Tal como lo adelantáramos en la presentación, este  primer módulo presenta las  nociones básicas sobre
criminología, delito, ley, derecho penal y su evolución.  Refiere a los conceptos marco necesarios para ubicar la
temática a tratar dentro de la realidad jurídico- política.

Unidad 1: El Derecho
Política criminal y criminología. Concepto. Interrelación. Delito: definición. Teoría del delito: Definición.
Sujetos del delito: sujeto pasivo. Sujeto activo. Objeto del delito: objeto material y objeto jurídico. Ley
concepto. Características. Ley natural y positiva.

Introducción
En esta unidad, se intenta hacer un acercamiento a conceptos actuales del derecho, con el objetivo de aproximar a
los destinatarios de la misma, a las nociones básicas de esta disciplina, a fin de  conocer el lenguaje y la base desde
la cual se va a desarrollar la metodología de la materia.

De esta manera, se propone un acercamiento a las Ciencias Jurídicas y las distintas Doctrinas, dentro de las cuales
están elaborados los fundamentos y los fines de la pena privativa de la libertad. Por ello, vamos recorriendo un
camino a través conceptos propios de las Ciencias del Derecho, para asimilar el especial paradigma o visión que
tienen estas Ciencias Jurídicas respecto del punto u objeto de estudio que es la pena privativa de la libertad.

Bien es cierto, que para comprender en su totalidad un objeto de estudio, es necesario analizarlo desde todas las
disciplinas y puntos de vista existentes;  teniendo en consideración que el objetivo de esta materia es comprender
desde una perspectiva jurídica una situación de encierro, reconociendo desde ya, las imposibilidades fácticas de dar
un acabado conocimiento de la forma de pensamiento que reside en la esencia misma del derecho, se busca que
usted acceda a los conceptos y definiciones básicas y pueda vislumbrar la postura de estas ciencias respecto de la
existencia de la pena privativa de la libertad y de su evolución a lo largo del devenir histórico.

Sin perjuicio de la necesidad de acotar los conceptos, el punto central de esta unidad se focaliza en una perspectiva
desde el derecho punitivo del estado como regulador de la vida en sociedad. Es el mismo Estado que cumpliendo
con la función mencionada deberá ordenar la vida de esta comunidad que le ha otorgado este poder de imperium, a
fin de que asegure sus derechos delimitando a su vez, su campo de acción.

Inevitablemente se tocan ciertas garantías y Derechos que son objeto de estudio en otras materias de la carrera
debido a la imposibilidad de brindar una explicación acabada de un Estado de Derecho sin rozar la normativa
Constitucional sobre la cual se asiento por completo nuestro Sistema Jurídico. Siempre haciendo hincapié en los
límites impuestos al Estado a fin de regular su actuación o campo de acción.  Estos límites, son los que conllevan a
evitar un Estado autoritario y es el freno que le pone el pueblo a este poder.

Cuando se toca el tema de la ley se lo aborda desde la definición de ley de Santo Tomas y se le otorgan sus
características propias. A su vez, posteriormente se hace una breve mención a la distinción entre ley natural y ley
positiva como cierre, con el objetivo de que usted pueda reconocer que no siempre la ley reviste la calidad de justicia
y conozca sobre las doctrinas que impulsan la necesidad de desvincular estos conceptos a los fines de determinar
cuándo esa ley deberá ser obedecida según estos criterios y cuando deberán utilizarse los mecanismos
preestablecidos en el ordenamiento para modificarla ya que una ley injusta, una ley que discrimina o segrega afecta
todos los principios plasmados en nuestra constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía
Constitucional que conforma lo que los Constitucionalistas denomina Bloque Constitucional, y que es la base de
nuestros principios y creencias como pueblo.

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Política criminal

El Estado, en virtud de su poder de imperium y con el objetivo de dar una organización a sus ciudadanos, determina
cuáles son sus fines como Estado y desarrolla lo que se conoce como Política Criminal que, desde un una primera
visión somera, es un conjunto de decisiones de la autoridad pública sobre el delito.

Más precisamente, el Estado en el ejercicio de su poder de imperio, tiene el deber de organizar y ordenar distintos
aspectos de la vida en comunidad. Uno de los puntos más importantes de la política es lo que se conoce como
política criminal. En ella el Estado deberá determinar que conductas van a ser consideradas reprochables por la
sociedad, determinar sus sanciones, su forma de aplicación y se va a encargar de estatuir los órganos encargados de
realizar este trabajo, determinando los límites en los cuales se van a mover estos órganos a los fines de investigar,
juzgar y penar un delito. Esta tarea del Estado, será analizada puntualmente más adelante.

Cuando hablamos de determinar las conductas reprochables, apuntamos a que, en nuestro sistema penal las
conductas punibles están especificadas en el Código Penal, por ende,  las conductas que no figuren en el mismo no
revisten la calidad de delito, esto es lo que se llama tipicidad cuyo fundamento lo encontramos en la Constitución
Nacional en su Artículo 19 que reza:  Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y
a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe.

Esta garantía, asegura que los súbditos de un Estado no serán perseguidos por ninguna conducta que no sean las
taxativamente enumeradas en la ley.

Junto con esta tarea de señalar qué conductas van a ser consideradas típicas, es el Estado quien desempeñara la
tarea de determinar también que tipo de sanciones van a ser impuestas a aquellas personas que violen la norma.

En nuestro sistema, las sanciones son graduales dependiendo de la gravedad del delito cometido yendo desde
multas e inhabilitación a penas de prisión o reclusión.
A fin de aplicar las sanciones cuando una conducta típica es cometida, el Estado debe generar un procedimiento
dentro del cual se respeten garantías constitucionales como son el debido proceso y el derecho de defensa. Este
procedimiento tiene como fin, a través de la investigación y el juzgamiento, evitar la condena a un inocente, obligando
a los magistrados y demás funcionarios judiciales a respetar una serie de reglas y de pasos para llevar adelante una
acusación y una posterior posible condena; o en su caso, cuando el cúmulo probatorio no sea suficiente para llegar a
una certeza afirmativa de que el hecho punible se concretó y que el imputado participó, sobreseyendo  o absolviendo,
siempre dependiendo de la duración del proceso.

Haciendo referencia a la conformación de órganos judiciales, nuestro sistema divide la tarea: por un lado la función
de investigar poniéndola  a cargo del Ministerio Público Fiscal; y por otro lado la de juzgar a cargo de los tribunales a
fin de asegurar la imparcialidad de estos últimos, al momento de decir el derecho aplicable.

De esta forma, realizando esta separación de tareas, se consigue que aquel que va a emitir juicio y va a decidir
respecto de la responsabilidad penal de un sujeto imputado en un hecho delictivo, no va a ser el mismo órgano que
investigó y junto las pruebas de cargo necesarias para sostener una acusación, así quien el órgano de juzgamiento
toma parte al momento del juicio sin conocimiento previo sobre el hecho ni sobre las partes. Lo que implica que
recién a partir de las pruebas que van a ir acercando las partes, el juez va conocer sobre el hecho y, recién en ese
momento, va comenzar a recorrer el proceso de la sana crítica racional, que lo llevará a tomar una decisión fundada
en la prueba reproducida en el debate.

Es así como se consigue  asegurar la imparcialidad del juez, es decir que éste sea lo más objetivo posible al
momento de fallar y no comience el juicio con preconceptos o una idea formada en su cabeza derivada de que ya
haya sido “contaminado” en la investigación, es decir que no llegue con una convicción de culpabilidad sin conocer
todavía las pruebas que así lo ameriten.  

A más de esta actividad estatal, encontramos un paso previo pocas veces tenido en cuenta; que es la función de
prevenir. El Estado garantiza a sus ciudadanos el libre y pleno ejercicio de sus Derechos, por tanto, cuando hablamos
de que existe una conducta típica cometida, es porque el Estado ya falló en el deber de protección, la prevención no
se cumplió, razón por la cual aquel que cometió el hecho debe ser reprendido.

Esta función de prevenir es la más importante dentro de todas y la menos tenida en cuenta la mayor parte de las
veces porque una vez cometido el daño, el menoscabo es de muy difícil (cuando no imposible) reparación.

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Para la aplicación de la pena, se pone en movimiento todo el aparato judicial que realiza la investigación y
juzgamiento, y en el caso de la pena privativa de la libertad, el costo económico y humano aumenta, ya que estamos
hablando de que se va a tener que disponerse de instituciones de encierro y un presupuesto grande en personal para
el cumplimiento de la condena. Costos que el Estado tiene que asumir porque no puso en su momento el esfuerzo en
la prevención.

Es por esto, que siempre en una política criminal, lo primero es prevenir, es lo más económico y más sano para la
sociedad. Esto no significa que vaya a desaparecer el delito de una comunidad, porque este es un problema social
que no ha podido ser desterrado nunca  a lo largo del tiempo, pero sí que puede disminuir la cantidad de recursos
destinados a la represión de conductas delictivas al menguar la cantidad de delitos.  

El fenómeno delictivo, está relacionado a procesos históricos, políticos, económicos y muchas veces a factores
educativos, por lo cual al analizar el delito no podemos verlo en forma aislada del contexto social. Esto no importa
una justificación a aquellas personas que cometen un hecho delictivo, sino más bien, apunta a que, para buscar su
solución debemos analizarlo como un conjunto de factores que influyen en su comisión.

Otro punto que también debe incluirse en la política criminal, es el tema de la ejecución de la condena y la posterior
reincorporación del sujeto privado de su libertad a la sociedad. ¿Cuáles son las actividades que se propician en las
cárceles para prevenir que, aquel sujeto que cayó en el círculo vicioso de la delincuencia, cuando cumpla su deuda
con la sociedad, no vuelva a delinquir?

Se suele argüir que las cárceles son “escuelas de delincuencias”, donde aquel que entra por un delito menor, sale
con la conocimiento suficiente para cometer otros más graves. Es por ello que, frente a esta situación, el Estado debe
también generar actividades, dentro del ámbito penitenciario, que propendan a una resocialización y, muchas veces,
a una modificación de una escala de valores que se encuentra tergiversada cuando no, ausente.

La criminología

Es una ciencia autónoma, que mediante un enfoque amplio (debido a que apunta a estudiar el delito desde un
paradigma multidisciplinario), estudia el delito, al delincuente y la conducta distorsionada para explicar la esencia
epistemológica del hecho y así, obtener medios para prevenirlos.

De esta forma, tenemos una Ciencia Auxiliar del Derecho Penal denominada Ciencia Jurídica: Sus principios y
elaboraciones son muy tenidos en cuenta en distintos momentos de la vida de la Norma Penal desde su nacimiento,
en cabeza del Poder Legislativo, quien deberá tomar los diversos estudios realizados por esta disciplina, a fin de que
la norma sea eficaz en el cumplimiento de sus objetivos; hasta el momento de su ejecución, ya que esta Ciencia,
realiza un importante aporte en los distintos periodos, dentro del régimen penitenciario, para determinar actividades
especificas para cada tipo de recluso, luego de una evaluación especial multidisciplinaria que se realiza en el interno.
Como toda ciencia, la jurídica, no se basta a sí misma para solucionar un problema tan grave como el de la
delincuencia, porque no alcanza con generar más leyes, o imponer penas más duras, o bajar la edad de
imputabilidad como se habla comúnmente en muchos ámbitos, sino que es necesario, tomar el objeto de estudio a
analizar desde todos los enfoques y paradigmas posibles  exponiendo una serie de posibles soluciones, que irán
desarrollándose y mostrando su mayor o menor efectividad al momento de su aplicación.

Por este motivo, a fin de realizar un estudio más profundo de la problemática en cuestión, es que todas las ciencias
se van apoyando mutuamente y aportándose enfoques y punto de vista diferenciados desde diversas perspectivas. 

Interrelación

Como adelantamos en el punto anterior, la criminología y la política criminal, van de la mano del Derecho Penal,
respaldándose mutuamente y permitiendo una mayor amplitud de conocimiento a la hora de la toma de decisiones
por parte de los gobernantes. Es así que, en todo momento, debe existir una comunicación abierta entre ambas
permitiendo enriquecerse con sus contenidos.

En el momento de la sanción de la ley Penal, debe estar presente, a fin de brindarle al legislador una mayor
comprensión del tema que está tratando y la forma de sancionarlo, a fin de lograr una mayor eficiencia en el

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cumplimiento de la ley, a la vez que se intenta que la pena a aplicar sea justa para el tipo de delito, tomando en
cuenta el impacto y la alarma social que éste despierta.

A su vez, la ley penal debe conformar  parte inherente al procedimiento judicial, aportando los datos necesarios, con
el objeto de llevar adelante un juicio donde sean respetadas todas las garantías, descubriendo la verdad de los
hechos y llegando a una decisión fundamentada basada en hechos objetivos.

Pero, en el momento en que vamos a ver su aporte más importante, es a la hora de la ejecución de la pena, donde el
Estado, debe trabajar junto con el interno a fin de obtener su resocialización en el marco del tratamiento penitenciario,
llevado a cabo por agentes profesionales.

Delito: Definición

Según Jiménez de Asúa, el delito es definido como el hecho típico, antijurídico, culpable y punible. Esta definición
pone el acento en las características esenciales de la conducta delimitándolo.

Lo primero que nos dice, es que nos encontramos ante un hecho, con esto se apunta a una acción (actividad) u
omisión (inacción), poniendo el acento en la exteriorización de la conducta, lo que se condice con el Art. 19 de
nuestra constitución Nacional “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados” poniendo, en notoria obviedad la línea divisoria entre la moral (en cuanto introspección) y el Derecho,
que necesita de la alteridad como fundamento de existencia.

Esta acción u omisión aludida, solo puede ser cometida por una persona física existente, ya que las penas son
personales y no se transmiten por vía hereditaria.

Como vimos, el hecho puede vivificarse de dos formas: la primera como acción, en cuanto existe la violación a la
prohibición de realización de una conducta (Ej.: homicidio, viola la norma abstracta que impone el deber de no matar),
prohibición que no es respetada por el sujeto que delinque; y por otro, como omisión, en cuanto inobservancia de una
norma que nos manda a realizar una actividad (Ej.: abandono de persona, viola una norma que manda a realizar una
conducta a través de una inactividad).

Para el Derecho Penal y tomando en cuenta sus características, la acción consiste en el comportamiento exterior
voluntario que causa un resultado (Nuñez, pág: 146).

Posteriormente, la definición del delito, nos dice que esta acción u omisión debe ser típica. Como ya lo adelantamos,
en virtud de las garantías constitucionales, los hechos considerados delitos según la política criminal deben estar
determinados o catalogados para que puedan ser sancionados. La tipicidad es en sí misma, la determinación del
hecho delictivo. Poniéndolo en otras palabras: respetando el artículo 18 de la constitución Nacional que nos dice que:
“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso…”, la
tipicidad, vendría a significar, la necesidad que esa conducta punible sea previamente especificada y determinada por
el legislador.

Es importante no confundir tipo con el artículo ya que puede ocurrir que un mismo artículo comprenda varios tipos.
Para aclarar:

tipo, denota la determinación de la conducta sancionada; en cambio los artículos,

tienen una división de acuerdo a la metodología del Código que es sistemática.

Así, como muchas, veces en un solo artículo, encontramos un solo tipo, se va a dar también, que en un mismo
artículo encontremos dos o más tipos o conductas sancionadas.

La definición continua, estableciendo que este hecho típico debe, además, ser antijurídico, esto, a grandes rasgos
implica que el hecho, debe ir en contra del ordenamiento, ser contrario a derecho. Se hace esta aclaración, porque

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muchas veces sucede que, nos encontramos ante un hecho típico, pero que adolece de antijuridicidad porque se
encuentra amparado en alguna causa de justificación (Ej: Legítima defensa).

La misma nos dice que el delito es, acción típica, antijurídica, culpable. Existe un principio en Derecho Penal que nos
dice que, no hay pena sin culpa, así el art. 34 del Código Penal, exonera de pena al autor que no comprendía la
criminalidad del hecho (Ej.: demente); se encontraba impedido de dirigir sus acciones (accidente automovilístico
producido por un conductor que sufría un ataque de epilepsia); o bien no tenia libertad de decisión (Ej.: autor sujeto a
violencia física o moral).

Por último, la definición que hemos planteado acerca del delito nos pide que este hecho, típico, antijurídico, culpable
sea punible, y con esto se refiere a que debe ser posible, por parte del Estado, perseguir y juzgar ese delito, es decir,
aplicar su facultad punitiva. Existen causas que excluyen la punibilidad en cualquier estado del proceso, algunas son
objetivas porque excluyen la punibilidad del delito en sí mismo (Ej.: amnistía), otras son subjetivas, ya que devienen
de circunstancias personales (Ej.: muerte del imputado).

Teoría del delito

Definición:

La teoría del delito es el método técnico jurídico, que busca establecer a quien se debe imputar ciertos hechos
delictivos, estudiando las características que debe reunir una conducta para ser calificada como delito.

La teoría general del delito, aporta lineamientos básicos de análisis para las figuras contenidas en el código penal,
favoreciendo de esta forma a la seguridad jurídica, estableciendo en forma racional un orden fundamentado de los
problemas y soluciones que se presentan en la aplicación de la ley penal en un caso dado.

El delito, en sí mismo, implica un hacer o un dejar de hacer, una actividad o una falta de ella, pero en forma
consciente, voluntaria y con intención. Esta acción u omisión, debe estar dirigida a obtener un resultado, que es el fin
deseado por el agente y que está expresamente previsto en la Ley Penal. A su vez, debe existir un nexo de
causalidad que implica, una relación circunstancial entre la conducta realizada con el resultado obtenido.

Así, podemos decir, que las características que deben estar presentes en un delito son: VOLUNTAD, ACTIVIDAD,
RESULTADO Y NEXO DE CAUSALIDAD.

Sujetos del delito:

Sujeto activo: refiere a la persona física (las personas jurídicas no son susceptibles de caer bajo la norma penal),
que realiza en forma voluntaria esta actividad penada por la ley y que, por esta conducta genera un resultado que
está sancionado por la norma.

Sujeto pasivo: es la persona física o moral sobre la que recae el daño o peligro (víctima) por la conducta típica
obrada por el sujeto activo. En principio, cualquier persona puede ser sujeto pasivo del delito, pero dependiendo del
tipo delictivo del que se trate va a variar y se van a establecer restricciones.

Objeto del delito

Objeto material: es la persona o la cosa sobre la cual recae en forma directa el daño causado. Cuando se trata de
una persona, se produce una coincidencia entre el sujeto pasivo y el objeto material, como se da en el caso del
homicidio. Esto no sucede, cuando el daño recae sobre una cosa, donde estará específicamente deslindada la
diferencia entre el objeto material y el sujeto pasivo, el primero (objeto material) será la cosa que recibe el daño y el
segundo (Sujeto pasivo), será la persona que tenía un Derecho de propiedad sobre la cosa dañada.

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Objeto jurídico: es el interés jurídicamente protegido. Al Estado, le interesa tutelar determinados bienes que
considera importantes. Este es el tipo de clasificación que aparece en nuestro Código Penal
 

Ley: Definición

Para este punto del programa tomaré la definición de ley hecha por Santo Tomás de Aquino, por considerar que es la
más completa a nivel filosófico, ya que en ella se pueden vislumbrar las causas material, formal, eficiente y causa
final, tomadas de Aristóteles; lo vemos a continuación.

Santo Tomas, define la ley como “Ordenación de la razón dirigida al bien común y promulgada solemnemente por
quien cuida de la comunidad”. Aludimos a continuación a las cuatro causas:

-Causa material: Cuando hablamos de causa material, nos referimos a  aquello de lo cual y en lo cual algo se hace,
es parte de la esencia y conforma una base de la potencia para que aquellos llegue a ser lo que debe ser.

En este caso, la causa material de la ley, está dada por el conjunto de hombres que se denomina comunidad y que
Santo Tomás, en la cuestión 92 de su obra “La Suma Teológica”, nombra como súbditos, de los cuales surge una
ordenación de la razón.

- La causa formal: Es aquello que dota de forma a la materia, convirtiéndola en lo que es y no otra cosa, así en la
definición de ley de Santo Tomas, la causa formal de la ley, está dada cuando afirma de que sea promulgada
solemnemente. El hombre como ser racional por naturaleza se dirige a sí mismo en comunidad.

- Causa Eficiente: Es aquello que impulsa su creación, aquello que mueve a que lo potencial se convierta en acto, y
en esta definición la causa eficiente se encuentra radicada en la promulgación que realiza aquel que tiene a su
cuidado la comunidad.

-La causa final: ésta indica hacia donde se dirige el objeto de definición y en este caso, el de la ley,  se dirige al bien
de la comunidad.

Es importante conocer el concepto de ley para esta materia, en virtud de que al estudiar la pena, estamos hablando
de un elemento de punición derivado de la ley.

Características de la Ley

 Generalidad: La ley comprende a todos aquellos que se encuentran en las condiciones previstas por ella, sin
excepciones de ninguna clase.

 Obligatoriedad: Tiene carácter imperativo-atributivo, que emana del poder de imperium del Estado es decir,
que por una parte establece obligaciones o deberes jurídicos y por la otra otorga Derechos. Esto significa que
siempre hay una voluntad que manda, que somete, y otra que obedece. La ley impone sus mandatos, incluso
en contra de la voluntad de sus destinatarios. Su incumplimiento da lugar a una sanción, a un castigo
impuesto por ella misma.

 Permanencia: Se dictan con carácter indefinido, permanente, para un número indeterminado de casos y de
hechos, y sólo dejará de tener vigencia mediante su abrogación, subrogación y derogación por leyes
posteriores

 Abstracta e impersonal: Las leyes no se emiten para regular o resolver casos individuales, ni para personas
o grupos determinados, su impersonalidad y abstracción las conducen a la generalidad.

 Se reputa conocida: Nadie puede invocar su desconocimiento o ignorancia para dejar de cumplirla.

 Rige hacia el futuro: Regula los hechos que ocurren a partir de su publicación irretroactiva.

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La ley natural:

La ley natural, es un orden normativo armónico al que todos los seres vivos están ligados por su mera existencia.

Son normas no escritas, pero que perduran dentro de la esencia de todo ser humano. Son atemporales y universales
y que otorgan la posibilidad de discernir entre el bien el mal, lo justo e injusto a través del uso de la razón.

Toma auge este concepto luego de la segunda guerra mundial, con posterioridad al juicio de Nüremberg a los
genocidas Alemanes, donde se plantea que independientemente de que los principios básicos de derecho natural se
encuentren receptados en una legislación positiva determinada, los mismos son universales y deben ser aplicados
con independencia de que la ley positiva mande a quebrantarlos.

Aristóteles cuando definía las normas de Derecho Natural decía: “Es la ley conforme a la naturaleza. Pues conforme
a la naturaleza existe algo que es universalmente justo e injusto, lo cual todos conocen, aunque no exista ningún
acuerdo común entre unos y otros pueblos, ni pacto alguno” (Aristóteles, retórica, 1.I cap. XIII,1373 b)

Ley positiva:

Es la ley escrita, codificada, plasmada en la realidad de los pueblos en un momento histórico determinado y para un
territorio en particular.

Es la ley que es sancionada y que emana de los órganos que tienen competencia para dictarlo y a través de los
procedimientos Constitucionales predeterminados para ello.

En los siglos XIV y principios del XX toman auge las doctrinas iuspositivitas. Estas doctrinas hacen hincapié en la ley
escrita y codificada, lo demás no existe, solo lo pragmático, surge de la corriente de ajustar el Derecho a las ciencias
exactas por las cual, lo que está prohibido es lo que figura en la ley y si no está en ella es porque no es importante
para la sociedad, por tanto, esta permitido.

Luego de los abusos cometidos en las guerras mundiales, sobre todo en la segunda guerra, donde se generaron
aberraciones como el genocidio judío, muchos autores y juristas que habían abrazado el positivismo, comenzaron a
repensar sus teorías y adaptar conceptos del Derechos natural como por ejemplo Gustav Radbruch quien escribió: “
la ciencia del Derecho natural debe reflexionar nuevamente sobre la milenaria sabiduría que afirma que existe un
Derecho superior a la ley, un Derecho natural, un Derecho racional, según el cual la injusticia es siempre injusticia,
aun cuando se la vacié en las formas de una ley, y ante el cual la sentencia pronunciada de acuerdo a esta ley injusta
no es Derecho, sino lo contrario a Derecho” ( Arbitrariedad legal y Derecho supra legal, Gustav Radbruch Abeledo
Perrot BS AS 1962).

De esta forma se produce el resurgimiento del iusnaturalismo, corriente presente en todas las épocas históricas que
afirma, como vimos, la existencia de principios inmanentes y universales potencialmente conocidos a través de la
razón humana y que acentúa su corriente filosófica sosteniendo que solo va a ser ley la ley que sea justa, y solo va a
ser justa la ley cuando se adecue a estos principios universales que rigen para todos los pueblos en todos los
tiempos.

Síntesis de lo expuesto hasta aquí:

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Unidad 2: Derecho Penal
Derecho Penal: concepto, definición, aspectos, caracteres, función y fines. El Derecho Penal como medio de
control social. La potestad punitiva del Estado. Fundamento. Legitimación. La moral en el ordenamiento
jurídico.

Introducción

Es importante conocer en qué consiste el Derecho Penal, cual es su aporte en el sistema social establecido ya que,
solo conociendo como se inserta en el sistema es posible llegar a tener una noción de la función estatal como ente
controlador y armonizador de las conductas.

En esta unidad se abordan, específicamente, conceptos de las Ciencias Jurídicas, profundizando en algunos puntos
relevantes a fin de que sirva como base de conocimiento al momento de imbuirse estrictamente en la historia de la
pena privativa de la libertad. La idea, es generar conceptos actuales antes de comenzar con la evolución de la pena y
las escuelas penales, con el propósito de que usted, sea capaz de distinguir, al momento del estudio histórico, el
desenvolvimiento que han tenido las concepciones humanas respecto de la delincuencia y de cómo se han ido
modificando los conceptos a lo largo del tiempo. Se espera también que usted pueda sopesar las diferencias de
criterios que han existido sobre las distintas instituciones.

Se tratarán temas como la potestad punitiva del Estado y el Derecho Penal como medio de control social, para que
ahonde en la importancia del Derecho Penal como factor de control y mantenimiento del orden y a su vez del Estado,
como principal responsable de la realización del bien común.

Por último, se realiza una distinción entre el Derecho y la moral, aclarando que si bien son conceptos distintos, el
derecho mucha veces toca conceptos morales debido a que, al momento de legislar, se lo hace sobre un sistema
ético de valores deseados por la sociedad en su conjunto, teniendo en cuenta los principios básicos y fundamentales
en los que se apoya la cultura de una sociedad según lo considerado por ésta como merecedor de una protección
jurídica.
 

Concepto

Antes de conceptualizar el derecho penal, vamos a hacer referencia al derecho en sentido amplio, a fin de
contextualizar su definición.
El Derecho se divide en ramas: por un lado tenemos el Derecho privado, que regula la relación de los individuos entre
sí, donde se acentúa la regulación de la misma por la Autonomía de la Voluntad de las partes, y donde el Estado no
va a tener injerencia, en tanto no se afecte el orden público, la moral o las buenas costumbres.

Por otro lado, tenemos el Derecho público que regula la relación de los particulares con el Estado.

El Derecho Penal, es una de las ramas del Derecho público, que regula la potestad estatal de castigar,
determinando lo que es punible y sus consecuencias.

La razón de ser de esta ubicación, reside en el mayor interés que tiene el Estado en regular y determinar,
cuáles van a ser las conductas que considera como no deseables para el orden social y el poder para
buscar, como fin último de la sociedad, el bien común.

Teniendo en cuenta que, el dictado de Derecho de fondo corre por cuenta del Estado federal y no por parte de las
provincias, tal como estipula el Artículo 75, Inciso 12 de la Constitución Nacional, esto es así, a fin de tener una
legislación homogénea en cuanto a lo que se considera conducta típica y lo que no y a su vez con la imposición de
las sanciones las cuales en nuestro Derecho Penal, son las que figuran en el código Penal de manera taxativa (a
saber: prisión, reclusión, multa e inhabilitación).

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Cuando hablamos de Derecho, debemos asociarlo a postulados de justicia que la sociedad considera valiosos para
conformar su sistema normativo.
 Partiendo de esa base, podríamos decir, que el Derecho Penal determina los postulados de justicia dirigidos a
establecer los delitos y regular su sanción.
Al decir que es derecho público, nos referimos, como ya lo adelantamos, a que su fuente exclusiva es el Estado.
Esto implica que, los particulares por sí mismos, no pueden crear Normas Penales mas allá de las existentes, así
como tampoco pueden escapar de ellas u obviarlas en sus relaciones particulares, como seria el caso de un pacto de
voluntad entre dos sujetos por el cual uno le ocasione un daño al otro y el otro lo consienta libremente -como sucedió
con el caso Meiwes en Berlín Alemania:

Meiwes contactó a un sujeto Bernd Jürgen Brandes por Internet, a fin de comérselo, el sujeto consintió y condujo en
su vehículo hasta la cita donde se realizó este acto de canibalismo.

Por más que ambas personas estaban de acuerdo con el acto, uno quería comerse al otro y el otro quería que lo
comieran, estas personas no pueden escapar del alcance de la norma Penal, por más que incluyamos el
consentimiento de la víctima, porque el Derecho Penal protege al sujeto por más que éste no quiera ser protegido:
por el principio del orden público no puede evadirse una norma Penal

Las normas penales son creadas por el congreso, mediante el mecanismo establecido para la sanción de las leyes y
solo a través de otra ley del congreso pueden ser modificadas.

Como expresáramos antes, el derecho penal es una de las ramas de Derecho público, que pone su atención en los
delitos y las penas, buscando la creación y conservación del orden social. Es importante que usted amplíe su
conocimiento acerca de las distintas definiciones que se han elaborado en torno al derecho penal:

Bramont-Arias Torres, señala que: “el Derecho Penal es un medio de control social que se caracteriza por imponer
sanciones cuando se han cometido acciones graves que atenten contra los bienes jurídicos de mayor valor de la
sociedad.”

Por otra parte, Fontán Balestra lo define como “Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas
bajo amenaza de sanción.” 

Desde la cátedra acordamos con lo expresado por Jiménez de Asúa, quien  sostiene que
“es el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del
Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del
sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora.”

Aspectos del Derecho Penal:

El derecho penal incluye tres aspectos al que nos referiremos:

Objetivo: toma al Derecho Penal como un conjunto de normas jurídicas, cuyo presupuesto de aplicación es el delito y
su consecuencia, la pena. Esto se toma de la posición clásica, a la cual pertenecen juristas como Von Liszt, quien
consideraba al Derecho como un conjunto de reglas establecidas por el Estado, que se asocian al crimen como
hecho y a la pena como legitima consecuencia.

Subjetivo: Es la facultad del Estado para crear o aplicar determinadas sanciones a quienes infringen el Derecho
Penal objetivo.

Científico: tomándolo a decir de Roxin como “una disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización,
elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la  doctrina científica en el campo del Derecho
Penal”

Caracteres:

Las características del derecho penal tiene distintas características, a saber:

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  Es sancionador: ya que no crea bienes jurídicos, sino que se limita a imponer penas para protegerlos.

 Es fragmentario: ya que no se ocupa de todas las formas de ataque al bien jurídicamente tutelado, sino solo
de las más nocivas o de las que mayor menoscabo producen. La intervención punitiva no se realiza frente a
toda situación sino solo a hechos que la ley Penal determina en forma taxativa.

 Es público: debido a que solo es aplicado por el Estado y que la pena no va a ser impuesta en virtud del
interés del ofendido por el delito, sino en razón del interés de la colectividad, además que su regulación
apunta a la relación del Estado con los súbditos o ciudadanos y no de las relaciones entre los propios
individuos.

 Regula conductas humanas: la alteridad es una de las características del Derecho, en general, por lo cual
el Derecho Penal no escapa de esta. El Derecho Penal regula la conducta exterior de los hombres, como
sujeto en sociedad, dirigida al otro.

 Es personalísimo: Esto implica que, sólo aquel que delinque puede cumplir la pena, es decir asumir las
consecuencias de su conducta, no puede ser transmitida a otro por ningún medio y se extingue con la muerte
del delincuente.

 Es normativo: no se encuentra en dentro del campo del ser, es decir, no es asimilable a las ciencias exactas
que determinan en virtud del principio causa y efecto realidades innegables, sino que estamos en el campo
del deber ser esto implica que busca regular la sociedad no explicarla. A tal punto es así, que el Derecho
Penal va evolucionando junto con la sociedad (desgraciadamente, debemos reconocerlo, no al mismo ritmo)
y va plasmando la conciencia social sobre un determinado acto en un momento histórico de acuerdo al ideal
de conducta que tiene esa sociedad para sí misma. No siempre se consideraron conductas réprobas actos
tales como la esclavitud y en algunos lugares al día de hoy se considera que es justa la mutilación y la pena
de muerte para ciertos delitos.

 Es valorativo: Siguiendo con el hilo de pensamiento, decimos que es valorativo y este es un carácter que
deviene del anterior, porque al trabajar dentro del deber ser, su regulación deviene de lo considerado o
estipulado por un grupo social determinado en un momento histórico determinado como moralmente
anhelado.

 Es finalista: como explica Rousseau en el contrato social los individuos restringen voluntariamente su

libertad, cediéndole parte de esta al Estado, a fin de que éste les otorgue la paz y tranquilidad social
esperada. Teniendo en cuenta esto, cuando se estipulan este conjunto de normas de regulación de la
sociedad, sobre todo las normas de Derecho Penal, se persigue objetivos como la tranquilidad y el orden de
la comunidad. Otorgándole la seguridad de que van a poder disfrutar plenamente del ejercicio de sus
Derechos sin alteraciones arbitrarias.

Función del Derecho Penal

Entre sus funciones destacamos las siguientes:

 Función ético social:

El Derecho Penal,  cumple una función de formación de patrones de comportamiento dentro de una sociedad porque,
si bien moral y derecho son cosas distintas, el derecho penal sigue recogiendo un mínimo ético, compuesto de lo que
una comunidad considera como valores universales y fundamentales.
Es así, como el derecho, genera una especia de nómina de conductas no deseadas que permiten conocer las
conductas desvaloradas, que pueden ocasionar una exclusión por parte de la sociedad y de esta manera, el
ciudadano se aparta de la pena, cumpliendo en cierta forma una función pedagógica.

 Función simbólica:

Más allá de la protección de los bienes jurídicos, también fomenta en la opinión pública, la impresión tranquilizadora
de que el Estado está ocupado legislando las conductas que son malas y que va, de esa forma a evitar su comisión.

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  Función psíquico-social:

Funciona, a su vez, como un elemento para aplacar la  alarma social frente a la comisión de un hecho delictivo. Es
una forma de canalizar el instinto de venganza de la sociedad quien reclama una sanción. De esta forma, también
podemos encontrar que el derecho penal encauza la violencia social ante la comisión de un daño, poniéndole un
freno al encono colectivo.

 Función determinadora:

El derecho, tiene que seleccionar aquellos intereses que merecen una pena o que están socialmente valorados y son
merecedores de una protección jurídica.
La pena no debe aplicarse a todo tipo de conductas, sino sólo a aquellas que la sociedad considera merecedoras de
reprobación, ya que el derecho penal tiene que ser el último recurso que tiene el Estado para resolver conflictos
sociales.

 Función de motivación:

Mediante la norma penal, se busca incidir sobre los miembros de una comunidad, para que se abstengan de realizar
comportamientos que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos tutelados. Podemos decir, que a través de
esta amenaza de sanción se busca evitar la mayor comisión de delitos.

Fines:

El Derecho Penal tiene distintos fines, aparte de los generales enunciados anteriormente, que son la seguridad y la
tranquilidad de la comunidad en la cual se aplica.

Así, dependiendo de los fines que tenga y aquello que apunte a proteger el Derecho Penal va a variar en su
morfología.

-Fin social:

Podemos decir que existe un fin social en el Derecho Penal y que este a su vez puede ser individualista o socialista.

En el caso de que el fin social sea individualista (como el caso del Derecho argentino), lo que se va a buscar proteger
serán los intereses individuales de las personas como tales y como miembros de la sociedad.

Por otro lado, el Derecho Penal será socialista, si el valor supremo esta representado por los intereses de la
colectividad (comunismo).    

-Fin político:

En este marco, el Derecho Penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria.
Es liberal cuando, dentro de su esquema se estructura un sistema que otorgue seguridad jurídica frente a lo punible y
sus consecuencias como en el caso de nuestro ordenamiento, lo cual podemos apreciar en el Artículo 19 de la
Constitución Nacional: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

En este artículo yace el germen del sistema liberal, ya que garantiza a los individuos de la sociedad que, salvo que
algo se encuentre específicamente prohibido por la legislación, el Estado no va a entrometerse en el pleno ejercicio
de los Derechos individuales. Este Derecho Penal, presupone la vigencia del principio “no hay delito sin ley previa
que lo castigue”, también específicamente plasmado en el art 18 de la Constitución Nacional, lo que implica que, la
única fuente del Derecho Penal es la ley, la que debe haber sido sancionada de acuerdo a los procedimientos
previamente establecidos para la misma.

Así también  existe el derecho penal autoritario, cuyo objeto de protección van a ser los deberes de los individuos
para con el Estado, prescindiendo del principio de que no hay delito sin ley previa, por lo cual los delitos no tienen
como una fuente la ley y pueden aplicarse las penas por analogía.
A grandes rasgos, podemos decir que, entre los fines del Derecho, se encuentra el principal que es evitar el delito,
esa conducta no deseada, con el objetivo de lograr esa paz social buscada. Cuando el Estado no cumple con la

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función de mantenimiento del orden, se genera un malestar social importante, por lo cual es necesario que el Estado
otorgue garantías a los ciudadanos de que el orden jurídico va a ser respetado, que se va a procurar dentro de lo
posible la integridad de la realización de sus derechos como ciudadanos y a su vez debe garantizar que aquel
ciudadano que comete un delito, va a ser procesado y castigado de acuerdo a la norma vigente, siempre respetando
su derecho de defensa y con todo el marco de garantías constitucionales y derechos humanos. 

El Derecho Penal como medio de control social

Cuando hablamos de control social, nos referimos al control que ejerce la sociedad sobre el hombre como parte de la
misma y tomando como base las relaciones de sus miembros entre sí.

Por naturaleza, el hombre es un ser social, que se encuentra condicionado por este entorno a desenvolverse de
acuerdo a las normas impuestas por la misma a fin de alcanzar su cometido primigenio, que es lograr el desarrollo
colectivo, el bien común.
Así es como surge el derecho penal a fin de lograr el control cuando todos los demás medios han fallado.

El control social se ha desarrollo desde múltiples aspectos ya sea desde la familia, la escuela, la iglesia, etc. que son
instituciones de contención para el individuo, influyendo en su conducta en busca de la paz social e imponiendo
normas de convivencia y de socialización que dan el puntapié inicial en la formación de la personalidad de un sujeto
desde su nacimiento para su vida en sociedad. En este tipo de controles, el estado no manifiesta de manera directa
su carácter represivo sobre las personas, sino que la presión es ejercida por otros individuos o grupos de ellos. Estos
grupos, no aceptan ciertas conductas, y por el contrario las rechazan socialmente, siendo, justamente este rechazo,
el que controla a la persona.

El Derecho constituye uno de los modos de control social, como los mencionados anteriormente, con la diferencia
que en este caso, ya no hablamos de un control social informal, sino de un control social jerarquizado, formalizado y
jurídicamente reglamentado, los cuales se imponen dado su carácter jurídico.

Podemos ver, que el objeto del control social es doble: por un lado, se ve la conducta desviada o valorada
negativamente para la sociedad; y por otro, la respuesta social frente a esta conducta no deseada.

El Derecho Penal, tiene como función principal, proteger a la sociedad, lo cual se logra con medidas que, por un lado
llevan a la separación de aquel considerado como peligroso por el tiempo necesario, a la vez que reincorpora a la
sociedad a aquellos que luego de pasar por el tratamiento adecuado pierden el carácter de peligrosidad.

La potestad punitiva del Estado

El Estado cuenta con el Poder Punitivo como herramienta fundamental, que  constituye la potestad
constitucionalmente legitimada de crear Leyes e Instituciones represivas que garanticen la protección de los derechos
y bienes más importantes de la Nación y de cada ciudadano.

Fundamentos

El Derecho Penal, surge como una necesidad de tutela de una sociedad, frente a quienes atentan contra la paz
social, por ende, su fundamento, radica en el mantenimiento de un orden en una comunidad determinada.

Para asegurar el mencionado orden, el Estado goza en forma exclusiva de ius puniendi que implica la facultad -
deber de castigar las conductas socialmente reprochables.

Legitimación

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Para que podamos decir que un ordenamiento jurídico está legitimado, debemos ver que el poder del cual emana
esté legitimado. Esto quiere decir que, para que podamos hablar de un ordenamiento jurídico aceptado por la
sociedad, debe haber pasado por todos los filtros Constitucionales correspondientes a un Estado de Derecho,
respetando todas las garantías estipuladas para el mismo y a su vez, emanar de los poderes instituidos en forma
democrática para su creación.

Asimismo, esta organización debe ser necesaria para el mantenimiento del orden y con esto nos referimos, a que la
sociedad considere que este tipo de conductas que van a ser sancionadas sean realmente reprochables y no
queridas o aceptadas por ella, para mantener el orden querido para el bien común.

La moral en  el ordenamiento jurídico:

En la antigüedad, moral y derecho penal se encontraban confundidos, siendo así que, las conductas reprochables
eran consideradas símiles al pecado.

A partir de la  corriente de la ilustración esto cambia, produciéndose la escisión de estos dos conceptos. No obstante,
en muchos casos se da que conductas reprimidas por la norma penal, también lo son desde una perspectiva
religiosa. Esto es así, ya que las normas penales representan conceptos éticos de una sociedad determinada.

La primera distinción que debe realizarse entre estos dos conceptos es que, cuando hablamos de moral, nos
estamos refiriendo a una conducta interna para con uno mismo de acuerdo a sus creencias propias, si bien, también
son normas de comportamiento, apuntan a la interioridad del sujeto, en cambio en el Derecho lo importante es la
alteridad, es decir, la exteriorización de la voluntad y los comportamientos del sujeto en cuestión.

Para la moral es reprochable el haber tenido la intención de cometer un hecho amoral, por más que nunca comience
su ejecución; en tanto que el derecho apunta a la realización de comportamientos en forma externa que afecten a la
sociedad.

A continuación, encontrará la síntesis de la segunda unidad:

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Unidad 3: Evolución del derecho penal

Evolución del Derecho Penal. Historia: Antigüedad. Derecho romano. Derecho germano. Derecho canónico.
Derecho Penal europeo hasta mediados del siglo XVIII. Las VII partidas de Alfonso el sabio. Derecho Indiano:
Caracteres. Grado de responsabilidad. Derecho Argentino periodo 1810/1853. El proyecto Tejedor
(1866/1868). El Código de 1886, el Proyecto de Código de 1891, el Proyecto de 1806, el Código de 1922.
Derecho Penal actual.

Introducción:

Esta unidad, es continuación de la anterior, ya que se vuelven a tocar los conceptos expuestos con antelación, pero
desde una perspectiva histórica, vislumbrando sus cambios a lo largo del devenir del tiempo, hasta llegar a la
actualidad.

Las diversas instituciones no aparecen en el mundo por generación espontánea, sino que, son el resultado de una
elaboración continua del pensamiento, influenciadas por situaciones históricas y económicas de un entorno
determinado que, llevadas a la práctica, son sometidas a un procedimiento de prueba- error, por el cual, se puede
vislumbrar cuáles son sus fallas y sus ventajas, para tomar de ella lo bueno y desechar lo malo.

En cada etapa histórica de evolución, se exponen las características esenciales de las que gozaba el Derecho Penal
en cada época y las distintas transformaciones en la concepción de las diversas sociedad. Esto se realiza en forma
escueta, debido a la imposibilidad de ahondar con mayor precisión en las mismas, para no desenfocar el eje de la
materia, que apunta específicamente a la historia de una de las penas en particular establecida por el código Penal,
que es la pena privativa de la libertad.

De igual manera, para llegar a conocer sobre la pena privativa de la libertad, es ineludible para el alumno, saber
reconocer el marco en la que ésta se encuentra comprendida, y nos referimos a que está inserta y regulada por el
Derecho Penal y el Derecho, es un todo en sí mismo que se relaciona, a su vez, con muchas otras disciplinas.

Con este acercamiento, se pretende que el alumno llegue a comprender, con una mayor facilidad, las diversas
concepciones y posturas doctrinarias que surgen a lo largo del tiempo, a la vez que las críticas que sufrieron y que
llevaron a ocasionar cambios en las mismas.

Cambios, que muchas veces configuraron adelantos y evoluciones, que van a seguir produciéndose en el futuro, ya
que no hablamos de una ciencia exacta, sino de una ciencia que por su carácter de ciencia  social,  va  acompañando
el ritmo de cambio de la sociedad en la cual se halla inmersa.

Por esto, debe tenerse en cuenta el pasado, para reconocer las ventajas y desventajas de las distintas modalidades,
de las diversas instituciones que tuvieron aplicación en las comunidades, para observarlas desde un punto de vista
crítico, atento. Así como, tenemos que enfocar nuestra mirada, también, en las instituciones actuales, porque solo
con una mirada objetiva y racional, pueden observarse los defectos y buscar su modificación.

En definitiva, la intención es brindarle las herramientas para que, por sí mismo, pueda realizar este análisis y
proponer soluciones a la problemática actual, con la cual se encontrará indefectiblemente.

Evolución del Derecho Penal. Historia

Antigüedad

El derecho penal, a lo largo del tiempo, ha ido evolucionando y adaptándose a los cambios sociales que se fueron
produciendo con el devenir histórico. El derecho penal, en cuanto leyes sancionatorias de conductas no deseadas, ha
existido desde muy atrás en el tiempo, ya que toda sociedad tenia castigos para los comportamientos indeseables.

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Históricamente, previo a la organización de los Estados, la forma de aplicación de una represión a una conducta
socialmente reprochable, era a través de la venganza. Si bien no podemos decir que estemos hablando de Derecho
Penal, esta fue una de las primeras formas de manifestación de justicia penal, teniendo en cuenta que este tipo de
venganza carecía de un control estatal,  era manejada por el ofendido, o su entorno familiar, según sus propios
parámetros de justicia, quedando el resto de la sociedad indiferente a la misma.

Este tipo de procedimiento, dio lugar a enfrentamientos sangrientos y a un círculo vicioso de nunca acabar, porque la
venganza siempre terminaba siendo más grande que el daño que se había recibido dando lugar, a una venganza de
la venganza.

Con el objetivo de ponerle un fin a la venganza ilimitada, surge un sistema, que si bien hoy, lo vemos como barbárico,
en su momento, implicó un gran adelanto en las instituciones represivas, en cuanto establecía límites a la venganza,
estamos hablando de la ley del talión, respondiendo al principio ojo por ojo, diente por diente, limitaba la respuesta,
impidiendo que ésta fuera un mal superior al anteriormente causado.

Otra forma en que se controlaba la venganza, era a través de la compensación pecuniaria, que implicaba que el
ofensor o la familia de éste, ponían punto final cuando pagaban una cantidad componiendo el daño. Esta ley se
encontraba en el código de Hammurabi (aproximadamente 2000 años antes de Cristo)

Derecho Romano

En el Imperio Romano, podemos distinguir tres momentos: en la monarquía, primera forma que asume el derecho
romano, en el cual, la soberanía estaba representada por el rey, se distingue entre; el Derecho privado, que era
sancionado por el pater familiae, y los delitos de Derecho público, que eran castigados con la ejecución o el pago de
dinero.

En la república, periodo romano caracterizado por un desmembramiento en la soberanía entre el monarca y el

senado, debido al incremento de los delitos de orden público, aparece una posibilidad procesal, que implicaba que el
reo podía elegir que su juicio fuera sometido a la voluntad popular.

Durante el imperio, último periodo romano, en el cual, se elimina el senado y gobierna un  emperador, aumentan las
facultades estatales y el juez toma a su cargo acusación, aporte de pruebas y sentencia.

La venganza privada va desapareciendo bajo la influencia de la iglesia, comenzando un nuevo periodo, donde la
autoridad pública es la encargada de sancionar las ofensas cometidas en contra de lo establecido por las leyes.  Esta
autoridad pública de la que hablamos en este momento histórico, era la que representaba a la divinidad, por esta
razón, muchos hechos leves eran castigados con penas muy severas, porque afectaban cuestiones relacionadas con
la religión, buscando aplacar la ira de la divinidad enardecida por la ofensa.

Derecho germánico

Como en todos los pueblos antiguos, su primer acercamiento a la justicia fue la venganza colectiva, que con el paso
del tiempo, fue evolucionando hacia la composición.

Dentro del proceso penal, existían como medio de prueba el juramento y el juicio de Dios con el combate judicial y la
prueba de fuego, al cual se sometía el acusado y si salía triunfante, era porque Dios lo había ayudado.

Derecho canónico

El derecho canónico, afirma la naturaleza pública del derecho, como sostenía el sistema romano. El poder punitivo
era ejercido en nombre de Dios. En este periodo se confunde el derecho penal con la moral, considerando delitos
conductas que atacaban la ideología eclesiástica. El poder de los jueces, era ilimitado.

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Su aporte más significante, fue la tregua de Dios, que consistía en dar asilo en los templos para evitar la venganza
privada. Esta institución, en sus derivaciones modernas, es lo que hoy se conoce, como derecho de asilo, muy
utilizado en el derecho internacional público.

Derecho Penal europeo hasta mediados del siglo XVIII

En la edad media, las invasiones bárbaras trajeron costumbres jurídicas diferentes, contrapuestas al derecho penal
romano.
A medida que el señor feudal, va fortaleciendo su poder, el derecho se va unificando como fruto de la unión del
antiguo derecho romano y las costumbres bárbaras, a la vez que el derecho canónico, va cobrando fuerza, ya que
ésta era la religión que más se había extendido junto con el imperio romano.
Con la aparición de los glosadores y post-glosadores el Derecho romano comienza a ser estudiado en las
universidades y algunas de sus instituciones, son resucitadas en los pueblos europeos.
Los glosadores, avanzan sobre el Derecho romano a través del corpus iuris de justiniano. Se los denomina
glosadores por las glosas (anotaciones al margen de los textos) que incluían en los textos originales.
Los post-glosadores ampliaron el campo de estudio, incluyendo el derecho consuetudinario romano.

Las VII partidas de Alfonso el sabio

Con las partidas de Alfonso X, un cuerpo normativo y  jurídico de amplia y larga vigencia en Hispanoamérica, hasta el
siglo XIX, donde se establece el carácter público del Derecho Penal, disponiendo que la finalidad de la pena, es la
expiación, es decir, la retribución del mal causado, como medio de intimidación para que el hecho no se repita, la
existencia de personas inimputables; la distinción entre hechos culposos y dolosos y la existencia de hechos
justificados.

Las disposiciones penales de las partidas, se encuentran en la partida VII, completándose con las disposiciones
procesales contenidas en la partida III.

Del derecho español, surge el Derecho indiano, tomando como base las partidas antes mencionadas como se verá
más adelante.

Derecho Penal Liberal:

Cesare Beccaria escribe  “De los delitos y las penas” (1464), obra fundamental del iluminismo en el campo del
Derecho Penal.  Beccaria, no intentaba construir un sistema de Derecho Penal, sino que, su pretensión era más
humilde, ya que, intenta trazar lineamientos para una política criminal, a decir de Jiménez de Asúa, es el primero que
se anima a criticar la ley.

En su libro, Becarria, habla de la filosofía imperante en la época, la denominada “El contrato social” de Rosseau,
quien plasma un tratado  de política que  aborda  principalmente la libertad e igualdad de los hombres bajo un Estado
instituido por medio de un contrato social. Se toma  la constitución de la sociedad como un contrato, en el cual se
produce la cesión de mínimos de libertad a manos del Estado, otorgándole el poder punitivo, a fin de la conservación
de las restantes libertades.

Su crítica produce la reformulación del Derecho Penal, que es la base de lo que hoy se conoce como derecho penal
liberal, resumido en términos de humanización de las penas, abolición de la tortura, igualdad ante la ley, principio de
legalidad, proporcionalidad entre delito y pena, etc.
 

Derecho indiano

El derecho indiano, se aplicó en América en la época de la colonia hasta que, a partir de 1810 comienza la
organización estatal argentina. Este derecho, que tenía como ámbito territorial de competencia los virreinatos,
derivaba de España, adquiriendo particularidades en su aplicación en América.

18
 

Caracteres

Este Derecho era publicista, es decir, pasó de la esfera privada a la esfera pública. Esto implica que ya, no solamente
se va a investigar y juzgar un delito cuando este sea denunciado, sino que, también, estaba dentro de las funciones
del juez, investigar de oficio, esto es tomado de la partida VI del Derecho castellano.

Recién con el advenimiento de los reyes católicos, este tipo de corriente comienza a tomar auge, ya que, se
comienza a legislar más y de forma más coherente, esforzándose por que las leyes fueran aplicadas a la vez que
había un gran respaldo a los jueces reales, por ellos enviados, para castigar los delitos.

Era inquisitivo: La justicia, fue investida por la corona, para tomar la iniciativa en los procesos de  investigación de los
delitos públicos y en la aplicación de los castigos.

El tormento, era usado no como castigo, sino en la etapa probatoria, a fin de obtener la declaración, era un medio de
prueba y tenía una exhaustiva reglamentación. Entre nosotros, el uso del tormento no fue frecuente y llego a ser
excepcional en las últimas décadas del periodo indiano. Fue abolido por la asamblea del año 1813.

Arbitrio Judicial: El derecho penal de la época admitía dos procedimientos distintos para la determinación de las
penas: la vía legal y la vía judicial. La fijación de la pena por el juez, podía tener lugar en dos casos; cuando la ley no
establecía pena alguna, determinando que el delito debía ser castigado de acuerdo a la justicia; o cuando, estando
señalada la pena legal, permitía al juez disminuirla aumentarla o quitarla de acuerdo a las circunstancias de la
persona, tiempo y lugar que habían rodeado el hecho. Este arbitrio judicial, permitía a los jueces facultades para la
adecuación de la pena a circunstancias concretas, haciendo con sus sentencias fuentes significativas de Derecho
Penal.

Grados de responsabilidad.
 
Como hemos explicado, actualmente existe la tipicidad, que implica que los hechos delictivos están estipulados
taxativamente en el código Penal, también en el mismo podemos encontrar las circunstancias atenuantes o
agravantes de ese mismo hecho.

En la época que nos ocupa no fue así, pero si existían normas legales que establecían criterios, para que los jueces
apreciaran y valoraran determinadas situaciones, como decía la Partida VII en la cual se establecía:

“Examinar deben los jueces, cuando quieren dar juicio criminal contra alguno, que persona es aquella contra quien lo
dan; si es ciervo, o libre, o hidalgo, u hombre de villa, o de aldea, o si es mozo, o mancebo, o viejo; porque mas
severamente deben castigar al siervo, que al libre; y al hombre vil, que al hidalgo, y al mancebo que al viejo, ni al
mozo…

Y si por ventura, el que hubiese errado fuere menor de diez años y medio, no le deben dar ninguna pena.

Y si fuese mayor de esta edad, y menor de diez y siete años, devenle mitigar la pena que darían a los otros mayores 
por tal delito.
Además deben tener en cuenta los jueces, las personas de aquellos contra quienes fue cometido el delito; porque
mayor pena merece aquel que delinquió contra su señor, o contra su padre, o contra su superior, o contra su amigo,
que si lo hiciese contra otro que no tuviese ninguno de estos deudos.

Y aun deben tener en cuenta el tiempo, y el lugar, en que fueren cometidos los delitos. Porque si el delito que han de
castigar es muy frecuente en el lugar a la sazón, deben entonces hacer severo escarmiento, para que los hombres se
guarden de hacerlo. Y aun decimos, que deben tener en cuenta el tiempo además. Porque mayor pena debe tener
aquel que comete el delito de noche, que no el que lo hace de día; porque de noche pueden nacer muchos peligros
por ende y muchos males.

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 Además deben tener  en cuenta el lugar donde cometen el delito, porque mayor pena merece aquel que delinque en
la iglesia, o en casa del rey, o en lugar donde juzgan los alcaldes, o en casa de algún amigo, que se fío de él, que si
lo hiciese en otro lugar. Y aun debe ser considerada la manera como fue cometido el delito. Porque mayor pena
merece el que mata a otro a traición, o de modo leve, que si lo mata en pelea, o de otra manera: y mas cruelmente
deben ser castigados los ladrones, que los que hurtan a escondidas.

Además deben tener en cuenta cual es el delito, si es grande o pequeño. Y aun deben considerar, cuando dan pena
pecuniaria, si aquel a quien la dan o la mandan a dar, es pobre o rico. Porque menor pena deben dar al pobre, que al
rico: esto, para que manden cosa que pueda ser cumplida. Y después que los jueces hubieran considerado
detalladamente todas estas cosas sobredichas, pueden aumentar, o disminuir, o quitar la pena, según entendieren
que es justo, y lo deben hacer.”[1]

Muchos factores atenuantes como, por ejemplo, la embriaguez, quedaba fuera de los enunciados en las partidas,
pero luego se fueron  agregando por vía de la jurisprudencia que, partiendo de los principios de la moralidad cristiana,
supo sacar conclusiones precisas sobre la mayor o menor  responsabilidad.

Derecho Argentino periodo 1810/1853:

Luego de la revolución de 1810, junto con las normas de derecho indiano que subsistían como legislación común,
comienzan a aparecer leyes especiales, sancionadas por los gobiernos provinciales con vigencia local, lo que generó
un variado panorama normativo.

El antecedente normativo más importante en este periodo a nivel Nacional, está dado por la asamblea del año 1813,
que se convoca a fin de dictar una constitución Nacional, tarea que se vio truncada por la falta de acuerdo entre las
provincias.

Asimismo, en este marco, dicha asamblea crea una serie de leyes  que marcan un importante precedente en nuestro
país, tales como: la ley de libertad de vientre, por la cual los hijos de esclavos nacidos a partir de ese momento pasan
a ser libres; se suprimen las instituciones de la mita y yanaconazgo como así también la utilización de azotes y
tormentos en las investigaciones; se suprimen los títulos de nobleza y se dicta un reglamento para la Administración
de Justicia.

El proyecto Tejedor (1866/1868):

En el año 1864, el Poder Ejecutivo Nacional, encomienda al Dr. Carlos Tejedor, la redacción de un proyecto de
Código Penal.

Tejedor, lo redacta tomando como fuentes el Código Bavaro de 1813 y el Código Peruano de 1862, adoptando la
división tripartita de las infracciones Penales en: crímenes, delitos y contravenciones. Consagra expresamente el
principio “nullum crimen, nulla poena sine lege” (que implica que no hay delito, sin ley previa que lo pene) y el
principio procesal del “non bis in idem” (que nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por un mismo
hecho).

El proyecto, no fue sancionado como código Nacional, pero en virtud de la autorización contenida en el artículo 108
de la Constitución Nacional, fue adoptado como Código Penal por ocho provincias.

El Código de 1886, el Proyecto de Código de 1891, el Proyecto de 1806, el Código de 1922:

El Congreso, sanciona sobre la base del proyecto Tejedor, el primer Código Penal Argentino, que comienza a regir a
partir de 1887, que no tuvo muchos avances respecto de su antecesor. De éste Código, podemos mencionar que,
suprime la distinción entre crímenes y delitos. Tuvo muy buena aceptación, a pesar de los defectos que lo aquejaban,
por lo cual con posterioridad, fue objeto de sucesivas reformas.

En 1981, se elabora un nuevo código que llenaba vacíos sobre la aplicación del derecho en el espacio y el tiempo,
declara el carácter supletorio del código Penal respecto de las leyes especiales, previó la libertad condicional y reglas
sobre concurso de delitos, manteniendo la pena de muerte. Este Proyecto, sólo logra la aprobación de la cámara de
diputados, por lo que, no llega a ser sancionado.
20
El Proyecto de 1906, sigue la orientación del proyecto anterior. Tampoco logra sanción y recibe varias críticas por
partes de los positivistas.

El proyecto del 17, recibe sanción en 1921 y entra a regir en 1922. Este nuevo Código, nace en pleno auge de la
Escuela Positivista. El mismo, mantiene la culpabilidad  como fundamento de la responsabilidad Penal, incorpora la
libertad condicional, la condena condicional, las medidas aplicables a inimputables, así como, circunstancias
atenuantes y agravantes de la pena

Derecho Penal actual:

En la actualidad el Derecho Penal, esta imbuido en un conjunto de garantías Constitucionales plasmadas en la

Constitución y Tratados Internacionales ratificados por nuestro país y en los códigos de fondo y procedimiento,
denotando, una gran evolución en materia de Derechos humanos, que ya, no miran al reo como un objeto en el
proceso, sino, como un ciudadano inocente hasta que se demuestre lo contrario, y para demostrarlo, el Estado
deberá reunir las pruebas de cargo y de descargo pertinentes, que fundamente la acusación y que otorguen al juez la
certeza positiva sobre la comisión del hecho y la participación del imputado.

A más de esto, en todo el periodo de ejecución, se deben respetar sus Derechos como personas y se establece un
sistema de ejecución penitenciaria, que si bien, muchas veces en la realidad, se encuentran dificultades en su
cumplimiento, busca que se cumpla la manda Constitucional en la última parte del artículo 18 que establece que: “Las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que ella exija, hará responsable al juez
que la autorice.” 
 
A continuación, encontrará una síntesis de la unidad:

21
Estimado alumno, hemos llegado al final del primer módulo, esperamos que el desarrollo del mismo haya sido
favorable a su entendimiento, teniendo una sensibilización hacia estos temas referidos a una introducción a la
Historia y fundamentos de la Pena Privativa de la Libertad, de necesario abordaje para su futuro desenvolvimiento
como Licenciado en Educación en Contextos de Encierro. Lo invitamos a continuar con su reflexión acerca de los
temas planteados. Contando siempre con nuestro apoyo a través de la mensajería que proporciona la plataforma.

Referencias Bibliográficas: ¿Esto no debería ser parte de los materiales?

 Manual de Derecho Penal parte general; Autor: Ricardo C. Núñez; Editorial: Marcos Lerner; Editora Córdoba;
Año de edición 1987.
 Suma Teológica; Autor: Santo Tomas de Aquino; Cuestión 90, 91, 92.
 http://es.wikipedia.org/wiki/Ley
 Arbitrariedad legal y Derecho supra legal; Autor: Gustav Radbruch; Editorial: Abeledo Perrot BS AS; Año de
edición: 1962
 Derecho Penal parte general tomo 1 fundamentos. La estructura del delito- Claus Roxin primera edición –
Civitas 1997
 La ley y el delito; Autor: Jiménez de Asúa, Luis; Editorial Sudamericana.  Buenos Aires. Año de Edición:
1967.
 Manual de Derecho Penal parte general; Autor: Ricardo C. Nuñez; Editorial: Marcos Lerner; Editora Córdoba;
Año de edición 1987.
 Lecciones de Derecho Penal Parte General, impartidas por Javier Villa Stein a la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima.
 Compendio de Derecho Natural; Autor: Camilo Tale; Córdoba, Año 1991.
 Derecho Penal Argentino; Autor: Abelardo Levaggi; Editorial: Perrot-Buenos Aires.
 Manual de Derecho Penal parte general; Autor: Ricardo C. Nuñez; Editorial: Marcos Lerner; Editora Córdoba;
Año de edición 1987.

[1] Derecho Penal Argentino; Autor: Abelardo Levaggi; Editorial: Perrot-Buenos Aires

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