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  • Vista de La Pregunta Por La Normatividad Del Contrato - Autonomía Privada y Reglas No Contractuales

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    Vista de La pregunta por la normatividad del contrato_ autonomía privada y reglas no contractuales

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    O80) 1022) Dor 1077647R.4929 739 LA PREGUNTA POR LA NORMATIVIDAD DEL CONTRATO: AUTONOMIA PRIVADA Y REGLAS NO CONTRACTUALES THE QUESTION ABOUT THE NORMATIVITY OF CONTRACT: PRIVATE AUTONOMY AND NON-CONTRACTUAL RULES Cartos BERNER ZUNIGA Emanuet Gutiérrez Marines RESUMEN: Este trabajo incursiona en la pregunta relativa al fundamento normative obligatoriedad moral del contrato. Ante esta pregunta, se presentan dos puntos de vista. El primero entiende que el contrato realiza un valor en s{ mismo, cuyo fundamento se encuen- tra en el principio de autonomia (justificacién intrinseca); el segundo, que la justficacién del contrato pende de la realizacién de un valor social por su intermedio, como un ideal de eficiencia o juscicia material (justficacién extrinseca). El articulo intenta una defensa de la primera posicién, enfatizando que al ser un valor que se desenvuelve dentro de una peictica social compartida como ¢s el contrato, la auronomia necesariamente coexiste con reglas hete- rénomas 0 no contractuales que, en ver de socavarla, la hacen posible. Palabras clave: contratos, normatividad, autonomia, derecho privado. ABSTRACT: This work explores the question about the normative foundation or the moral obligatoriness of contract. Faced with this question, two points of view are presented. The first understands that contract realizes a value itself, the foundations of which derive from the principle of autonomy (intrinsic justification); the second, that the justification of the con- tract depends on the realization of a social value through it, as some notion of efficiency or material justice (ext ication). The article attempts a defence of the first approach, emphasizing that being a value that unfolds wichin a shared social practice such as contract, autonomy necessarily coexists with heteronomous or non-contractual rules that, instead of tundermining it, make it possible. Keywords: contracts, normativity, autonomy, private law. * Magister en Derecho Privado, Universidad de Chile (). Licenciado en Cicneias Juridica y Sociales, Univer sidad de Chile. Ayudante ad-honorem de los Departamentos de Ciencias del Derecho y Derecho Privado, Fa: calead de Derecho, Universidad de Chile. io Nono 1, Provideneia, Regn Metropolitana. Correo elecerinico: carlos berner@ug.uchilecl. Ne ORCID: 0000-0003-1229-474X. Master of Laws in Legal Theory. London School of Economics and Political Science (c).Licenciado en Cie cas Juridica y Sociales, Universidad de Chile. Ayudante ad-bonorem del Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Pio Nono 1, Providencia, Regidn Metropolitana. Correo electini- ‘co: emanvelgutierrezmartinez@gmail.com, N° ORCID: 0000-0002-7859-8191 Este articulo se gest durante una serie de sesiones de letura compartidas entre los autores y el profesor Carlos Tefa, a quien agradecemos animamos a escribir estas paginas. Agradecemas también a Adriin Schopf. Beltrén Flores, Pablo Leteliery Jaime de Rosas por sus comentarios aun borrador de este rexto. Todo error es nucsto. |-FOWD 402.Bomnery-Sutorsz ined 238 pesoze 2203 Revises Chien de Derecho, v.49 N° 2, pp- 233 - 257 (2022) Bensin Zomica, Calor / Gimenez Marine, Eman li “La pregunta por la normnatviad del contro." 234 I, INTRODUCCION Una pregunta que ha cobrado gran relevancia entre los teéricos del derecho de con- tratos (especialmente en la tradicién anglosajona) es la relativa al fundamento normativo 0 la normatividad (normativity) del contrato. En la literatura, el debate acerca de Ia norma- tividad alude a la obligatoriedad moral de una institucién o perdctica social como es, en el caso que aqui sc plantca, cl contrato. Si bicn cxisten abundantes razones de indole prictica para cumplir los contratos, muchas de ellas son prudenciales, por cuanto se fundan en la posicién particular de un contratante 0 de otro. Una razén prudencial, por ejemplo, es la que subyace a la decisién de cumplir un contrato a fin de evitar la sancién coactiva que seguirfa al incumplimiento. Preguntarse por a obligatoriedad moral de una institucién como el contrato, que es lo que aquf nos ocupa, equivale en cambio a buscar razones para cumplirlos que scan independientes del autointerés, y por tanto prescindentes de los fines de quienes lo celebraron. En suma, se trata de indagar si acaso existe algdin imperative ca- tegérico 0 incondicional que ordene cumplir los contratos. Como lo muestra la literatura, quienes se cmpefian cn cxaminar la normatividad del contrato procuran encontrar un im- perativo de esa indole: una razén moral que lo justifique. Encontrar una respuesta a esta pregunta es relevante porque, como es ficil com- prender, la institucién del contrato no puede descansar sobre puras razones prudenciales 0 estratégicas de quicnes interactiian en él!. En ese sentido, se ha afirmado que el contrato necesita una justificacién publica’, Se trata de ofrecer razones que todos los potenciales "La worfa contractulista de Thomas Hobbes resulta, bajo este respecto, problemitica. Hobbes advertia que la cercera ley de la naturaleza, aquella que versa sobre la justicia, consiste en “[q]ue los hombres cumplan los pactos que han celebrado”. Lo jusco para Hobbes en un estado civil consiste precisamente en cumplir los pac- tos, De lo contrario, continda, “los pactos son vanos, y no contienen sino palabras vacias, y subsistiendo el dezecho de todos los hombres & todas las cosas, seguimos hallindonos en situaci6n de guerra". Honnes (2017) p. 131. A partir de dicho razonamiento, Hobbes ataca y tilda de “necis” a quienes pretenden argumentar que <1 acto de incumplir un pacto pudicra considcrarse racional cuando de cllo se deriva un bencficio: “No podrian ‘exit, pues, promesas munuas, cuando no existe seguridad de cumplimiento por ninguna de las dos pares, «como ocurre en el caso de que no exista un poder civil erigdo sobre quienes prometen; semejantes promesas no pueden considerarse como pactos(...) En conseeuencia, quien quebranta su pacto y declara, a la ver, que pucde hacer tal cosa con razén no puede scr tolerado en ninguna sociedad que una a los hombres para la paz ya defensa, a no ser por el err de quienes lo admiten: ni, habiendo sido admitido, puede continuarse admi- tiéndolo, cuando se advierte el peligro del ervor. Estos errores no pueden ser computados razonablemence entte los medios de seguridad: el resultado es que, si se deja fuera oes expulsado de la sociedad, cl hombre perecs y si vive en sociedad es por e error de los demés hombres, error que él no puede prever. ni hacer cdleulos a base del mismo. Van, en consecuencia, esos errores contra la raz de su conservacién: y ax, todas aquells personas que no contribuyen a su destruccién solo perdonan por ignorancia de Io que a ellos mismos les conviene”. Honk (2017) pp. 132-133. Asi para Hobbes, cumplir los contraos seria lo justo, pero la ver lo racional. Con rodo, debe notarse que la literatura ha discutido si acaso en Hobbes la obligacidn contractual tiene un cardcter deon- tolégico © prudencial, Vewezis (2016) aboga por un entendimiento deontolégieo dela obligaciin contractual ‘en Hobbes, pero reconoce que hay pasajes en la obra hobbesiana, como el rcién discutido, que podrfan fundar una posicién prudencial,segdin la cual los contratos resultartan obligatoros solo t inverés de los contrarantes. Is.ex (2020), por su parte, se preocupa acerca de la valider del pacto politico, argu- mentando que la normatividad de dicho acuerdo es, en Hobbes, de una indole eel En BeNsow (1995) se aboga por una justificacién publica de indole juridica. En Dworkin (1986), en cambio, Ia justfcacin de una institucién imporea un proceso inteepretativo qu, si bien se basa provisionalmente en ls 2-FOND 402.Bomnery-Sutorszinsd 234 pesoze 2203 Revise Chien de Derecho, vl. 49 N° 2, pp. 233-257 (2022), [Binwin Zowica, Carlow / Guriennez Maxrise Emanuel ll “La preg 235 por ls normatvidad del eoneratos participantes de la prictica contractual pucdan accptar como vilidas y que justifiquen la coercién estatal a favor de dicha prictica’ ‘Ahora bien, un cxamen de la literatura mucstra que hay dos formas bisicas de justi ficar la obligatoricdad del contrato. Por una parte, hay quienes afirman que la justificacié del contrato reside en sus caracteristicas intrinsecas, es decir, que el contrato en si mismo realiza un valor que, a su vez, constituye su justificacién moral’. El contrato no se fundarfa rien los resultados que produce o las consecuencias que se siguen de su celebracién, ni tampoco cn los intcreses particulares que satisface, sino en la prictica de celebrarlo. Este tipo de fundamentacién se encuentra t{picamente ligada al principio de la autonomfa y es defendida a partir de una reconstruccién kantiana de la obligacién contractual: el derecho de contratos se justifica en tanto dota de coercibilidad a los intercambios, a la decisién de Jas personas de cooperar entre si haciendo uso de su libertad. La obligatoriedad, en esos tér- minos, serfa la consecuencia de la auconom(a, de la capacidad del sujeto de autolegislarse®. Ast, las obligaciones juridicas que nacen del contrato serian un espejo de la capacidad de todo agente de restringir su propia libertad en pos de un fin determinado por s{ mismo*, Frente a la posicién anterior, encontramos otra que postula que el contrato se justi- fica en atencién a los fines o valores que mediante él se pueden perseguir; su normatividad ¢s, asi, extrinseca’. Si el contrato esté o no justificado dependerd de si se realiza un valor social por su intermedio, siendo este determinado ex ante y con independencia de los fines individuales perseguidos por las partes contratantes. Por supuesto, atribuir al contrato una justificacién extrinscea implica la eleccién de aquel criterio externo al intercambio que le sirva de correctivo. Un camino bullado en la literatura, impulsado por parte del movie micnto del Law and Economics, cs crigir a la cficiencia como estindar normativo aplicable al contrato y las instituciones juridicas*: el contrato se justifica si se alcanza un resultado cficiente mediante é0, Otro camino es el seguido por quienes afirman que el contrato debe propender a la realizaciGn de ciertos ideales de justicia material. El contrato se justifiea, bajo esta tesis, si el acuerdo persigue y satisface ese felos y debe, en caso conttatio, ser corre- practicas exstentes, tiene como objetivo fundamental responder por qué dicha prictica es digna de mantenerse. Para una revision de a literatura sobre est punto puede verse JiMENt7, (20172) pp. 407-409, > Rants (1980) p. 517. + Por ahora, por todos, la tcoria del ‘contrate como promesa! de Fruzp (2015); y la ‘teoriaeclacional” de Rursran (2016). Un andlisis més detallado sobre los exponentes de esta linea de pensamiento se incluye en la seccién II. > Scag Kant, los derechos nacidos de los contratos (derechos personales) representan la facultad (0 “posesién’) {que tiene una persona para determinar el arbitrio de otro, Se rata de la posbilidad de domesticar la auronomia de un tercero que ¢, en principio, soberano de si. En otras palabras, los derechos personales consisten en la cs pacidad de someter Ia propia libertad aun tercero y viceversa. KANT, MS 271. © Fars (2015) p. 19. " Por ejemplo, POSNER (2005) y GORDLEY (1991). Los representantes de esta postura se discuten en la seccién LIL * Discutido en lasecci6n IL + Entendido, por ejemplo, en cérminos paretianos. Sur (2004) pp. 108-136, A este respecto, Posner, por ‘jemplo, entiende que la efciencia es un criterio tanto normativo como descriptivo. Posnék (2005) p. 139 ™ Diseurido en a seccidn H.2 |-FOWD 492.Bomnery-Sutorszinsd 235 pesoze 2203 Revises Chien de Derecho, v.49 N° 2, pp- 233 - 257 (2022) Bensin Zomica, Calor / Gimenez Marine, Eman li “La pregunta por la normnatviad del contro." 236 gido conforme a dicho criterio. Todos estos puntos de vista, a diferencia del anterior, iden- tifican una fuente externa para fundar la normatividad del contrato. Por supucsto, existen autores que, participando del debate accrca de la justificacién moral del contrato, podrian rechazar las dos ctiquetas recién resefiadas. La aqui presentada no constituye una clasificacién taxativa de las maneras de ver el contrato, sino un esfuerzo de in de lo que en términos generales oftece la literatura’. A continuacién, se brindars un breve panorama de estas dos mancras de justificar cl contrato para, enseguida, oftccer una defensa de Ia primera de ellas, la justificacién interna, que pretende contribuir un entendimiento més completo de la autonomia, asi como de las condiciones que hacen posible su desenvolvimicnto en la prictica contractual. Esperamos mostrar de qué forma una justificacién de la obligatoriedad del contrato fundada en la autonom{a resulta compa- tible con la existencia de estindares heterénomos o no contractuales. cemati I, LA FUNDAMENTACION INTRINSECA: LA AUTONOMIA PERSONAL. COMO FUNDAMENTO MORAL DEL CONTRATO. La modernidad da cuenta de un mundo altamente diferenciado, donde el contrato se asienta como la forma de cooperacién y comunicacién por excelencia™?, Dicho de otro modo, en lugar de encontrar trayectorias vitales compartidas, el fenémeno de la divisién del trabajo estimula la individuacién y de esa manera Ia autonoméa individual ocupa un sitial relevante que se actualiza —fuertemente~ a través del contrato. Abrazando estas ideas, un sector de la literatura, que se discutiré en esta seccidn, defiende que el fundamento mo- ral del contrato se encuentra en la autonomfa individual. Como se verd de inmediaro, esta cortiente, aunque no de manera undnime", se caracteriza por establecer una continuidad "En Ia literatura se distingue también entre “interalismo” y “externalismo” a propésito de los fundamentos, del derecho privado en general, segin si se aboga por su autonomia respecto de otras disciplinaso si en cam- bio, se admite que este persiga fines que no le son propios. Para una discusién sobre estas corientes de pensa- miento véase Pentita (2005) pp. 194-215, Junto a la distincién anterior, también se ha propucsto la distincién centre doctrinas “instrumentalists” y “no instrumentalist” del derecho de conteatos. Para una sintsis del debate planteado bajo dich nomenclatura y una defensa de la perspectiva instrumentalsta del contrato, véase Jincesez (20176) pp. 101-105. "2 Emile Durkheim explica que las sociedades modernas tansican desde la prevalencia de la “solidaridad mecé- nica’, donde la conciencia colectivaintensa, ala de la “solidaridad orginica”, donde la conciencia colectva pier- dle espesor y las relaciones se basan fundamentalmente en los intercambios. En palabras de Duskhcim, cuando “se avanza cn la evolucién, los lazos que ligan al individuo a su familia al suclo natal, alas tradiciones que le han legado el pasado, a los usos colectivos del grupo, se afloan.(...) Sin duda que toda conciencia comiin no sdesaparece por eso; quedara siempre, cuando menos, ese culto ala persona, a la dignidad individual (..) ques desde ahora, ese nico centro de reunién de tantos espirtus’. Dusk#iM (2017) p. 419, ° Dori Kimel reconoce que la promesa y el contrato cumplen una funcién similar de indole instrumental, al “fuclitar una forma de confiaza, cooperacién 0 coordinacién entre as personas”. Sin embargo, argumenta que dlichas pricticas se diferencian en que, “mientras las promesas son normalmente realizadas dentro del marco de alguna telacin personal actual, con el caso dels promess entre extraiosconsiderado como la excepcién, en el «aso del conttato es cierto lo contraio: la préctica como un todo es disefiada, en primer lugar y ante todo, para faciliar la cooperacién o murua confianza entre extafos, bastindose de oon el tipo de confianza que es proba- ble que se produzca entre extraios (de modo que la invocacién de la pritica en el contexto de ls rlaciones personales a veces puede ser completamente inapropiada)”. Kivi. (2003) p. 65 [traduecidn libre] |-FOWD 402.Bomnery Suter ined 236 pesoze 2203 Revise Chien de Derecho, vl. 49 N° 2, pp. 233-257 (2022), 237 [Binwin Zowica, Carlow Guieanez Marnie, Emami “La pregunta por ls normatvidad del comers." entre el acto de prometer y el de contratar: la obligatoricdad moral del contrato derivaria de un intercambio de promesas subyacente, que hace asimismo las veces de justificacién para Ja proteccidin estatal de los intercambios formalizados a través de contratos. En palabras de Joseph Raz, “las promesas se realizan mediante la comunicacién de una intencién de adquirir, mediante esa misma comunicacién, una obligacién™. En conformidad a este punto de vista, la obligacién contractual no tiene como antecedente Ja mera intencisn del agente en sentido abstracto, sino una comunicacién o acto de habla cuyo propésito especifico cs el de comprometer un curso de accién futuro, disminuyendo Ja contingencia de la propia conducta. Sin embargo, sostiene Raz, junto a la voluntad del agente como fuente de la obligaciéan, el sistema contractual debe cchar mano a considera- ciones externas a la promesa en sf, que vienen dadas por la confianza de quicnes reciben una promesa y la utilidad s cuentra, asf, en “lo deseable de la existencia de vinculos especiales entre personas y lo desea- ble de relaciones especiales que son voluntariamente disefiadas y desarrolladas en virtud de in_de los participantes". Habla asf, como se adelant6, dos niveles de justifica uno el de la regla que instituye al contrato como institucién y otro, el del principio que justifica el acto de contratar. Otro exponente notable de la teorfa voluntarista del contrato es Charles Fried. En su obra Contract as Promise (1981), Fried desarrolla una ceorla del derecho de contratos frecuentemente calificada como una de las més sélidas y comprchensivas"®, La postura de El fundamento moral de Ia institucién del contrato se en- Ia elec icin: Fried descansa en una idea liberal: ef derecho promueve que cada persona pueda definir su horizonte de sentido y ello supone la capacidad de comprometer su conducta furura, permitiéndole al otro confiar y descansar cn que lo prometido sera realizado. Con parti- cular claridad, Fried explica que “mediante la promesa poncmos cn mano de otra persona tun nuevo poder para desarrollar su voluntad, aunque solo sea moral: lo que pensaba hacer solo, ahora tiene la expectativa de efectuarlo con la ayuda prometida, y darle esta nueva he- rramienta es precisamente el propésito de la promesa’"”. En esta expectativa 0 confianza re- posa la justificacién del concrato, la cual nos permite desarrollar proyectos colectivamente, cooperando con otros en la medida en que el intercambio de promesas en cuestién satisfaga los fines individuales de quiencs concurren a ¢l!*. Ahora bicn, ;cémo cs posible que una Raz (1982) p. 927 [traduccién libre]. En el derecho nacional existe posturas que buscan justifcar el con trato con base en la autonomia, como es cl caso de fos trabajos de Crescente Molina, quien, influenciado por las ideas de Joseph Raz, sostiene que la capacidad de generar obligaciones contractuales es algo descable en sf rrismo y ne derivado del valor de algin objeto social externo. En concreto, las obligaciones sefan “producto de un ejercicio de poder normativo, poder normativo que fandamenta su valor en el interés humano bisico de controlar nuestro mundo obligacional”. Mouna (2019) p. 179. Rac (1982) p. 928 [wraduecién libre]. ° Uno de sus mayoreseriticos, Anthony Kronman, caracterizd el libro de Fried como “un nuevo campesn de los ebricos voluntarisas” (A New Champion fr the Will Theor). KRONNAN (1981). © “By promising we pur in another man’s hands « new power to accomplish his will, though only a moral power: What he sought to do alone he may now expect to do with our promised help, and to give him this new facility was our very purpose in promising”. Frren (2015) p. 8 [taduecién libre. La televancia de la confianza supone incluso eefrse a ls expectativas reiprocas que surgen en el marco de las trataivas preliminares. El panorama se explica en Lorez y Exonniaca (2015), $63. Una visiin comparada sobre este asunto se encuentra en Zinsvenauan y Wattaxxn (2000) pp. 236 y 3. |-FOWD 402.Bomery-Sutorsz ined 257 pesoze 2203 Revises Chien de Derecho, v.49 N° 2, pp- 233 - 257 (2022) Bensin Zomica, Calor / Gimenez Marine, Eman li “La pregunta por la normnatviad del contro." 238 persona pueda obligar su conducta furura, aportando ast a la construccién de esta confianza que constituye a la institucién del contrato? Ello derivarfa de lo que Kant llama libertad prictica © positiva: la de representarse el resultado y adecuar la accidn”. En términos de razonamiento prictico, todo agente posee la capacidad de representar- se las implicancias que tendré su accidn en el futuro. Si esto es asi, entonces también podri comprometer ese actuar futuro. Un ejemplo puede aclarar el punto. Un cliente ~imagine- mos que usted cs abogado © abogada~ le solicita realizar una gestién cn Antofagasta el dia de mafana. Lucgo de pensar y ponderar las implicancias que conlleva el encargo, se decide por aceptar. En ese caso, usted se encuentra obligado moralmente a llevar a cabo el encargo y su cliente tendré la expectativa legitima de que usted asf lo haré, ya que su aceptacisn del en- cargo presupone un momento evaluativo de su curso de accién futuro, que culminé con el compromiso de actuar en un determinado sentido: realizar el encargo. Asi, de toda promesa se sigue la existencia de dos posiciones: la del promitente (quien se obliga para con el otro) y la de quien recibe la promesa (quien tiene la confianza o la expectativa de que el promitente con su obligacién). Bajo la teorfa promisoria de Fried, entonces, la promesa le per- t la libertad del promitente para conseguir sus fines, asegursin- dole que dicho constrefimiento se encuentra moralmente justificado. De manera especial, la teorfa de Fried -y en esto seré seguido por pricticamente codo autor que defienda una visién consensualista del contrato y, en general, por quienes defienden una perspectiva liberal de dicha institucién— niega que sea moralmente aceptable utilizar el derecho de contratos como un mecanismo para alcanzar metas distributivas™, asf como también que el derecho de contratos deba entenderse bajo concepciones altruistas”. En cfecto, afirma Fried, ambos ataqucs al principio promisorio cstin relacionados: “dado que el altruismo requicre compartir, x también una instancia de perseguir metas rediser- butivas a través del derecho de contratos™. Para autores como Fried, los ideales redistil tivos son moralmente admisibles en la esfera de accién de los agentes piiblicos, de manera "© Segin explica Carlos Pei para Kant, la libertad posiciva en sentido practico consste en la posibilidad de un agente de determinar o discemir racionalmente un curso de accién con independencia de sus pulsiones inme- diatas. A modo de ejemplo: usted es direetor de una compafia y le offecen usar informacién privilegiada para coneretar un suculento negocio. La tentacién probablemente lo asediari. Sin embargo, en un momento, usted las conseeuencias de la accin y el dato que puede significar. Mediado por esta representaié, usted decide ~imaginémonos- no cometer tamata ilegalidad. Usando el ejemplo del deseo de fumar, Carlos, Pefia sostiene que la eleccién del sujeto animada por el discernimiento de su propia conducta “estuvo entonces

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