)370/1 Vibad « 1007 UNIVERSIDAD IBEROAMERICANA Onnas yumlrcas DE MaxsTROS DE DICHA UNIVERSIDAD PUBLICADAS POR EDITORIAL PORRUA, 5. A. Introduccién al Estudio det Derecho, por Miguel Villoro Toranmzo Trabajos de Derecho Civil en Homenaje a Manuel Borja Seriano, por eminentes juristas M, Villoro Toranzo, A. Garcia Lopes, L. Aguilar Carvajal, E. Bat W, M. Borja Covarrubias F. Borje’ Martiner. J. Cusco Exrada, N. de Buen Lorano, A. de Iucrls, B. Flores Barroeta, J. Laper ‘Noriega, J. Lorano y Roman, Pabla Macedo, Antonio Marner Ber, ROR Pacheco, F, Roit Peéa, S. Rocha Diaz, R. Rojina Villegas ¥ J Sincher Cordero Teoria Politica, por Héctor Gonzilex Uribe Lecciones de Filosofia det Derecho, por Miguel Villoro Toranso La regulacion de las invenciones y marcas y de la transferencia teenolégiea, por Jaime Alvarer Soberanis $7 SCO3GF 0 83-4 MIGUEL VILLORO TORANZO CCATEDRATICO DE 1A ASIGHATURA EM LA ESCUELA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD IDEROAMEICANA INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DECIMASEPTIMA EDICION ~ EDITORIAL PORRUA AAV, REPUBLICA ARGENTINA, 15. MEXICO, 2002CAPITULO T EL PROBLEMA DE LA NOCION DEL DERECHO PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Parcoeria que le nocién del Derecho deberfa ser una de las ideas defintivamente incorporades al saber de todo jurista y sobre le cual ‘no deberian caber ni vacilaciones ni disentimientos, puesto que al Dere- cho han dedicado los afios de sus estudios profesionales como abogados. Sin embargo, no es asi. Los juristas distan mucho de ponerse de acuerdo sobre una nocién del Derecho. La rafz de este disentimiento se debe a que se han propuesto no- ciones del Derecho que reselten un aspecto del mismo y niegan —o, por lo menos, diminuyen— la importancia de los demés, El por qué de esta unilateralidad de los puntos de vista hay que buscarlo en las filosoffas defendidas por los juristas. En efecto, la nocién del Derecho es une nocién filoséfica. Cada sistema filoséfico tiene su correspon- diente nocién del Derecho, Los juristas, segtin la filosofia que susten- tan, han concebido al Derecho en una u otra forma, haciendo hincapié en un aspecto del Derecho y exagerdndolo de tal suerte que han Ilegado a chocar con las otras nociones que insisten en otros aspectos, El problema de Je nocién del Derecho es, por lo tanto, en dltimo \érmino un problema cuya solucién hay que buscar en el terreno de la Filosofia. El jurista no puede preseindir de la Filosofia, pues, como dijo Ciceréu:' “Ia ciencia del Derecho debe extraerse de los arcenos de la Filosofia”. El alumno de Introduccién al Estudio del Derecho deberd terminar su curso poseyendo una visién filoséfica de lo que es al Derecho, Sélo asi podré poner una base sélida a sus estudios juri- dicos. © Los Les, LY4 LA NOCION DEL DERECHO Por otra parte, no se puede ni se debe, en el curso de Introduecién al Estudio del Derecho, estudiar la nocién del Derecho en la forma propia a un curso de Filosofia del Derecho. No se puede, porque los alumnos de primer afio no estén preparados pare ello y seria exigir demasiado de ellos. No se debe, porque el estudio propiamente filosé- fico tiene su lugar en el quinto afio de Ie carrera, euendo los alumnos cestin més intelectualmente maduros y son més capaces de penetrar en las sutilezas de la Filosofia del Derecho. No faltan catedréticos de Introduccién que, cansados de las discu- siones filoséficas o persuadidos de la urgencia de sumergir lo antes posibie al alumno en los aspectos précticos del Derecho, prefieren pres- cindir de un estudio profundizado y filoséfieo de lo que es el Derecho ys tras una breve introduccién sobre el mismo, pasan luego a tratar los coneeptos fundamentales. Consideramos que esa actitud antifilossfica es sumamente perjudicial « la formacién juridica del alumno, que que- ddar& desorientado al no conocer el por qué filoséfico de las nocfones, de las normas y de las doctrinas juridicas que se le explican. Cémo llegar a un justo término medio entre estos dos enfoques extremos que podrien darse al estudia de la nocién del Derecho: el filos6fico y el antifilos6fico? Hemos intentado resolver esta euestién refiriendo en forma somera las principales nociones del Derecho a aquellas filosofias que les han dado origen y haciendo ver cémo las, filosofias con las responsables de que se haya considerado en forma unilateral el ser riguisimo y polifacético del Derecko. Pero, antes de pasar a la exposicién de las principales nociones fi séficas del Derecho, debemos detenernos en esta palabra: “derecho”, y explicar sus varios sentidos. Veremos que la discusiée filos6fica versa prineipalmente sobze uno de esos sentidos, el de “Derecho Objetivo”. Erimouoofa pe La paLauna “pEnecito” La palabra “derecho” deriva del vocablo latino “directum” que, cn su sentido figurado, significa “lo que esté conforme a la regla, a la ley, a la norna’”. “Derecho” es lo que no se desvfa a un lado nit otro, Jo que es recto, lo que se dirige sin oscilaciones a su propio fin “Derecho” se diee, en italiano, dirivo; en portugués, direitos en rimano, dreptu. En otras lenguas, el sentido de “rectitud” es toda EL PROBLEMA DE LA NOCIGN DEL DERECHO 5 ris explicito: en francés, se dice droit; en inglés, right; en alemén, Recht; en holandés, reght. Divensos SeNTIDOS DE LA PALABRA “DERECHO” ‘Todos sabemos que tal cosa es Derecho. Ast hablamos del Derecho Romano o del Derecho Mexicano, decimos que el propietario tiene “de- recho” a usar de st propiedad, que “no hay derecho” a que las cosas ocurran de tal manera y reconocemos que hay una “‘ciencis del Dere- cho” que es diferente de las demés ciencias. Nos damos cuenta que, en los ejemplos citados, 1a palabra “derecho” es andloga,” es decir, se apliea en sentido distinto pero desde un punto de vista semejante. “Indise cutiblemiente, tenemos dos cosas firmemente asentadas: Ia primera, la mutua implicancia de los distintos sentidos de la palabra Derechos Ja segunda, Ia validez de esto diferenciacién de sentidos, la cual est condicionada por la circurstancia de que no vaya tan lejos que signifi que una ruptura o ur desconocimiento de aquella unidad més profun- da que la sustenta”.* La experiencia de nuestro modo de hablar y de penser nos de- muestra, por consiguiente, que todos reconocemos que determinados ‘bjetos de nuestro lenguaje o de nuestro pensamiento poseen en ai algo” que les es comin y por lo eval debidamente, aunque no exac- tamente en el mismo sentido, son Iamados “derecho”. Ese “algo” es la “esencia” del Derecho, que se hella presente en todos los sentidos que damos a la palabra “derecho”, aunque no en la misma forma, Guatro son los sentidos en que se usa la palabra “derecho”: 1) de- * Uninneo es lo que eile tone un exnide 0 signifcade; ot lo que ue potion de ‘vias gers en el tion seri gulvoco es el témine que slive pace expres idess wilente divers Vz. cece (el asbiogy uaa barda que rode wan peopiedud), Jen (el animal y I cuded de Les) ‘dndlogy on lara ol Mérmino que we precen de dan o mde wert garle ex el mismo sentido, pare ex diver sentido, Vg. adjtvo “sane” se puede profit de una prsona Parque gara decal, 9 de un cline que causa o favorece le elud. el signieda peinero de le paabre (en mursto ejemplo,6 LA NOCISN DEL DERECKO recho como facultad: el derecho del propietario a usar de su propie- dad; 2) derecho como ciencia: estudiante de Derecho; 3) derecho como {deal ético o moral de Justicia: no hay derecho a que se cometan deter- minados abusos; y 4) derecho como norma o sistema de normas: l Derecho Mexicano. A veces se usa le palabra “derecho” incluyendo dos © més sentidos. Asi “Derecho Natural” implica a la ver un orden de cardcter ético y un sistema de aormas, El derecho como facultad recibe el nombre de “derecho subjetivo”, por atender al “sujeto” que tiene la facultad o poder (el derecho), bajo Ia proteccién de la ley, de usar y disponer de algo libremente ‘con exclusién de los demés. El derecho subjetivo por excelencia es el derecho de propiedad, pero también son derechos subjetivos el derecho de la patria potesiad, que es la facultad que tiene un adulto de ejercer poder sobre un menor, el derecho de legitima defensa y los derechos de los trabajadores, por no citar més que algunos ejemplos. Los de- rechos subjetivos se dividen en derechos reales y personales, scgin que la facultad del sujeto se ejercite en primer término sabre uns cosa (res, en latin) 0 se dirija a una o varias personas. Bl derecho como norma o sistema de normas recibe el nombre de Derecho objetivo, porque es considerado en si mismo, como objeto de estudio, independientemente del o de los sujetos en que recae st imperio. Para distinguirlo del derecho subjetivo, lo escribiremos siem- pre con mayiscula, En cuanto a los otros dos sentides (derecho como ciencia y dere- ‘cho como ideal de justicia), veremos que fécilmente pueden ser reduci- dos a los dos primeros. En efecto, la ciencia del derecho tiene por ‘objeto tanto el estudio de los derechos subjetivos como el de los objeti- vos; y el derecho como ideal de justicia es ya un Derecho objetivo, puesto que norma la conducta de los hombres en sus relaciones sociales. Trataremos ahora de ordenar estos sentidos. Una cosa es evidente: para nuestro modo de pensar modemo, los tres primeros sentidos ad- quieren su significado por referencia al cuarto: la ciencia del Derecho estudia las normas juridicas; las facultades 0 derechos subjetivos se funden en normas jurfdices y los ideales de Justicia se expresan y dan orien al Derecho objetivo. En cambio, el Derecho como norma puede ser entendido independientemente de los otros sentidos, aunque habré liscusién si esa norma de Derecho objetivo tiene validez por si sola 0 EL PROBLEMA DE LA NOCION DEL DERECHO 7 si derive su validex de principios éticos. En este dltimo punto radica, ‘en realidad, el problema de la definicién. Pero, antes de abordarlo, de- jemuos como evidentes estas dos conclusiones: 1) Jos tres primeros senti dos (facultad, ciencia e ideales éticos) sox analogados secundarioss y 2) el primer analogado o analogado principal de la palabra “derecho” correeponde al cuarto sentido, al Derecho objetivo o derecho como sis- tema de normas. LA “opticatomenw” pet. DERECHO OBJETIVO Si se define el Derecho objetivo como un sistema de normas que rige obligatoriamente le vida humana en sociedad, preciso es reconocer que tal definiciOn puede ser aplicada a varios objetos. En primer lugar el orden moral satisface plenamsente dicha definicidn: es un sistema de normas que rige la vida humana tanto individual como en sociedad y Jos moralistas ensefian que los preceptos morales son obligatorios, aun que —como veremos— con una obligatoriedad diferente de la juridica. En segundo Tuger, tamhién corresponde Ia definicién a los usos o com vvencionalismos sociales, aunque de nuevo la obligatoriedad es diferente, pues sélo cbligan bajo la sancién del ridiculo o del extrafiamiento so- ciai. Por dltimo, dentro del mismo orden moral, se pueden seleccionar aquellas normas de alcance social que tengan por objeto formal (es decir, que tengan como eriterio de valoracién y de seleccién) a la Just- cia, Este dltimo eistema de normas sociales es conoeido bajo el nombre de Derecho Natural. Rudolf Stammler (1856-1938) he explicado muy bien oSmo es la obligatoriedad juridica y cémo se distingue de los tipos de obligato- riedad propios de otros sistemas de normas no juridicas. | Derecho —tice Stammler—* es “la modalidad formal de la voluntad vincula- toria, autérquica ¢ inviolable”, La obligatoriedad juridica se hace sentir en la voluntad de los hom- bres en forma intuitiva, evidente e innate; ee —segéin la terminclogia antiona empleada por Stammler— una especial categoria @ priori de la voluntad. Esto quiere decir que todo hombre se da exenta, antes de cualquier reflexién o explicacién, que debe obedecer la norma Juridica. Pero, como lo mismo acontece eon las normas morales, Stam- Filosofia det Derecho, tea. eat Rens, Mossi 1980, Nea, p12.8 LA NOCION DEL DERECHO miler afiade que la obligatoriedad juridica es “vinculatoria” (en otras partes dice “entrelazante”), porque liga, vincula o entrelaza a los hombres entre si. Es propio de toda norma juridica el ser siempre exigi- ble a uno o varios hombres por otro u otros hombres. Los convenciona- lismos sociales no son exigibles y, por lo mismo, no son Derecho, En cambio las normas morales de alcance social que tienen por objeto for- mal a la Justicia son Derecho, pues vinculan a los hombres entre st y son exigibles. En otras palabras: el Derecho Natural es verdadero Dere- cho objetivo. Pero hay algo mas: la obligatoriedad jurfdica, ademés de “vineula- toria”, es “autarquica”, es decir, se impone a los individuos sin consul- tar su voluntad, coma la consultan las costumbres sociales; ¢ “inviola- ble”, es decir, leva dentro de sf Ia intencién de regularidad y perma- nena uniforme en la vinculaci6n de las relaciones humanas. “Inviola- ble” se opone a “arbitrario”, que es el mandato que se da exigiendo a un individuo o grupo de individuos lo que no se exige ala generalidad, puesta en el mismo caso, en forma regular y permanente. Divensas cases pe DEREcHO onsETIVO 4) De las explicaciones anteriores podemos, por de pronto, con- cluir que hay dos clases de Derecho objetivo: el Derecho Natural y el Derecho Positive. El Derecho Netural esti compuesto de aquellos pineipios y normas morales que rigen, segin el eriterio formal de la Justicia, la conducta social de los hombres y que son conocidos por “la recta rez6n escrita en todos los corazones”* por estar impresos en la naturaleze humana y conformarse al orden netural de las cosas. El Derecho Positivo es el sistema de normas emanadas de la antori- dad competente y promulgedes de acuerdo con el procedimiento de creacién imperante en una natién determinada. Algunos juristas oponen el Derecho Positivo al Natural, como sil primero fuera el Derecho de la realidad y el segundo tan sélo la expre- sién de anhelos ideales que inspiren al jurista. De hecho, todos los De- rechos Positives tienen su fundament filos6fico en principios del Dere- cho Natural y comprenden, entre las normas que integran sus sistemas, Gees, Za Repitin, I, 22 7 EL PROBLEMA DE 14 NOCIGN DEL. DEKECHO 9 muchas aormas del Derecho Natural. No son, pues, dos sistemas oj ues tos sino que concurren en numerosas normas y prineipios. b) El filésofo y jurista mexicano Eduardo Garcia Maynez dla otra ‘acepcidn a las palabras “Derecho Positivo”, que opone al "Derecho vi gente”. Por este timo, entiende lo que tradicionalmente se ha llamado “Derecho Positivo”, es decir, “el conjunto de reglas bilaterales de eon ducta que en una cierta época y en un determinado pais la autoridad ‘suprema considera obligatorias”.” Para Garcia Méynez, Derecho Posi- tivo es el Derecho que se cumple, es el Derecho que esté viviente en unta sociedad determinada. Para saber si un Derecho es Positive mo hey aque fijarse en el contenido de sus normas, en si valdea inisinseca, es decir, en si son justas 0 n0; ni tampoco hay que tomar en cuenta el valor formal de las mismas, es decir, si han sido promulgadas de acuerdo con las formas de reconocimiento o de creacién previstas en el sistema de Derecho de un pafs determinado. Esto seria Derecho vigente, pero no Derecho Positive. Derecho vigente, para Garcia Maynea, es ei Derecho que esti en Vigor porque es reconocido como obligatorio por el poder pablico de un Estado determinado, por haber cumplido con las formes externas de ereacién o reconocimiento de norma juridicas. En cambio, para Garcia Maynez, “Derecho postivo significa dere: cho eficaz 0, lo que es lo mismo, derecko que es cumplido o aplicado”. “La nota de positivided es independiente de los atributos de valides Jormal y valides intrinseca. Positivo es todo ordenemiento que se cum- ple, Aquella nota puede aplicarse lo mismo a un precepto aislado, que ‘un conjunto de precepios, o a todos los que integraa un sistema. No se refiere o la justicia, ni al valor formal de las normes del derecho, sino s6lo a su eficacia, Expresado en otto giro: la postividad es el hhecho de la observancia de tales normas”.? En atencién a la terminologia empleada por la tradicin doctvinal Juridica, respetaremos al Derecho Positive su acepeién primitiva, “Derecho vigente” ser para nosotros aquel Derecho Positive euyas normas siguen en vigor, y “Derecho viviente” el Derecho que Garcia Maynez lama Positivo, es decir, el Derecho que es eficaz debido a que cs observado socialmente. ©) Bl Derecho objetivo, ademas, puede ser escrito 0 consuetud La Defisicén det Derocko, Xalapa Mise, 1960, . 2 * La Define del Deveeo, pe 39 y 3.10 LA NociN DEL DERECHO wesia, EL primero es, como st numbre lo indica, aquel Derecho cays disposiciones han sido redactades en docamentos exeritos (Cor 2, leyes, decretos) debidamente prommulgados por la autoridad competente. Derecho consuetudinario (del latin, consuetudo, que significa com tumbre) es aquel Derecho cuyas normas estén constituidas en las coe tumbres juridieas de un pais determinado, Para que una costumbre sea juridica se requiere, segin la teorfa conocida como “romanico-canéai ca” (por tener su origen en los Derechos Romano y Canénico), dos elementos: 1) la inveterata consuetudo, o costumbre arraigada en el tiempo, es decir, por un uso prolongado; y 2) la opinio iuris seu neces- sitais, que es la conviccién, de todos aquellos que practican te costaum- bre, de que ésta obliga como Derecho y ne nada mis como un conven cionalismo social, "Los tratadistes 0 los historiadores pueden poner por escrito las cos: tumbres juridicas, pero no por es0 se obtiene un Derecho Escrito. Para ello, es necesario que los escritos donde estin consignadas las normas jurtdicas sean promulgedos por las autoridades eompetentes como De- ecko del pals. Por lo mismo la codificacién medieval castellana de las Siete Partidas (1263) de Alfonso X el Sabio, no llega a ser Derecho certo sino hasta él ao 1348 en que Alfonso XI las mand6 tener como Derecho supletorio del Ordenamiento de Aleala El Derecho Mexicano es un Derecho escrito; le costumbre jurfdica desempefia en & —como lo veremos més adelante— sélo un papel muy Secundario, En cambio, el Detecho de Inglaterza es un Derecho conste- tudinario en su estructura y rasg0s més importantes, aunque la comple: jidad de la vida moderna va haciendo que dia con dia se vaya poniendo ‘por escrito tna parte cada ver. més considerable de sus normas. 4) Al hablar de “Derecho Mexicano y de “Derecho de Inglate 1a hemos usado otra forma de distincién del Derecho objetivo: la ‘istincién segin el pais o nacin originante del sistema de normas juri- fives, Del mismo modo se puede atender a la época en que nace el Derecho objetivo, y asf se habla, por ejemplo, del Derecho Medieval Se suelen también combinar los dos eriterios, el del pais y el de 1 Epoca. Por ejemplo: Derecho Medieval Espafol. ‘e) Por iltimo, se pueden distinguir dentro del Derecho Positivo las varias materias que regols. Ast aparecen las ramas del Derecho: Derecho Civil, Derecho Mereantil, Derecho Constitucional, Derecho Pe- nal, ete. Al tratar de la Ciencia del Derecho, veremos cudles son los EL PROBLEMA PE LA NOCIGN DET. PENECHO Ww criterios de distineién entse unas y otras ramas del Derecho y por qué se suelen agrupar bajo dos grandes denominaciones: Derecho Pablico y Derecho Privado REPLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE La NOCION DEI, DERECHO Después de haber visto su sentido etimoldgico expicamos ls cuatro acepciones de la palubra “derecho”: coma facultad, como ciencia, como ideal moral de Justicia y como sistema de normas que rige la conducta del hombre ex sociedad, Sefialamos que el analogado princi corresponde al Derecho objetivo o Derecho como sistema de norms Gracias a Stammles, (uimos capaces de distingur, por at diferente obligatoriedad, al Derecho objetivo de los usos 0 costumbres sociales, de las normas’ morales no juridieas —que son todas aquellas que n0 regulan la conducta social del hombre bajo elerteio de In Justicia—, y Ge lo asbitrario, z Por iltimo, vimos que existen varias cases de Derechos cbjstvos, de las cuales las més importantes son el Derecho Natural y el Derecho Positivo. Todudablemente que la nocién del Derecho e una nocién andloga. En alguna forma son “derecho” los derechos subietvos, lo ideales mo- rales de Justicia la ciencia que estudia e] Derecho y las diversas clases de Derecho objetivo, El jursta ditingue y precisa cada uno de esos sentidos que cobra la palabra “derecho”. Pero el problema de la nocign del Derecho va mucho mis alla de wna distincién de términos; es mucho ris trascendente que Una distinién de palabras. Las diseisiones no versan en torno de la cuestién de si una norma es Derecho Positivo, 0 de si al hablar de “derechos del trabajador” se trata de “derechos subjetivos”. Tampoco vs cutstin de distinguir al Derecho de los con- vencionalismos sociales. El problema de la nocién del Derecho se puede concretar en la forma siguiente: dadas ls diversas clases de Derecho objetivo, gqué elementos de las mismas toma el jurista para su nocién del Derecho? Se tata de investigar un nuevo sentido analégico de la palabra “derecho”; lo que es el Derecho del jurista. En efecto, todo juritaintuye lo que es el Detecho: no es solamente el objeto de la dseiplina cienttien que cultiva, es algo capas de inspi- rar su acei6n, de entusiasmarlo con st grandera y hasta de exigirle sa-2 UA NOCION DEL PERECHO Ccificios que, en algunos casos, pueden sex heroicos. ;Ser4 éste el Dere- cho Positive? 20 sera el Derecho Natural? 0 serd el resultado de las fwerzas econdmmicas? Estas respuestas y muchas otras se han dado y se siguen defendiendo. Mas ain, han dado origen a diversas posiciones {ilosdfico-juridicas que tienen sw repercusién en todas las ramas de la Ciencia del Derecho. Por eso es nectsario explicar lo que encierran de verdad las pusiciones més importantes, antes de dar una definicién Ae Ta nocién del Derecho. ‘Vamos a clasificar las nocioncs filoséfico,juridicas del Derecho en 0 eapitulos. E} primero de ellos considera aquellas nociones que insisten en el aspecto moral del Derecho, en su contenido de Justicia; cl segundo se fija en su aspecto racional, en cuanto que el Derecho se presenta coro un orden estructurado racionalmente; el tercero considera Jas nociones que explican al Derecho como un producto de la realidad historia, como un resultado de las fuercas histricas, sociales 0 evond micas; y el cuarto lo estudia en su aspecto de decisidn de la voluntad de le autoridad. Después de ponderar y comparar los resultades de Ins critica formu. Jadas, reuniremos en una definieién todo lo construetivo de los dife- renles puntos de vista. Asi apereceré en toda su riqueza fa naturaleza del Derecho, de ese “Derecho” euya nocién, presente en todas las acep- ciones analégicas de 1a palabra, planea sobre las mismas inspirando y estimulando a fos juristas; de ese “Deresho” que busea institivamente todo joven estudiante que desea ser abogado, no s6lo por las recom. pentas mateviales que puede oftecerle ta cacreta, sino por fa elevadi- sima funcién social que él intuye pertenece al jurista. Algo hemos apuntado de Ie solucién: la nocién del “derecho” hay que buscarla en relacién con el Derecho objetivo, puesto que a éste co- rresponde el analogado principal del término, Més adelante veremos que, en la mentelidad de todo jurist moderno, no puede de ningin modo dejarse en ségundo plano &l Derecho Positivo. Pero, jserd ver: dadero “jurista” aquel que sélo se preocupa de) Derecho Positivo? Si se contesta afirmativamente a este pregunta, le nocién del “Derecho” coincidiré con la del Derecho Positivo, como quiere el Positiviemo jur ridico, Pero si el jurista no es sélo ef hombre del Derecho Positivo, sino que se preocupa por elementos del Derecho que estin més allé de la simple promulgacién por la autoridad eompetemte de acuerdo con ua procedimiento determinado, entonces la nocién del Derecho desborda EL PRONLEMA OF 1A NOCIGN DEL DERECO 13 la definicién del Derecho Positvo y, entonces, habré que investiger Ios elementos que deben completar Ie definicién del Derecho Positive para aque se pueda Llegar & la 0 Ex Denseo Dex sunisre Segin nos informa Gareia Mayne, los juristas alemanes Jo Daman “Derecho correcto”. Nosotros preferimos denominarlo “Derecho del jurista” porque todo autéatico jurista lo vive y no puede contentarse ‘con una visio parcial del mismo. Claro que ene que convcer lo que esté mandado por la autoridad competente, pero —para al— el Dere- cho Positivo no constitaye un fin en si mismo; es slo un instrumeato para realizar la Justicia, Por ego, completa, anima y corrige a la no- ign voluntarista con la nocién moral del Derecho. Por otra parte, el instrumento debe ser apto, cotreeto, sin contradicciones, debe poseer tuna estructura Iégica; de allf la importancia de la nocién racionalista del Derecho. Por iltimo, el verdadero jurista no vive 2) Derecko como tmeras ideas y teorias, por razonables que sean y por mucho que ex: presen a ls Justicia; son ideas y teorfas destinadas a transformar 1a realidad. Por es0, el jurista contempla af Derecho “como tn complejo ‘conjunto unitario de datos, que constituyen la concieneia de tn proble. sma prictico, cargado de una especie de incitacién dinémica, esto ¢s, de estimulos, para buscar el tratamiento mis adecuado y la solucién relativamente mejor, la més prudente de ese probleme préctico.” Y gut puede ayudarse de las nociones empirieas del Derecho. Los capitulos II a V exponen las aportaciones constructives y las limitaciones de las diversas nociones del Derecho, En ef capitulo VI se unifican esas aportaciones en una definicién del Derecho, que corres- onde a le visién del ju { Eduaole Garcia Mayne, Fuses dt Derecho, Potré, México, 1974, pi. 11 Laie Recasna Sices, Experiencisfaidica, nturaere de le co y Nites “vacone + UNAM, Fendo de Gutara Ependen, Méxin, 197, pba, 108BIBLIOGRAFIA SELECTA Gancta Mintz, Eduardo, La Definiién det Derecho, Ensayo de perspective Surdico, 2 ed., Universidad Veracruzane, Xalapa, Ver Bléxico, 1960 Haws, HL. A. 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Es tan natural a 1a mente humana el considerar al Derecho como un instrumento de le Justicia que se pueda decir, sin exageracién alguna, aque, desde los tiempos més remotos hesta la moderna época de las preo- cupaciones cientifieas, imperaron siempre nociones morales del Dere- cho, Mas ain, en los tiempos modermos nunea han faltado ni autores ni haa escuelas que han seguido sosteniendo una nocién moral del De- Hay que afiadir que, para el saber popular, es deci, para squel co- nocimiento a cientifico que es patrimonio de las personas que no hen ¥ Digs, 1.6 Ly NOCION DEL BERECHD hecho estudios especializados, no puede darse un verdadero Derecho qae no esté centrado en Ta Justicia, Fs tan estrecha Ja vinculscidn de ta idea de Justicia a la nocién del Derecho que en la terminologia no sélo vulgar sino hasta t6enica la palabra “Justicia” (Justice, en francés y en inglés) significa, ademas de la virtud que consiste en dar a cada uno lo que le perieneee, el acto o los actos de administracién del Dercehs. “Suprema Corte de Justicia” es el nombre que recibe, en muchas consttuciones politcas, el tribunal de altima instencia dentro de la organizacién del Poder Judicial. F algunos casos por “Justicia” se entiende algiin procedimiento especial de la administracin judicial, como en “Justicia de Paz” o en “Justicia Realenge™: en otros. le palabra designa al mismo magistrado, como el “Justicia” © Juez del Derecho medieval espatol. Evidentemente, no se puede velacionar al Derecho con la Justicia Sin filosofar, ya que eso equivale a seiialar Ia razén de ser del Derecho. La filosofie podrd ser elemental, pero implicaré por lo menos un jui valotativo respecto de la naturalese metafisica del Derecho. Las nocio- nes morales del Derecho som, por eonsigiiente, nociones filoséficas. Exo no hay que olvidarlo, pues —como veremos mas adelante— las no- ciones que excluyen a la Justicia como elemento esencial del Derecko parten de pesicfones amifiloséticas, aunrue de hecho para jusificarse acuden a razonamientos filoséficos, Lo comin a todss Jas nociones morales del Derecho es la afirma- de que existe un Derecho que vele en sf y por si, un Derecho que in la termminologia de Garcia Maynea— es intrinseeamente valid, Son nociones “morales” porque Ta perfeecién moral del individu de pende de su sujecién a ese Derecho vilido en si y por sf, Claro que lz ica exige que “alguien” haya dado valides intriusece a exe Derecho. Por eso, la casi totalided de las nociones morales se remontan # la Divinidad como causa iltima de esa validez, pero no han faltado nocio- nes morales que, quedéndose # medio eearino, se han contentado con proclamar le funcién, perfeccionadora del individuo, de un Derecho ‘que reconocen vale en 3 y por si. En el presente capitulo, vamos a considerar las ms importantes t- cones morates del Derecto; en los siguientes, aparecerd por qué autores modemes han creido necesario exeluir el aspecto moral de la nocidn del Derecho, LAS NOCIONES MORALES DEL DEREcHO 7 Noctones pristimivas pet Depecio 1a Historia del Derecho nos refiere que todos los pueblos primige- como inspiradas y protegides por los ean i ty el dios solar Shamash es el ins- pi igo de Hamurabi (monarea que vivié hacia 1728: 1686 a. C.). Entre los cretenses se aseguraba i Minos wes las Le- yes de Zeus; las que, segin la tradicién, Lieusgo dispuso para los espa {anos eran Iamadas Leyes de Apolo. Numa Pompilio (718.672 a. C.) 4abrislegislado para los romancs,ingpizado por In nga Eger _ Bstos eiemplos bastan para hacemos ver edmo; en el pensamiento primitivo, le que shora Hamamos responsabilidad eivil se confundta con los deberes religiosos y morales. Imperaba, hor lo tanto, lo que se ha lamado un “monismo de responeabilidaded”,. El patriotismo era tuna forma de religiosidad y une traieién al Estado era acimileda a twa apostasiareligiosa. En Roma, una sola virtid la pietas— legs 4 considerar la préeica de los deberes nara con la yens, : Ja patria y los dioses. Por ella, el ciudadano debia ser leal a la ver » la feoulie, a familie, 2 le patria y a los diotes. Familia y patria se conjugaban en la Urbs como que hacfan al individuo pius grato a los dioses cireulos coneéntricos nacioneles, “Los mandamientos del Derecho son erigides Dios, sea aisladamente —evando son de una’ ial gravedad morales especiales, sea en su ni el céleulo, ni un piadoso fraude son las éali sentir de la naturaleza moral del Derecho raidamientos de Y que, objetivamente, impone sus aspiradoresdi velaciones divinas”,? a La doctrina del Derecho Natural nace <1 momento en que la rézén, ejercitands 9 tando la historia, descubre en ella cambios Radel won Shwe, Lat de Dra Re Par 2886 © pp. 25 9 le18 La NociGN DEL DERECHO del derecho y de la morals en que comprucha una diferencia en los sistemas jurfdicos y los sistemas éticos de un mismo pueblo en el curso de su historia; y en que, al dirigir la mirada més alld de las fron- teras de un Estado 0 un pueblo determinado, se da cuenta de la diver- sidad de érdenes juridioos de los pueblos vecinos. En presencia de cesta diversidad, la razin kumana se asombra, primeramente, y después comienza a distinguir un derecho divino y un derecho humano”.* ‘Desde sus comienzos, la doctrina del Derecho Natural aparece con tres caracteristicas que ya nunca perderé: 1) es una reflexiGn ra- cional, por aposicién a las especulaciones de tipo religioso que habian predominado hasta entonces; 2) sefiala como criterio de la conducta humana a! orden de [a naturaleza (por eso se lama “natural”); y 3) se encuentra dicho criterio, segin palabras ya citadas de Cicerén,* en “la reeta razén eserita en todos los corazones”, es decir, es una exi gencia de eomportamiento (por eso es “Derecho”) que todo hombre conoce por su conciencia moral, Al principiv la aplicacién de una critica racional al est, del Estado no va, sin embargo, a romper el monismo de responsabilidades. Simplemente lo va a plantear en otro terreno, el racional. En ver de Ja gradacién “ciudadano de una pols-polisdioses nacionales” establece otra més universal: “ser racional-Estado-Dios”” La razén he descubierto un orden natural querido por Ia Divinidad, orden que es vélido para todos los hombres, sean cuales fueren sus nnaciones, y vélide también para toda forma social de convivencia orga nitada, es decir, para todo Estado. Las particularidades de tal o cual polis, sus exigencias fundadas en la mitologie nacional y que consti- tuyen el derecho sagrado (fas), lo mismo que su derecho profano (ius), valdrén tanto cuanto puedan justificarse racionalmente de ecuer- 0 con el orden natural querido por Dios (Derecho Natural). El re- sullado serd un Derecho divino de valider absoluta, ante el cual deben doblegarse todos los derechos humans La responsabilidad que tendré todo hombre de acetar el orden natural impuesto por le voluntad divina serd una responsabilidad mo- ral. “La supreme virtud y la suprema sebiduria —nos diré Heréci + ‘Narique Rommen, Derechs Natrol, tad, de Hietor Comite Ure, Jus, Ménico, 1950, v.16, Le Ropes, I, 2% LAS NOCIONES MORALES DEL DERECHO 19 to— es obedecer en Tas palabras y lag acciones, a Ta naturaleza, o sea a ese Logos universal”, Las ambiciones humanas podrén introdueinse » través de las hene diduras irracionales de une mitologia nacional en la que cada ver 2 ‘ree menos. Tiranos y oligarquias se esforzarin en moldear Ins inslie tuciones de 1a polis buscendo su propio provecho, Por eso el ildeofo buscar, tras de lag divinidades populares en que se oculta, al Legis ledor omnisciente, eterno, inmutable, capaz de Iegisler para todos los pueblos; y, tras del Derecho humano nacido de intereses hastardos, Derecho Natural que es comin a todos. “Quien habla con inteligencia debe apoyarse sobre Jo que es comin a todos, como una ciudad sobre Ja ley, y mucho més firmemente ain, Porque todas las leyes humanas estan nutrides de la tinica ley diving, que domina todo Te que quiere, baste & todos y triunfa ___ Aunque ia apariciin de un criterio moral racional para juzgar las insttuciones existentes consitiyé una verdadera revclueién intelectual, <1 propésito de los primeros iusnaturalistas era més bien conservador, ante las eresientes dudas del valor de las leyes vigentes, quevfan exaltar su fundamentaciéa, por lo menos en su substancia, en la voluntad di. vine. Tal parece ser [a mente de Heréclito de Efeso, el primer iusna. turalista conocido (ca. 544484 a. C.), en el fragmenta citado: “todas Jas leyes humanas estin nutridas de la Gnica ley diving”, En el mismo sentido se express Arquitas de Tarent, pitagérico coétaneo de Platén: “Son las leyes divinas, las leyes no excrtes de fos dies, las que han engendrado y dirigen Tas leyes y las méximas escritas de los hombres". Exte sentido conservador del Derecho Natural seré reestrueturado por Séerates, Platén y Aristtcles, pero antes la fuerza explesiva de las nue- vas ideas tenfa que producir un impacto revolucionario de enormes al- cances sociales, Et Denecuo NATURAL COMO PENSAMIENTO. REVOLUCIONARIO EL simple hecho de sujetar la legislacién vigente # ua eriterio su: perior a le voluntad del legislador impfica la negacién de la omnipo- tenia del régimen juridico establecido, Y esto es lo que vino a ser él Fragmento 112, segin Je nemerasiéa de Diels Hirlto,frprento 14, ae2» LA Noci6S DBL DERECHO Derecho Natural, al instalar a 1a razén como dltimo erterio de validez de Tas feyes positivas. La critica racional se va a establecer desde varios angulos, pero todos ellos tendrén esto de comin: la razén ya no va a servir para afianzer el orden eatablecido sino que se transforma en une arma para denunciar los defectos de ese orden. Queda resquebrajedo el monismo de responsatlidades y, enfrente de la ley positiva (Nomos), se levanta Lorde descubieree por ta razén en [a naturaleea (Physis), Esta oposi- cidn entre Derecho Positive y Derecho Natural es conocida como la “teoria de los dos érdenes”. Son los filésofos griegos contempordnens de Pericles (499-429 a. C.) los que la van a desarrollar. Segin lo que se entiends por “orden natural”, variardn las posiciones de ataque al Derecho Positivo. 1. El Derecho Natural es Derecho divino Sofocles (ca. 495-406 &. C.), en el conocido pasaje de Ia Antigo. 1a," en que la protagonista se defiende de haber sepultedo a Polinice a pesar de la prohibicién de un edicto, escribe: “Es que Zeus no ha hecho esas leyes, ni Ia Justicia que tiene su trono en medio de los dioses ir ‘morlales. Yo no crefa que tus edictos valiesen mas que las leyes no es critas ¢ inzautables de los dioses, puesto que ti eres tan s6lo un simple taortal. Inmutables son, no de hoy ni de ayer, y etemmamente poderosas; y nadie sehe cuindo nacieron. No quiero por miedo a las drdenes de un solo hombre, merecer el castigo divino”. En forma dramitica, opone Séfocles un Derecho divino al humano. Esta f6rmula del Derecho Natural seré ta que predominara con el tiempo, fo cual no deberd extrafiarnos pues responde a la opinién uni- versal de que las leyes humanas deben sujetarse a una Justicia que viene de més arriba, En cierto modo, tode teorfe de} Derecho Natural debe redticime & una referencia « Dios como autor de Ja naturalezs. Es verdad que se puede concebir al orden natural segin una filosofia ma- terialistay hasta bajo alguna forma de escepticismo, eomo Jo heréa los Sotistas, pero todo orden natural que no se funde filtimamente en la voluntad divina concluiré forzosamente en la anarquia y en el predo- 7 Bacene TH, 450489, LAS NOCIONES MORAZES DEL DERECHO 21 ‘hinio de los mis fuerte Platén se dio cuenta de ello. Enel didlogo Gor - gies se declara terminantemente, por boca de Séerste, conte ti “forma de moral que descense en la facultad apetitiva, paremerte ee tintva y ciega, del hombre, tal como lo entendfan Caliclesy au circule, Desde el momento en que ese orden natural tiene algtin valor asec pliea en su didlogo Lisis—~, dependora de oto valor por el eval el pi “niero se ama y si este segundo valor es amado en virtud de un tererro, y asf sucesivamente, debemos legar finalmente a un sujeto de amabi, Fidad, en ol eual descanseros, Seré, sin embargo, en las Leyes donde expresamente enfrentard a In voluntad de poder de los dictadores y de Jas mazas una superior instancia, a la que constantemente ha apelado Ja bumanidad cuando ha sido victima de sus Propios excesos. “Dios —Aice+ tiene en sus manos e] principio, ef fin y el medic de tors tas costs, Ia Justicia le sigue, vengadora de las infractiones heches ala ley divina”. 2. El lusnaturalismo Biolégico de la Sofistica 1 polo opuesto en Ia eritica al Derecho Postivo viene de lo que puede sex considerado como una nota comin a todos los Sofistas: el Poco 0 ningiin valor que hay que atribuir a las instituciones humenes, ‘Los Sofistas son hombres que han recorside mucho mundo y bart cono- ido gran variedad de costumbres, religiones y leyes, Caevin en un ran escepticismo, tanto religicso como filoséfico y politico, El Derecho Positivo (Nomos) no es ni eterno ni algo universalmente vélido sig: nifica tan sélo algo que existe por instrucién eonvencional hurcane, Antifin de Atenas coneluye que es Ieito traspasar la ley, co tal que nadie lo advierta. Lo mismo piensa Hipias de Elis! ee Lied dénde vendra la critica del Nomos? E} miemo Antifén hos ofrece la respuesie:"* “Pero quien trata de is de _ljes ave bin eid can anspor naan ee ens ln deagracia, que no es menor porque quede oculta a los hombres; ni es ee ee ‘Ceain Ia haces tendo em cent las elon blingner de Neate feng times « las secciones nameradas af margen, 20 © las. paginas, z sy hcg22 LA NocION DEL DERECHO mayor porque los hombres Ja adviertan; pues el mal no descansa en [a pura opinidn, sino en la verdad”. ;Seré esta “naturaleza” la misma def auténtico Derecho Natural, 1a ley divina no escrite, aquella que Dios hha impreso en el orden natural? Ciertamente de las explicaciones del mismo Antifén, cuando ilurmina ef concepto de “natural” con el de “conveniente y dil”, se puede sacar la idea de que el Derecho u orden natural de la Sofistica coincide esencialmente con el deseo y apelito, la cupiditas naturalis, es decir, las fuertas imperioses, instintves, ciegas ¥ a veces crueles de Ie naturaleza, Dentro de la misma mentalidad sofista, se encuentran algunas es pecificaciont Protigoras de Abdera (ca. 481.411 a. C.), el orden natural consistrts en cierta snciabilidad que poseen todos los hombres, pues sin ella no podrian “reunirse y ponerse en seguridad construyendo ciudades"; todo individuo tiene “su parte en la justcia y en el pudor”, MAs vigoroso es el pensamiento de Calicles, conocido coma “teoria del derecho del més fuerte”, que también defenderén como propia Tras aco y Critias. “La naturalesa demuestra, a mi juicio —nos dice Calicles, segtin Platin—" que es justo que ef que vale mas tenga més que otro que vale menos, y e) més fuerte més que el més débil. Ella hace ver en rail ‘casiones que esto es lo que sucede, tanto respecto de los animales como de los hombres mismos, entre los cuales vemos Estados y nactones ex teras, donde fa regla de lo justo es que el més fuerte mande al mas débil, ¥y que posea ms”. E] orden natural consistizé, por eonsiguiente, en el orden que impera de hecho en la naturaleza animada, orden que ¢s co- tin a hombres y animales. Por eso esta teoria ha sido Hamada con acierto “iusnaturalismo biolégico”. 3. El Jumaturalismo Racionatista de la Sofistica No se puede decir, sin embargo, que haya predominando entre los Sofistas el iusnaturalismo bioldgico de Calicles y Trasimaco. Garcia ‘Méynez * nos habla de] “iusnaturalismo raciondlista”, que seria “la tesie que, al referirse al orden de la naturaleza, no alude a los instintos TO Gonat, 469 be. 19 Busnes Fossfienturidioe, “EL Derecho Natural en le Epocs. de Sure, Univerided Verersane, Xalapa, Ver, México, 198%, p. 102 rr LAS NOCIONES MORALES DEL DERECHO 23 o tendencias biolégicas del ser humano, sino a su indole racional, y hhace de la razén 0 logos el fundamento del derecho”. No bay que con- fundir esta teoria con el Derecho Natural Racionslista del siglo xvin Ex el pensamiento mismo de Calicles vamos a encontrar una critica al iusneturalismo biolégico. Este Sofista reconoce que, si es verdad que en el orden biolégico impera la ley del més fuerte, en el orden hhumano, se trata de poner un freno a le fuerza de los poderosos. La “fusticia natural” —Ia biolégica, segin nuestra denominacién —se mar nifiesta en el orden animal y en el orden internacional; 1a “humana” persigue la igualdad de los hombres. Para Calicles, esa “justicia humana” seré artificiosa, une especie de compromizo con la “Justicia natural”. Sécrates le erguye con raxén «que las limitaciones a le fuerza de los poderosos impuestas por la ma- yoria de los débiles no pueden Jograrse sing cuanda esa mayoria es més fuerte que los poderosos. Pero lo que nos interese més a nosotros es encontrar Ia raiz misma de la fuerza de las mayorias. Y lo que one en movimiento las energias de las multitudes no et otra cosa que Ja conciencia de poscer derechos en cuanto que son hombres, seres racio- nales. aEn qué otra razén se podria fundar la aspiracién de igualdad pal 1a igualdad de todos os ciudadanos es el principio fundamental de 44 democracia ateniense. Pericles In defendié en un plano politico y son varios los Sofistas que la defienden filoséficamente. “Ya en esa época se abria paso la idea de que todas las distinciones entre los hombres ante la ley son obra Snicamente de las insttuciones y que le naturaleza exige para todos la igualdad de derechos. Licofrén descabs scabar con Ja nobleza. Alcidamas y otros combatieron la esclavitud desde este punto de vista. Faleas pidié a igualdad en la propiedad y en ta educactén pare todos ios cjudadanos, ¢ Hipodamo fue el primero en proyectat los Tineamientos de un Estado ideal constitufdo conforme a la razén. Aun el pensamiento de igualdad politica de las mujeres y de los hombres salié a luz en esta época””* Claro que no hay dificultad en atribuir este orden natural racional 1 Dios, como lo hacen las nobles palabras de Alcidamas:* “Dios hizo libres a todos los hombres; la naturaleza no hizo a nadie esclavo”. Ver. 4H Windelberé, Historia de is Flo, «1. 3 Sola. ad Art Bhetors U8.24 LA NOCION DEL DERECHO daderamente, como lo afirme el mismo Aleidamas, segin cita de Aris toteles,* “la filosofia es ung calapulta contra las Leyes”. Ex. Denzcuo NaTunsL COMO PENSAMENTO CONSERVADOR Ya vimos como, dentro del sistema monista de responsabilidades, el Derecho Natural ejerce una funcién eonservadora, de apoyo al régimen establecido. El proceso racional es muy seneillo y se puede resumir en Je formula de Herdclita: “todas tas leyes humanas estin nutridas de ta finica ley divina”. Las Sofistas han demostrado que puede haber conflictos entre Jas leyes humanas y el orden racional, ya ce entienda a éste como expresiGn de Ja voluntad divina, o como el orden de las tendencies biolégicas de la naturaleza, a como un orden de tendencias racionales. Los tres mas grandes filésofos griegos van a sujetar a un escrupuloso examen todo 1 dicho haste ellos y ofrecerén sintesis pereonales del problema. Se podré distinguir wna gradacién en sus pensamientos. Séerates aos daré ‘una soluci6n en 1a que predominaré el enfogue de la moral personel. Platén ofreceré un sistema filos6fico més amplio. Corresponderd, sin embargo, a Aristételes decir la Gltima palabra, al grado de merecer, por ello, ef titulo de “padre def Derecho Natural”. 1, Sécrates (470.399 a. C.) y el principio de seguridad juridica Es hien stbido que a Séerates ao le interesan las especulactones fi- los6fices por el simple prurito de raciocinar sino por lo que pueden mejorar al hombre {“conéeete a ti mismo”). “Su filosoffa no es mas que la critica del hombre, aplicada a fines morales”. Este enfoque moral —y de moral personal— es el que va aplicar al problema ce la obediencia a fa fey. Decimos que ef enfoque es de moral personal, porque Sécrates acata la sentencia por motives morales ante los cuales 1 se siente obligado {Jo que eslé en juego es Ja perfeceién moral de Séerates), pero que no forzosamente tendrén la misma valider y urgen- cia para todos y en toda circunstancia 1% Rhetoria, UH, 8, 1406 %8 Alformo Reyes, La Criton en le Edad Atenlense, Cleso de México, 198, p, 108. LAS NOCIONES MORALES DEL DERECHO 25 La tentacién ha sido grande —y a ella han sucumbido no pocos pensadores de calento —de erigir ea teoria general def Derecho y del Extado las reflexiones que en el didlogo Crizén formula Sécrates para dar respuesta a un probleme concreto: “si es justo o no que intente evs. dirme de aqui sin el consentimiento de los atenienses™,”” huyendo en tsta forma de la sentencia de muerte, Es ciesto que, para llegar a su respueste, Séerates va a fundar su razonamiento en verdades de valor universal —y en particular en el principio de le seguridad juridica— pero eslas verdades Séezates no las propone coma tna teoria general del Derecho sino come los argumentos por los cuales él se siente per- sonalmente obligado a acatar la sentencia de muerte, La situacion de Sécretes puede set reducida a los siguientes elemen- tos: 1) Séerates ha sido condenado a muerte en un juicio en el que se han seguido todas Tas formalidades legates; 2) Sécrates no aprovech, cuando pudo hacerlo legalmente, le oportunidad de conmutar su pena de muerte por la pena de destierro; 3) Jo que Sunde le sentencia de muerte es Ia acusaciéa de que Séerates, con gus ensefianzas, corrompia ala juventud; 4) Socrates considera a la sentencia como injusta en st miame, por fundarte en una acusacfon de un delito que 6] no ba comes tido, El dilema en que se encuentra Sécrates es el siguiente: 0 desobe- decer (huyendo) a la sentencia de muerte, eon lo cual todos entenderén «que desprecia el procediimiento legal ateniense (tanto mis, cuanto que pudo antes desterrarse legalmente); o acata la sentencia, y entonces su obediencia a la ley ateniense seré la mejor prueba de que la acusacién cerecta de fundamento, Sterates est concorde con Grit en que la senercia de muerte es una injusticia, A) fina) de) digloge nos diré que ¢ una “injustif de hombres", 0 de las Leyes” Y. puesto que Stesates ae debe obedecer la sentencia, se ha inferido que pata él e] Dezecho Post. Vo, aunque implique alguna injusticia de hombres, tiene antelacin sobre el Derecho Natural, ‘Tai planteamiento del problema es inexacto. Sécrates no se cull derecho debe tener preeminenca, ai el Postivo wungue see junio o el Natural, Séczates no titubea ni un momento en afirmar Ia superio. » eB, OB.26 LA NOCISN DEL DERECHO ridad del Derecho Natural. Esto aparece claramente en el Critén en ‘tres ocasiones: 1) comienza el didlogo estableciendo a la razén como el criterio abscluto y definitive: “Es menester, pues, que consideremos si es nuestro deber hacer esto 0 no hacerlo, que yo no solamente en esta ‘ocasién sino en todas, y no tnicamente en un golo astnto mfo sino en todos, slo me dejo persuadir por aguella razén que, bien considerada, me parezea Ia mejor de todas™;'” 2) se califica a la sentencia como “in justa”, lo que implica que se le somete # la critica del Derecho Natural, pues esté concorde con el Posiivo; y 3) el motivo que se da pera acatar la sentencia —el principio de seguridad jurfdica— se toma del Derecho Natural. {Como habré, entonces, que plantese el problema? Como To plane tea el mismo Sécrates: existe alguna razén, aunque s6lo sea defendida por un solo hombre entendido contra las opiniones de la mayorsa, qué le impida evadirse de fa sentencia, aunque ésta le acatree “prisiones, uertes encima y confiscaciones de bienes”.” Sécrates encontrard sa rezén en el mencionado principio de seguridad juridica. Lo expondre- ‘mos yy @ contintacién, examinaremos si su aplicabilidad es tan amplia como parece insinuarlo Séerates. La Justicia se plasma en tres principios: el de osden y paz, ol de certeza juridica y el de seguridad juridica. Sin ellos no puede imperar Ta Justicia en ningin Estado. Principio de orden y paz es: le Justicia no puede existir si no se da un orden pacifico, Séerates elogia las leyes vigentes en Atenas porque durante setenta afios le ban permitido gozar pacificamente de los bene- Ficios del orden. A fas leyes —dice—"* “se puede tratar de persuadirlas en Jo que permita la Justicia, mas no hacerles fuerza”, Principio de certeza juridica: la Justicia no puede existir si no hay estebilidad y uniformidad en la aplicacin de las leyes. Es deci, los stibditos deben saber a qué se pueden atener respecto de qué conductas son protegidas por las leyes y cudles otras son condenadas por las mis- mas, Séerates reconoce que existia certeza jurfdica en Atenas porque, durante setenta afivs, vi6 cémo se administr justia y cémo se gobernd la Cindad, Principio de seguridad juridica: la Justicia no puede exist 46 baa E, 2 ee 2 Critn, $1 C. LAS NOCIONES MORALES DEL DERECUO 27 se obedecen las decisiones de los tribunales. Nos parece casi initil fobservar que la seguridad no aprovecha al condenado por la sentencia, sino i todos Jos demas ciudedanos, pars los exales le seguridad de que las sentencias serén obedecidas es Ia mejor garantia de que existe un orden bajo cuya proteceién ellos podrén poner la defensa de sus intere- ses. Es el principio més explicito en ia argumentacién soerdtica; “;0 crees que pueda persist sin arruinarse aquella Ciudad en que las deci- siones judiciales nada puedan y en que los particulares las anulen y ddepongan de su tefiorfo?” * Los tres principios pertenecen al Derecho Natural y sirven para fundamentar filog6ficamente al Dezecho Positive. Estos principios son la aportasién mas original de Sécrates a la doctrina del Derecho Nata- ral, Gracias a ellos, desde Sécrates apareve en el pensamiento juridico 1 presuneién de jasticia en favor del Derecho Positive, El jusnaturalis- mo no seri ya una mera doctring revolucionaria, sino que serviré en adelante como base racional de la autoridad de las decisiones judiciales. Es evidente, sin embargo, que el pensamiento de Sécrates necesita adquirir algunas precisiones, Para lograrlas, era necesaria una teoria del Estado y del Derecho que sera 1a obra de pensadores posteriares, Por su hetoica obediencia a la sentencia injusta, Sderates nos dejé el més hermoso ejemplo de ciudadania, la cual consiste en la fidelidad ala Ciudad a pesar de los perjuieios que ésta nos puede ocesionar. Setenta y seis afios mas tarde, en una eircunstancia aniloga, Aris+ toteles se desterré. “;Por qué —decia— permitir que los atenienses . Por tanto, la fuerza de la ley depende del nivel de su Justicia, Y, traténdose de cosas humanas, su Justicia esta en pro- porcién con su conformidad a la norma de la razén. Pues bien, la pri mera norma de la razén és la ley natural... Por consiguiente, toda ley humana tendeé cardctec de ley en ta medida en que se derive de 1a ley de Ie nsturaleza; y si se aparta en un punto de In ley natural, yAtno sera ley, sino corrupeién de la ley". 3, Peal, 12g. 98,2 6 5 12, 81,8. 126.9542 TAS NOCIONES MORALES DEL DERECHO 43 Los TEéLOcos JURIStAS ESPANOLES $3 podemos dejar de mencionas, dentro de Jas nociones morales 0, & 10s teélogos juristas espafioles de los sighos xv1 y xvn, Bistro de todos ellos es el dominico Francisco de Vitoria (1480- 5) quien, desde su cétedea de la Universidad de Salamanca, sefiala fia Tomés como guia y plantea, con pensamiento a la vez tradis ij moderno, problemas tales como el del derecho de conquista Tiautorided vil. (14941560), Melchor Cano (1509-1560) y Domingo Baile (4828-1604) y los jesuitas Pedro de Fonseca (1548-1597), Luis de ‘Malia (1536-1600), Francisco de Toledo (1532-1596), Gabriel Vaz- (hacia 1551-1604) y Sylvester Maurus (1619-1687) * Sif embargo, corresponde al jesuta Francisco Suites (1548-1617) a ‘hérit de haber logrado la sistematizacién més profunda, sélida “ingoadora de fs sgls de oro espafles, En au teatado De Lepbus 20 Legislatore, delinea 12 filosofia juridica y politica mas perfecta ‘dentro del tradiciona] pensamiento iusnaturalista. Bees Noci6N rapicionat pet. DerecHo Narurat. FEO Nivaue exon vias explioncions del Derecho Natural, la anti noc del Derecho Natural, no sélo por enraizarse en las Touches Gece: secular tradicién del mundo occidental, sino también por seguir fesiendo la férmula defendida por los iusnaturalistas del siglo xx. fy La nocién tradicional del Derecho Natural rechaza categéricamente Be> El Derecho Natural esté compuesto por el conjunto de principios {fundamenteles de cardeter moral o axioldgico que sitve de principio @44 1A NOCION DEL DERECHO servir de fundamento Jes més voriadas instituciones juridicas (por Gjeenple, el principio de Ie dignided de la persona humans sirve de fundamento 2 los derechos del individuo frente al Estado, al sistema emocritico, a la aboliciin de les penas coxporales en e} Desecho Pe- nal, al control judicial de la constitucionalidad de las leyes y de deter- rinados actos de gobierno, ee.). No hay dos drilenes separados, el del Derecho Natural y el del Derecho Positivo. Los principios del Derecho Natura} van a divigis la cobra del legislador lo mismo que le del jue, Legislador y jez dehen legir, conforme 2 las civcunsiancias, entve las diversas posibilidades de aplicacién de los principios del Dexecho Natural. E] Derecho Na- Iza) eslablece las necesidades antologicas (Stieas © morales) del hom bre, que deben piasmarse en todas las relaciones humanas. Si el De- echo Positive no alienle a esas necesidades ontoldgicas, deja de ser verdadero Derecho. “Exiate un solv Derecho —eseribe Cicerén—, aquel que constituye el vineulo de ls sociedad humana y que nace de una sola Ley; y esta Ley es la vecta razin en cuanto ordena y probibe. Quien la jgnora es injust, estéescrite o no aguella Ley”. El Derecho es, como el hombre, espiritu y cuerpo: su cuerpo son las instinuciones del Derecho Postivo; pero éstas deben ser animadas por un espiritu, que son los principins del Derecho Natural (Justicia, bien comin, Seguridad juridica, etc.). Las idess principales de la nocién tradicional del Derecho Natural son las siguientes: 1) el Derecho Natural es una parte de Ja Moral, aquella que tiene por objeto la conducta social de los hombres; 2) no toda conducte umana sotial es objeto del Derecho Natural, sino s6lo aquella que se relaciona con la Justicia y con el bien comin de la so- iedad: 3) el Derecho Natural es verdadero Derecho en cuanto que debe necesariamente regi la sociedad, por lo cual es exigible « todos; 4) las exigencias brotan de] orden objetivo metafisico de los seres, no del modo en que es conocido ese arden; 5) el Derecho Natural, como Je Moral de que forms parle, es absolslamente inmutable y universal en sus prineipios; 6) pero es mutable en sus aplicaciones, les cuoles depen- den de la varibilided de las cireanstancies, Jo materia bistirice cam- biante sobre la que se proyectan los principios inmutabless y 7) corres iwnde 2 Jas eutaridades de cade sociedad organizads polticamente el 6 ae Lees a2 i ' ; LAS NOCIONFS NORALES DEL DERECHO 45 ‘ererminar 0 concluir las aplicaciones a las cizcunstancias propias en ‘el Derecho Positive. Cafrics OF Las NOCIONES MORALES El gran mérito de las nociones morales es haber concehido a Devecho como parte integeante de ls dimensién moral del hombees es « partir de los principos morales impresos en Ja eoncienci. cima deben burcarse las solucionesjurfdicas. Por eso, pata serlo, el Derecho debe ser justo. : Sin embargo, desde un punto de vista moderno, se puede eriticar 4 dichasnociones en Ta medida gue ne son sapasea epee ae Jos prinsipios morales no producen las mismat eonclusiones evade se dirigen alos problemas estrictaments morales (aquellos que Heneg por fin la perfecciin integral de los individuos) 0 & los juridions (su fin son solucionessocitlesterresizes). Las planteemientos juridi con no pueden sin mi se ienifeadon con ls pasteamieros more es, puesto que unos y otros tienden «diferentes. ti i (os pgs 64 y 208 x 213). Por xs Ia Ciemie del Doses ee rerte de ls Ciencia Moral y no simplemente una parte de lo misma (el Derecho no es fa Moral Social). Las nociones racionalisies Iimbraron esta diferencia y la exageraron tanto que desembocaren en una visio deshuroanizada del Derecho, al olvider que tento el Deneck del Jurist como la Moral estrictamente dicha, dehen aliventarce io tos prncipios morales, pues estos deben regi toda actividad buena, BIBLIOGRAF(A SELECTA Auvansz Roster, Carlos J. Humanisno Juridico Cristiano, de Favestigaciones centifica, Madrid, 1964, Ausréreiss, Erios a Nicémaco, a Bago, RH, los Ranaes (ad: de Navgrita Vilgus de Rae), Ponda sara Ecootwics, 2° ed, México, 1960, eapeciaimente pp. 2692 Yeorsnzotey Edge. Teoria del Deo, (Tad de Vien Here). io de Cukura Econémice. Mexicn, 196, pp. 125-140, : Convanres, Manuel. La Filosofia Juridica y Politica en Gre é mare fa Juridica 4 Politica en Grecia ¥ Rome. Mé Gicenéx, Marco Tuli, De fo deber, ~ Las Leyes: ~ Le Replica, Consrjo Superior46, LA NOCIGN DEL DERECHO Comestoy, F.C. Bl Ponsamiento de Santo Tomés. (Trad. de Else Cecilia Frost). 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Se encuentran ya claramente distinguidas en log eseritos de Leo- rardo da Vinci les tres frases de) método que Galileo describiré sama ciamenie despaés de haberlo practicado y que recibird su forma per fecta con Claudio Bernard (1813-1878): observacién, hipétesis expli- cativa de forma matemética y verificacién experimenta), Lo mds intere- sante para nosotros reside, sin embargo, en el nuevo concepto del mundo y del saber cientffico gue acompafia ese método. Desde el Renacimiento, las mejoves mentes europeas contemplan al mundo con un innegable anhelo de sinceridad intelectual y estén deci- ides a verifiear cualquier forma de ereencie admitida hasta entonces sin discusin, Aparece asi el espiritu critico de la ciencia moderna. A 41 se deber los hallargos cienticos de tos sabios que acabamos de nom brar y —lo que no es menos importante— la conviecign de que debe {er Feenactarado con naeros métodos todo saber pare que puede set mado cient{fico. Como parte negativa del espiritu moderno, aparece cierta dispers sién doctrinal: hay més interés en verificar verdedes parciales que en comprobar cémo tas pueden armonizarse entre si. A fuerza de con- cantrarse en problemas aislados, se deseuida una vision organica del conjuato; 0 —Io que es peor— se da categoria de visin totalizadora, de vaioracisn filosética definitiva, a determinados métodos de trabajo, a i