LAS FUENTES DE

LA CONSTITUCIÓN •
NACIONAL
Los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
DEL DERECHO PÚBLICO ARGENTINO

MANUEL JOSÉ GARCÍA-MANSILLA

RICARDO RAMÍREZ CALVO

Prólogo de Fernando N. Barrancos y Vedia

••
• ' 1 .\ 1

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 CAPÍTULO J
EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE

J. LAS IDEAS CONSTITUCIONALES DE JAMES MADISON

1. James Madison y la Constitución Nacional

En un trabajo reciente poníamos de relieve la importancia de la influetlcia

del pensamiento de James Madison en la Constitución Nacional 1• Decíamos a llí
que esto podía parecer extraño, toda vez que Madison no tuvo participación al-
guna en su sanción, teniendo en cuenta que falleció en 1836, a varios miles de
kilómetros de nuestro país. Más aún, Madison jamás tuvo contacto alguno con la
Argentina ni, hasta donde sabemos, tuvo algún conocimiento de nuestra realidad
y de nuestros avatares como Nación independiente. Mucho menos de las desven-
turas de nuestros frustrados intentos de organización constitucional.
Sin embargo, James Madison tuvo una influencia decisiva en nuestra orga-
nización institucional. Esto, que puede llamar la atención a muchos, no es más
que la conclusión evidente a la que lleva el análisis del sistema constitucional que
adoptaron los redactores de la Constitución Naciona l.
Como lo expresamos en la introducción de esta obra, pretendemos seña-
lar la identidad filosófica entre la Constitución Nacional y la Constitución esta-
dounidense, desvirtuando la falsa disputa entre el modelo alberdiano y el de la
Constitución de Filadelfia, cuyos fundamentos también son coincidentes.
En ese análisis es que cobra relevancia la figura de James Madison.
Indiscutiblemente, Madison es el padre de la Constitución de los Estados Unidos.
Él fue el creador de su original sistema de gobierno, el que inaugura una de las dos
grandes corrientes del constitucionalismo moderno. El estudio de las ideas consti-
tucionales de James Madison, y de los fu ndamentos filosóficos que las inspiraron,
permiti rá echar luz sobre e l debate acerca de las fuentes de nuestra Constitución
Nacional, oscurecido por afirmaciones erróneas que impiden el necesario ri gor
científico que debe guiar tan importante discusión.

1 ÜARCiA-MANSlLLA, Manuel J. - RAMÍREZ CALVO, Ricardo, "James Madison y la Constitución

Nacional", Homenaje a la Constitución Nacional de 1853 en el sesquicentenario de su sanción,

Instituto Urquiza de Estudios Históricos, Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 2003, p. 139.
16 LAS FUENTES DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL...

2. El sistema constitucional ideado por James Madison

El sistema constitucional ideado por James Madison y consagrado en la

Constitución de Fi ladelfia, tiene cuatro características esenciales: (i) el federa-
lismo; ( ii) la separación de poderes con frenos y contrapesos; (iii) el gobierno de
poderes enumerados y limitados; y (iv) una declaración de derechos invocables
por los particulares frente al Estado.
Cabe advertir que muchas de estas ideas fueron adoptadas por Madison du-
rante el transcurso de los debates por la sanción de la Constitución y del Bi11 of
Rights . Madison poseía una extraordinaria capacidad para incorporar a sus pro-
pias ideas constitucionales las propuestas de sus contendientes, adaptándolas a su
plan general.
Los cuatro elementos fund amental es que hemos sef'íalado son los que ca-
racterizan al constituc ionalismo estadounidense y lo diferencian del constitucio-
nalismo europeo de tronco francés 2 . Estos aspectos diferenciales, tan claros para
los constitucio nalistas estadounidenses y europeos, se confunden habitualmente
en la Argentina, en donde se citan con frecuencia antecedentes incompatibles con
las características esenciales de nuestro sistema constitucional, provocando así
numerosas tensiones.
A continuac ión analizaremos esos distintos elementos y la decisiva contribu-
ción de Madi son en cada uno de ellos.

2.1. El Federalismo

James Madison fue e l creador del federalismo, sistema que, por influen-
cia de aquél, fue adoptado por la Constitución de los Estados Un idos y, a tra-
vés de ésta, por la Constitución Naciona l. Su participació n como miembro del
Congreso Continental, órgano supremo del gobierno estadounidense creado por

1
Existen innumerables trabajos que destacan los rasgos distintivos del constitucionalismo
estadounidense y sus diferencias esenciales con el constitucionalismo europeo. el que reconoce
su fuente en la Revolución Francesa. Entre muchos otros. pueden citarse. por orden alfabético,
los sigu ientes: BLANCO VALDÉS, Roberto L.. El valor de la Constitución, Alianza, Madrid, 1998:
BoscH, Jorge T.. Ensayo de interpretación de la doctrina de la separación de los poderes,
Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Investigaciones del
Seminario de Ciencias Jur!dicas y Sociales, Buenos Aires, 1944; GARCÍA DE ENTERRiA, Eduardo,
La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1985: GARC"Í/\ DE
ENTERRÍA, Eduardo. " El derecho constitucional como derecho", Revista de Derecho Político,
Universidad Nacional de Educación a Distancia. nro. 15. p. 7: J1M ÉNEZ AsENs10. Rafael. El cons-
titucionalismo. Instituto Vasco de Adm inistración Pública, Administración de la Comunidad
Autónoma de Euskadi. Oñati, 2001 y también la segunda edición de esta obra con impor-
tantes ampliaciones, publicada por Marcial Pons en Madrid, 2003: UHLER. Armin. Review of
Administrative Acls, The University of Mieh igan Press. Ann Arbor. 1942, especialmente el ca-
pitulo l.
 EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE 17

los Artículos de Confederación 3, pronto lo convencieron de la imperiosa nece-

sidad de establecer un gobierno central fuerte, que pudiera imponer la voluntad
nacional a los distintos Estados de la Unión.
Madison se incorporó al Congreso Confedera! en el momento en que éste
intentaba trasladar mayores responsabilidades a los Estados en el sostenimiento
de la guerra de independencia 4 • Sin embargo, Madison dudaba de que los Estados
pudieran hacerse cargo de esa tarea y sostenía que el Congreso debería contar
con poderes coercitivos para obligarlos a cumplir con ella. En una carta dirigida
a Thomas Jefferson, fechada en Filadelfia el 16 de abril de 1781, Madison le
solic itaba su opini ón acerca de una propuesta de enmienda a los Artículos de
Confederación por la que se quería otorgar facu ltades al Congreso para uti lizar
las fuerzas armadas para obligar a los Estados a cumplir con sus obligaciones. En
esa carta, Madison expresaba que " la necesidad de dotar al Congreso de poderes
coercitivos surge del vergonzoso incumplimiento de algunos Estados, que son los
más capaces para apo1tar su proporción de sum inistros" 5 • Madison agregaba que
"sin esos poderes en el gobierno general, la Confederación entera puede ser in-
sultada y las medidas más saludab les pueden frustrarse por culpa de l Estado más
descons iderado de la Un ión" 6 .
En una carta posterior dirigida a James Monroe, Madison expresaba que
debía encargarse al Congreso la adopción de medidas generales destinadas a pro-
teger el comercio de los Estados Unidos de las restricciones impuestas por Gran
· Bretaña 7• Madison abogaba por someter el interés comercial de cada Estado a
la dirección y cuidado de la mayoría de los Estados, esto es, del Congreso de la
Confederación 8 •
Todas estas preocupaciones de Madison fuero n resumidas por él en un me-
morándum titulado " Vicios del sistema político de los Estados Un idos" 9 • En ese
memoránd um Madison enumera los distintos inconvenientes que enfrenta el sis-
tema de gobierno establecido por los Artículos de Confederación. Estos son:
(i) incumplimiento de los Estados de sus obligaciones constitucionales;
(ii) usurpación por parte de los Estados de facul tades del gobierno federal;
(iii) violaciones de la ley internacional y de los tratados;
(iv) violación por parte de los Estados de los derechos de otros Estados;
(v) falta de acuerdo en aquellos casos en los que el interés común lo req uiere;

3 Madison fue representante de Virginia en el Congreso Continental desde 1780 hasta 1783
y desde 1787 hasta la sanción de la Constitución de Filadelfia.
• RAKOVE, Jack N., Original Meanings, Vintage Books, Nueva York, 1997, p. 37.
s MADJSON, James, Writings, The Library of America, Nueva York, 1999, p. 13.
6
Ídem.
7 MADISON, J., Writings, cit., ps. 36 a 39. Carta fechada en Orange, el 7 de agosto de 1785.

8 MADISON, J., Writings, cit., p. 38.

9
MADIS.ON, J., Wrilings, cit., p. 69 a 80.
18 LAS FUENTES DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ...

(vi) imposibilidad de los Estados de garantizar su seguridad interna;

(vii) imposibili dad del gobierno de la Confederación de imponer el cumpli-
miento de sus leyes;
(viii) falta de ratificación por el pueblo de los A1tículos de Confederación;
(ix) multiplicidad de leyes en los distintos Estados;
(x) mutabilidad de las leyes de los Estados;
(xi) injusticia de las leyes de los Estados; e
(xii) impotencia de las leyes de los Estados.

Como puede observa rse, la situación de los Estados Unidos bajo el imperi o
de los Artículos de Confederación no era diferente de la existente en la Argentina
antes de "la sanción de la Constitución Nacional. Para Madison, los A1tículos de
Confederación carecían del principio esencial de toda constitución política: el
poder de imponer obediencia a sus disposiciones y a las decisiones adoptadas en
vi1tud de ellos 10•
Ante tan sombrío panorama; Madison se dedicó a idear un sistema que pu-
diera reconci liar la necesaria autonomía de los Estados con la imperiosa nece-
sidad de contar con un poder central fuerte. Con llamativa simi litud a lo que 65
años después escribiría Alberdi en Bases y puntos de partida para la organización
política de la República Argentina, Madison escribe a Washington lo siguiente :
"Comprendiendo que la independencia individual de los Estados es totalmente ill'econ-
ci1iable con la suma de su soberanía; y que una consolidación de todos en una sim-
ple república sería tan inconveniente como irrealizable, he buscado una solución
intermedia que permita al mismo tiempo la necesaria supremacía de la autoridad
nacional, sin exclui r a las autoridades locales toda vez que puedan ser subordina-
damente úti les" 11 •
El parecido con lo expresado por Alberdi es notorio. Éste afi rmaría, varios
años después, que tanto la unidad como la federación puras eran impracticables,
proponiendo un gobierno mixto, a imitación del de los Estados Un idos 12 • Madison
ideó una nueva forma de gobierno que él denominaba mixta. Ésta es, precisa-
mente, la fórmu la sentada en la Constitución de 1787 y adoptada por nuestra
Constitución a instancias, entre otros, de Alberdi.
Madison basó su análisis no solamente en la experiencia estadounidense du-
rante la vigencia de los A1tículos de Confederación, sino en un detenido estudio
del desarrollo histórico de distintas confederaciones en el mundo. Sus escritos en
El Federalista, nros. 18, 19 y 20, son un detallado análisis de la historia de esas

1" R AKOVE, J. N., Original ... , cit., p. 47.

11 M 1\ DlSON, J., Writings, cit., p. 80. Carta a Georgc Washington, fechada en Nueva York el
16 de abri l de 1787.
12 A Lll ERDJ, Juan B., Bases y puntos de partida para la organización politica de la República

llrgentina, Obras Selectas, t. X, Librería La Facultad, Buenos Aires, 1920, ps. 136 a 141 , entre
muchas otras.
 EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE 19

confederaciones. Madison deduce, a partir de ese análisis, que el destino de to-

das ellas es el mismo: la desorganización, las rivalidades internas, el caos y, final-
mente, la desaparición.
Ese estudio fue el punto de partida del régimen federa l como lo conoce-
mos actualmente. Madison, su creador, propuso dotar al gobierno nacional de
toda la autoridad para imponer la uniformidad en aquellos casos en los q ue ésta
fuese necesaria. El plan de Madison incluía dotar a l Poder Legislativo federal
ya existente, de suficientes atribuciones como para imponer políticas nacionales,
crear un Poder Ejecutivo federal que pudiese ejecutar las leyes sancionadas por el
Congreso fede ral y establecer un Poder Judic ial federal que garantizara la supre-
macía de la Constitución y de las leyes federales 13 •
Como lo exp lica un autor, " la tarea realmente difícil era formar una unión
fuerte e inquebrantable, sin destruir a los Estados como parte integrante y, en
muchos aspectos, autónoma de un sistema integral'' 14 • Si bien formalmente la
Convención tenía como misión modificar los Artículos de Confederación, los d'e-
legados comprendieron muy pronto, influidos muy especialmente por Madison, la
imperiosa necesidad de establecer una Constitución diferente.
Schwattz explica que el hecho de " que la Convención haya ido más allá de la
limitada delegació n y haya redactado una Constitución enteramente nueva, prove-
yendo un sólido gobierno federal, fue primordialmente resu ltado de los esfuerzos
de Madison" 15 • En efecto, Mad ison logró imponer el criterio en la Convención
acerca de la necesidad de adoptar el gobierno mixto que él mismo había ideado.
John Marshall, el gran Chie/ Justice de la Corte Suprema estadounidense, afirmó
que "si la elocuenc ia incluía el arte de persuadir mediante la convicción, el señor
Madison es el hombre más e locuente que he oído jamás" 16 .
Madison logró convencer a la mayoría de los delegados de la importancia de
establecer un gobierno nacional 17, que tuviera poder de imperio directo sobre los
individuos, a diferencia de la Confederación en la que el gobierno federal sola-
mente tenía poder sobre los Estados. De esta manera, Madison disef'ló una forma
de Estado en la que coexistían dos soberanías diferentes, con distintos grados de
competencia sobre el mismo territorio y ambas con poder de imperio directo so-
bre los individuos dentro de sus respectivas competencias.

13 MADISON, J ., Writings, cit., p. 82.

1• McLAUGHLJN, Andrew C., A Constitutional Histo1y of the United Sta/es. D. Appleton-
Century Company, Nueva York, 1935, p. 154.
15 SCHWARTZ, Bernard, Algunos artífices del derecho 11or/ea111erica110, Abclcdo-Perrot,
Buenos Aires, 1989, p. 40.
16 Citado en SCHWARTZ, B., Algunos art(fices .. ., cit., p. 40.
17 El plan presentado por Nueva Jersey pretendía que si la Confederación era radicalmente
errónea, se obtuviera de cada uno de los Estados instrucciones directas para instaurar un régi-
men nuevo. Este plan obtuvo el apoyo de las delegaciones· de só lo tres Estados (PR1TCHETr. C.
Herman, The American Constilulion, McGraw-Hill, Nueva York, 1959, p. 20).
20 LAS FUENTES DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ...

Como lo explica Demicheli, " los norteamericanos, sin abandonar su incipiente

Federación, logran instituir un verdadero régimen de gobierno nacional en coexis-
tencia con la soberanía de sus Estados. Nos situamos así en la hora y en un punto
cruci al de la historia del derecho en la civilización humana. [ ...] [S]i el federa-
lismo viene del fondo de los siglos, en la Revo lución norteamericana encuentra s u
base jurídica y política definitiva, mediante el acoplamiento de la fórmu la com-
plementaria de división de poderes. He aquí la gran obra de Fil ade lfia" 18 •

2.2. La separación de poderes

Éste, qui zá, sea el aspecto que mayores dificultades presenta para el intér-
prete poco avezado en la tarea de reconocer las diferencias entre el constitucio-
nalismo estadounidense y argentino, por un lado, y el europeo, por el otro. Existe
una notoria confus ión en este sentido, que lleva a asimilar distintas soluciones
constitucionales en cuanto a la división de poderes, sos layando la incompatibili-
dad entre las instituciones europeas y las argentinas y la total identidad entre és-
tas y las estadounidenses. Esta confusión, tan habitual, quizá tenga origen en la
term inante expresión contenida en el artículo 16 de la Declaración Francesa de
los Derechos de l Hombre y del Ciudadano de 1789: "Toda sociedad en la cual la
garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de los
poderes, carece de Constitución".
Esa solemne declaración ha dado pie a suponer que, tanto en el derecho consti-
tucional europeo como en el estadounidense, la separación de poderes es idéntica, por
lo que las fórmulas de uno y otro sistema son igualmente aplicables en la Argentina.
Esa creencia encierra un gravísimo y peligroso error.
Si bien e l nombre de la institución es idéntico, su aplicación en una y otra
orilla del Atlántico es diametralmente opuesta y, por lo tanto, incompatible. En
la separación de poderes también se advierte con mayor intensidad el genio de
Madison. Éste comprendió que no era suficiente con establecer facultades limi-
tadas de los poderes públ icos. Era necesario también crear incentivos para que
cada poder se opusiera a las usurpaciones de los otros poderes. Es decir que re-
sultaba imprescindible establecer un sistema de controles recíprocos, de manera
tal que cada poder necesitara el concurso de los otros para poder llevar adelante
su tarea.
Madison propuso un sistema en el que se establecía una división parcial de
funciones, a través de la cual cada poder compartía atribuciones que eran, en sen-
tido estricto, ajenas a sus competencias esenciales, en tanto que el personal de
cada poder se mantenía estrictamente separado. Así, e l Poder Ejecutivo recibía
atribuciones esencialmente legislativas, tales como el veto, e l Poder Legislativo

IK DEMICHELI, Alberto, Origen federal argentino. Sus bases iniciales definitivas , Depalma,
Buenos Aires, 1962, p. 53.
 EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUN IDENSE 21

ejercía atribuciones ejecutivas, ta les como el necesario acuerdo legislativo para las
designaciones de funcio nari os desig nados por el Ejecutivo, y ambos ejercían atri-
buc iones judiciales, como e l indulto y la amnistía. Por su paite, el Poder Judicial
controlaba a los otros dos poderes, pudiendo invalidar en cada caso concreto una
acción de otro poder.
Éste es e l sistema de frenos y contrapesos (checks and balances) ideado
por Madison y adoptado por la Constitució n de Filadelfia y por la Constitución
Nacional. Aqué l lo explicó en estos términos en la Convenció n de F il adelfia : "S i
la diferenciación de Jos departamentos en e l papel fuera garantía sufic iente para
cada uno de e llos contra las usurpaciones de los demás, toda otra disposició n sería
sin dudas superflua. Pero la experi encia nos ha mostrado una desco nfi anza hacia
esa garantía; y es necesari o introducir tal balance de poderes e intereses, que ga-
rantice las dispos iciones en el pape l. En lugar de contentarnos con establecer la
teoría en la Consti tució n de que cada departamento debe ser d istinto y separado,
se propuso agregar un poder defensivo a cada uno, que mantuviera la teoría f!n
práctica. A l hacer eso, nosotros no unimos a Jos departamentos. Erigimos barreras
efectivas para mantenerlos separados" 19 •
Como lo ana lizaremos con mayor detenim iento más adelante, en Francia y
a través de su infl uencia en el resto de Europa, la división de poderes fue enten-
dida de manera tota lmente contraria. Por una parte, se estableció ori ginariamente
una rígida separación de poderes, en la que cada uno de los departamentos de go-
bierno carecía de relación con los otros. Se crearon así compartimientos estancos,
sin com unicació n alguna entre s í. Esa diferente apli cación de l principio de sepa-
ración de poderes generó di versas consecuencias: por una parte, en los Estados
Unidos se desarroll ó e l judicial review o contro l j udi cial de la constitucionalidad
de las leyes. En Francia y luego en e l resto de Europa, se rechazó de plano toda
intervención de los j ueces en el control de constituc ionalidad, a tal punto q ue esa
conducta fue tipificada como delito penal 20• De all í se derivó, de este lado del
Atlántico, la doctrina de la supremacía de la Constitució n y, en Europa, la doctrina
de la supremac ía de la ley.

19
MADISON, James, No/es o/ Debates in the Federal Convention of 1787, W. W. Norton &
Company, Nueva York, 1987, p. 340.
211
Una de las excepciones es Noruega, que tiene control de constitucionalidad desde 1866
(ver SMITH, Carsten, "Judicial Review of Parliamentary Lcgislation: Norway as a Europcan
Pioneer", Public Law, Wi nter, Swcct & Maxwell, Londres, 2000, p. 596. Carslen Smith era, al
momento de pu blicación de l artículo citado, el presidente de la Corte Suprema de Noruega).
Aunq ue no hace al lema de este trabajo, creemos interesante referirnos a un llamativo hecho
histórico, al que se refiere Smilh, ocurrido con la Corte Suprema de Noruega durante la invas ión
alemana en la Segunda Guerra Mundia l. En 1940, luego de esta invasión, el Rey y el gobierno
noruegos se ex il iaron en Londres. La Corte Suprema, en ca mbio, se mantuvo en su puesto y
comenzó a poner límites al ofi cial alemán encargado de las fuerzas de ocupación. Éste sostuvo
que estaba fuera de la jurisd icción de los tribunales noruegos el revisar las decisiones de las
fuerzas alemanas. La Corte respondió que, bajo la Constitución noruega, Jos tri bunales ten ían el
22 LAS FUENTES DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL...

Madison explica el sistema de separación de poderes de la Constitució n nor-

teamericana en estos térm inos: " Cuando todas estas disposiciones exteriores han
sido inadecuadas, el defecto debe ser suplido disefíando la estructura interior del
gobierno de manera tal que s us distintas pa1tes constituyentes puedan, por sus re-
laciones mutuas, ser los medios para conservar unas a otras en su sitio" 21 • Más
adelante, agrega: " La mayor garantía contra la concentración gradual de diferen-
tes poderes en un mismo departamento, consiste en dar a aque llos que administran
cada departamento, los medios constitucionales necesarios y motivos personales
para resistir los avances de los otros. Las disposiciones para defenderse deben
idearse aquí, como en todos los otros casos, proporcionales a la gravedad del ata-
que. La ambición debe utili zarse para contrarrestar la ambición" 22 •

2. 3. El gobierno de poderes enumerados y limitados

Otra de las característi cas fundamentales de la Constitución estadounidense,

tamb ién inspirada por James Madison, es la doctrina de los poderes enumerados.
Algún autor ha dicho que "constituye la pieza central de la Constitución y el fun-
damento de la concepción de Madison sobre legitimidad constitucional" 23 •
Madison comprendía c laramente la imperiosa necesidad de diseñar un meca-
nismo adecuado para evitar el abuso del poder. En el número 51 de El Federalista,
reali zó una explicación conocida corno "Jf men were angels" (si los hombres fue-
ran ángeles), en la que describe, con toda claridad, la necesidad principal para la
estructuración de un gobierno: "Si los hombres fueran ángeles, no sería necesario
ningún gobierno. Si los ángeles gobernaran a los hombres, ningún control, ni ex-
terno ni interno, sería necesario. Al diseñar un gobierno destinado a ser ejercido
por hombres sobre hom bres, la gran dificultad yace en esto: se debe en primer lu-

deber de revisar la validez de todas las leyes y actos administrativos que se dictaran y que, por
ende, éstos estaban habilitados para revisar las órdenes que emitieran las fuerzas de ocupación.
La crisis no se hizo esperar y, luego de recibir presiones y amenazas. todos los miembros de
la Corte Suprema renunc iaron a sus cargos. Esta renuncia fue recibida con indignación por el
pueblo noruego, alimentando el espíriru de resistencia. Y aquí el hecho que queremos resca-
tar: a partir de ese mom ento, d presidente de la Corte Suprema se convirtió en el líder de la
resistencia civil y militar contra las fuerzas de ocupación. Una vez liberado el país, frente a un
ofrecimiento para integrar el nuevo gobierno noruego, éste rechazó la oferta y pidió volver a su
puesto anterior de juez (ver p. 599).
21
MADISON, James, The Federa/is! No. 51, Mastcrs, Smith & Co., Hallowell, 1857,
p. 238.
22 MADISON, J., The Federa/is/ No. 51 , cit., p. 239.

23 P1LON, Rogcr, "Madison's Constitutional Vision: The Lcgacy of Enumerated Powers",

en SAMPLES, John (ed.), James lvladison and the future of limited government, Cato lnstitute.
Wash ington, D.C., 2002, p. 28.
 EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE 23

gar permitir al gobierno controlar a los gobernados; y en segundo lugar obligarlo

a controlarse a sí mismo. Depender del pueblo es, sin duda, el primer control so-
bre el gobierno; pero la experiencia ha enseñado a la humanidad la neces idad de
tomar precauciones auxiliares" 24 •
Madison comprendía muy bien que e l primer mecanismo para limitar e l po-
der es no otorgarlo. Es por ello que hi zo incluir como disposición constitucional
la Décima Enmienda: " Los poderes no delegados a los Estados Unidos por la
Constitución ni prohibidos por ella a los Estados, están reservados a cada Estado
respectivamente o al pueblo".
Pero Mad ison no sólo establece límites a la acción de gobierno para proteger
a los individuos, sino que también advierte la necesidad de proteger a las minorías
contra el abuso de las mayorías. En el mismo número de El Federalista citado an-
teriormente, Madison expresa: "Es de gran importancia en una república, no sólo
proteger a la sociedad de la opresión de sus gobernantes, sino también proteger a
una parte de la sociedad de la injusticia de la otra parte. Existen necesariame.lte
diferentes intereses en diferentes clases de ciudadanos. Si una mayoría se une por
un interés común, los derechos de la minoría estarán en riesgo. Hay dos meca-
nismos para protegerse de este mal: uno, creando una voluntad en la comunidad
independ ie nte de la mayoría, es decir, de la sociedad misma; el otro, creando
en la sociedad tantos intereses diferentes en los ciudadanos, que hagan que una
combinación injusta de una mayoría sea muy improbable o impracticable. ( ... )
El segundo método es el utilizado en la república federal de los Estados Unidos.
Mientras que toda la autoridad en ella derivará y dependerá de la sociedad, la so-
ciedad estará dividida en tantas partes, intereses y clases de ciudadanos, que los
derechos de los individuos o de la minoría, correrán poco riesgo frente a las com-
binaciones de intereses de la mayoría" 25 .
Mcllwain explica que " no debemos perder de vista que en una concesión de
poderes enumerados corno ésta, la misma enumeración implica una li mitació n. En
muchos sentidos, los poderes no enumerados son en la práctica más impo1tantes
que los enumerados, ya que establecen los límites de cualquier gobie rno que pre-
tenda ser llamado legítimo" 26•
Esta concepción es la que explica la particular interpretación de la separa-
ción de poderes y la creación de todos los frenos y contrapesos entre los di stin-
tos poderes, la introducción del federa lismo, la vige ncia de la Constitución como
norma jurídica inmediatamente invocable por los parti culares y su necesari a con-
secuencia: el control j udi cial de constitucionalidad 27, las e lecciones periódicas,

24
MADISON, J., The Federa/is/ No. 51, cit., ps. 239 y 240.
2s MADISON, J., The Federa/is/ No. 51, cit., p. 241.
26
MclLWAIN, Charles H., "The Fundamental Law bchind !he Constilution of !he United
Stalcs", en The Conslilulion Reconsidered, Columbia University Press. Nueva York. 1938, p. 3.
27
Algunos autores afirman que Madison no era partidario de un control judicial tan exten-
dido como el que se desarrolló en los Estados Unidos a pa11ir del caso "Marbury v. Madison",
24 LAS FUENTES DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. ..

e l escalonamiento de los mandatos de los funcionarios de los distintos poderes,

la organización bicameral del Congreso y la consagración de una declaración de
derechos. Como puede observarse, la característica que anali zarnos engloba, de
alguna manera, a las otras tres y les otorga sentido.
Muy por e l contrario, el constitucionalismo europeo niega en la práctica toda
limitación a los poderes públicos, desde el momento en que rechaza el valo r ju-
rídico de la Constitución y, por ende, su carácter supremo, y erige a la ley, expre-
sión de la voluntad popular, en cúspide del ordenamiento jurídico. La supremacía
de la Constitución, característica esencial del constitucionalismo estadounidense
y argentino, es reemplazada en Europa por la supremacía de Ja ley. El legislador
no encuentra límites a su accionar y la mi noría no encuentra protección ante los
abusos de la mayoría. Los derechos constitucionalmente reconocidos carecen de
vigencia efectiva y dependen de que el legislador los ponga en práctica.
Aplicando la máxima contenida en el artículo 16 de la Declaración Francesa
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Europa carece de Constitución
hasta bien entrado el siglo XX. Jiménez Asensio afirma que " desde aquel texto
emblemático del constitucionalismo contemporáneo que fuera el art. 16 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, se ha considerado que
una sociedad carece de Constitución si no garantiza los derechos fu ndamenta-
les y no d ispone la separación de poderes. Sorprende que fuera precisamente en
Francia, a través de esa Declaración aprobada el 26 de agosto de 1789, dond e se
ex igieran esos dos requisitos para predicar que un país disponía efectivamente
de Constitución. Y sorprende, en efecto, porque la tradición constitucional con-
tinental europea derivada de la Revolución Francesa ha negado sistemáticamente
ambos datos. Los textos constitucional es que nacen de ese proceso revoluciona-
ri o serán únicamente documentos de organizació n política" 28 • En efecto, países
como España, cuyas instituciones constitucionales generan tanta admiración hoy
en muchos de nuestros constitucional istas, reconoce vigencia efecti va a los dere-
chos constitucionales recién en 1981 , por lo que carece de Constitución hasta esa
fecha. Más g rave aún es el caso de Francia, cuyo derecho público encandil a a más
de un compatri ota, ya que carece de ella aún hoy. En Francia, la Constitución no
es, corno en los Estados Unidos, una norma jurídica que los particulares puedan
invocar ante los poderes públicos y, por ello, los derechos individuales no están
garanti zados más que retóricamente, por lo que carecen de virtualidad práctica.

en el que, paradój icamente, él resultó demandado en su cal idad de secretario de Estado del pre-
s idente Jefferson (MALCOLM, Joyce L., "Thc Novelty of James Madison 's Constitutionalism",
en James Madison and the future of .. , cit., ps. 52 y 53). Sin embargo, esa opinión parece haber
estado iníluida por razones politicas, teniendo en cuenta la rivalidad partidaria existente entre
Madison y Marshall. El mismo Madison expresó que ·'una ley que viole la Constitución sancio-
nada por el pueblo mismo, será considerada nula por los jueces" (cit. por ScHwARTZ, Bernard, A
1-/istory of the Supreme Court, Oxford Univcrsity Press, Nueva York, 1993, p. 12).
is J1MENEZ ASENSIO, Rafael, El consfil11cionafismo. Proceso de formación y fundamentos del
derecho constitucional, 2° ed. revisada y ampliada, Marcial Pons, Madrid, 2003 , p. 13.
 EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNrDENSE 25

Madison concebía al gobierno como limitado al ejercicio de las atribucio-

nes expresas que le otorga la Constitución. Marshall lo explica con sencillez en
"Marbury vs. Madison": "La distinción entre un gobierno de poderes limitados
e ilimitados queda abo lida si esos límites no confinan a las personas a quienes
les han sido impuestos y si los actos prohibidos y los actos permitidos son ig ual-
mente obligatori os. Es una proposición muy simple para poder ser rebatida: o la
Constitución controla a todo acto repugnante a ella, o la legis latura puede modi-
fi car la Constitución por una ley ordinaria. E ntre esas dos alternativas no hay un
punto intermedio" 29.

2.4. La declaración de derechos

La última característica de las ideas constitucionales de Madison que quere-

mos destacar es la existencia de una declaración de derechos que constituye 1ma
norma jurídica invocable por los particulares ante los tribunales. Es decir, se trata
no de una declamación retórica de buenas intenciones, si no de una norma jurídica
que opera como límite de los poderes públicos.
Xifra Heras explica claramente la diferencia radi cal que ex iste entre la con-
cepción de derechos individuales estadounidense y la francesa: " Las declaracio-
nes americanas oponían radicalmente el Estado al individuo. Los derechos indi-
vidua les ( ... ) era n independientes y autónomos frente al Estado. Señalaban los
límites a la acción de éste. En Francia, dom inaba en cambio la idea de que los de-
rechos de los ciudadanos eran sólo reconocidos por las leyes de l Estado" 30.
Ésa era la característica esencial de las declaraciones de derecho estado-
unidenses. Originariamente, Madison no vio necesidad alg una de incluir una de-
claración de derechos en la Constitución federa l. Cuando en la sesión del 12 de
septi embre de 1787, George Mason propuso redactar un bill ofrights para incor-
porarlo a la Constitución, la moción fue rechazada unáni memente 31. El propio
Madison rechazaba en EL Federalista las obj eciones hechas a Ja Constituc ión en
los Estados por carecer de un biLL ofrights 32 •
Pero Madison cambiaría rápidamente de parecer. En una carta dirigida a
Thomas Jefferson, fechada el 17 de octubre de 1788, Madison afirmaba : " Mi pro-
pia opinión ha estado sie mpre a favor de un biLL of rights; siempre que sea re-
dactado de manera de no implicar poderes que no hayan s ido incluidos expresa-
mente" 33 . Agregaba Madison que no creía que fuera importante inc luir una de-

29 " Marbury v. Madison'', 5 U.S. (! Cranch) 137 ( 1803).

Jorge, Curso de derecho constitucional, t. 1, 2" ed., Bosch, 13arcelona, 1957,
30 Xl FRA l-I ERAS,

p. 345.
31 M ADISON, J., Notes of Debates .. ., cit., p. 630.
32 M ADlSON, J., The Federa/is/ No. 38, cit., p. 172.
33 M ADISON, J., Writings, cit., p. 420.
26 LAS FUENTES DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL...

clarac ión qe derechos por varias razones: " 1. Porque creo que, en cierta medida,
( ... ) los derechos en cuestión están protegidos por la manera en que los poderes
federales han s ido otorgados; 2. Porque hay una buena razón para temer que una
declaración positiva de los derechos más esenciales no podría hacerse con la ex-
tensión requerida; (... ) 3. Porque los poderes limitados del gobierno federa l y el
celo de los gobiernos subordinados, otorgan una seguridad q ue no ha existido en
el caso de los gobiernos estaduales ( ... ); 4. Porque la experi encia prueba la inefi-
cacia de una declaración de derechos en los casos en los que su vigencia más se
necesita" 34 •
Pocos meses después, el 2 de enero de 1789, en una carta dirigida a George
Eve, Madison anunciaba la pronta incorporación de una declaración de derechos
a la Constitución: "Es mi sincera opinión que la Constitución debe ser revisada,
y que el primer Congreso debe preparar y recomendar a los Estados para su rati-
ficación, las disposiciones más satisfactorias para los derechos esenciales, espe-
cialmente los derechos de conciencia en su extensión más amplia, la libertad de
prensa, juicios por jurados, protecciones contra órdenes generales, etc." 35.
Madison se convirtió así en el autor del Bill of Rights. Al proponerlo, expli-
caba e l objeto de las enmiendas a la Constitución: "Creo que la mayoría de las per-
sonas que se opusieron a ella [la Constitución], lo hicieron porque no contenía dis-
posiciones efectivas contra las violaciones de los derechos individuales ni aquellas
salvaguardias que hace tiempo se acostumbran a interponer entre e llos y el magis-
trado que ejerce el poder soberano" 36• Adviéttase cómo Madison considera a la de-
claración de derechos como un límite al poder del Estado y una protección de esos
derechos frente a posibles abusos de éste. Más ade lante, en el mismo discurso,
Madison compara la declaración de derechos británica con la que él propone para
los Estados Unidos, dejando en c laro el carácter de norma jurídica directamente
invocable por los pa1ticulares para resistir los abusos de los poderes del gobierno:
"En la declaración de derechos establecida por ese país [Gran Bretaña], la verdad
es que no han hecho más que establecer un a barrera contra el poder de la corona,
pero el poder de la legislatura permanece il im itado.( ... ) Aunque e l caso pueda ser
totalmente diferente y no se haya considerado necesario establecer límites al po-
der legislativo en ese país, una opinión diferente prevalece en los Estados Unidos.
El pueblo de los diferentes Estados ha creído necesario establecer barreras contra
el poder en todas las formas y departamentos de gobierno y me inclino a creer que

3
• MA01soN, J., Writings, cit., p. 420. Madison explicaba esta última razón, afirmando: "En
Virginia he visto a la declaración de derechos violada cada vez en que se ha opuesto a una co-
rri ente popular". Esta expl icación es una perfecta descripción de lo sucedido en nuestro país
en los últimos ochenta anos y demuestra el genio de Madison para advertir los peligros que
enfrentaba el gobierno constitucional y limitado que proponía.
35
MADISON, J. , Writings, cit., p. 428.
36
Discurso pronunciado en el Congreso Federal el 8 de junio de 1789. MA01soN, J .. Writings,
cit., p. 441.
 EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE 27

una vez que se hayan establecido declaraciones de derechos en todos los Estados
así como en la Constitución federal, (...)tendrán un efecto saludable" 37 •
Madison pretendía que la declaración de derechos pudiera ser invocada por
los particulares ante los poderes públicos y muy especialmente enjuicio, poniendo
de esa manera un límite estricto a las facultades de aquéllos.

II. Los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL CONSTITUCIONALISMO

ESTADOUNIDENSE

Los principios ideados por Madison fueron incorporados por gestión de éste
a la Constitución estadounidense. Es por eso que se lo conoce como el padre de
esa Constitución. No es nuestro deseo aburrir al lector, repitiendo lo dicho res-
pecto de las ideas constitucionales de James Madison, conceptos que son tras la-
dables al anál is is de la Constitución estadounidense. •
La idea de un gobierno federal , con poderes separados pero interdependien-
tes, con facu ltades enumeradas y con la limitación de una declaración de dere-
chos, es la piedra fundamental del edificio constitucional estadounidense, prin-
cipios que no se encuentran en el constitucionalismo europeo. Un autor estado-
unidense afirma que "si alguna contribución hemos hecho al constitucionalismo
moderno, ésta reside en la efectividad de estas limitaciones constitucionales, en
el reconocimiento de la libertad individual, en no otorgar a l gobierno lo que per-
tenece al individuo" 38 .
Finer, en un voluminoso estudio sobre la historia del gobierno, ha identifi-
cado seis creaciones que los Estados Unidos incorporaron a la teoría y práctica del
gobierno: la noción de una Convención Constituyente para redactar una constitu-
c ión; la Constitución escrita; la declaración de de1¿chos; el l.1so de los tribunales
para declarar inconstitucionalidades; la separación de poderes; y el federalismo 39 •
Varios de esos elementos han sido explicados al referirnos a las ideas constitu-
cionales de James Madison . Otros se presentan con otros nombres, pero se en-
cuentran incluidos dentro de aquellas ideas. Así, el concepto de Constitución es-
crita es un requisito esencia l para la existencia de un gobierno de poderes enu-
merados y limitados. No se concibe una enumeración de poderes que no conste
en una Constitución escrita. Quizá el único elemento distintivo sea la noción de
una Convención Constituyente para redactar una Constitución. Esa noción se es-
parció por todo el mundo y arraigó de tal manera en nuestro país, que es la única
forma válida para realizar reformas constitucionales. Tan es así, que hasta un go-

37
M ADISON, J., Writings, cit., p. 445.
3
K MclLWAIN, Ch. 11., 7'l1e F1111da111e11tal ... , cit., p. 4.
39
F1 N~R. S. E., The His101y of Governmenl, t. III, Oxford University Press, Oxford, 1999.
ps. 1502 y SS.
28 LAS FUENT ES DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ...

bierno defacto como el de la Revo lución Libettadora recurri ó a una Convención

Constituyente para introducir reformas a la Constitución Nacional.
A partir de esas bases fundamentales del constitucionalismo norteamericano
se estructura el resto de las normas constitucionales. El presidencialismo, por
ejemplo, que ha sido seftalado erróneamente como la característica esencia l del
derecho constitucional de los Estados Unidos, no es más que una consecuencia
de la noción madisoniana de la separaci ón de poderes, con sus fre nos y contrape-
sos. Lo mismo puede decirse del judicial review. En pa íses en los que esa noción
es diferente, ni nguno de estos institutos puede existir. El pres idente, en aquellos
casos en los que no existe la separación de poderes con frenos y contrapesos, se
transforma en un dés pota incontrolado. Por s u parte, el control de constitucionali-
dad no existe o se recurre a tribunales separados del Poder Judicial para ejercerlos.
Los europeos, por su diferente visión de la separación de poderes, deben recurrir a
órganos distintos de los tribunales ordinarios, los que, al decir de Kelsen, se con-
vierten en legisladores negativos 40 •
Como puede advertirse fácilmente, todas esas notas característi cas del cons-
titucionalismo estadounidense se trasladaron a la Constitución Nacional y fo rman
la base esencial de nuestro constitucionalismo. Todo es igual en cuanto a esos con-
ceptos básicos y las diferencias solamente se encuentran en aspectos accesorios,
que giran alrededor de ese núcleo duro.
Es por eso que tanta tensión causa en nuestro sistema constitucional la im-
portación irreflexiva de instituciones constitucionales que responden a órdenes
jurídicos cuyas características básicas son tan diferentes. Es también por eso que
debe desecharse, como ya lo adve1ti mos en la introd ucción de esta obra, la com-
paración de textos tomados aisladamen te, que no refleja las verdaderas coi nc iden-
cias en cuanto a las caracterís~ i qas esencia les de ambos sistemas constituc ionales.
La comparación de la letra podrá mostrar diferencias de redacción o esti lo, pero
indagar acerca de los fundamentos básicos de nuestro s istema constitucional re-
velará la coincidencia más absoluta con el modelo constitucional estadouni dense.
Quizá sea esa también la razón por !a cual se ha preferido la comparación de tex-
tos y no la comparación de elementos básicos o determinantes, de manera de po-
der magnificar diferencias que no son tales y callar la total y completa identidad
entre las características fundamentales de ambos s istemas constitucionales.

"º K ELSEN, H ans, " Judicial Review of Legislation". The Journal o/ Politics, vol. 4, nro. 2 ,
mayo de 1942, p. 187. Kclsen afirma que la revisión judicial de la constitucionalidad de las le-
yes es una función legislativa y no judicial, razón por la cual la Constitución austríaca de 1920
dispon ía que los miembros de la Corte Constitucional debían ser electos por el Parlamento. En
el mi smo sentido véase VEGA GARCi A, Pedro, en su p rólogo a ScHiv11n, Car! , La defensa de la
Constitución, 2" edición, Tecnos, Madrid , 1998, p. 2 1. Schmi tt afirma en ese libro que la defensa
de la Cons titución no es ni puede ser en ningún caso tarea de un tribu nal, postura que lo lleva a
concluir que es el presidente del Reich el único capaz de erigirse como defensor y garante de la
-Constitució n (La defensa de la Constitución, cit., ps. 2 13 y ss.).
 EL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE 29

Mediante ese método, ha sido sencillo apa1tar a nuestro desarro llo consti-
tucional del camino correcto, utilizando interpretaciones infieles a los principios
fu ndamentales de nuestro sistema institucional. Es por eso que, a contramano de
sus normas esenciales y torciendo el verdadero sentido de los textos constitu-
cionales, se han podido desarro llar en nuestro país instituciones jurídicas noto-
riamente extrañas, como los decretos de necesidad y urgencia, que e l presidente
de la Nación se haya convertido en el principal legis lador, que haya desarrollado
poderes implícitos e inherentes que no sólo no le fueron otorgados, sino que se le
prohibieron expresamente, que Jos habitantes de la República vivamos en libe1tad
cond icional, con nuestros derechos y li be1tades continuamente cercenados y en
emergencia permanente.
Los capítulos que siguen demostrarán el error de las citas que contradi-
cen esta realidad incontrastable: que nuestro sistema constitucional encuentra su
fuente en la Constitución de los Estados Unidos de América.
•