todo caso, siempre es mas sencillo ver en la expresién negativa del sistema de normas del contro} penal (los limites constitucionales) alguna ventaja social ¢ individual. Aunque hay que reeonocer en el planteo de Mir Puig un aporte fundamental ala hora de establecer pardmetros externos (pero de indudable peso normativo) para re~ galar Ja legitimidad coyuntural de cada expresién del poder penal. En el 4mbito del modelo de Estado que ha definido el constitu- yente, no cabe duda de que es indispensable establecer referencias estructurales de las cuales no podré prescindir el derecho penal de nuestra sociedad. ® foem. pp. 22,y 98, Capiruno tl LAS NORMAS JURIDICO-PENALES: 1. Elsistema normative propio del derecho penal El derecho penal se presenta en el sistema institucional y pretende lograr sus cometidos a través de un instrumento funda- mental: el sistema de normas. Es preciso aclarar sin embargo, junto con Armin Kaufmenn, que “la palabra ‘norma’ es ambigua eri varios sentidos. Hay toda una serie de significados que han sido y siguen siendo atribufdos aeste concepto”."* Para Binding, una norma era una orden obligatoria con conte- nido furfdico o proposiciones jurfdicas obligatorias bajo el modelo de mandatos 0 prohibicfones.* : ‘Elderecho penal, en verdad, se integra con Ia totalidad de los preceptos que regulan y establecen las condiciones y consecuen- clas de wna conducta amenazada con la posible aplicacion de una pena o medida de seguridad (el derecho penal como un sistenia de doble via). Es en este sentido que la existencia de la norma implica sten)- pre un julcio de valor en favor de aquello frente a lo que se dirige Ja tendencla protectora de la norma misma (bien jurfdico).!? Es posible afirmar que “el derecho o las normas que Io inte- gran constttuyen tn regulador del poder o la fuerza que aplica el 4< Kaunaann, Armin: Teoria de las normas. Fundamentos «le lt dogmdtica penal moderna, veraién casteliana de Enrique Becigaltipo y Ernesto Garzén Valdés. Depaima, Buenos Afres, 1877. p. 47. Sobre el concepto ds norma en Binding, vase Kaurmnnn: Teorfa de las normas. ait, p. 50. 1 Reson: Derecho penal Parte General, elt. p. 41. © Keun: Teoria de las normnas..56 MAXIMILIANO RUSCONI goblerno 0 el aparato estatal que dirige y organiza una soctedad”."® Este modo de defintr el concepto de norma es claro, coloca, desde esta perspectiva, al funcionario estatal como destinatario desu coritenide. Desde otra perspectiva necesariamente diversa, las normas son “patrones de comportamiento (deseripcién de clases genéricas de acciones u omisiones) que se dirigen al mundo de lo posible, vale decir... ala voluntad que gobterna las acciones reales o concretas que s¢ desarrollarn en el futuro”.!9 En sintesis, el derecho penal, entonces, en sentitio objetivo, se encuentra compuesto por normas juridicas. ‘Como lo recuerda también Mir Puig: “Una norma juridiea es un mensaje prescriptive —que prescribe una actuacién determina- da— expresado a través de determinados s{mbolos, normalmente consistentes en enunciados”.#? En tealidad, el texto de Ia ley tiene por funcién comunicar et contenido del mensaje prescriptivo que campea en la norma. Podemos imaginar que la decisiGn de proteger un bien esencial para Ja vida en comunidad (més alld de que ello se logre o no) es. el primer paso que explica que nazca la prescripcién de lenguaje normativo: “debes no matar” —norma— y que es conunicada a través del texto de la ley en términos de amenaza punitiva para el caso de la accién prohibida u omisi6n de aquella que es ordenada —tipo penal. Ahora bien, no todas las normas que integean el derecho pe- nal responden a la nifsma estructura, ya que no todas tienen por funcién transmitir la imposicin de un deber, Incluso es posible pensar que, a pesar de que esto puede hoy ser discutido, no todas Jas normas estén dirigidas al destinatario individual. Algunas dis- posicfonés, en particular aquellas que se encuentran en Ja Parte General del Cédigo Penal, se presentan como enunciados que no tienen por funcién dirigirse al autor individual, al ciudadano receptor, sino que estén orfentadas a emitir reglas que reguien la actuacién judicial y la decisién del caso. Un ejemplo de normas que no tmponen deberes (de actuar o de omitir) y que tampoco es seguro que estén dirigidas al receptor individual, lo constituyen, ™ Maen, Jullo B. Ju: Derecho procesal penal. t. 1, “Fundamentos", Edttores del Puerto, Bucnos Aires, 1998, p. 15, © fer, p18. 2 Moc Puc: Derecho penal. et ps 70: Kdéntico en I 8 ed. (2008) DERECHO PENAL, - PARTE GENERAL 87 las normas permisivas. Se trata de disposiciones que autorizan tm comportamiento antinormativo, que establecen una facultad de actuar en contraposicion del deber primario en clertas ocasiones (causas de justtficactén). ‘Algo similar sucede con algunas de las disposiciones de la Parte General del Cédigo Penal que estipulan criterios dentro de Jos que debe moverse el intérprete en su actividad hermenéutica, ‘como, por ejempio, los arts, 40 y 41 del C.F que definen algunas pautas a tener en cuenta en el momento de'la determinacién judi- etal de la pena que le correspond al caso individual dentro de la escala prevista legislativamente. ‘La teorfa nermativa monista, sin embargo, habia sostenido una visidn diversa del problema. Segin este punto de vista el de- recho se encuentra integrado sole por normas que recogen en st base un imperative.” De alli que se afirmaba, desde esta mirada, que en el universo juridico solo residian mandatss y prohibiciones. Las otras reglas no posefan en verdad autonomfa y solo evidenctaban sentido puestas en relacién con las primeras. Como Inego veremos, esta consideracién del concepto de norma luego tiene consecuencias en ¢l modo comio se estructura cl sistema de la teoria del delito, en particular el modelo sistematico de il{eito (teorfa de los elementos negatives del po). 2. La raclonalidad del derecho penal: tel derecho penal como sistema? El método que se ha elegido para explicar el funcionamtento del derecho penal en esta obra pretende subrayar la necesidad de ‘ana aplieactén racional del sistema que goblerna a ese sector nor mativo. No puede ser analizado en todas sus consecuencias, pero e8 claro que la ractonalidad o él responder aun modelo de decision como un sistema objetivo, mas o menos permanente, libre en el mayor grado posible de prejuicios, erftico, no es ¢] finico camino que ha elegido el mundo orcidental para otorgarle legitimidad a % Vease Bustos Rawinez, Juan: Introduécién al derecho penal, &* e4., Temi Bogotd, 2006. p. 51. % fdcin, p. 82, Al or clta & Tuk, August: Rechtsnorm und aubjelatives Recht Weimar, 1878, pp. 8 yas.3B MAXIMILIAN RUSCONI las decisiones judictales. Sin ir demasiado lejos, como minimo. los estandares de exigencia de racionalidad pueden decaer cuando de quien emana la decisién no tiene especiales conocimientos téc- nicos, sino que su legitimidad procesal para resolver el conflicto se origina en que refleja cierto nivel de partictpacién ciudadana’ (uicio por jurades —anglosajén o escabinado—). ‘Sin embargo, sobre todo en el mundo cultural de Europa continental, el derecho penal de los dltimos tlempos no ha podicio escapar a la necesidad de que sus decisiones sean presentadas como racionales. Aunque qué es lo que en verdad se entiende por una decision racional y de qué nivel de magnitud son los costos que hay que pagax en otras monedas en nombre de esa racionalidad son extre- mos que no estén, de ningtin modo, claros. Como bien lo advierte Bacigalupo: “Quien quiera responder boy a preguntas tales como: équé gourre en el derecho penal actual?, o ede qué discutimos hoy?, se encontrard con especisles problemas referentes a la racionalidad Gel derecho penal y, particularmente, con el tipo de racionalidad de ‘a ciencla del derecho penal actual”.* Si el derecho penal ¢s visto como un sistema de reglas, en- tonces parece claro que no es factible que pueda ‘desprenderse de ia biisqueda del respeto a clertas pautas de trabajo propias (metodolégicas) de la légica deéntica en la deduceién de sus enunciados. Elo implica que las decistones emanan de un juego de relactones légicas internas, que los camiinos que han sostenido esas decisiones ditimas, luego de la mantfestacién completa de las. cadenas argumentales, son retransitables hacia atrés sin necestdad. de tomar en cuenta, en la mayor parte de los casos, las visiones: particulares y los prejuicios del operador y que Ia afirmacién de la conclusién particular que se trate no aniquile otra afirmacién in- terna del sistema (otra norma, p. ¢j.), es decir que esa afirmacion no entra en contradicci6n irresuelta (sin que haya una resolucion intrasistemética del dilema) con otra parte del sistema. Aunque en esta descripeién es posible que haya cierta exage- racién a los efectos de los objetivos pedagégicos, es evidente que % Bacienuvo, Enrique: “Sobre el derecho penal y eu ractonslided”, on Gowe2-Jain Diez, Carlos (eoord.): Teorfa de slatemas y derecho penal, Universidad Exter- nado de Colombia, Bogoté, 2007, p. 351, DERECHO PENAL - PARTE GENERAL 59 una teorfa no sistemética echarfa por tletra la mayor parte de los objetivos de la construceién de la cieneia penal. El problema entonces reside en evaluar frente a qué punto de partida debe auditarse la racionalidad de la decisién final en un caso individual. En la biisqueda de estas instancias cle con- frontacién la historia de la ciencla del derecho penal ha variado sustancialmente: “Von Liszt escribié contra Binding (1886) partiendo de le idea de la soctedad concebida como asoclacién de seres humanos que persigue conjuntamente metas comunes, yen Ia que el derecho tle- ne la funelén de proteger intereses vitales, entendiendo la pena con arreglo a una nueva teorfa de le prevencién especiel, que diversifi- ‘aba aus fines con arregio a las distintas categories de delincuentes. Griinhut y Radbruch eseribteron modificando la concepefén de ‘Von Liset desde la perspectiva del neokantismo y le Miesofia de ios valores, Welzel criticé tanto el positivismo como el néokantiomo (1935), dando otro fundamento metodolégico a la dogmética penal (amado generalmente ontologicismo) y volviendo a una teoria re- tnfuctouista de Ia pena: Gallas (1957) y Roxin (1970) euestionaron Jas bases loséficas de Welzel postulando un funcionalisino de los fines de la pena contra el ontologicismo; Jakobs, a ou vez, se opuso fa Razin (1982) relacionando el funcionalisino con la prevencién general posttiva...".** Sin duda en e! desarrollo de esta evolueién anida elerto sim- plismo, pero que, en todo caso, demuestra que la instalacién de jos puntos de partida que sostienen al sistema ha sido una pre- ‘ocupacién constante en la historia dogmatica. ‘Ahora bien, el objetivo de resguardo de las caracterfsticas sistematicas del funcionamtento del sistema de imputacién ha generado, sino algiin rechazo, cierta necesidad de establecer un conjunto de advertencias. Por ejemplo, en los diltimos afies, en nuestro pats, Binder en este sentido ha afirmado: ~Dotar de coherencle a ese stotema podri ser iitily hasta loable, pero no tlene el mismo valor frente a la exclusiva tarea Hmitador Sin litte se debilita porque et sistema no es coherents, sera nece- sarlo abandonar la idea dle sistema y su ‘coberencia’. Sin embargo. la dogmaftica peual (preocupada por cumplir con los finalidades de Ja puniclén).se dejé arrastrar por la coherencia de le imputacién y der,