ALDO BAGRE Profesor de Derecho Procesal en las Universidades Nacionales de Buenos Aires y Lomas de Zamora TEORIA GENERAL DEL PROCESO Ae eae jf. foe TOMO I aad ABELEDO-PERROT BUENOS AIRESCAPiTULO VI LA ACCION 1. Introduccién Nos refiere Alsina! que: “‘como consecuencia de haber asu- mido el Estado el monopolio de la fuerza y por ende la tutela del ordenamiento juridico, prohibiendo el empleo de la violencia en la defensa privada del derecho, lo cual constituye su funcién ju- risdiccional, se reconoce en los individuos la facultad de re- querirle su intervencién para la proteccién de un derecho que se considera lesionado cuando no fuese posible la solucién paci- fica del conflicto. A esa facultad se designa con el nombre de ‘accion’, y ella se ejerce en un instrumento adecuado al efecto que se denomina proceso”’. Continua expresando: ‘‘Jurisdiccién, accién y proceso son asi conceptos correlativos, que integran los tres capitulos funda- mentales del derecho procesal, cuyo contenido no es otro que el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado’. Dice Pikelis que sdlo se habla de ‘accion’? cuando se re- fiere a la actividad procesal del Estado. El derecho del duefio de un enjambre de perseguirlo en el fundo ajeno sera una “‘facul- tad’’, pero no es una “accién’’, de la cual sélo puede hablarse si ‘9 reclama judicialmente. ; Esto a lleva a la constatacion de que s6lo puede hablarse V atsina, Hugo, Tratado...”, tT, pag. 299, 259ALDO. BACRE ir qu ~eso. Es decir 4 de accion cuando hay Bec una contra juridi s res uridico de accin s¢ i j cade Eade oie gaquéla quien Se le prohibe obi “La accion corresP i por st mismo’’. i i i la ac Originariamente a i n fendme da: matar, castigar. Noe rae la actual acepcién: el po der de provocar la actuacion”’. e el concepto técnica diccién con el signi- a a una actividad priva- lingilistico ha alcanzad cid se referi "e convirtié en el “poder 2. Concepto i! Hg juridico que tiene tod Couture? la define como: ‘El poder juridico qu 0 sujeto de derecho de acudir a los 6rganos jurisdiccionales pa marles la satisfaccion de una pretension”. i Ceo a parte Podetti nos dice: “‘La facultad de pedir pro teccién juridica, aspirando el individuo a obtener una sentent favorable; ésta constituye el fin del proceso para cada litigant en particular; pero para el Estado que tiene como fin la paz: cial, el fin de cada proceso es la sentencia justa’’.3 if Fenochietto4 considera que la supresién de la autodefet no supone la supresién de la accién de la defensa del dere inobservado, sino su ejercicio en forma indirecta a través ¢ proceso; el particular necesita accionar, lo podra hacer por tine ree stain ane ca a aes cl acco: y debate establecidas por la k La accién primitiva no necesit i a ‘aba |; i j diccién, hoy resulta imprescindible. oe - El Estado, no hace sino coy Fe eat mpen: ice Calamandr: prohibicién impuesta al individuo dena ate. ae propia. cerse justicia por mano j CovruRe, Eduardo J., “Fundamento, pag. $7. 4 Re, Ealare 1, Fu tOs...”", 3 Poverni, Ramiro, “Tri Sela Estructural del Proceso’ Pag. 113; 1944. 4 Fenociterto, Carlos B., “Manual de Derecho Procesal ag. 1 , » Pag. 126, S CaLAMANDaet, P. “Relativi » P. “Relatividad Tendo, Bs. As. 1945. del concepto de Acids es n’”, pag. 135, trad. S. SLA ACCION . La inte la uirisdiccién, requerida ante la inob- servant Oa » Produce el fendmeno de transformar la sbligacion, instituto de derecho Privado, en sujecién contra el obligado; la relacién sera ya entre Estado y demandado, regida or la ley procesal de naturaleza publica, Mes La potestad jurisdiccional es puesta en movimiento por el particular por intermedio de la accién deducida ante el tribunal a través de un escrito de demanda, ; La accién tiene fundamentos constitucionales, por lo cual se la define como: “El derecho constitucional que tienen todos os habitantes del pats a efectos de solicitar se le administre justi- cia por parte del Estado, a través de sus érganos judiciales, para obtener la satisfaccién de una pretension deducida mediante la demanda, y lograr la paz social’, La accién no sdlo corresponde al actor sino también al de- mandado, pues éste tiene derecho a peticionar del juez una sen- tencia declarativa de certeza negativa que rechace la pretension del actor de sujetarlo al cumplimiento de una obligacién. La ex- cepcién es la contracara dela accion, En sintesis, la bilateralidad supone que el proceso se de- sarrolla y resuelve gracias a la actividad que el actor y demanda- do ejercitan frente a la jurisdiccién, pero en colaboracién con ella. Ht Bae: Cee 3. Importancia de la accion < 4 a ha régi- El estudio de la teoria de las acciones tiene en nuestro men juridico particular importancia practica desde fees Puntos de vista. Establecer en un caso conereto la pan oe la pretensién deducida en la accién con relacién al A fe By, tancial, sus condiciones de ejercicio, las formas que del lir, resulta indispensable para determinar la funcién de otros incu- institutos del proceso a 10s cuales se halla estrechamente vin ada, asi: f ¢ ‘ La ley distribuye la competencia a sue ee turaleza de las acciones (civil, comercial, es sper na ee). St se interpone ante juez incompetente, la accion P 261ALDO BACRE cién deducida por el demand ante except rotado en el incidente res= zada de oficio 0 medi 4 jas costas ¢} do, debiendo abonar I: eae ber ia que debe ofrec phe ait OO ee, seg oe la accion d da, v. 0 procede la prueba confesional en los juicios de di. vorcio contradictorio ni en los de declaracion de incapacide por demencia; en una accién posesoria seria inutil la prueba dominio porque no es éste lo que se discute sino el hecho de I posesién. La admisibilidad de la prueba no depende del arbith judicial, sino que esta regida por expresas disposiciones que n sélo establecen limitaciones, como el caso de la prueba testim nial en materia de contratos (Conf. art. 1191, del C. Civ.), sin que en otros la prohibe, por ejemplo, si se trata de atribuir la fi liacién natural a una mujer casada. En cuanto a la sentencia, ella debe estar de acuerdo, pena de nulidad, con las acciones deducidas en la demanda y la contestacién (Conf. art. 163, del CPN); y por lo que respect al principal efecto de la misma, o sea la cosa juzgada, sdlo ¢ pea ie la ated permitird saber, en un ca oes shdatnenie pcion que de ella deriva puede El concepto de ‘‘accion”’ i asigna la doctrina, y fee io ara og que howd Bile a bprcfension's ata denaada fe en referirse ceptos diferentes. La accion, ese aoe, ian SADE son con administracién de justicia, se concreta on la trace oe, la demanda, la que a su vez contie a en Ia practica a través ne una O varias “pretensiones””.. por las partes y admi 4. La accién en el Derecho Romano En el Derecho Ro mano el co) - is . tres perfodos de su evolucién hie de accién varié en I muacion: ica, los que veremos a co n el primero; ‘ denominacién ieee net de la Ley eran, Partes debian cumplir ante ef ot? d€ fo 262LA ACCION derecho que se reclamaba y que « - cligioso. Bra una pequefia ficeion Seenatis ct secre 1al se investia al juez de la facult; Por eso Celso la definié como ** ‘strado para acudir ante el juez haciendo valer la formula” Aqui tampoco la acci6n estaba vincul: ‘i c outta era ‘‘un derecho autShontpeee re sy eigee oa ? formula misma y se regia por los e actor dejar de usarlo si asi le Conca eae ute el En el tercero: Al desaparecer con el procedimiento extraor- dinario la divisién de la instancia entre el magistrado y el juez, lo que importé la supresién de la formula, desde que el mismo magistrado instrufa el proceso y dictaba sentencia, la accién pa- so a ser un elemento del “‘derecho’’, en el sentido de que ya no era necesario que el magistrado acordara la formula, es decir, que su ejercicio no estaba sujeto a la previa autorizacién de aquél. En este periodo la accién dejé de ser un concepto auténo- mo para confundirse con el ‘derecho mismo”, al extremo de absorberlo, porque ya no se preguntaba si se tenia derecho a una cosa, sino si se tenia una accién para reclamarla; de ahi que el derecho romano contuviera tres capitulos fundamentales: personas, cosas y acciones, y que existiera una accion para cada derecho, v.gr.: reivindicacién, nulidad, pauliana, etcétera. _ Sintetizando, conviene seflalar aqui que en esta evolucién se advierte como la accién, de concepto auténomo e indepen- diente del derecho, pasé a confundirse con éste hasta suplan- tarlo en el plano légico: si no habia accién, no habia derecho. Posteriormente, la labor de la doctrina, como veremos, sadign 4 separarlos nuevamente, elevando a la accién ala pee le un derecho, pero con un sentido diferente al material. 5. Naturaleza juridica de la accion. Importancia practica Determinar la relacion existente substancial es de vital importancia, P‘ entre la accién y el derecho ‘or lo cual se han esbozado 263ALDO BACRE ‘ ademas, determinar diferentes teorfas, como resulta in! Weaividual y el Estado, las relaciones existentes entre el interés a ive posicion Gue entre la libertad y la autoridad, que se Te! ey au tos distieniae asumird el juez en el proceso y que yen ee io expuesto dos dic sistemas procesales. Asi tenemos, confor! one un servicio que el Estado presta | medio para actuar su derecho — interesante, - ose ve en el proceso al individuo proporcionandole el ; subjetivo, o bien; iuade A ici e el ciudadano presta al Estado, joke Is opertal | derecho objetivo. Se porciondndole la oportunidad de actuar €! 4 e comprende facilmente que el papel del juez variaré segin la po- sicién en que se lo coloque. e . i que considera la accion desde el En el primer supuesto, isi 1 la act u punto de vista de las partes —concepcion privatistica—, ellas no s6lo determinan la cuestién a decidir, sino que fijan el material de conocimiento y el juez es asi un ‘mero espectador’’ de la contienda; en el segundo, que considera la accidn desde el punto | 1 de vista de la jurisdiccién —concepcién publicistica—, las par- tes s6lo acttian como auxiliares del juez, el cual se convierte en “dictador’’ del proceso. Alcala Zamora y Castillo completé la férmula diciendo: = Soreasot ni dictador, sino director’’ del proceso, porque > toda exaltacién del interés publico se hace si derecho subjetivo pains STARTS teat del Volviendo a las posiciones asumidas por la doctrina a tra- vés del tiempo, respecto de la accién, diremos que ellas se pueden resumir de la forma siguiente: i a) La que considera a la accién a ater me como un elemento del de- ) Las que a partir de Windscheid consi ca consideran la accit j me Ee ee auténomo, pero de cardcter cacretaee ate % pe ponde a quien tiene razén, y que segtin unos es di od can ‘i publico porque se dirige contra el pet, d Estado (Wach a a es de naturaleza privada Porque se dirige on » © ALCALA ZAMORA y CastiLio, “Pri Prosesal” Honduras, 1950, pag. 17, "P08 Téenicos y Politicos de una Reforma 264 HG a(Guasp), hasta suid denti, Satta). De las miento como con cicio, en pie de derecho oa cu hijo, tutor por el. - la ca nalmente en el. TSaviany, “SisALDOBACRE identi ntre Como consecuencia de esta identidad © F i ulead ontrario care- mo vs Pa cates sin accion, ya sue ee onal ceria practicamente de eficacia; Por oN eee ‘iblico, vi gunos derechos de accién y por razones le igaci aturales. ing C Fa ny wesion ‘sin derecho, desde que aquélla no es de éste. i SSiaieeen participa de la naturaleza ee gee ; nal, real. Es bajo esta influencia que nuestro oe nent ae habla de acciones personales, reales, etc. ( e 5 E 1834). i n 1414, 1425, 1834), eoria, en el derecho privado deben ~ Es decir, que para esta t e i t buscarse los elementos para la concesién de la tutela juridica, mientras que el objeto del derecho procesal seria puramente for- mal y técnico. “accion” y feccionamiento técnico del procedimiento que en una teoria neral del proceso y la accién. Critica Esta doctrina resulta insuficiente para explicar situacion que se dan normalmente en el proceso. Seria dificil encontrar | accién cuando la sentencia rechaza la demanda por falta de m Tito —sentencia desestimatoria. Se ha puesto en actividad ti secretario, fiscal); se ha produci: han interpuesto recursos que pi a © Sea, los tribunales d juez seeiip en la sentencia amparo legal. Si el derecho puede haber accién sin ea odo el organismo judicial Gu ido incluso abundante prueba;LA ACCION declarara si la pretensién deducida en la accién esta o no funda- da, si su interés es legitimo, si tiene calidad o legitimacién para reclamarlo, Todo ello demuestra que la accién procesal puede fun- cionar independientemente del derecho substancial, y por ello la doctrina moderna ha tratado de fijar sus caracteres y relaciones respecto de aqueél.® Savigny es el civilista més destacado de la teoria monista. Teoria que expuso en 1814 y que predominé durante todo el siglo pasado. ORIENTACIONES MODERNAS. LA ACCION COMO DERECHO AUTONOMO Tal era la situaci6n, relata Alsina, cuando Windscheid public su obra “‘La Accién en el derecho civil romano desde el punto de vista moderno”’ (Dusseldorf, afio 1856), constituyen- do el punto de arranque de las nuevas doctrinas procesales. Lo que nace de la violacién de un derecho, dice Winds- cheid, no es un derecho de accionar, como afirmaba Savigny, si- no ‘‘una pretensién contra el autor de la violacién, que se trans- forma en accion cuando se la hace valer en juicio”’. La violacién del derecho de propiedad no origina un derecho de accionar en justicia, sino una pretensin a la restitucién de la cosa respecto de una determinada persona, pretensién que puede quedar satis- fecha extrajudicialmente, si el autor de la violacién se somete a la misma sin intervencién del poder publico. A esa tendencia de someter la voluntad de otro la denomi- La accion serfa la ‘“‘pretensi6n juridica’’ deducida en juicio. Muther en su libro ‘La teorfa de la accién romana y el de- recho moderno de obrar’’ (Erlanger, afio 1857), concibe la ac- cién como un derecho piblico subjetivo mediante el cual se ob- tiene la tutela juridica y se dirige contra el Estado para la obten- 8 Atsina, Hugo, ob. cit., t, 1., pig. 308/9. 267ALDO BACRE ael demandado para fecha. La accion tiene ple y contr favoral cién de una sentencia Ney ee cumplimiento de una restate de in derecho privado y como presupuesto Ia existencia “a Dor el derecho subje sta con y su regu! cheid nego al principio la exi derecho independiente del d e llega a admitir su existe . Violacién, pero aunque esté ada pot oon tivo, es independiente de éste recho publico. Chiovenda seflala que Winds tencia de un nuevo elemento: un recho material, pero posteriorment cia. ‘Afirma Mercader que Muther completa la tesis de Wind cheid, porque define la figura de la “pretension” al denunci; que obra en dos direcciones: una, que la remite hacia el Es en demanda de amparo jurisdiccional; y otra, que la vuelve h cia el deudor para que cumpla la prestacién a que se obligé. Adolfo Wach?9 considera la acci6n como: - un derecho auténomo contra el Estado y frente al d mandado (al igual que Muther); - un derecho publico al que corresponde por parte Estado la obligacién de dispensar la tutela del derecho; - es un derecho concreto en cuanto su eficacia afec ae al adversario; la accién corresponde a ‘‘quien tiene de techo’’ a una sentencia fa’ st i Fe ne jeonereniete vorable, Esta es la llamada ‘‘Teoria Considera que para la tutela d i ! le los derechos subjeti esnécesario que éstos existan, sino sera suficiente oarlaea nar el derecho de accionar, ya la amenaza, és 0 sarrollo a la elaboracién d “a Resumiendo: Esta te n— sdlo compete a derecho; sree ? Wacu, Adolfo, 268 ‘Manual de derecho, Procesal’’, 1985.LA ACCION TEORIA DE LA ACCION COMO DERECHO ABSTRACTO DE OBRAR En contraposicién a esta corriente de pensamiento enun- ciada por Wach, surge otra para la cual la accién constituye un ‘derecho abstracto (por oposicién a concreto) de obrar’’. Sobre la base de la misma, tienen accién aun aquellos que pro- mueven la demanda sin un derecho valido que tutelar. La acci6n es 4 derecho de los que tienen razén y aun de los que no tienen razon. Su expositor fue Degenkolb, sosteniendo que la accién es “‘abstracta’’ del fundamento de la demanda. No es un derecho sino una simple facultad. ; Alsina considera que no obstante, en ambos casos, la ac- cién tiene como fundamento una ‘‘pretensidn’’ que si prospera hace que la accién sea admitida, y en caso contrario determina su rechazo. ; Esta doctrina de la accién abstracta se abrié paso logrando la adhesién de Hugo Rocco, ! Carnelutti,11 Zanzuchi,!2 pero quien llevé a su extremo esta concepcién fue Eduardo J. Coutu- re,13 al identificar la accién con el “‘derecho constitucional de peticionar’’, derecho equiparable al que se ejercita con relacién a los poderes ejecutivo y legislativo. LA ACCION COMO DERECHO POTESTATIVO, GIUSEPPE CHIOVENDA Chiovenda dio origen a la escuela que lleva su nombre a través de una tesis modelo por la armonfa, seriedad y funda- mentos aportados, extraidos de los juristas alemanes de fines de siglo, sin descuidar los antecedentes romanistas ¢ italianos. _ Objeto de su estudio constituyé la separacién de la accién 10 Rocco, Hugo, “La sentencia civil”, pag. 80. 1 CarneLuTTi, Francesco, ema’ N° 356, 12 Zanzucut, “Tratado..,", t. 1. pag. 47. 8 Courure, Eduardo J., “Fundamento...", pag. 74.ALDO. BACRE a ‘ jones, colocando del derecho substancial estableciendo jut 1 Tal esl en definitiva ‘‘la accion en el sistema Eel afo 1903. Eiglords su famosa Pee atest del derecho uta Considera que si bien la a' derechos diferentes. Accién eal), éstos son dos der ‘sti unidos Peace on a derechos se ee derecha lenan la voluntad concreta de la ee prestacion y otra el poder objetivo’’. Una cosa es el derecho a on y fe. ee la coaccién del Estado, y por consign ee rentes las normas que regulan la obligacion y la ac : que esta ultima, fundandose en la existencia del proceso, es Te- gulada por la ley procesal. Satisfecha la obligacién me gado la accién se extingue, y satisfecha la ace forzosa se extingue la obligacién. La accién es un ‘‘poder juridico” de la categoria de los — “‘derechos potestativos”. La accién es un ‘‘poder’’ que corres- ponde frente al adversario; éste no esta obligado a nada frente a ese poder; solamente esta sujeto a él. La accion desaparece con su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para impe- dirla, ni para satisfacerla. Por “‘derechos potestativos’’ se entienden aquellos de- echoes que dependen erm vemente de la voluntad de su titu- » SiN que corresponda a ellos una correlativ: jeci iq parte pre quien se ejercen, meatya swectoniaaaa : iovenda, influido por las ideas |i siglo, hace hincapié en el predominio aay es el piiblico. Pero, ambos convergen diante una prestacién del obli- cidn en la ejecucién les de fines de _ © del interés privado Para la actuacién de la Resumiendo, la tesis de Chiovenda se funda en lo siguiente: a) El derecho de accién es “auto f sc SAMs Oa noma”? con relacién al mehoms stancial. Existe aunque no haya derecho material - A b) La accién es un dey i J echo “contra? i frente” al Estado, Presupone pero no iene cen i la 14 Crtovenpa, Giuseppe, “Principios de Derecho Procesal’?. 270 » Pag. 43,LAACCION obligacién del Estado de administrar justicia, y por lo tanto corre entre parte y parte y es de “‘naturaleza privada’’. ¢) La acci6n es un derecho concreto de obrar, tiende a obte- ner una sentencia favorable que se concede a “quien tiene ra- zon”. Criticas Teniendo por exacto que la accién tiende a producir un de- terminado efecto juridico —sujecién del demandado a la ley—, es de advertir, dice Carnelutti, 5 que ese efecto deriva de la sen- tencia del juez y que la accién como derecho tiene como objeto inmediato esa providencia y en consecuencia se dirige contra el juez como 6rgano del Estado. Por consiguiente no es licito hablar de “‘sujecion a la ley”’, sino de “‘sujecién a la jurisdic- cién’’, y asi, accién y jurisdiccién se presentan con términos correlativos. La accién es de derecho piiblico y no privado, en cuanto a su naturaleza. Va dirigida contra el Estado y no contra el de- mandado. También se ha cuestionado el cardcter potestativo de la ac- cién, porque el cambio de situacién juridica del demandado no. deriva del ejercicio de la accién sino de la sentencia del juez. Fenochietto!® nos sintetiza el pensamiento de Chiovenda, sefialando sus pautas doctrinales: La accién como derecho a la sentencia | favorable Existe, en cuanto da raz6n y favorece al sujeto en la sentencia definitiva. En consecuencia, antes de la sentencia no conocer si hay accién 0 no. Es el aspecto mas débil de la tesis chiovendiana. 15 CarneLurni, Francesco, ob. cit., N°. 356. 16 FenocuterTo, Carlos E., ob. cit., pag. 138.ALDO BACRE Carécter privatistico de la accién Es una consecuencia de la concepcién de un derecho, no contra el Estado, que entraia un vinculo de derecho piiblico, si- no de derecho privado, pues la relacion, afirma, se establece entre actor y demandado. Se ha criticado este aspecto de su te- sis, en tanto en el plano del proceso, las condiciones y requisitos de la accién los fija la ley procesal de naturaleza publica. La accién es un poder Es el aspecto que mayor mérito le otorga a su tesis, porque _ independiza la accién del derecho substancial. E! actor tiene el poder de accionar dirigiéndose al Estado, prescindiendo de la voluntad del demandado para producir consecuencias juridicas se encuentra en un estado de ‘‘sujecin’’ frente Tne ees demanda, ofrecer pruebas, ape- in tiende a sujetar al de- cia de la prestacién. para obtener lo justo del Os, pero no en todos los le la importancia de este la idiosincrasia de cada endera entonces de las con el tiempo, por lo definitivo de la accion s+ na de la naturaleza de la |. pigs, 12 y 46.LA ACCION “‘accién en sentido concreto”’, pero partiendo de un punto de vista distinto, Fija su atencién no en el actor que tiene raz6n, si- no en la jurisdiccién en la persona del juez. La accion es el de- recho a la sancién. Calamandrei!8, recibiendo las ideas de Chiovenda, observ los inconvenientes de la concepcién Privatistica, en cuanto no explica suficientemente la funcién ‘“‘publica del proceso”. Pre- tende solucionar el inconveniente haciendo coincidir el interés Publico con el privado, asi, el particular que busca la satisfac- cién de su interés, da ocasién al Estado de satisfacer, al admi- nistrar justicia, ¢l interés colectivo. Couture! considera a la accion como ‘‘un derecho consti- tucional de acudir a los tribunales’’, alegando el derecho de pe- ticién. La acci6n esta entendida desde el punto de vista abstrac- to. Liebman”? critica la concepcién de la accién como derecho Politico, en tanto posee una abstraccién extrema e indetermina- da, sin relevancia alguna en el funcionamiento practico del pro- ceso. Carnelutti entiende que la accién es: Un derecho auténomo Porque el interés que protege no es el interés substancial de las partes deducido en el juicio, sino un interés general en el cumplimiento por el juez de una obligacién procesal, la justa composici6n de la litis. Es un derecho piblico subjetivo Porque puede ser ejercitado por cualquier ciudadano, co- mo cualquier otro derecho civico. 18 CaLaMANDREL, P. “*Relatividad de! concepto de accidn’”, pag. 135 19 Couture, Eduardo J, “Fundamentos,.."", pags. 7, 17, 20 y 23. 20 Lizeman, E., “Curso de derecho procesal civil”, p. 30. 273ALDO BACRE Es un derecho abstracto one la legitimidad, Ja que no afecta la accién Porque no sup‘ sino la pretension. No es un derecho potestativo Un mero poder de producir un efecto jurfdico, sino un de= recho a una prestacién: la actividad jurisdiccional; por ello, ne se dirige contra la parte contraria ni contra el Estado que no. puede tener un interés opuesto a la composicién de la litis, contra el ‘“juez”’. Constituye un “derecho a la jurisdiccién”’. El interés tutela es la justa composicién de la litis. Siendo un interés cialmente piiblico. La accién debe ser entendida como “el cicio privado de una funcién piblica”’. 3 Guasp?! dice que el concepto de accién, como derecho obtener la actividad jurisdiccional, no pertenece al ambito del derecho procesal, porque constituye un puro “‘poder politico (en igual sentido Couture). Su lugar debe ser ocupado por el concepto de “‘pretensién procesal”’. a pele a la accién como: __ Un derecho piiblico subjetivo mediante el cual se requiel la intervencion del érgano jurisdicci ‘ q una pretensién juridien” dnpediceional, parallel Protecct Oma Las pautas que fija son: La correspondencia entre accion y jurisdiccién Lo lleva a afi i bat a afirmar que la accién es el derecho a la jurisdic- Distingue ta accién det derecho substancial Porque, prospere o no la cién, igual la accién se habrig ene habria ejercido, ig 8 deduce en la acs Y la actividad jurisdic- 21 Guasp, Jaime, “La pretensi Jaime, oy , 22 Atsma, Hugo, obec ce Ul pda. 356, Rev, Deho, Proc. 1951, 274LAACCION cional se habra puesto en movimiento. Para reafirmar esta dife- rencia, seflala que: a) Se distinguen por su origen: pues el derecho nace de un contrato, cuasicontrato, delito, etc, En tanto que la accién nace del conflicto entre dos personas sobre la existencia, inexistencia © interpretacién de un derecho; b) Por sus condiciones de ejercicio, pues estan sometidas a reglas distintas: una persona puede tener capacidad para ad- quirir un derecho y ser incapaz para defenderlo en justicia. La accién supone una actividad y el proceso donde ésta se de- sarrolla esta sujeto a normas propias; c) Por sus efectos: pues la accién agrega al derecho un nuevo elemento: su efectividad. Se complementan, porque un derecho que carezca de proteccién deja de ser derecho, y una ac- cién sin derecho que amparar no tiene significacién juridica al- guna. Por iltimo, sostiene que es un derecho piublico subjetivo La accién es un derecho publico subjetivo, en cuanto ella importa una condicién para la actuacién del érgano en el ejerci- cio de una funcién publica. Con ello se resuelve la incégnita de saber ,quién es el desti- natario de la accién?, y responde, el Estado es el sujeto pasivo de una obligacién procesal: sus 6rganos jurisdiccionales de am- parar en la sentencia a quien se lo merezca —actor 0 demanda- do—; en tanto que el demandado sera el sujeto pasivo de la pre- tensién fundada en la relacién substancial. Considera, ademas, que su concepcién es aplicable igual- mente a la accién penal. Las diferencias no hacen a la esencia, sino a la estructura del proceso, dado por la naturaleza distinta de la materia a decidir, y que es posible una teorfa general que comprenda los principios fundamentales que los informan, lo que no importa una identificacién ni respecto de la accién ni respecto del proceso. Porque las caracteristicas de la accién pe- nal son: la obligatoriedad; oficialidad en el ejercicio de la ac- cién, irrenunciabilidad de la misma, amplitud de las facultades del juez, etc. 275ALDO BACRE Conclusion on relacién a ede ser exacta O perfecta c Jna teoria puede ser © 4 : a a ee © régimen politico dado, sefiala Chiov ae nd no es psoluta, La respuesta debe ser da momento histérico. ie acne ia accion Coa roblema politico, pues . tana question del particular contra el Estado (Wach), ¢ judadano (Chiovenda), en sintesis entre entre ciudadano y bertad y autoridad. K j y A mayor libertad el binomio sé balancea hacia la autocon posicién, a la accion directa o al arbitraje. Si acentuamos el ‘ cepto de autoridad, varia su naturaleza, y la funcién del Est 6. Accién y derecho de peticién. La accién como derecho Jurisdiccion Siguiendo a Couture? éste dice que la accién es, a t del proceso histérico de su formacién, un modo de sustituit ejercicio de los derechos por acto propio, mediante la tutela p acto de autoridad: y si esa sustitucién s6lo se realiza a req miento de parte interesada, es dable admitir que ese poder der querir forma parte del poder juridico de que se halla asistido t do individuo, de acudir ante la autoridad a solicitar lo que e justo. ’ El derecho de peticién, configurado como gar: i dual de la mayoria de las Constituciones coos eed rable de toda organizacién en forma de Estado, y es ejerci indistintamente, ante todas y cualesquiera autoridades. : El Poder Judicial no tiene por qué ser excluido de los org: nos y autoridades ante los cuales los particulares pueden ejere el derecho de peticion, Ese derecho comenzé a perder eae cuando ¢l gobierno representativo comenzé a suminis| nuevos instrumentos de peticién indirectamente mediante 2 Couture, Eduardo J., ob.cit 5 .. Ob.cit., pag. 24, 24 CN. Argentina, art. 21; México, art, 8; Cuba, art. 36; + 8; Cuba, art, 36; 276 Uruguay, art, 318,LAACCION representantes —diputados o senadores—. Pero en cambio, ha ido fortaleciéndose ante el Judicial, en raz6n de leyes procesales cada vez ms perfeccionadas que regulan su ejercicio y aseguran su eficacia. El derecho de peticién fue, en su formulacién originaria, un derecho privado (private bill). Luego adquirié, en notorios textos constitucionales, un caracter ptiblico de garantia (right of petition). El derecho de pedir no tiene que asimilarse con la ju de lo pedido. No requiere un examen del contenido de la peti- cién, pues siendo un derecho de garantia debe tener andamiento hasta el momento de la decision. Si efectivamente existe un de- recho lesionado, la resolucién sera estimatoria; si no existe, la peticién sera rechazada en cuanto a su mérito. Pero en todo ca- so, la autoridad debe admitir el pedido en cuanto tal, para su debido examen con arreglo al procedimiento establecido. En el orden judicial ese procedimiento se halla escrupulosa- mente reglamentado a través de las leyes procesales; ocurre otro tanto en el orden administrativo (Ley de proced. administrativo). No existe, en cambio, en el procedimiento parlamentario de la mayorfa de los paises, un conjunto de nor- mas que regulen el ejercicio de peticién ejercido directamente por los particulares. La violacién de ese derecho se consuma cuando se niega al individuo la posibilidad material de hacer llegar las peticiones a la autoridad. Nuestro sistema constitucional considera que ‘‘el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus autorida- des...”’ (art. 23, CN). Es decir que en el sistema parlamentario la representacion es indirecta, por via de los partidos politicos quienes nombran a los diputados y senadores. Este sistema ya es anacrénico, debiendo lograrse la representacién directa a través de un parlamento econémico-social, donde estén representados todos los estamentos de la sociedad, para lograrse una verdade- ra democracia social y participativa. El derecho de peticién, continua sefialando Couture, a pe- sar de su eficacia aparentemente limitada, es un precioso instru- mento de relacion entre el gobierno y el pueblo, Algunos paises europeos cuentan con organos administrativos que reciben peti- ciones de sus ciudadanos (Oberdan). 277|ALDO BACRE asume variadas formas: El derecho de peticion civil autoridad; ah erly actos del gobierno mut Hi ivo; la querella criminal, etc. — in derecho civico de caract ‘ita el derecho de peticionar - Con la act ~ Con la apelacion 1 contencioso administrat! lo, la accion es U | se ejerc cipal; el Sintetizandi constitucional, por el cua nos administre justicia La accién como derecho ala jurisdiccion 9 de acudir a la jurisdiceié La accién como poder juridic a ie valederos derechos para hi existe siempre, aunque se carezca dc cerlo. Con derecho material 0 sin do individuo tiene ese poder juridico, aun antes de que nazca pretensién concreta. El poder de accionar es un poder jurid de todo individuo en cuanto tal; existe aun cuando no se ejet efectivamente. ‘Asi como todo individuo, en cuanto tal, tiene el derecho de recibir asistencia del Estado en caso de necesidad, también tic derecho de acudir a los érganos de la jurisdiccién para pedir! su intervencion cuando lo considere procedente. Esa facultad independiente de su ejercicio; hasta puede ejercerse sin razO como cuando la invoca y pretende ser amparado por el Es eo ane pee cements no s¢ halla en estado de necesidad: cuyo crédito ya se inguit eambea dio Powe ol pa con pretensién o sin ella, 7. Accion y justicia La accién nace histéri . 1 accic i icamente ¢ i violencia privada, sustituida por la Chee iwee eat as pata ‘a de la colectividad orgs ‘ La primitiva represalia : justicia por su mano, desap:; ie la instintiva tendencia de h seen del escenario social para da 278LA ACCION entrada a la justa reaccién por acto racional y reflexivo de los 6rganos de la comunidad juridicamente ordenados. La accién en justicia es, dice Couture, en cierto modo, el sustitutivo civili- zado de la venganza. La accién funciona actualmente merced a la presencia del Estado, a su ingerencia directa y a su propésito de asegurar la paz y la tranquilidad sociales mediante el imperio del derecho. Lo expresado conduce a considerar, sin ambages, el ca- racter piiblico de la accién, en cuanto a su finalidad inmediata. La accién no procura solamente la satisfaccion de un interés pri- vado, sino también la satisfaccién de un interés colectivo. Es significativo que desde dos terrenos distintos se haya po- dido afirmar que el ciudadano que promueve la acci6n, sea civil © penal, desempefia una funcién publica o civica, en cuanto procura la vigencia efectiva del derecho en su integridad. 8. Accién y derecho El derecho de reclamar justicia ante el Estado aparece en ciertos momentos confundido con el derecho material. El derecho y la accién se presentan en una unién no siempre facil de separar. La accion, que es el derecho a la pre- tensién de la jurisdiccién, funciona desde la demanda hasta la sentencia, en la ignorancia de la razon o sinraz6n del actor. La accion vive y acta con prescindencia del derecho que el actor quiere ver protegido. No s6lo la pretensién infundada, sino la temeraria, merece la consideracion de la actividad jurisdiccional hasta su ultimo instante. La accion pertenece al litigante sincero y al insincero, lo que ocurre es que éste iiltimo no se sirve de la accién dentro de sus limites legitimos, sino fuera de ellos, en esfera ilegitima, no usa de su derecho, sino que abusa de él. Pero el uso impropio de la accién no debe Ievar a confundirnos en cuanto a su naturaleza y funcion. , 279ALDO BACRE ie bre el derecho 9. Influencia del ejercicio de Ia acci6n So! 7 i ccién con Hemos sefialado que no debemos eon tuna 8 2 ae el derecho. Podemos tener derecho y ne ie tener derecho, obligaciones naturales; 0 ejercitar lajaccly desestimatoria. Y v.gr.: cuando se lo rechaza en la sentencia desestmmanis por ultimo, podemos observar como la accion icitar y en funciona- i echo, al solicitar y poner en fun eth ks se efectiien las diligencias pre- miento a la jurisdiccién para que 1 las d liminares ind regula el art. 323 del CPN (accion sin derens ma- terial). Ademas, el derecho puede ser efectivizado mediante acuerdos extrajudiciales, sin necesidad de ejercitar el derecho de peticionar a las autoridades judiciales que nos administren justi- cia recibiendo nuestra demanda. No obstante lo expuesto, hay una extrecha vinculacién ~ entre la accién y el derecho, que se pone de manifiesto en el ejer- cicio de aquélla, asi tenemos: a) Conserva el derecho interrumpiendo el curso de la prescripcion: Esta no renace mientras la instancia se mantenga pendiente, dice el art. 3986 del Céd. Civ. que: “La prescripcién se interrumpe por demanda contra el po- seedor, aunque sea interpuesta ante el juez incompetente y aun- que sea nula por defecto de forma o porque el demandante no haya tenido capacidad legal para Presentarse en juicio”’. Agrega, a su vez, el art, 3987 del mismo eddigo: “La interrupci6n de la prescripcion caus se tendré por no sucedida si el nando qe ae bio de demanda) 0 si ha tenido lugar la desercién de la instancic (caducidad) segtin las disposiciones del Cédigo Procesal, 0 si a femnade, i absuelto definitivamente”’. a oe ¢ considera como interruptivo de la Prescripci x pcién todo acto procesal que traduzca la voluntad del acreedor de obtener el pa- go de su crédito, por ejemplo, i a que el escrito de demanda conten- - La individualizacién de las - la exposicién de los Hischodi ian 280LAACCION ~ determinacién de la cosa litigiosa. También interrumpen el curso de la prescripcién las medi- das preparatorias del juicio ejecutivo; los pedidos de embargo e inhibicién, etcétera, En cambio, no lo interrumpe el pedido de diligencias preli- minares (Conf. art. 323, del CPN y cc. CPBA). b) Modifica el derecho: Individualizando la cosa debida en las obligaciones alternativas, cuando la eleccién hubiese sido de- jada al acreedor y éste la formula en su demanda (Conf. art. 641 del C. Civ.). - Obligacién de devolver los frutos al deudor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituir la cosa, y desde el dia en que se le notificé de la demanda, y los que por su negli- gencia hubiese dejado de percibir (art. 2433, C. Civ). - Constituyendo en mora al deudor y poniendo a su cargo las consecuencias del caso fortuito (Conf. C. Civ. arts. 509, 513 y 508). - Hace incesible el derecho respecto de ciertas personas que han intervenido en el juicio, v.gr.: abogados y procuradores, funcionarios judiciales que hayan intervenido en el proceso (C. Civ. art. 1442); y les esta especialmente prohibida la adquisicién de bienes que estuviesen en litigio ante los mismos (C. Civ. art. 1361, inc. 6). - Extingue el derecho, porque una vez pronunciada la sen- tencia, si ella es absolutoria, el actor ya no podra invocar el mis- mo derecho contra el demandado, pues estara amparado por la defensa de cosa juzgada, y, si es condenatoria, la obligaci6n del demandado derivara de los términos de Ja sentencia (Novum Ius © nuevo derecho que nace de la condena) y no del primitivo de- recho del actor. 10. Accién y pretension Carnelutti definia a la pretensin como “La sujecion 0 so- metimiento de un interés ajeno a nuestro propio inte! A, Es la autoatribucién de un derecho en detrimento de un derecho aje- no. 281ALDO BACRE . Puedo “*prete chazan mi pretension: La pretensi6n no es sindnimo der” sin derecho cuando acciono y ze rene O puedo fen en la sentencia, por no estar fundat i sere ncn derecho sin pretensiO cuando sey pari ejercito o reclamo, judicial 0 extraj Saeed ‘con deme Tampoco debemos confundir “pre! as del cual ema Esta es el instrumento proces: inaquinaria jurisdic- ta la accién, que pondra cional, y deduce la pretensi sidn sin demanda, cuando exijo mi di en forma extrajudicial. De lo que s¢ extrae qui puede ser: judicial o extrajudicial. , La pretensién tampoco es la accion. La accion es el pt juridico de hacer valer la pretensién en justicia. Ese poder convocar a la jurisdicci6n lo tienen todos los individuos ai la pretensién sea infundada. Es por eso que algunos autores pre- fieren hablar de pretensién en vez de accion (Guasp, Palacio). La accion es el derecho de demandar, pero que no debe confundido con la demanda. Lo que sucede es que en la pr: ca, estos tres conceptos: accién, demanda y pretensién tienen ur ejercicio practico inescindible. Pero teérica y conceptualmen no son lo mismo. e la pretensié 11. Resumen y cuadros sobre el contenido del capitulo Dada la complejidad del tema en estudio, es necesario ret itular lo ex] j i i ! pi ae puesto para la mejor comprensién de la accién pro- Ante la inobservancia del derecho, el” F : ancia d , el Esti i forma diferente, Por iniciativa publica, prescindlcna ace ie rés individual, cuando se esta en presencia de derechos ii ndispel nibles, como la potestad represiva del Estado en 5 elo eat patients el proceso penal, debido ala naturaleza public ‘ pane uae que tutela el derecho penal, O bien; "por inlet i: ae en que el Estado permanece inerte, si cae ve lerechos disponibles, como son los spriva oe os, 282LA ACCION Reacelén det Estado ante ta violacién del derecho Por iniciativa pablica Por iniciativ (derechos indisponibles) inielativa privada (derechos disponibles) Desde el punto de vista del proceso civil, se ha dicho que al prohibirse la autodefensa violenta de los propios derechos, 0 sea, el hacerse justicia por mano propia, ha de otorgarse a las personas que estiman vulnerados sus derechos, la posibilidad de invocar la proteccién de los érganos jurisdiccionales, lo que constituye la accién procesal. De modo que el fenémeno jurisdiccional se estudia desde la mira del Estado que administra justicia (jurisdiccién) o de la persona que pide justicia (accién), En materia penal, sdlo puede afirmarse?5 que la accién re- conoce su base en dicha prohibicién de autodefensa, si se tiene presente que el Estado, por imperio constitucional, no puede penar a nadie sin juicio previo de sus érganos jurisdiccionales (art. 18, CN), Al Estado, como titular del derecho subjetivo de castigar, se le impide efectivizarlo directamente. En suma, sea la accién manifestacién del derecho subjetivo, o auténomo de- recho subjetivo a la tutela juridica, o potestad, o facultad juridi- ca, o derecho a la jurisdiccién, o funcién pitblica, siempre im- porta inyocacién de la jurisdiccién. Prohibicion de la autodefensa violenta determina EI Estado administra justicia Las personas eens Surisdiceién Asci6n La acci6n es in de la jurisdiccién Proceso Civil Penal Derech Derecho subjetivo bee a del Estado de castigar 25 Rupianes, Carlos J. ‘Perecho Procesal Penal”, t. 1. P- 300. 283ALDO BACRE { - ediccit le modo que la La accidn es presupuesto de la jurisdieci6n, 4 rdicuie justicia no reacciona si no hay quien lo ere nat proceso civil proceder de oficio. Este principio ¢s apt allan ¢ injurias) y en las acciones privadas de la ley pen: arales publicas, wlotea adulterio, etc.). Pero en las acciones Pt gn de la apertura aa iti j aici dable admitir que la accién penal es cons ria’ 0 ail la etapa del plenario y de la sentencia penal (condenat solutoria), es decir, del juzgamiento de un imputado ie cel Por el contrario, la accion no es presupuest de ae 2 sable de un delito de accién piblica, porque no se torna indispetsh para que se inicie la etapa del sumario. De modo que en eh a ceso penal la accién es condicién para el ejercicio de la jurisc cién en la etapa de juzgamiento, y, por consiguiente, es Indis" pensable el ejercicio de la accion penal, para que se reconozca al Estado su derecho subjetivo de punir en un caso concreto, me- diante una sentencia que declare a una persona responsable de un delito. La accién es limite de la jurisdiccién, porque ésta solo puede entender y resolver respecto de las cuestiones que las par- tes le plantean (principio de congruencia), lo que determina, en definitiva, el tema decidendum. Sin embargo, acota Rubianes, respecto del proceso penal tal conclusién se admite si la accién penal es ejercida en el acto de la acusacién, porque la sentencia penal, condenatoria o absolutoria, sélo debe decidir sobre los hechos que forman la base de la acusaci6n. En el sumario, por el contrario, no hay accién penal que limite la actividad jurisdic- Sonal Ne del juez, en delitos de accion publica. En- tendemos que ello es asi porque la instrucci Ene ok "ql uccién es de naturalezaLAACCION La accién como condicién del eercicio de ta jurisdiecion Proceso Civil Imposibilidad de actuar de oficio en la iniciativa y para dictar sen- tencia definitiva, sino por ejercicio Posibilidad de actuar de oficio pa- de la accién, -roceso Penal Delitos de accién pablica: Imposibilidad de dictar sentencia definitiva, si no media ejercicio de la accién (plenario). | Delitos de accién privada: Impesibilidad de actuar de oficio en Ia iniciativa y para dictar sen- tencia definitiva La accién es limite de ta jurisdiccién Proceso Civit 0 Penal Determina tema a decidir s6lo res- ‘Solo determina el hecho que ha de ecto de la cuestién factica pro- ser juzgado cuando se cjerce en Ia puesta. acusacién, pero no es limite de la actividad investigativa de delitos de accién pi La naturaleza juridica de la accién En cuanto a la naturaleza juridica de la acci6n, en las rela- ciones entre ésta y el derecho subjetivo, se han esbozado nume- rosas doctrinas clasicas y modernas. Las primeras consideraban que la accién estaba subordinada al derecho subjetivo, en cam- bio, las modernas estiman a la accién como auténoma de este Ultimo, aunque existen entre ellas diferencias respecto de la rela- cién con el Estado o el adversario, También difiere la doctrina moderna respecto al contenido de la accién, dando lugar a dos grandes grupos, segun la traten en sentido concreto y en sentido abstracto, dentro de los cuales, a su vez, surgen diferentes orien- taciones. 285que solo tendra accién vorable, es decir, aquél qi En cambio, en sentido abstra Jos ciudadanos, con independ : i 0, prescin« lO de que temgan 0 nO razon, sean sec ules Petinido favorable 0 cesta i es ee ica el fendmeno procesa” * aa oe eat ‘el ‘actor Sino ha tenido accion ,cémo pudo e , 9, igualmente a la sentencia‘ En sentido concre que ha obtenido una S¢ tenido raz6n, inicamentr accién corresponde &@ todo: ‘Naturaleza juridica de ta accion Derecho subjetivo y accion Docirina clésica— ‘Doctrina moderna Esta subordinada al derecho subjetivo. Es autonoma del derecho subjetiy Es el derecho en su manifestacién dind- Es medio autonomo para ot mica, en movimiento, 0 un medio o ele- tela juridica del Estado, distinto mento de ese derecho, que se hace valer recho que se hace valer en en juicio. La direccién de la accion en la doctrina moderna Respecto det Estado Frente © contra el Estado o frente 0 contra el 6rgano jurisdiccional o el juez para obtener tutela juridica; o derecho potestativo frente al Estado. Fl contenido de ta accién en ta doctrina moderna En sentido concrete Para obtener sentencia favorable al i titular, 5 decir, solamente al que tiene razén, 286LAACCION Diversas teortas Derecho subjetivo pablico @ la tutela juridica por los Srganos jurisdicciona- les del Estado. Derecho potestative que se ejerce, pa- ra sujetar al adversario, por el efecto juridico de la actuacién de la ley, pres: cindiendo de su voluntad. = Como funcion publica, de la cual puede haber ejercicio piblico 0 priva- do, para lograr la justa composicion de la litis 0 colaborar con la adm. de Justicia. - Como una especie del derecho de peti- cidn constitucional, ejercido ante los ‘rganos jurisdiccionales. = Como poder politico no perteneciente al derecho procesal, que en este campo es ‘substituido por la pretension procesal. El ser de fa accién Es derecho No es derecho Diversas teorfas ~ Es el derecho subjetivo mismo ounde- _—-- Es una simple facultad juridica- recho accesorio 0 secundario. ~ Es una potestad 0 posibilidad. - Es un derecho subjetivo publico. ~ Es una simple posibilidad de hecho. - Es un derecho potestativo.. - Es un simple hecho. ~ Es un derecho subjetivo privado. ~ Es un poder-deber. - Es un derecho a la jurisdiccion. ~ Es un poder. Derecho subjetivo | Es reconocido por una norma de derecho objetivo Cuando se considera que ha sido vulnerado se deduce: La accién procesal | ‘Tiene dos direcciones Organo jurisdiccional Es entidad invocadora de Ia actividad jurisdiccional. Para obtener una decision sobre la ac- cibn deducida. Quien no ha observado el derecho | Se presenta el ejercicio de la accidn en lun proceso determinado, conteniendo una “pretension” | Solo es una afirmacion de derecho sub- jetivo, derivada de una situacién de hecho. 287ALDO BACRE ‘Se peticiona El reconocimiento por el érgano judi- cial de un derecho subjetivo basado en ‘el derecho objetivo. Oposici6n a la accién: La excepcion Respecto de la oposicién a la accion, frente a la persona que ejerce la accién, es de advertir la de quien la resiste, lo que puede suceder por la negativa de los fundamentos de la accién (defensa en sentido estricto), 0 bien poniendo frente a quien la ejerce circunstancias impeditivas 0 extintivas (excepcién en sen- tido estricto). Defensas y excepciones tienen su fundamento en el princi- pio de la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los de- rechos, consagrado en el art. 18 de la CN. Accipw ae Opasicion a la accién DEFENSAS EXCEPCIONES _ PRESUPUESTOS PROCESALES - Cosa juzgada - Prescripcién - Incompetencia - Transaccién - Falta de legitimacién - Falta de personeria - Conciliacion - Defensas temporarias - Litispendencia-arraigo - Desistimiento Dcho. 288