ALFREDO L. Rovira}: & M BOMCHIL Pactos de SOCLOS Instrumentacién, Objeto. Forma. Valoracién Efectos. Interés social. Orden piiblico. Licitud Derechos y obligaciones de los socios Pactos de voto. Convenios de bloqueo Prologo de Cantos S. Opniozoua228 PACTOS DE SocTOS Para reforzar la motivaci6n al cumplimiento de estos pactos se han propuesto variadas férmulas juridicas de instrumentaciGn, como, por ejemplo, sindicacién con entrega al sindico de titulos al portador (férmula descartable en nuestro derecho ante la im- posibilidad legal de emitir acciones al portador); depésito de las acciones; sindicacién con apoderamiento al sindico 0 a la per- sona que el sindicato determine; transmision fiduciaria de las acciones sindicadas en favor del sindico o de un tercero; aporta- cién de las acctones a una sociedad holding; constitucién de usufructo} utilizacién del instituto del condominio de partes so- ciales; creacion de un gravamen prendario sobre las acciones sindicadas, etcétera, La circunstancia de que la mayorfa de estos procedimientos entrafte negocios juridicos indirectos no constituye per se dbice alguno, siempre que respeten los limites propios de licitud de todo convenio de voto y que no encubran un fraude, Por otra parte, la eficacia de los convenios sobre voto debe- 74 ser completada en multitud de ocasiones con restricciones a Ja libre transmisibilidad de las acciones, ya sea mediante la opor- tuna previsién estatutaria conforme a los arts. 152 y 214 de la LSC, ye sea sobre la base de convenios extraestatutarios (“sindi- cato de bloqueo"), cuyo andlisis se haré en el § 76 y siguientes. a) Consnovencias nex INCUMPLIMLENTO. MEDIDAS CAUTBLARES. Al comentar esta cuestién en el derecho espaol, Garziours cal ficaba a los pactos 0 convenios sobre el ejercicio del derecho de voto (en que los mismos contratantes conservan las acciones en su poder) como acuerdos entre caballeros (gentlemen agree- ment), pues “después de haber suscripto el pacto, el accionista sigue en libertad en cuanto a su derecho de voto, en el sentido de que su voto, aun estando emitido en contra de lo que esté convenido en el pacto, sigue siendo un voto valido: es decir, existira un deber moral de lealtad y fidelidad para con lo pacta do, pero el incumplimiento de lo pactado s6lo se traduciré en una quimérica indemnizaci6n del dafio 0 del perjuicio"®, A ren- gl6n seguido aclara su calificacién de “quimérica indemnizacién”, Porque con agudeza seftala que seré muy diffcil demostrar cual Pawan, Las anénima actual, p. 394 % Gaus, Stndicatos do accionisias, en “Temas de derecho vivo", p16 ¥ 17, y Dicutmones de derecho mercantil, ti, p. 76) 10s vacros Dz voTo 229 ha sido el dao que ha sufrido la sociedad por haber prevalecido una mayoria en vez de otra. Reconocida la dificultad para demostrar los efectos del ineum- plimiento y el alcance de los perjuicios provogados por él, es conveniente el establecimiento de una cléusifla penal con el fin de dar al sindicato la mayor efectividad. El limite a la cléu- sula penal lo impone la regla establecida por el art. 953 del Céd. Civil, debiendo analizarse las circunstancias de cada caso en particular, seguir la sociedad, la posicidn-de cada uno de los so- clos, el compromiso asumido y el alcance y efectos del incum. plimiento reprochable. Dado que la cléfjsula penal puede ser moderada judicialmente, puede preverse que consista en la obli- gaciGn del accionista de ofrecer sus acciones en venta a los ac- clonistas cumplidores si éstos optaran por “adquirirlas” (call)*. Como se dijo, dado que la sociedad es, en principio, ajena al pacto, el tnico remedio que tendrfan los cumplidores contra el incumplidor es el reclamo de los dafios y perjuicios, lo cual constituye un efecto anormal de Ja obligacién. Sin embargo, dado que las obligaciones que emergen ddl pacto son sustancial- mente obligaciones de hacer o no hacer, vale analizar las deriva ciones que tal incumplimiento genera. Hemos visto, al repasar el derecho comparado més relevan- te, que la cuestin del cumplimiento especifico de las obligacio- nes comprometidas en los convenios de socios es algo que ha preocupado a la doctrina, y asf lo trasunta el legislador de aque- los paises donde el instituto aparece regulado. Tal es la mag- nitud de la cuestién, que tanto la ley brasilefia como la uruguaya traen normas especificas que habilitan la posibilidad de exigir el cumplimiento especifico de la obligacién de hacer comprome- tida. En nuestro ambito, el art. 505 del O6d. Civil da derecho “para emplear los medios legates, a fin de que ol deudor le procure aquello a que se ha obligadé”. No obstante, el curn- { Lo entiende posible pars el derecho espatiol Shas. Gonas.sy, Los conve- ios y sindicaios de voto, en Guano oe Pais (ait), “studios sobre la sociedad ‘nénima”,p. 94; en nota 69, el autor cita en sv apoyo ie postura afmativa sentada en ol derecho canadiense, expuesta por Pat y Loc Marra, y que entiende aplice- be, para el derecho expafcl, haciendo referencia a las consideraciones que acerca elas eléupulas que imponen al aocio la obigacin de tansmitir sus acciones, se ‘spuntan en Gumbo pe Pa - Shwrasz Gowdizs, La sociedad andnima en sus principios configuradores, en Gasazo o& Prat (Ait), “Estudios obre la sociedad Snénima’, p48.230 PACTOS DE Socios plimicnto especifico no es siempre posible, debiéndose distin- guir entre obligaciones de dar y de hacer. Si bien las primeras son susceptibles del cumplimiento forzado, circunstancia ésta ‘que puede darse en un pacto de bloqueo de accione’, las segun- das, propias de un convenio de voto, no siempre lo Son. En materia de obligaciones de hacer, nuestro Cédigo Civil sigui6 Ia inspiracién del derecho francés, por lo cual el art. 629 ostablece: “Si of deudor no quisiere 0 no pudiere ejecu- tar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecucién forza- da, a no ser que fuese necesaria violencia contra la persona det deudor”. En algunos casos, las obligaciones de una parte del conve- nio pueden ser sustituidas por otros; por ejemplo, la de suseri- bir el poder a otorgar al sindico cuando, no obstante lo pactado, se niegue. En tal caso, el poder puede ser otorgado por el juez 0 Ja persona que éste designe como delegado, pues tal hecho es posible con el mismo efecto juridico por otra persona con factl- tad legal para hacerlo”. Los mismos principios se siguen para las obligaciones de no hacer, salvo que, por su naturaleza, sera més fécil para la parte acreedora de la obligacién tomar medidas para lograr el cumplimiento espectfico sin interferir en ta actividad personal del deudor. Lo expuesto nos conduce a dilucidar si es posible contem- plar medios para asegurar el cumplimiento de las obligaciones entre las partes, surgiendo entonces la pregunta de si es posi- ble que cllas puedan adoptar acciones tendientes a asegurar el cumplimiento o hacer imposible el eventual incumplimiento. En primer lugat, nos referiremos a los medios para asegurar el cumplimiento, para luego atacar la cuestién de las posibles me- didas cautelares a entablar cuando se desee prevenir el incum- plimiento o desmotivarlo. Un mecanismo bastante utilizado para asegurar el cumpli- miento consiste en hacer parte del convenio a los administrado- res, sean éstos socios 0 no. Ello puede derivar en la necesi- Bista es la posicién de Lawatas- Aimawe, Cédigo Givil anolado, t ILA, . 76; Bursts (dir) - Hhoaros (coord), Codigo Civit y normas complementarias, 12, p. 64y 65. Bn cambio, Mao y Avex. no son tan claros [Bauusco (dir) = ‘nora (coord), Codigo Civil, t. 2, comentario al art, 505, § 6, p. 582, ¥ t 9, reatatio al at. 690, $1, p. 168, respecuvamente os PacTOs Ds YoTO 231 dad de que la propia sociedad sea no s6lo notificada sino trafda como parte al convenio. La cuestién abre varios interrogantes que ya hemos analizado al tratar los pactos de administracién (ver § 64). Lo cierto es que el cumplimiento o incumplimien- to por parte de los administradores, gerentes @integrantes del 6rgano de fiscalizacién se interconecta con la cuestiOn de la res- ponsabilidad de los directores, sindicos (o integrantes del conse- Jo de vigilancia) y gerentes y la ponderacién de ello, en concreto, por los socios no podré pasar por alto la existencia del sindicato cuyas estipulaciones hayan debido hacer-cumplir 0 que, por di- versas razones, hubieren decidido no cuirplir, analizandose en particular su objeto y si el interés social éfitra en colisién con el de los sindicados, Respecto de la posibilidad de procurar medidas cautelares para asegurar el cumplimiento o imposibilitar el incumplimiento fen curso, siguiendo los postulados sentados precedentemente, nos inelinamos por la afirmativa en la medida en que ello no im plique distorsionar la estructura orgénica societaria™. La cues- ti6n fue trafda a nuestros tribunales y fuejresuelta en linea coin- cidente con 1o sefialado anteriormente; ésto es, puesto que la medida cautelar significé un medio para asegurar que los proce- dimientos provistos en el pacto de sindicaci6n fueran cumplidos, sin afectar al sujeto societario al que el pacto estaba vinculado, Ja medida prosperé. Cuando no se dieron dichos extremos, la ‘medida solicitada fue rechazada con el argumento de la inoponi- Dilidad de los pactos parasocietarios al sujeto societario relacio- nado, extrafio sin embargo al pacto. En el primer precedente de importancia en la materia, se declaré procedente una medida precautoria que obligaba a abs- tenerse de realizar cualquier acto que perturbara, destruyera 0 desacreditara Ia emisi6n 0 suscripeién de acciones dispuesta por la sociedad que pudiera ser afectada”. Con posterioridad, otra sala del mismo tribunal sigui6 similar linea de pensamiento; sin 8 Pease Mononns, Los sindicatos de voto para la junta general de socio. dad anénéma, p. 483; esta autora se postula en favor dé la medida cautelar para ‘segura la obligacion de ejeritar el derecha de voto por consideraria una cbliga- ‘Gin de hacer no Personalisia y, por lo tanto, tunable, susceptible de ejecucion ‘especiica. En nuestro derecho, en igual sentido, Oownvoia, Aosrea det reconoct- ‘tonto legal det convenio de sindicacion de sociones, vol. 2, p. All. 5 CNCom, Sela A, 25/070, “Eetablocinientos Textile San Andrés 84 e/Pebot ‘SRL, RDCO, 1972-701.232, ACTOS DE SOCIOS embargo, revocé la medida cautelar por entender que se afecta- ba la estructura orgénica. En este caso, se demand6 sobre la base de un convenio de accionistas: 1) la prohibici6n de innovar con respecto a la tenencia accionaria de la demandada en una tercera sociedad, mientras no se conceda derecho de preferencia y venta conjunta a la actora; 2) la prohibicién de participar en cualquier decisién social que implique la venta de las acciones comprometidas en Ia preferencia pactada por un precio inferior als inversion denunciada, y 3) la prohibicién de participar en cualquier decisién social que implique el cambio del directorio de la sociedad cuyas acciones estaban en litigio. Ello implicé prohibir el voto a la sociedad demandada en toda deliberacién social relativa a la venta de acciones de una sociedad controlada y en las relativas a modificaciones en la composicién del direc- torio. En primera instancia se concedi6 la medida que la Cé- mara revocé con el argumento de que ella importaba interferir en el Ambito societario e invadir la esfera juridica de una perso- na distinta de la que pact6™. En otro caso, en el que se reclamé la declaracién de muli- dad de unas transferencias de acciones en violacion de un pacto parasocial que otorgaba un derecho de preferencia, se estimé procedente conceder la medida cautelar para evitar conductas de los socios que pudieran importar la violacién del convenio, excluyéndose -en cambio la posibilidad de adoptarlas cuando ellas afectaran 1a esfera interna societaria e interfirieran en su funcionamiento”, % CNCom, Sela B, 25/11/86, “inversiones Rosario SA c/indoamea Internatio- ‘al Finance ofméd. prec, sfneidente de apelin por el art. 250, Co. Proc, BD, 71-2 5 Bl allo se pronuncis en los autos “Waroquiers, Juan P.y otzo e/Quintanlla de Madanes, Dolores, y otros simedida cautelar sincidente ce apelacién por el fat, 260, C6d. Proc” (GNCom, Sala B, expte, 61276705). Ex el caro, los actores reclemaron una deciaracién de mulidad concerniente a unas trarsferencias seciona- ‘as eelebradas. Invocaron la existencia de un pacto de preferencia rferido a la compra de lag acciones de Pecerré SCA, de acuerdo con el cual debia darseles 4a postbilidad de adquirinias. Sin embargo, las acciones fueron vendidas a terceros sin otorgar la preferencia. “Ante ello, el juez de primera instancia dspuso la prohi- Diclén de innovar respecto de Is tinlarkiad registrada en el ibro de Registros de Accionistas de la sociedad on cucstién. La sociedad se presono al Juzgado y ex. plies que antes de que le fuese notificada la medida cautclar so habia inscripto en ‘sus libros la transmision de las acclones nominativas vendidas. El Juzgado decla 7S, entomces, que la medida no podia tener efectos retroactives. Prohibié innovar on relacin ‘con la ttulardad acclonaria (afectando a los terceroo edqulrentes). Los PacTOs DB Yor 233 Otro precedente revocé una resolucién de primera instancia que denegé la medida de no innovar para impedir que los actores transfirieran a terceros sus tenencias accionarias en Ja sociedad, y decretar la prohibicién de celebrar asamblea general ordinaria para remover el directorio y sindicos y, en geréral, de celebrar cualquier clase de asamblea, sin que sea efectivizada previamente una reunién o asamblea de sindicados en los términos del La Sala A de la CNCom estim6 que *correspondia tomar temperementoe cautelares cenderezados a evitar conductas de los aocios que gatedan Importar vilacién del ‘supuesto convenio, excluyéndose en eamnbio la posihliéad de adoptarias cuando Jas mismas puedan afectar Ia esfera interna societaria,interlriendo on eu funciona Imiento" y modiicé Is resolucién de primera instancia dspeniendo la prohibicion absoluta de contratar y realizar actos de disposici6n por cualquier titulo que im Dorten modificar la ttularided de Ins acciones nominativas en HUigio, notiicéndose 2 os demancados y a la sociedad emsora de le Utulos en itigio para que inscriba Ja medida en el Libro de Registro de Accionistas, Sobrevino una denuncia de los actores referida a un “vaciamiento de Pecorré SCA y de eu controlada Cipal $A”, pues Pecerré, que controlaba a Cipal, y ésta a su vez controlaba a Aluar SA, dispu So votar en aiamblea de Cipal el pago de un dividendo a los accionistas en especie mediante la entrega de acciones eritidas por Alvar y, por lo tanto, la pérdida del contol indirecto de Peoeré SCA en aluar SA. Aduferon que si se permitira e38 Aistrfbucidn de dividendos en especie, se arrojaria por Tierra el esplntu de la 7630- Iucion que dict6 Ia Sala A de la CNCom. Pidieron intervercion de Pecerté SCA y Cpa SA con desplazamienta de sus érganos y proniblelin de innevar. El juer de primera instancia decteto la medida cautelar soliitada con mencion de la stuacion Jura que se intontabe preservar (manterimiento de las partpaciones seconarias fen las respectivas controladas). La Sala A destacé que el 6rgano de goblemo de Cipal SA fue quien decidisdistribuirutiidades bajo la forma de dividends en ex peele entze sus acclonsias y Iuego indicé entender que lo resuelto en la primera Instancia afectaria derechos de tercetes que no se encontraban demandades. En ‘definitive, decidio revocar la medida cautelar dispuesta.Inerpuesto Teeurso ex- traordinario, por via de quej, a Corte Suprema dispuso ordenar que otra Sala del ‘uvbutal revea la medida anterior que revaes por arbitrara. Ast Hegé la euestién a 4 Sala B, que resalS que ls sentercia del superior tribunal delines el marco ecncep> ‘tual en el que se insribi la prohibieion de innovar, 0 sea, con el fn de evitar cot. dductas que pudleran importa violacn del conwenio que invoceron los actores, 7 cexcluyd de modo expliito la pasbilidad de adoptar cautelares que pudleran afeetar la eatera interna societatia,interfiriendo en su funcionamiento. De este modo, se cconcluyé que el reclamo de quienes peticionaron las meidas cauteares se fundaban fen cierios vinculos contraciuales (pacto Parasodial que prevefa un pacto de preacion © preferencia). Tal acuerdo, se dio, es paralelo al suelo socetario que eis las ‘acciones objeto del lito, no integra el esqueria de la génesia ni del funckons imlento de dicho sujeto y, por ende, lees inoponible. Pecerré SCA pudo conucit- ‘se con absoluta abstracein de aquello destacado como inoponibe a su respecto; la ‘medida cautelar afect6 un fmbito de relaciones jurfdicas cyanto menos doblemente ‘ajeno a los celebrantes del pacto y la voluntad social de distrbuir el dividendo en ‘especie la emitié Cipal $A, sociedad del todo ajena a las alterativas de esta causa; se encuentra, ast, Un Liple orden de avarice impropio en la media caus.234 PACTOS DE SOCIO convenio invocado. De dicho convenio surgia que éste ten- dria como objeto principal la. realizaci6n de actos tendientes a lograr la escision de la sociedad o bien cualquier otro procedi- miento que permita la separacién del patrimonio de ella, a fin de que cada uno de los accionistas pueda oportunamente recibir cn propiedad los bienes y administrarlos en forma independiente. ‘También inclufa un bloqueo de las acciones y cléusulas sobre el modo de ejercer la direccién de la sociedad y los derechos de Jos accionistas. La Camara dispuso como cautclar la prohibicion absoluta de contratar y de realizar actos de disposicién por cual- ‘quier titulo que importen modificar la titularidad de las acciones, igio, libréndose oficio a la sociedad para que inscriba la medida en el Libro de Registro de Accionistas a fin de inmovilizar Ia situaci6n jurfdica de los bienes afectados, para impedir su li- bre disposicién que harfa ilusorios los derechos de los litigantes. Dispuso también la prohibicién de evar a cabo cualquier asam- blea sin que sea celebrada previamente una reunién 0 asamblea de sindicados en los términos del convenio de accionistas'® En otro caso también se dispuso una cautelar a los fines de asegurar que se cumplieran los procedimientos del convenio de accionistas. Allf, luego de destacar que la Sala “acepta pues, que un negocio parasocietario no afecta 1a marcha de los actos de la sociedad, negocio a la cual ésta es extratia y que, por tanto Ie es inoponible”, acota que los sindicados se obligaron, con an- terioridad a la asamblea, a formar su voluntad como socios con arreglo a las pautas del pacto de sindicacién (en el caso, el con- senso 0, en su defecto, el arbitraje). Mas adelante dijo que “ese acto €s, desde luego, exigible y el mismo puede dar lugar a me- didas cautelares que posibiliten o faciliten el eventual cump! miento de una decisién que disponga la produecién de un arbi- traje, y el cumplimiento del también eventual laudo arbitral... y que... tal medida cautelar seré viable cuando... no interfiera con ia normal, comtin y corriente gestién societaria de la entidad de que se trate... procede pues, prohibir cautelarmente al accionista sin- dicado que, en tanto sindicado, vote en tales circunstancias en contra de lo previsto en ese pacto de sindicacién de aceiones”®. CNCom, Sala A, 22/12/99, “Maggs, Ida ML, y otro Garcia Badaracco, Car- los slordinario smedis precautona”, inédito § CNCom, Sala D, 27/5/00, “Trainmet SA oOrmas SA simedida preeautoria", neato, 1s PACTOS DB VOTO 235 ») Consrcuaneras ppc compuimtento. LA RESPONSASILIDAD DEL siwpicana. Cabe analizar ahora las consecuencias del actuar de los sindicados que acaten lo resuelto por mayoria o unanimidad. En suma, se trata de la imputacion de la responsabilidad por las consecuencias de su actuar cuando la resoluciGfi del grupo sin- dicado, volcada al érgano competente de la sociedad, deriva en una declaracién de nulidad. Esa responsabilidad, que en lineas generales marca el art. 254 de la LSC para las SA, también re- sulta de aplicacién para todas las sociedades por acciones y las SRL por la aplicacién extensiva de lo disptlesto por los arts, 157 a 161 de la LSC. La cuestién tene dos aristas. Para’él caso de que todos los sindicados votaran en el sentido resuelto efi el sindicato, las consecuencias de su actuar conforme las pautas legales resultan obvias y nada debe agregarse al respecto. Distinto es el caso del sindicado que, a pesar de haber vo- tado negativamente en el sindicato contra la resolucién pro- puesta, se ve obligado a votar en contra de su voluntad asf ex- Dresada a fn de no Incumplis Io pactadp. Su voto queda, de esta manera, sometido a la decisién mayoritaria del grupo sin- dicado y lo que hubiera sido originalmente un voto en contra termina siendo un voto afirmativo. La cuestién se complica ain mas cuando se trata de sindicaciones obligatorias 0 im- puestas por ley (como en el caso de las sindicaciones impues- tas por la ley 23.696 de privatizaciones); allf la problematica se entronca con la oponibilidad del pacto. El art. 8° del decr. 584/93 determina que los derechos econémicos, politicos y de cualquier otra naturaleza que surjan de la propiedad de accio- Res correspondientes a un programa de propiedad participada, serén ejercidos con exclusividad por los adquirentes previstos en el art, 22 de la ley 23.696 o por representantes que, a tal efecto, designen especialmente. En nuestra opinién, la LSC no da margen a dudas. Quien ‘emite su voto, sea personalmente o por mandatario, es respor- sable de éste, cualesquiera fueren las circunstancias que motiva- ron dicho voto. La respuesta legal es terminante: “Los accionis- tas que votaran favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuen- cias de las mismas” (art. 254, LSC). Las opciones para el sindi- cado son claras: 0 vota 0 permite votar conforme a la decision de la mayorfa y se somete a sus consecuencias, o incumple el