CARLOS SANTIAGO NINO Introduccién al analisis del derecho da y revisada Powered by @ CamScannerIntropucci6x: EL CONTEXTO DEL DERECHO El derecho, como cl aire, esti en todas partes. Por ejemplo, puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agra- dable voz bajo Ia ducha, recordando que vecinos con poea sensi- bilidad artistica podrian hacer valer ciertas ordenanzas contr los ruidos molestos; sezuramente usted se habra vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones juridicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato técito de transporte al ascender a un smnibus piblico 0, si ha condu- cido su automévil, habra seguido, 0 simulado seguir, alguna reglamentaciones y habra hecho uso de la facultad juridiea de transitar por la via pibliea; es casi seguro que usted debe haber eelebrado hoy varios contratos verbules de compraventa (al ad- auirir, por ejemplo, el periddico o cigarrillos) y de locaciin de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar); aunqu usted no tenga un fisico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no seri golpeado, insultado, vejado 0 roba- do gracias a la “coraza” normativa que le proporeiona e) derecho; Ja organizacién donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea un miembro de una asociacién ilfeita) esti sexura- mente estructurada segtin una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trémite quizd no advierta que cada uno de sus intrineados pasos esti prescripto por normas juridicas. ‘Todos estos contactos con el derecho le ocurririn a usted en un din normal; piense en cuanto mas envuelto en el derecho estar usted cuando participe de algiin sueeso trascendente, como casar- se, ser demandado judicialmente. NINO. Iatedaccte Powered by (9 CamScannerEsta omnipresencia del derecho y In cireunstancia de que él se manifesta como una parte o aspecto de fendmenos complejos hace que sea muy dificil aislarlo conceptualmente para explicar su estructura y funcionamiento. Es tentador buscar ese aislamiento conceptual por el lado de a finalidad, preguntandonos cual es ol objeto caracteristico de esta vasta y complicada maquinaria social que lamamos “dere- cho". Pero no es facil encontrar una respuesta a esta pregunta si nos negamos a dejarnos llevar por Ia fantasia y evitamos las formulas vacuas (como “el objeto del derecho es regular la con- ducta humana"), Por supuesto que cada uno de los actos que ponen en movimiento esa maquinaria tiene una intencién defi- jida de muy distinta indole (0 sea los propésitos diversos que mueven a los legisladores a dictar leyes, a la gente a celebrar contratos o casarse, etc.), pero es mucho menos obvio que el conjunto del orden juridico satistaga algin propésito definido Iguien. En cambio, parece mas plausible sostener que, aunque el derecho no es el producto de In persecucién de cierta finalidad linica y general sino de diversos propésites de aleance parcial que no son especialmente distintivos, sin embargo el derecho cumple con eiertas funciones earacteristicas, aunque no sea el propésito de nadie en particular el de satisfucerlas. EI derecho, como muchas otras institueiones sociales, con- tribuye a superar dificultades que estén relacionadas con cier- tas cireunstancias bisicas de la vida humana, Esas circuns tancias, que han sido vividamente sefialadas por autores como Hobbes y tiltimamente por H. L. A. Hart, ineluyen In escasez de recursos —que hace que no puedan satisfacerse Jas necesidades y deseos de todos—, la vulnerabilidad de los seres humanos ante Jas agresiones de otros, la relativa similitud fisica e intelectual de los hombres —que hace que ninguno pueda, por separado, dominar al resto—, la relativa falta de simpatia’de los hombres hacia Tas necesidades e intereses de los que estén fuera de su cireulo de allegados, 12 limitada racionslidad de los individuos en Ia persecucién de sus propios intereses, el insuficiente cono- cimiento de los hechos, eteétera, Estas circunstancias Hevan a los hombres, al mismo tiempo, a entrar en conflieto unos con otros y a buscar la cooperacién de otros. Las mismas circunstancias que generan conflictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente Powered by (9 CamScannerEL CONTEXTO Dat, DERECIIO 3 para climinar o reducir los factores que determinan el enfrenta- miento y limitar algunas de sus consecuencias mis desastrosas. El derecho cumple Ia funcién de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de prover de ciertos medios pa- ra hacer posible Ia cooperacién social. Esto no quiere decir que las funciones mencionadas estén siempre en Ia mente de todos los actores en el proceso juridico —muchas veces los propésitos que los mueven estén muy lejos de coincidir con estas funcio- nes—, ni que todo sistema juridico cumpla con estas funciones en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema ju- ridico no puedan ser causa de nuevos conflietos y trabar la coo- peracién social, ni que no haya otras exigencias que un orden juridico deba satisfacer para ser valorado positivamente, Pero decir que el derecho contribuye a superar algunos con- flictos y a lograr cierto grado de cooperacién social no es decir mucho, puesto que, como se verd, también se alega que la moral cumple la misma funcién de contrarrestar las cireunstancias que evan a los hombres a enfrentarse entre si y a no colaborar mu- tuamente en el grado necesario, Lo importante es determinar de qué forma el derecho satisface esa function. Hay a primera vista dos elementos que parecen ser caracte- risticos de In forma en que el derecho consigue persuadir a los hombres de que adopten comportamientos no conflictivos y coo- perativos y generar un sistema de expectativas que faciliten esos comportamientos: la autoridad y la coaccién. En primer lugar, el derecho establece érganos 0 institucio- nes encargados de indiear cudles son las conductas genérieas que se supone deseables y de resolver, en casos particulares, conf tos que se hayan generado por falta u oscuridad o por desvia- cién de aquellas directivas generales. Las reglas que los érga- nos juridicos establecen estn dirigidas tanto a disuadir a los hombres de realizar ciertas conductas (como la de lastimar a otros), como a promover determinadas expectativas a partir de la ejecucién de ciertos actos (como la expectativa de recibir una suma de dinero si otro formulé palabras que impliean un com- Promiso a tal efecto). La autoridad de estas reglas generales y de las decisiones que ponen fin a conflictos particulares no de- penden del todo, a diferencia de la de las reglas y decisiones de indole moral, de su calidad intrinseca, sino, en gran medida (aun- que no exclusivamente) de Ia legitimidad de los Grganos en que se originan, Powered by @ CamScannerPor supuesto que el grado en que se consiga obtener con- formidad con las directivas y decisiones juridieas, sobre In base de la legitimidad de los érganos que las dietaron, dependeré de hasta qué punto las concepciones morales de In gente concurren en considerar legitimos a tales drganos, y en qué medida Ia. po- blacién esté dispuesta a observar lo preseripto por autoridades que considera legitimas, Para los siibditos y funcionarios que lispuestos, Ins razones operativas que los mueven a ac- tuar segiin lo preseripto son razones morales, y el hecho de que ciertos érxanos hayan ordenado o decidido alguna cosa y no otra es slo una circunstancia que incide en Ia particularizacion de aquellas razones morales. Para estos suibditos y funcionarios el derecho aparece como una extensién de su sistema moral; las normas jurfdicas gozan de la misma validez que las pautes ‘mo- rales, ya que esa valider deriva, en realidad, de ciertos prineipios valoratives que otorgan legitimidad a los érganos juridicos en cuestion, Que este tipo de disposicién se dé en buena parte de los siib- ditos y funcionarios de un orden juridico es una condieién nece- saria para que éste se mantenga y alcance cierta estabilidad; de la preocupacion aun por parte de los gobernantes mis ci nicos, de apelar al sentido de justicia de la comunidad en apoyo de su autotidad y del contenido de sus mandatos. Pero diffe mente un orden juridico pueda mantenerse s6lo sobre ta base de Jas ereencias y actitudes relacionadas con Ia legitimidad moral de sus disposiciones. Hay, por cierto, en toda comunidad un grado menor 0 mayor de divergeneia moral e iileoligica que de- termina que muchos no tengan razones morales para obedecer las prescripeiones juridieas; por otro Indo, es obvio que, mien- tras los hombres sean como son, siempre habra gente que no esta inclinada a obrar segiin sus razones morales sino segiin otro tipo de razones, como las de autointerés. Esto hace necesario busear la forma de que la obediencia a las prescripefones jurfdicas sea en interés de quienes las ob- servan, Para que es0 ocurra, aun en los casos en que la conduc- ta preseripta sea, en s{ misma, contraria al autointerés del agen- te, debe prometerse 0 bien una recompensa para el caso de obe- diencia o bien un castigo para la desobediencin (por supuesto ‘que Ia promesa debe cumplirse para ser crefble) que compensen el interés por abstenerse de Ia accién indicada. Por razones pricticas, en la mayoria de los casos, aunque no en todos, se suele Powered by (9 CamScannerpreferir, en 1a bisqueda de conformidad con las directivas jurf- cas, Ia téeniea de motivacién a través del castigo mas que a Ia que envuelve In promesa de premios. Esto implica recurrir a Ja coaecién, El Estado, que detenta un cuasimonopolio de Ia fuerza dis- ponible en una sociedad, por un lado emplea esa fuerza para persuadir a Ia gente de actuar de modo de satisfacer fines y ob- jetivos establecidos por los érzanos competentes, y, por otro Indo pone esa fuerza a disposicién de los particulares para que hagan valer los esquemas de cooperacién en que hayan entrado volun- tariamente en persecuciin de sus fines particulares. Hay, en- tonces, directivas juridicas cuya desviaciin esté amenazada con el empleo de la coaccién estatal, y hay otras directivas juridicas que es necesario satisfacer si se quiere contar con la conecién estatal para hacer efectivo un arreglo privado. En todo ca: la necesidad de evitar o de contar con el respaldo de ta conccién proporciona razones pridenciales que pueden ser efectivas cuan- do no lo son las razones de indole moral. Para los que sédlo tie- nen razones prudeneiales para observar lo preseripto por el de- recho, éste aparece mis bien como una serie de reaceiones pro- ables de ciertos funcionarios que, segiin sea el caso, es preciso eludir 0 promover. El derecho vigente tiene, de este modo, que ser tomado en cuenta, ya sea en virlud de razones morales o prudenciales, en el razonamiento practico —o sea el razonamiento dirigido a ele: rir un curso de accién— de quienes son destinatarios de sus di rectivas. Entro esos destinatarios hay un grupo de funcionarios —los jueces— que ccupan, por varias razones, un lugar central en la comprensién del fendmeno juridico. Lox jueces deben de- cidir, sein lo establecen ciertas normas del sistema juridico, si ciertas otras reglas son aplicables a casos particulnres que se les plantean para st resolucién, y deben disponer, en algunos casos, In ejecucién de las consecuencias que esas reglas disponen. Las decisiones de los casos planteados pueden ser justificadas general- ‘mente, aunque, por razones que luego veremos, no siempre, en las reglas del sistema juridico. Pero In decisién de aplicar tales, Teglas no puede ser justifieada sobre Ia base de ellas mismas, ya que las reglas jurfdicas no proporcionan razones para que ellas deban ser aplicadas. La decisién de aplicar el derecho pue- de estar motivada por razones prudenciales, pero es obvio que los jueces no pueden! justifiear decisiones que afectan a terceras Powered by (9 CamScannerpersonas en meras consideraciones de autointerés. Los jueces, como todas las dems porsonas moralmente responsables, no pue- den eludir justificar, frente a si mismos y ante los demas, sus decisiones sobre Ia base de razones morales. Generalmente ha- bra razones morales fuertes que indican aplicar las normas de tun sistema juridico vixente: pero habré easos excepeionales en que esas razones se vean contrapesadas por razones morales que presionan en diferente direccién, Esta situacién ineludible de Tos jueces hace que ellos tiendan, mis que otra gente, a ver el de- recho como una prolongaciin de concereiones morales que con- iS normas juridieas como in moralmente justifieados en reeonocer ¥ aplicar. El punto de vista de los siibditos y de los jueces frente al derecho contrasta notablemente eon cl de quienes ocupan no de destinatarios de normas juridicas, sino de elaboradores de ellas. Desde esta perspectiva el derecho aparece como un is. trumento, no del todo maleable, para obtener efectos sociales que se consideran deseables. Como ya vimos, ese instrumento fun- ciona principalmente, aunque no exclusivamente, como una tée. nica de motivaciin —eomo lo es también, nor eiemplo, la propa- ganda— que apela tanto a In conciencia de Ia gente como a su autointerés. También el derecho puede interponer obstiicilos fisi- sicos a ciertos comportamientos. gracias a In interveneisn de fun- cionarios que, a su ver, estin motivados yor el derecho a aetuar de cierta forma, Como un instrumento para obtener cambias 9 cinles de diferente indole, el derecho es el refleio de ideotowias ¥ esquemas valorativos dominantes v recibe los embates de dife- Tentes grupos da presién y de distintas eireunstancias sociales ¥ econdmicas. Las efectos sociales que se persiguen a través del derecho a veces son directos —cuando In mera conformidad con sus normas constituye el efecto huscado—, y otras vecos son in- directos —cuanilo los efectos se producen a través de hibitos enerados por el derecho, 0 de medios que éste prover, o de insti- tuciones que él crea, La interpenetracién entre el derecho y cosmovisiones domi- nantes, concepciones éticas vigentes, eircunstancias sociales v eco- némicas, presiones de diferentes grupos socinles, relaciones entre quienes controlan los distintos factores de produccién econémica, ete., hace que el derecho no pueda ser dejado de lado por los es. tudiosos de la realidad social —como antropélogos, sociélogos, Fientfficos politicos— y constituya muchas veces un espejo en el Powered by (9 CamScannerque se reflejan los datos bisicos de 1a sociedad que estén intere- sados en analizar. Desde este punto de vista, el derecho sélo cuenta en tanto se traduzea en regularidades de comportam‘ento ofectivo y en actitudes y expectativas generalizadas que permi- tan explicar diferentes fenémenos sociales. No es, por cierto, lo que prescriben las normas juridieas lo que interesa. ni cual es ‘su justificacién, ni qué reacciones de los érzanos juridicos es pu- sible predecir, sino cuéles son los factores que condicionan el dictado de tales normas y las reacciones en cuestién, eémo ellas son percibidas por la comunidad y cules son las transformacio- nes sociales y econémicas que el “derecho en acclén” (segiin In expresién de Alf Ross) genera. EI punto de vista de los abogados ex radicalmente diferente del anterior. Los abogados, como dicen Henty Hart v Sachs son “arquitectos de estructuras sociales”, Ellos disefian dife- rentes combinaciones de conduetas posibles dentro del marco del orden jurfdico. Esto se advierte claramente en el rol del abo- gado de redactar contratos, estatutos sociales, testamentos, regla- mentos, etc.; alli el abogado debe prever cuiles son las posibles cireunstancias sobrevinientes y In eventual conducta de diferen- tes actores, y proyectar, con el trasfondo del orden jurfdico ge- neral, un esquema para encauzar los efectos de esas circunstan- cias y acciones. También se advierte esta funcién de arquitecto de estructuras de condueta en cl papel del abogado de evacuar consultas acerca de las posibilidades de accién a que da lugar el derecho vigente, sen que Ia preocupacién del consultante por ave- riguar los “topes” juridicos a los diferentes cursos de accién esté motivada por razones prudenciales o por razones morales. Pero también esta funcién de los abogados se pone de manifiesto en su tarea de litigar ante los tribunales, Ia que consiste, fundamen- talmente, en presentar ante los jucces el “mundo posible favorable a su representado que sea compatible con las normas jurfdicas vigentes y con las pruebas acreditadas; en este caso el isefio del abogado se proyecta no hacia el futuro sino hacia el pasado. En todos estos roles, el derecho se les aparece a los abo- gados como un marco relativamente fijo, como un dato con el que es necesario contar para calcular las posibilidades de accién. Las normas juridicas son para el abogado algo parecido a lo que ‘on Jas leyes de la perspectiva para un pintor o Ias leyes de I resistencia de los materiales para el ingeniero o el arquitecto: constituyen un limite a los proyectos alternativos que pueden ser Powered by @ CamScannervinbles y una base con la que se puede contar para obtener cier- tos efectos deseados. Es materia de discusién cuél es la perspectiva frente al de- recho que corresponde a los juristas teéricos, y si ellos cuentan con un punto de vista peculiar o si reciben, de segunda mano, la visin del derecho que tienen los jueces, 0 los legisiadores, 0 los abogados, 0 los sociélogos, 0 el “hombre malo” movido silo por razones prudenciales. Hay aspectos del derecho que se po- nen mas de relieve desde cada una de estas perspectivas, que pa- recen ser de interés para ol jurista académico, Por ejemplo, é no puede desentenderse de determinar cual es el derecho en acy cién de cierta comunidad, qué factores sociales han incidido en su conformacién, cual es su eficacia como instrumento para obtener los efectos perseguidos, cual es la justifieacién moral de sus disposiciones y qué alternativas serian més satisfactorias des- de el punto de vista valorativo, qué estructuras de relaciones ju- ridicas y de decisiones judiciales posibles permite el derecho vigente frente a distintas circunstancias, etcétera. Es obvio que Ia adopcién de cada uno de estos puntos de vista diferentes frente al derecho incide en los alcances del con- cepto de derecho que se emplea, en el significado y funcién del Ienguaje que se utiliza para formular los enunciados caracteris. ticos del punto de vista en euestién, en Ia perce cultades y posibilidades que ofrece la manipulacién del derecho, en Ia determinacién de qué forma asume el conocimiento del de- recho, eteétera En Ia elaboracién que sigue trataremos de mantener, en la medida de lo posible, cierta distancia respecto de los diferentes, puntos de vista que se acaba de mencionar, plantesndonos una se- rie de preguntas que son fundamentales para Ja comprensién y el manejo de la realidad juridica desde cualquiera de esas perspec- tivas: ;Cémo se emplea y cémo es conveniente que se emplee la expresién “derecho? 1A qué tipo de fenémenos hace referen- cia? 4Cémo son las “unidades” elementales que constituyen un sistema juridico? :Cémo se identifica un sistema jurfdico exis- tente, distinguiéndolo de sistemas normativos no juridicos, de otros sistemas juridicos y de sistemas juridicos no existentes? 2Cudl es el alcance de los conceptos fundamentales con que se hace referencia a la realidad juridiea? ;Qué dificultades apare- con en la aplicacién de normas juridicas generales a casos parti culares? {Hay una “‘ciencia” especifica para conocer y controlar Powered by @ CamScannerEL CoNrexto DEL. DERECHO 9 Jos fenémenos juridicos? :CuAl es la relacién entre los principios morales que consideramos vilidos y el orden juridieo? ;Cémo se determina qué principios morales son vilidos? {Cuales son esos principlos? ,Cufles son sus implicaciones para distintas institu. ciones juridiea: La tarea de contestar todas estas preguntas, y muchas otras relacionadas con ellas, no es cosa facil; pero la tentativa de ha- cerlo no puede dejar de ser provechosa, porque empezar a com. prender la estructura, el funcionamiento y las posibilidades de perfeccionamiento de Ia maquinaria juridica, es una forma de comenzar a vislumbrar la compleja trama del tejido sotial que envuelve Ia vida humana, Powered by (9 CamScannerCaPiTvLo PRIMERO LA DEPINICIGN DE DERECHO 1. La pregunta “zqué ex el derecho?” Esta pregunta es, quiz, Ia que mayor escozor y desorienta- cién provoca entre los juristas, No deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho aparentemente tengan las dificultades que tienen y disientan en In forma en que lo hacen cuando se ponen en la tarea de identificar y clasificar los fenémenct a cuyo estudio han dedicado toda su vida y que, por otra parte, no parecen ser nada misteriozos ni requerir técnicas especiales de observacién, Seguramente, ni los fisicos, ni los quimicos, ni los historindo- res, ete., tendrian tantas dificultades para definir el objeto de su estudio como tienen los juristas; en la mayor parte de los easos les bastaria con sefialarnos algunos chjetos o fendmenos 0 darnos alguna breve explicacién para transmitirnos una idea més o menos Precisa de lo que ellos estudian, Si los juristas no pueden resolver Ia cuestién tan simple- mente, no se debe, casi con seguridad, a una ineapacidad profe- sional o a que el derecho sea tan oxtraordinariamente complejo, elusivo y variable que escape a los marcos de cualquier definicién. ‘Me aventuro a adelantar la hipétesis de que tas dificultades para definir “derecho” que enfrentan algunos juristas y Ia gente en general, tienen su origen en la adhesién a una cierta concep- cién sobre la relacién entre el lenguaje y la realidad, que hace ‘ue no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define tuna expresién linguistiea, en este easo “derecho”. 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