Diego P.

Fernández Arroyo
(coordinador)

DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
DE LOS ESTADOS
DEL MERCOSUR
ARGENTINA, BRASIL, PARAGUAY, URUGUAY

Autores:
Fernando Aguirre Ramírez
Jorge R. Albornoz
Nádia de Araújo
Miguel Armando
Adriana Dreyzin de Klor
Diego P. Fernández Arroyo
Cecilia Fresnedo de Aguirre
Delia Lipszyc
Claudia Lima Marques
María Blanca Noodt Taquela
Beatriz Pallares
Roberto Ruiz Díaz Labrano
Amalia Uriondo de Martinoli
Eduardo Vescovi
Prólogos:
Erik Jayme y Didier Opertti Badán

ZAVALÍA
Editor
 Sección III
Derecho aplicable

© Copyright 2003, by Víctor P. de Zavalía S.A.

Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Diseño de tapa: Gustavo Pedroza
Corrección: Inés Oliveira
Composición: Silvana Ferraro

Impreso en la Argentina
Queda hecho el depósito que indica la ley 11.723

ISBN: 950-572-626-0
 258 DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO (COORDINADOR)

ciente preeminencia de la designación del juez competente sobre la co-

Capítulo 6 rrelativa determinación del derecho aplicable (cuya forma más radical
pasaba por afirmar que cada juez debía aplicar su propia ley, eliminan-
Aspectos generales del sector del derecho aplicable do así el problema del "conflicto de leyes"), la aparición de normas ma-
teriales de DlPr y la atención cada vez mayor que los jueces daban a las
Cecilia Fresnedo de Aguirre llamadas normas de policía. Casi treinta años después, esas tendencias
se han confirmado y desarrollado sus propios perfiles, pintando un pa-
norama del DlPr ciertamente multifacético. Todavía en 1995, en su mag-
nífico curso general en la misma Academia, Erik Jayme identificaba co-
mo tendencias fundamentales del "DlPr postmoderno" el rol esencial de
los aspectos procesales del mismo y la materialización de las soluciones.

202. En los tres capítulos anteriores vimos cómo opera y qué conse-
cuencias tiene la determinación del juez competente para resolver un ca-
I. El pluralismo de métodos
so de DlPr. La misma ubicación del sector de la jurisdicción antes que el
sector del derecho aplicable indica nuestro respeto a la objetividad de la
201. Ya hemos señalado, en más de una ocasión, que la concepción
primera tendencia anunciada. Así que ahora vamos a centrarnos en las
de DIPr imperante durante mucho tiempo circunscribía éste únicamente
tendencias que tienen que ver con el derecho aplicable. Para ello es ne-
a las cuestiones que ahora englobamos en el-sector del derecho aplica-
cesario partir de dos nociones básicas, relacionadas entre sí. Tal vez la
ble. Pero en realidad tal concepción era aun más limitada, ya que no só-
más importante pase por considerar que la modificación de las concep-
lo veía en el DIPr únicamente problemas de derecho aplicable (remitien-
ciones elementales del sector del derecho aplicable no sólo se concreta
do los aspectos "procesales" a un rincón residual de "materias afines"
en la materialización fuera de la norma de conflicto (en su doble vertien-
-ver por ejemplo el sin embargo importantísimo DIPr de Werner Goldsch-
te: soluciones materiales especiales e imperatividad de algunas solucio-
midt-), sino que además se pensaba en una única norma de DIPr: la lla-
nes materiales nacionales -leyes de policía-), sino que la propia norma
mada norma indirecta, más conocida como norma de conflicto. Es decir,
de conflicto ha sufrido una notable metamorfosis a través de los proce-
un solo problema (la determinación del derecho aplicable) y una sola me-
todología (la indirecta), eran las características esenciales del DIPr clásico. sos de especialización, materialización y flexibilización (González Cam-
pos, Audit, Rodríguez Mateos).
Pero hace bastante tiempo, en 1973, Henri Batiffol impartió un cur-
La otra cuestión elemental que es preciso dejar aclarada desde un
so que devino famoso en la Academia de Derecho Internacional de La
principio es que todos los sistemas de DlPr vigentes en el mundo actual,
Haya referido, precisamente, al pluralismo de métodos en el DIPr, como
con sus componentes autónomos y heterónomos (convencionales e ins-
respuesta a las-"discusiones que se han desarrollado 1 particularmente
titucionales), reflejan la pluralidad metodológica aludida. Es cierto que,
desde hace una quincena de años". La intención del autor fue llamar la
en general, se mantiene un acusado protagonismo del método indirecto
atención acerca de que la determinación del derecho aplicable a una si-
o de atribución (Solari). Pero, como veremos, en los sistemas de DlPr
tuación privada internacional no estaba exclusivamente basada, como se
concebidos en las últimas décadas, las normas de conflicto (ya sea que
venía predicando tradicionalmente, en las normas indirectas. Por el con-
trario, advertía la existencia de tres tendencias básicas que de algún mo- se las considere individualmente o en conjunto) ya no responden a los
do venían conspirando contra la exclusividad de aquel modelo: ia ere- parámetros clásicos. Este matiz es fundamental; no incluirlo es dar una
 ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE 259
visión errada de la realidad. Dicho de otro modo, cuando afirmamos
que "se mantiene un acusado protagonismo del método indirecto" de-
bemos tener muy en cuenta que la norma jurídica mediante la cual se
concreta dicho método ha cambiado forma y función. De ahí que en rea-
lidad, siendo rigurosos, no hay tal "mantenimiento". Sí resulta cierto, en
cambio, que las normas materiales de DIPr siguen siendo de carácter
excepcional, ya que sólo regulan algunas materias, y que aun en dichas
materias, no puede prescindirse del sistema de conflicto cuando la re-
gulación material resulta insuficiente (Opertti). Es por eso que no co-
rresponde enfrentar las reglas de conflicto a las materiales, porque estas
últimas tienen una función complementaria o de colaboración con las
primeras (Solari).
II. El método indirecto de elección o de atribución
1. Descripción
203. La idea de base del método de atribución, tal como lo planteara
hace más de un siglo y medio Friedrich K. Savigny, consiste en localizar
idealmente una relación jurídica geográficamente dispersa en un solo or-
denamiento, a fin de que las normas internas de éste brinden la regula-
ción de aquélla. La hipótesis es entonces la de una relación que está vin-
culada con dos o más ordenamientos jurídicos que, como lógicamente
no pueden aplicarse todos a la vez, queda sometida a uno de ellos.
El problema inmediato que surge es el del mecanismo para elegir tal
derecho. Según Savigny, cada relación jurídica tiene un elemento nuclear,
característico, y donde éste se encuentra puede considerarse localizada
toda la relación y, por lo tanto, procede la aplicación del derecho de ese
lugar. Admitiendo que esto sea así, el siguiente problema es quién deter-
mina cuál es la "sede" de cada categoría. Para Savigny la respuesta a esta
pregunta es unívoca ya que la sede se corresponde con la propia natura-
leza de cada categoría, siendo pasible, en consecuencia, de una determi-
nación común para todas las naciones, ló que debía desembocar en una
"armonía internacional de soluciones". Por eso, él mismo designa la sede
de una serie de relaciones jurídicas, con pretensiones de validez univer-
260 DIECO P. FERNÁNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
sal. Sin embargo, como el devenir histórico ha demostrado, los criterios
de vinculación entre la relación jurídica y el derecho aplicable establea-
dos por cada legislador varían. Para dar un ejemplo muy básico, en al-
gunos ordenamientos se considera aplicable a las cuestiones personales
(como la capacidad) el derecho de la nacionalidad de la persona, mien-
tras que en otros se aplica la ley de su domicilio. Debe tenerse en cuen-
ta, no obstante, que, como ha quedado planteado desde el inicio de es-
ta obra, la enorme cantidad de convenciones sobre derecho aplicable
vigentes ha mitigado parcialmente ese desencuentro.
204. Señalado lo anterior, podemos decir que el método indirecto se
manifiesta a través de la norma de conflicto, de colisión o indirecta, la
cual no contiene una regulación material de la categoría o supuesto, sino
que indica -a través de un elemento denominado punto de conexión-
cuál será el derecho material aplicable a la misma. Atribuye competencia
a uno de los muchos ordenamientos jurídicos existentes, para regular la
categoría o supuesto a que refiere; elige uno entre esos varios derechos
que podrían resultar aplicables al supuesto. Las normas indirectas "per-
miten escoger dentro de la diversidad", mientras que las normas materia-
les "crean un único derecho sustantivo aplicable dentro del marco inter-
nacional previamente delimitado con el auxilio de técnicas propias del
sistema de conflicto" (Opertti).
2. La eventual aplicación del derecho extranjero
205. El supuesto básico para la aplicación del derecho extranjero es
que exista un sistema de conflicto (Solari) y que la norma de conflicto
aplicable se remita a él. En un sistema material de DIPr no puede darse
la aplicación del derecho extranjero,-ya que se trata de normas que regu-
lan directamente la categoría, o dicho en otras palabras, que contienen
ellas mismas la regulación de la categoría. La norma de conflicto, a tra-
vés "del punto de conexión, determina'cuálesei derecho material nacio-
nal aplicable para regular la correspondiente categoría. Ese derecho ma-
terial que resulta' aplicable en virtud de la norma de conflicto será, según
los casos, el propio del juez o un-derecho-extranjero, dependiendo de

ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE 261
dónde se realice el punto de conexión previsto en la norma. Por ejemplo,
si la norma de conflicto aplicable establece que ''La capacidad de las per-
sonas se rige por las leyes de su domicilio" (art. 1 TMDCI de 1889, coin-
cidente con la solución de 1940), la determinación del derecho material
nacional competente para regular la categoría dependerá del lugar donde
se realice el punto de conexión domicilio. Si la persona está domiciliada
en el mismo Estado del juez, éste aplicará su propio derecho interno, es
decir, será su propio CC el que le indicará a qué edad adquiere la capaci-
dad esa persona y todos los demás elementos relativos a la capacidad o
incapacidad de la persona. En cambio si el individuo está domiciliado en
un Estado extranjero, el juez va a tener que consultar el derecho material
interno de dicho Estado, que para él resulta ser derecho extranjero, para
saber a qué edad adquiere capacidad la persona en cuestión.
Si de lo que se trata es de establecer la validez o nulidad de un matri-
monio y resulta aplicable, por ejemplo, el Apéndice del CC uruguayo
(norma de conflicto de la dimensión autónoma), que establece en su art.
2395 que "la ley del lugar de la celebración de! matrimonio rige la ca-
pacidad de las personas para contraerlo y la forma, existencia y validez
del acto matrimonial", cuál será el derecho material aplicable al caso, y
si el mismo es el derecho propio del juez o un derecho extranjero, depen-
derá del lugar donde se haya celebrado ese matrimonio.
206. Frente a la necesidad práctica de lograr la continuidad jurídica
para que pueda funcionar el "commercium internacional", es necesario
aplicar derecho extranjero. Pero dada la vigencia del principio de la ex-
clusividad, ¿a qué título se aplica ese derecho extranjero? En el pasado
se han dado distintas respuestas a este interrogante, a través de distintas
teorías, como la teoría del hecho, la teoría del derecho, la teoría de los
derechos adquiridos y las teorías de la incorporación y de la recreación
como variantes de la teoría llamada del derecho propio.
La teoría del hecho parte de la base de que como el derecho extran-
jero no es coercible en el Estado del juez, ya que carece de imperium fue-
ra del territorio del Estado que lo dictó -principio de la exclusividad-,
no puede ser aplicado allí como derecho. Afirma Henri Batiffol que el
derecho extranjero es un elemento de hecho del proceso, porque "se pre-
senta al juez como exterior a las órdenes del legislador a nombre del cual
262 DIECO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
él imparte justicia", careciendo del imperium que ese derecho tiene en su
país, en el Estado donde fue dictado. Esta teoría es sólo aparentemente
válida, ya que si bien en un sentido amplio el derecho, sea nacional o ex-
tranjero, puede ser considerado como un hecho social, cuando contra-
ponemos los conceptos de hecho y de derecho es evidente que el derecho
-ya sea nacional o extranjero- es ciertamente derecho. La idea de consi-
derar al derecho extranjero como un elemento de hecho se opone a la es-
tructura lógica del concepto mismo de derecho.
El argumento de Batiffol de que el derecho extranjero no es coercible
en el Estado del juez, de que es exterior a las órdenes del legislador a
nombre del cual éste imparte justicia (el legislador de su propio Estado),
confirma el carácter de "extranjero" de ese derecho, pero no su condición
de "hecho". Por otra parte, el derecho extranjero adquiere su imperativo
a través de la norma de conflicto del foro que le atribuyó competencia.
Dicha norma de conflicto le está reconociendo su propia naturaleza de
"derecho" a esa ley material a la que le atribuye competencia, al estable-
cer, por ejemplo, que la capacidad se regula por la "ley" del domicilio, la
validez del matrimonio por la "ley" del lugar de su celebración, los bie-
nes por la "ley" del lugar de su situación, los contratos por la "ley" del
lugar de su cumplimiento, etc. (Yasseen). Es entonces en virtud de esta
norma de conflicto que le atribuye competencia, que la determina como
derecho material aplicable, que la norma material extranjera adquiere
imperium dentro del Estado del juez; es el propio sistema de conflicto del
juez el que le da imperium a ese derecho material extranjero remitido por
la norma de conflicto, dentro del territorio del Estado del juez.
En consecuencia, el derecho extranjero que en el Estado al que perte-
nece sin duda es derecho y como tal es coercible, deviene coercible tam-
bién en el Estado del juez que lo aplica, en virtud de la norma de con-
flicto del orden jurídico de dicho juez, independientemente de que la
referida norma de conflicto sea de fuente nacional o internacional. O sea
que esa norma de conflicto que le atribuye competencia a ese derecho
extranjero, dándole imperatividad, no es en blanco como pretenden los
partidarios de la teoría del derecho propio, sino que contiene una refe-
rencia precisa a un determinado derecho, a través de un punto de cone-
xión, y si ese punto de conexión se realiza en un Estado extranjero, la
propia norma de conflicto es la que le está atribuyendo competencia a
 264 DIECO P. FERNÁNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE 263

rehusarse legítimamente a aplicar leyes extranjeras (...); tienen que abs-

ese derecho extranjero, que debe ser aplicado de oficio, preceptivamente
tenerse de regular por sus propias leyes aquellas relaciones que, por su
por el juez.
naturaleza, deben depender de la autoridad de las leyes extranjeras".
Otro argumento que utiliza Batiffol para fundar la teoría del hecho es
La teoría de los derechos adquiridos surge con la doctrina angloame-
que es un principio esencial que el juez conoce el derecho (tura novit cu-
ricana, particularmente con Story, Dicey y Beale, como respuesta al in-
ria), lo cual no ocurre respecto del derecho extranjero: es imposible supo-
terrogante de a qué título se aplica el derecho extranjero en el Estado de!
ner que el juez conoce todos los derechos materiales de todos los Estados.
foro. Los autores referidos sostienen básicamente que el juez no aplica
Este argumento también es rebatible. Con respecto al derecho extranjero,
el derecho extranjero, sino que simplemente respeta los derechos debi-
el principio iura novit curia tiene un alcance distinto al que tiene respec-
damente adquiridos bajo la vigencia de éste. Pretenden explicar por qué
to al derecho propio: ese conocimiento no es general y a priori como son
se aplica-derecho extranjero dentro de las fronteras de otro Estado con
respecto al derecho interno, sino particular y a posteriori. El conocimien-
soberanía absoluta, y lo hacen a partir de la distinción entre el derecho
to del derecho extranjero que se pretende por parte de! juez no es global
extranjero objetivo (normas jurídicas extranjeras) y los derechos extran-
y anticipado, sino parcial -se concreta al punto litigioso- y a posteriori
jeros subjetivos que las personas adquieren en virtud de dichas normas.
-una vez planteado el caso- (Solari). La máxima iura novit curia se tra-
La crítica que ha merecido esta teoría es que no es posible aceptar un de-
duce en la práctica en una obligación de conocer el derecho al momento
recho subjetivo si no es aceptando la regla objetiva en que el mismo se
de juzgar (Yasseen). Los medios de que dispone el juez para lograr su co-
funda, y en la medida en que ésta lo establezca (Alfonsín).
metido son diversos, como veremos más adelante. Sostiene Batiffol que el
Otro intento de respuesta al interrogante referido lo constituye la teo-
juez actúa como un sociólogo respecto del derecho extranjero, limitándo-
ría del derecho propio. El argumento básico de la misma es que la impe-
se a constatar los hechos: qué normas se aplican en ese Estado a esa ca-
ratividad del derecho extranjero en el Estado del foro le es dada por la
tegoría, si están vigentes, cómo se interpretan, etc. O sea que la actitud
propia norma de conflicto del juez, que no regula directamente la rela-
del juez frente al derecho extranjero no es la misma que frente a su dere-
ción, sino que es una disposición en blanco, que llena su contenido con
cho material nacional. Cabría preguntarse por qué esta teoría que tiene
una norma material que puede ser nacional o extranjera. Al incorporar-
argumentos tan poco sólidos del punto de vista lógico-jurídico, ha teni-
se a esa norma en blanco, el derecho extranjero pasa a ser derecho pro-
do tanto éxito; y la respuesta parecería encontrarse en sus ventajas prác-
pio del juez, y se aplica a ese título. ¿Cómo se realiza esa transformación
ticas indudables (ver Cap. 8.III).
en derecho propio? Hay dos variantes dentro de la teoría del derecho
La teoría del derecho parte de la idea savignyana de que todos los de-
propio: la teoría de la incorporación y la teoría de la recreación. La teo-
rechos están en un pie de igualdad, entonces aquel que resulte compe-
ría de la incorporación se basa en que el juez lo que hace es incorporar
tente para regular la relación jurídica extranacional en virtud de la nor-
la solución que había dado el legislador extranjero en esa mención en
ma de conflicto, será aplicado por el juez como derecho. Es precisamente
blanco que contiene la norma de conflicto, y que debe ser llenada según
en virtud de la regla de conflicto que el derecho extranjero es aplicado
la clave dada por el punto de conexión. La norma a que se refiere el pun-
como tal; la regla de conflicto constituye pues el título de la aplicación
to de conexión, ya sea nacional o extranjera, se incorpora al texto de la
de ese derecho (Yasseen). El axioma savignyano que establece que la re-
norma de conflicto del juez, y por eso se aplica como derecho propio.
lación jurídica debe ser regulada por el mismo derecho en todas partes
Esta teoría es ficticia: significaría Ja. absorción por cada derecho nacio-
presupone el principio de la extraterritorialidad de las leyes, y por tanto
nal del. conjunto de sistemas jurídicos del mundo. La teoría de la incor-
la aplicación del derecho de un Estado en el territorio de otro. También
poración es contraria al sentido profundo del DIPr, el cual, está fundado
Mancini, al igual que los demás autores clásicos que asumieron una po-
en el.reconocimiento recíproco de los Estados y sus órdenes jurídicos
sición internacionalista, sostuvo que los Estados soberanos "no pueden
 ASPECTOS GENERAUS DEL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE 265
(Zajtay). Si las reglas del DIPr dan competencia a un derecho extranje-
ro es porque reconocen su existencia, y en ciertas circunstancias prefie-
ren su aplicación a la de la lex fori. La teoría de la recreación se basa en
que el juez lo que hace es recrear el derecho extranjero al fallar, por lo
cual la norma extranjera no se incorpora a la nacional, sino que sirve de
modelo para la creación de una norma propia de contenido igual al de
la extranjera.
A su turno, Werner Goldschmidt, concibe la teoría del uso jurídico en
los siguientes términos: "si se declara aplicable a una controversia un de-
recho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con
el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cu-
yo derecho ha sido declarado aplicable". Para Goldschmidt "es vital-
mente distinto aplicar derecho propio y 'aplicar' derecho extranjero".
Tal vez porque como sagazmente apuntara Carrillo Salcedo, "el derecho
extranjero es derecho... pero extranjero".
3. Determinación concreta del derecho extranjero aplicable
207. El propio DIPr contiene normas que proporcionan al juez los
mecanismos para cumplir con el mandato de los arts. 2 de los Protoco-
los adicionales a los TM de 1889 y de 1940, art. 2 de la Convención in-
teramericana sobre normas generales de 1979, art. 525.3 del CGP y art.
1 del Convenio argentino-uruguayo de 1980, de aplicar el derecho ex-
tranjero de oficio, y en su caso tal como lo harían los jueces del Estado
al que pertenece la norma. Los Protocolos adicionales a los TM de
1889 y de 1940, arts. 5 y 6 respectivamente, consagran la obligación de
los gobiernos de los Estados parte "a transmitirse recíprocamente dos
ejemplares auténticos de las leyes vigentes y de las que posteriormente
se sancionen en sus respectivos países". No obstante, esta fórmula ha
resultado inoperante en la práctica por carecerse del imprescindible
apoyo de órganos a cargo de la remisión y sistematización de esas in-
formaciones (Tellechea).
208. La Convención interamericana sobre prueba e información acer-
ca del derecho extranjero (CLDLP LT), vigente en los cuatro Estados merco-
266 DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
sureños, ha sido criticada en cuanto a su título (Parra Aranguren, Telle-
chea), por cuanto el término "prueba" no es adecuado ni se corresponde
con la concepción seguida por esta Convención y por la Convención inte-
ramericana sobre normas generales de atribuirle naturaleza jurídica y no
fáctica al derecho extranjero. La Convención establece en su art. 2 la
obligación de las autoridades de cada uno de los Estados parte de pro-
porcionar a las autoridades de los demás que lo solicitaren, "los elemen-
tos de prueba e informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal
de su derecho". Obviamente la información no puede limitarse al texto
de las normas y a su vigencia, pues para poder el juez cumplir con el
mandato del art. 2 de la Convención interamericana sobre normas gene-
rales y textos análogos, de aplicar el derecho extranjero "tal como lo ha-
rían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable" (de acuerdo a
la teoría de Goldschmidt), deberá conocer las distintas interpretaciones
que la doctrina y la jurisprudencia de ese Estado dan a ese derecho ex-
tranjero aplicable.
La Convención adopta un criterio amplio en cuanto a los medios de
prueba admitidos: "cualquiera de los medios de prueba idóneos previs-
tos, tanto por la ley del Estado requirente como del Estado requerido"
(art. 3). A continuación, el mismo artículo enumera de manera no taxa-
tiva los medios idóneos a los efectos de la Convención: la prueba docu-
mental, la prueba pericial y los informes del Estado requerido, sin atri-
buirles apriorísticamente mayor o menor importancia según el tipo de
prueba de que se trate. Esta solución coincide con la recomendación de
Zajtay, quien sostiene que sería erróneo atribuir una prioridad absoluta
a uno u otro de los diferentes medios de prueba empleados en materia
de derecho extranjero, ya que su valor es relativo y depende de las cir-
cunstancias en las cuales esos medios sean aplicados. Con respecto a la
prueba pericial, resulta comparable la apreciación de Fernández Rozas
y Sánchez Lorenzo, quienes afirman que:
"(...) no cabe duda de que la prueba pericial debe ser objeto de mayor
sospecha que ia prueba documental, por la eventual 'imparcialidad' de
uno de los peritos cuyo concurso solicita, pero también remunera, la
parte interesada. De ahí que deba extremarse el control de la capacidad
e independencia del perito, e incluso deba tenderse al nombramiento li-

ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE 267
bre del perito por el juez, teniendo en cuenta las garantías de capaci-
dad e independencia que ofrece".
El art. 4 de la Convención establece que son las autoridades jurisdic-
cionales las que pueden solicitar los informes a que refiere el art. 3, inc. c.
O sea que los pedidos de informes cursados al Estado requerido sobre el
texto, vigencia, sentido y alcance legal de determinados aspectos de su
derecho, corresponde en principio solamente a las autoridades jurisdic-
cionales del Estado requirente, no a los particulares. Estos tienen sí la
posibilidad de utilizar los medios previstos en los incisos a y b del art. 3
(prueba documental y pericial). Nótese que la referencia a "autoridades
jurisdiccionales" es más amplia que "autoridades judiciales", ya que in-
cluye a cualquiera que desarrolle una actividad jurisdiccional, lo cual
implica que se trata de órganos independientes y con potestad de fallar
con autoridad de cosa juzgada (Tellechea); en palabras de Opertti, "to-
da autoridad que actúe como verdadero tribunal de justicia". El inc. 2
del art. 4 autoriza a los Estados parte a "extender la aplicación de esta
Convención a la petición de informes de otras autoridades". Señala Te-
llechea que esta es una "solución flexible, que permite beneficiar a todos
los aplicadores de la ley extranjera con el más eficaz de los procedimien-
tos previstos de cooperación informativa."
El art. 5 establece los requisitos que preceptivamente deberán contener
las solicitudes de informes. El inc. a exige que se indique cuál es la auto-
ridad de la que proviene la solicitud; lo cual tiene su explicación en lo es-
tablecido en el art. 4, que establece que sólo las autoridades jurisdiccio-
nales podrán solicitar los informes a los que refiere el art. 3, inc. c. El inc.
c del art. 5 "excluye en su parte final toda posibilidad de calificar 'lex fo-
ri', debiéndose en cambio determinar la solución aplicable por la califica-
ción que realice el Estado requerido" (Tellechea). Respecto a este punto,
Alfonsín sostiene:
"Si todas las normas indirectas de derecho privado internacional seña-
laran con precisión la norma extranjera de derecho privado que se debe
aplicar, bastaría una sola calificación de la relación extranacional para
descubrir a la vez cuál norma del derecho privado internacional y cuál
norma del derecho privado extranjero son las aplicables a la relación".
268 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
"Pero como las normas indirectas suelen señalar tal o cual derecho ex-
tranjero sin otra especificación, prácticamente serán necesarias dos cali-
ficaciones sucesivas de la relación para descubrir cuál es la norma ex-
tranjera de derecho privado que debemos aplicarle."
La primera calificación de la relación extranacional debe ser efectua-
da conforme la técnica del derecho privado internacional aplicable, para
determinar cuál norma de ese derecho debe aplicarse; la segunda debe
realizarse una vez concluida la primera y por consiguiente cuando ya se
ha determinado cuál es el derecho privado nacional aplicable. Esta segun-
da calificación, que tiene por finalidad determinar qué norma específica
de ese orden jurídico remitido por la norma de conflicto debe regular en
definitiva la relación, debe realizarse conforme la técnica de ese orden ju-
rídico remitido. O sea que la calificación siempre debe ser in ordine.
El art. 6 establece por un lado la obligación de los Estados de respon-
der a las consultas formuladas por los demás Estados parte; pero por
otro, el carácter de no vinculante de la respuesta. Esta solicitud tiene co-
mo finalidad facilitar la cooperación en esta materia, ya que al no que-
dar obligado el Estado que brinda la información a aplicar el derecho se-
gún el contenido de la respuesta proporcionada, el Estado requerido
estará mejor dispuesto a brindar la información que se le solicite (Telle-
chea). Por su parte la autoridad jurisdiccional que solicitó la informa-
ción, no estará obligada "a aplicar o hacer aplicar el derecho según el
contenido de la respuesta recibida" (art. 6, inc. 3), salvaguardándose así
la independencia de los jueces. El art. 10 establece dos excepciones a la
obligación de los Estados parte de responder a las consultas que les for-
mularen otros Estados parte: I o ) que los interesados del Estado requeri-
do estuvieren afectados por la cuestión que diere origen a la petición de
información; 2o) que la respuesta pudiere afectar su seguridad o sobera-
nía. Las solicitudes de informes sólo podrán ser diligenciadas de una de
las dos formas previstas por el art. 7: 1) "directamente por las autorida-
des jurisdiccionales" o 2) "a través de la autoridad central del Estado re-
quirente, a la correspondiente autoridad central del Estado requerido".
209. Como ya vimos, el Convenio uruguayo-argentino sobre aplica-
ción e información del derecho extranjero, ratificado por Uruguay por
 ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE 269
Ley N° 15.109 del 17/3/1981 y por Argentina por Ley N° 22.411 del
27/2/1981, que entró en vigencia el 12/5/1981, fecha en que se intercam-
biaron los respectivos instrumentos de ratificación en Montevideo, sinte-
tiza en pocos artículos la doctrina consagrada en los textos de las Conven-
ciones interamericanas de Montevideo de 1979 (Tellechea) ya analizadas.
4. Falencias del método de atribución y correcciones
210. En general, puede decirse que el método de atribución tiene dos
falencias de fondo: una tiene que ver con su carácter más o menos mecá-
nico o automático, insensible a buena parte de las particularidades del ca-
so concreto, y la otra hace referencia ai hecho de que en virtud de dicho
método se termina aplicando una ley estatal concebida para supuestos
homogéneos (con todos sus elementos vinculados a tal ordenamiento) a
casos que no lo son. Todo esto por no mencionar la justa crítica -mucho
más aguda- al defasaje existente entre sistemas (muchísimos en el mun-
do) que se basan en el método de atribución, y los escasos casos concre-
tos en los cuales realmente se aplica derecho extranjero, ya sea por la de-
sidia o comodidad de los jueces o por los mecanismos para evitar tal
aplicación que brindan los propios sistemas (Juenger). Desde la perspec-
tiva del análisis económico del derecho, se ha criticado la ineficiencia que
supone la puesta en práctica de un método que puede llevar a la difícil y
costosa aplicación del derecho extranjero (Garcimartín Alférez).
211. Con un carácter más particular, ha habido tres impugnaciones
muy concretas. La primera criticaba la generalidad de las categorías a las
que se refieren los diferentes supuestos de hecho, extremo que impediría
la necesaria adecuación a las especificidades de cada subespecie. Hoy
por hoy, tal crítica ha perdido un poca su razón de ser, toda vez que tan-
to las normas indirectas estatales como las convencionales han sufrido
un notable proceso de especialización (como sucede, por ejemplo, en
materia de contratos). Si algunos Estados siguen aferrados a normas in-
directas-generales o generalísimas no puede decirse que sea por culpa de
la metodología sino de la desidia de sus autoridades para adoptar nor-
mas más especializadas.: '< ••'.'-',
270 DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
212. La segunda impugnación se dirigía a la rigidez del mecanismo de
localización del derecho aplicable, la cual, al ser predeterminada por el
legislador para todos los casos posibles, impedía al juez la realización de
cualquier ajuste al caso concreto. Así, el juez de cualquier país del MER-
COSUR debería aplicar a la sucesión el derecho del país del último do-
micilio del causante aunque vea que el caso está claramente más vincu-
lado con otro ordenamiento y que el último domicilio se presenta como
un dato totalmente irrelevante en el caso concreto. Esta crítica sigue
siendo muy válida al día de hoy, ya que los sistemas de DIPr del MER-
COSUR se siguen moviendo en parámetros de una gran rigidez. Sin em-
bargo, el derecho comparado y la propia obra de codificación interame-
ricana muestran claros indicios de una tendencia hacia la flexibilidad de
las soluciones, entendiendo como tal la adecuación de la respuesta al caso
concreto.
La mejor manera de conseguir ese resultado es otorgando a los parti-
culares la posibilidad de elegir, libremente y de común acuerdo, el dere-
cho aplicable al caso, ya que nadie mejor que las partes para saber qué
derecho puede resultar el más apropiado para regir la relación que ellas
entablan; en este sentido, existe una clara tendencia a nivel internacio-
nal favorable a ampliar el margen de la autonomía de la voluntad (ver
Cap. 1.IV.5). Otra forma de lograr una buena adecuación pasa por otor-
gar un papel más relevante en la tarea de localización al juez del caso, lo
que se consigue a través de la utilización de fórmulas abiertas que orde-
nan la aplicación del derecho del Estado "más estrechamente vinculado"
con el caso, o que presenta con éste "la relación más significativa".
En materia de contratos internacionales, la conjunción de ambas for-
mas (es decir, autonomía de la voluntad y, en su defecto, vínculos más
estrechos) está presente en muchísimos sistemas de DIPr del mundo,
siendo la fórmula adoptada por la Convención interamericana sobre de-
recho aplicable a los contratos internacionales (México, 1994) vigente
en México y Venezuela, por la Ley venezolana de DIPr (1998) y por el
Proyecto argentino de DIPr (1999). Para la responsabilidad extracon-
tractual y, en particular, para la que se deriva de accidentes de circula-
ción, la flexibilidad para determinar el derecho aplicable en lugar de la
aplicación mecánica de la tradicional regla de la ley del lugar de la pro-
ducción del hecho dañoso (del accidente) ha sido la carta de presenta-
 ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE 271
ción de la llamada "revolución (norte)americana", a partir del famoso
caso "Babcock el Jackson", fallado por la Corte Suprema de Nueva
York en 1963. De allí, ha tenido una gran repercusión mundial, como lo
demuestra la Convención de La Haya de 1971 sobre ley aplicable a los
accidentes de circulación por carretera y, en nuestro ámbito, el Protoco-
lo mercosureño de San Luis sobre accidentes de tránsito.
En la Ley suiza de DIPr (1987), la flexibilidad tiene alcance general,
ya que su art. 15 consagra la llamada cláusula de excepción sin limita-
ción material, en los siguientes términos:
"El derecho designado por la presente ley excepcionalmente no es apli-
cable si, a la vista del conjunto de circunstancias, es evidente que la
causa no tiene un vínculo bien determinado con ese derecho y que se
encuentra en una relación mucho más estrecha con otro derecho".
213. La tercera crítica particular se centraba en la supuesta neutrali-
dad del método, ya que en cierta medida el legislador se desentendería
del resultado concreto de la localización al utilizar fórmulas apriorísti-
cas aplicables a todos los casos. La crítica iba dirigida entonces a la fal-
ta de preocupación por la realización de los valores materiales presentes
en el ordenamiento: si cualquier derecho puede resultar aplicable es muy
difícil que la solución concreta del caso se compadezca con tales valores.
Haciendo un esfuerzo de síntesis, debe señalarse, en primer lugar, que
siempre existe al menos una mínima valoración por parte del legislador
al momento de establecer los criterios de localización para cada norma
indirecta (como pasa por ejemplo con la opción entre el domicilio y la
nacionalidad para regular las cuestiones personales). Sin embargo, es
bien cierto que un sistema de localización pergeñado bajo pautas más o
menos clásicas no atiende suficientemente a las exigencias materiales del
ordenamiento. Pero, para casos extremos, siempre queda a mano el re-
curso al orden público. Para otros supuestos, el legislador puede usar di-
versos mecanismos para favorecer determinado resultado material sin
abandonar el método indirecto, como es el de las "normas de conflicto
materialmente orientadas" (Boggiano). Del mismo modo, la utilización
de conexiones alternativas se ha revelado como una vía apropiada para
idéntico fin. Estas metodologías se pueden contrastar, dentro del ámbi-
272 DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
to interamericano, en la Convención sobre obligaciones alimentarias de
la CIDIP IV, donde la intención del "legislador" es claramente favorecer
la obtención de alimentos (Santos Belandro).
III. Elementos de la norma indirecta
1. Estática y dinámica de la norma indirecta
214. Si analizamos la norma indirecta (o norma de conflicto) desde el
punto de vista de su estructura, encontramos que -al igual que toda nor-
ma legal-ésta contiene dos elementos: la categoría, supuesto o tipo legal,
que "enuncia el objeto de la norma", el "conjunto de relaciones jurídicas
regulado por la disposición", y la disposición o consecuencia jurídica,
que "enuncia la regulación o derecho inherente a la categoría" (Aifon-
sín). Pero dentro de la disposición aparece un elemento típico, caracterís-
tico de la norma indirecta, el punto de conexión, que es "la circunstancia
del caso gracias a la cual podemos identificar el derecho aplicable"
(Goldschmidt), es el elemento que oficia como clave para determinar el
derecho material aplicable a la categoría. Tálice señala que es dentro del
supuesto de hecho de la norma donde aparece inserta la nota de extran-
jería, de internacionalidad, de extranacionalidad.
215. El funcionamiento de la norma indirecta plantea diferentes pro-
blemas, algunos comunes a toda norma legal, y otros específicos de las
normas indirectas o de conflicto (Pérez Vera). Este proceso de aplicación
de las normas indirectas, su funcionamiento mismo, puede dividirse bá-
sicamente en dos momentos o etapas: I o ) la calificación de la relación ju-
rídica, y 2o) la determinación del derecho material aplicable. La califica-
ción es la operación tendente a, ubicar la relación jurídica dentro de una
única categoría, o supuesto normativo, o tipo legal. Esto nos permite de-
terminar qué norma concreta del sistema de DIPr del foro va a regular
la relación jurídica-de que se trata. La segunda operación, la llamada de-
terminación del derecho material aplicable, nos conduce (a través del
punto de conexión) a la regulación material concreta de la relación jurí-
dica: La calificación conecta la relación jurídica con la norma indirecta,