| Grupos y la Clausula de la Igual Proteccién' | OWEN Fiss El principio de apoyo a los grupos desaventajados. Incorporando el concepto de grupos desaventajados dentro del derecho Tratando de formular una nueva teorfa acerca de la Cldusula cons- titucional sobre la Igual Proteccién, consideraré la misma, fundamen- talmente, como una cldusula destinada a dar proteccién a los grupos de raza negra.” En parte, esta perspectiva puede vincularse a la inten- cién original de quienes redactaron dicha Cléusula -ella fue vista, ante todo, como un medio de proteger a los afroamericanos frente a la ac- cién estacal hostil, La Clausula de la Igual Proteccién (utilizando citcunloquios similares a los que se utilizaban en las cléusulas sobre la esclavitud, en la Constitucién previa a la guerra civil) utiliza prete- rentemente la palabra «personas» en lugar de «afroamericanos».” La vaguedad de la palabra elegida para describir a los protegidos ayuda a que también otros grupos invoquen la proteccién constitucional; y se- guramente esta posibilidad también formaba parte de aquella inten- cién originaria. De todos modos, la generalidad del término no exclu- ye la posibilidad de que articulemos una teorfa acerca de cud! era la referencia primaria de la Cléusula -una teorfa que diga que los afroa- mericanos eran los principales beneficiarios de la misma, que la preo- cupacién fundamental de dicha norma fue la de asegurar el bienestar de los miembros de este grupo. No es slo Ja intencién original lo que explica mi punto de parti- : da. Me baso también en el modo en que los tribunales han utilizado la Cléusula. Ningéin grupo recibié, a partir de la misma, una protec- cién tan intensa como la que recibieron los afroamericanos. Cual-138 DERECHO Y GRUPOS DESAVENTAIADOS quier teorfa que se formule al respecto debe poder dar cuenta de este dato. Posiblemente, ademas, y como una cuestién psicolégica, la raza provee el paradigma a partir del cual, normalmente, los jueces toman sus decisiones al aplicar la Cléusula. Asf, resulta habitual que los ma- gistrados razonen sobre las demandas de igual proteccién comparan- do el caso en cuestin cun casos similares que pueden aparecer en ma- teria racial. Del mismo modo, las limitaciones y dificultades propias del principio ancidiscriminacorio emergen més claramente cuando se utiliza dicho principio para evaluar las précticas estatales que afectan a los grupos de raza negra Partiendo de esta perspectiva, fundamentalmente racial, me re- sulta dificil construir una interpretaci6n general de la Cléusula de la Igual Proteccién como la que fue construida por Tussman y tenBroek,’ quienes partieron de un rechazo de la idea de que existan clases na- turales ~esto es, grupos que tengan una idencidad y una existencia se- paradas del resto. En Estados Unidos exiscen clases naturales o gru- pos sociales de ese tipo, y el de los afroamericanos es uno de ellos. Ellos son vistos como un grupo; se ven a sf mismos como un grupo; su identidad se encuentra definida, en buena medida, por la perte- nencia a tal grupo; su estatus social esté vinculado al de su grupo; y gran parte de nuestra manera de actuar, tanto institucional como per- sonal, esté basada en este tipo de perspectiva. Utilizo el término «grupo» para referirme a un grupo social, y segtin enriendo, un grupo social es mas que una serie de individuos que, por tomar un ejemplo extremo, se encuentran, por azar, en la misma esquina, en el mismo momento. Tal como empleo el término, un grupo social tiene ocras dos caracteristicas. Por un lado, el grupo constituye una entidad (aunque no implique un cuerpo fisico). Esto significa que el grupo tiene una existencia distinta de la de sus miembros, que tiene una identidad propia. Es posible, asi, hablar del grupo sin refericse a los miembros particulares que lo componen. Por otro lado, el grupo se distingue por la condicién de la interdepen- dencia. Esto es, le identidad y el bienestar de los miembros del gru- po y la identidad y el bienescar del grupo se encuentran intertelacio- nados. Los miembros de] grupo se autoidentifican -explican quiénes son~ retiriéndose a su condicién de miembros del grupo; y su estacusGrupos y la Clausula de la Igual Proteccién, 139 resulta determinado en parte por el estatus del grupo. Es por ello por lo que los afroamericanos libres del perfodo anterior a la guerca civil los Dred Scotes—* no eran realmente libres, ni podian serlo jamas mientras la insticucién de la esclavitud siguieta existiendo.’ Del mis- mo modo, el bienestar y el estacus del grupo se determinaba con refe- rencia al bienestar y el estatus de los miembros del grupo. Tal vez la emancipacién de un esclavo —Ia presencia de un Frederick Douglass~ no altere sustancialmente el bienestar o el estatus del grupo; pero si hubiera suficientes Frederick Douglass, o si la mayor parte de los afto- americanos alcanzara su estatus, entonces seguramente el estatus de los afroamericanos como grupo social resultaria modificado. Esta es la raz6n por a cual los afroamericanos libres significaron una amenaza para la instituci6n de la esclavitud. Més atin, la identidad y la existen- cia del grupo en tanto entidad dependen en parte del hecho de que sus miembros individuales se identifiquen a sf mismos como pertenecien- tes al grupo. Si una cantidad suficiente de individuos deja de idenciti- carse como perteneciente a un determinado grupo (como ocurre en los procesos de asimilacién), entonces la propia identidad y la exiscencia separada del grupo -como entidad concreca~ llegan a su fin. Serfa ¢l primero en admitir que erabajar con el concepto de grupo resulta problematic, y mucho mas que hacerlo con el concepto de individuo, por ejemplo. En algunos casos, en efecto, resulta extrema- damente dificil determinar si ciertos sujetos en particular son miem- bros 0 no del grupo; o si una determinada serie de personas constitu- ye un grupo social.° Debo admitit, ademas, que mi definicién de un grupo social, y en particular la condicidn de interdependencia citada, complica las cosas en lugar de simplificarlas, De todos modos, estas dificultades no demuestran la ilegitimidad de esta categoria ni niega la validez o importancia de la idea. Sélo difuminan los extremos. Asi- mismo, la realidad actual de los grupos sociales no deberia verse os- curecida por un compromiso con la idea de una «sociedad sin clases», © por la ética individualista —el ideal de considerar a las personas como individuos ances que como miembros de algiin grupo. Aun si la Cléusula de la Igual Proteccién fuese considerada como un medio * Nombre de un esclavo que litigé judicialmence por su libertad. N. del T.140 DERECHO Y GRUPOS DESAVENTAJADOS para promover o alcanzar estos ideales individualistas (aunque no es- toy seguro de que deba considerarse de ese modo), no habria razon para que la misma ~en tanto instrumento para la construccién de una «buena sociedad»— sea construida como gobernada por dicho ideal. Tampoco existe una razén adecuada para asumir que en 1868, 0 ac- tualmente, se concreté el ideal de la «buena sociedad». Concebir a los afroamericanos como un grupo social constituye el primer paso en la formulacién de un principio adecuado en esta drea. Debemos ser conscientes, ademas, de que los afroamericanos conscitu- yen un grupo social muy particular. Como grupo, tiene otras dos ca- racteristicas fundamentales, a la hora de entender la funcién y el alcance de la Cléusula de la Igual Proteccién. La primera es que los afroamericanos se encuentran en una posicién socioeconémica muy mala (en términos de bienestar material s6lo se encuentran detras de los indios americanos), y ademas han estado ocupando dicha posicién durante siglos. En algtin sentido, podria decirse que constituyen, en Norteamérica, una clase inferior permanente. Son estas dos caracterfs- ticas —la posicién ocupada por el grupo, y el tiempo durante el cual el mismo ha ocupado dicha posicién— lo que justifica que se defiendan los esfuerzos por mejorar el estatus del grupo. Esta redistribucién po- dria encontrar fundamento en una teorfa sobre la compensacién —los afroamericanos, como grupo, fueron situados por otros en dicha posi- cidn, por lo que son acreedores a medidas redistributivas destinadas a compensarlos por tal situacién. Esta deuda, entonces, es vista como debida por la sociedad, otra vez considerada colectivamente.” De todos modos, la estrategia redistributiva no necesita apoyarse en esta idea de compensacién, no necesita mirar exclusivamente ha- cia el pasado (aunque la discriminacién del pasado explicarfa en par- te la identidad o el estatus de los afroamericanos en tanco grupo). La estrategia redistributiva podria ser la expresin de una ética contraria a todo sistema de castas entendido como un sistema que resulta in- deseable para cualquier grupo social, en tanto implica la subordina- cién del grupo por un perfodo extenso de tiempo.° ¢Cudl es, podria preguntarse, la justificacién de esta inverpretacién? No estoy seguro de que sea apropiado formular esta pregunta que significa empujar la investigacién todavia més alla, tratando de buscar una justificaciénGrupos y la Cléusula de la Igual Proteecion 141 para cal ética. Los puntos de vista diferentes acerca de cémo deberia organizarse la sociedad, pueden ser tan irreductibles como los puntos de vista acerca de cémo deberia tratarse a cada individuo, por ejem- plo, con dignidad. Sin embargo, si esta investigacién de segundo or- den resulta apropiada, entonces podriamos recurrit a una diversidad de razones, que no nos exigen utilizar la nocién de compensacién. Asi, los cambios en la estructura jerarquica de la sociedad —la elimi- naci6n del sistema de castas~ podria encontrar su justificacién como formas de @) preservar la paz social; +) mantener !a comunidad como una comunidad, esto ¢s, como un todo cohesionado; ¢) permitir el més pleno desarrollo de los miembros individuales del grupo subordina- do, individuos que, de lo contrario, podrian ver su estatus inferior como un techo a sus aspiraciones y logros. No es sélo el nivel socioeconémico de los afroamericanos como grupo lo que explica el peculiar lugar que les corresponde dentro de una teorfa sobre la igual proteccién. Se debe, también, a su condicién politica. El poder politico de los afroamericanos se encuentra fuerte- mente restringido. Durante los dos tiltimos siglos el poder de este grupo fue restringido de los modos més directos, por ejemplo, a tra- vés de la privacién de sus derechos politicos. La fuerza electoral de los afroamericanos no es equivalente a su mtimero. Esta situacin resulté modificada después de la concesién de derechos que siguié a la ley so- bre derechos de voto, de 1965, pero atin existen limitaciones estruc- curales del poder politico del grupo.” Estas limitaciones han emergido de otras tres fuentes adicionales, las cuales han actuado en forma al- ternativa o acumulativa, encontrandose, en todo caso, vinculadas en- tre sf. Una de las fuentes de tal debilidad se debe al hecho de que los afroamericanos constituyen una minorfa numérica; la segunda es su nivel econdmico, su posicién como clase inferior permanente; y la ter cera es que, en tanto minoria «discreta e insular», los aftoamericanos son objeto del «prejuicio» de los demés, esto es, sujetos del miedo y el odio, lo cual provoca que les resulte dificil formar coaliciones y alian- zas con otros grupos (como los blancos pobres) y contribuye a que los demés les inflijan dafios o los utilicen como chivo expiatorio."” Recientemente, en algunas ciudades, las desventajas derivadas del ntimero resultaron eliminadas. En tales lugares, los afroamericanos142 DERECHO ¥ GRUPOS DESAVENTAJADOS legaron a contar con una mayorfa propia dentro del ayuntamiento de Ja ciudad, 0 incluso pudieron nombrar un intendente de su raza. Se- ria erténeo, sin embargo, generalizar a partir de estas situaciones. Ellas constituyen la excepcién y no la regla, por !o que no podrian re- gir la formulacién de una teoria general sobre la Cldusula de la Igual Proteccién. Mas atin, estas insticuciones politicas dominadas por los aftoamericanos —el ayuntamiento de la ciudad, la incendencia— deben ser contextualizadas. Entre tales consideraciones contextuales debe tomarse en cuenta, por ejemplo, el hecho de que los blancos do- minan las instituciones extrapoliticas —los bancos, las flbricas, la po- licia~ que limitan severamente el poder de los aftoamericanos en aquellas insticuciones politicas. Por otta parte, los blancos contindan teniendo una posicién dominance en las instituciones politicas nacio- nales, como el Congreso o la presidencia, donde reside, decisivamen- te, el poder politico norceamericano. De lo dicho se deriva que, a pesar de los cambios demogréficos que se han producido en algunas ciudades, resulta apropiado ver a los aftoamericanos como un grupo que atin se encuentra relativamente desprovisto de poder en la arena politica, algo que, a mi juicio, jus~ tifica que exista un interés judicial especial a su favor. Cuando, a re- sultas del proceso politico, se aprueba una ley que dafia a los afto- americanos, la habicual objecién a un resultado mayoritario que se presenta contra el control judicial de constitucionalidad —la objecién que rechaza Ja posibilidad de que esos «nueve individuos» reempla- cen con su punto de vista el punto de vista de «la gente>— tiene poca fuerza. Ello, porque la actuacién del poder judicial podrfa ser vista como una intervencién destinada a amplificar la voz de la minoria sin poder; como una forma de rectificar la injusticia del proceso polt- tico. La necesidad de esta rectificacién, entonces, pasa a depender del hecho de que la ley dafia el interés del grupo de los afroamericanos un juicio que, indudablemente, resulta dificil de hacer cuando to- mamos el punto de vista grupal, debido a que implica unificar pun- tos de vista que, por ejemplo, pueden estar en conflicto entre si. Es importante destacar, de todos modos, que la necesidad de esta recti- ficacin no se vincula a la pregunta de si esta ley incorpora una clasi- ficacién, racial o de otto tipo. Resulta suficiente comprobar que la leyGrupos y la Clausula de la Igual Proteccion 1 tiene el efecto de dafiar a los afroamericanos. La rectificacién tampoco deberfa limicarse a cuestiones de «precisién», es decir, Ia responsabi- lidad judicial debe ir més allé de cuidar, simplemente, de que las ins- tituciones politicas no produzcan normas imprecisas. La debilidad propia de la situacién politica de los afroamericanos debe llevar a que el poder judicial examine también cules son los fines que se es cogen; porque es probable que, en tales elecciones, los intereses de los afroamericanos, en tanto grupo, no sean tomados en cuenta del modo apropiado. El logro de objetivos como la reduccién de los costes del transporte (un objetivo que parece propio de los planes de distribu- cida destinados a los estudiantes dentro de cada distrito escolar), o el contar con los estudiantes més brillantes (un objetivo que podria ex- plicar la exigencia de que el alumno obtenga una determinada califi- caci6n en los exémenes tipo LSAT) son constitucionalmente permisi- bles en el sentido de que no exisce una regla conscicucional sustantiva (o una regia impliciea decrés de alguna otra) que impida que el Esta- do asuma tales propésitos. Sin embargo, estos objetivos de maximi- zacién tampoco se encuentran constitucionalmente exigidos, por lo que existe la posibilidad de que no sean tomados como /o fines a se- guir si se procura tomar en cuenta adecuadamente los intereses de los afroamericanos, esto es, si las autoridades respectivas procuran pres- tar atencién suficiente a las necesidades, deseos y puntos de vista pro- pios de este grupo con poco poder. La injusticia del proceso politico debe ser corregida y tal vez, en liltima instancia, dicha tarea deba recaer en el poder judicial. Pero esta afirmacién no nos dice en modo alguno qué es, especificamente, lo que deberfa decidir la justicia en cada caso concrero, al intentar am- plificar la voz de la minoria sin poder, 0 cémo deberia quedar el pro- cedimiento politico, una vez corregido. Un proceso politico justo se- fa aquel en el cual los afroamericanos tuvieran més voz que la que hoy tienen de hecho, pero no necesariamente un proceso que asegu- rase la victoria de los afroamericanos en sus reclamos. (En el mejor de Los casos, este tipo de demandas podria requerir la adopcién de ciertos resultados sustantivos, para mejorar la posicién del grupo dentro del proceso politico, por ejemplo, incrementar el ntimero de abogados atroamericanos dada la importancia que tienen los aboga-144 DERECHO Y GRUPOS DESAVENTAJADOS dos dentro del proceso politico, 0 favorecer un cierto disefio en los distvicos electorales para mejorar la suerte de los aftoamericanos en tanto grupo). Peto esta teoria procesal que se concentra en Ja situa- cidn del escaso poder politico de los afroamericanos no necesita ac- tuar en solitario. Puede pensarse en la adopcidn de estandares més sustantivos en relacién con otras de las caracterfsticas propias de este tipo de grupos, como su prolongada subordinacién. E] estacus politi- co de este grupo justifica ciertas elecciones institucionales, por ejem- plo, nuestra apertura frente a la posibilidad de que estas «nueve per- sonas» reemplacen con su juicio (sobre medios y fines) la voluntad de «el pueblo». La posicién socioeconémica del grupo nos provee de una justificacién adicional de este activismo en manos de los jueces, y tam- bién determina el contenido de tal activismo —mejorar el nivel del grupo Por fo tanto, mi argumento es que hay que tener en cuenta tres caracteristicas relevantes de los aftoamericanos a la hora de formular una teorfa sobre la igual proteccién: a) constituyen un grupo social; }) el grupo ha estado en una situacién de subordinacién prolongada; cel poder politico del grupo se encuentra severamente limitado. Los afroamericanos constituyen lo que podria Hamarse un grupo espe- cialmente desaventajado, por lo que examinaré la Cléusula de la Igual Proteccién como proteccién especial de este tipo de grupos. El grupo de los afroamericanos constituye el procoripo de grupo protegido, pero no es el tinico grupo merecedor de grupos sociales que. en la medida en que participen de caracter‘sticas como las sefaladas ~sometimiento perpetuo, poder politico limica- do-, también deberian ser considerados como grupos desaventajados y merecedores de proteccién. La Cléusula de la [gual Proteccién pro- cege a todos los grupos que se encuentren especialmente desaventaja~ dos, y no sélo 2 los aftoamericanos. La preocupaci6n general por el tratamienco igual, tanto como la palabra «persona» que aparece en la Clausula, permice y probablemente requiere la generalidad de esta cobertura. roreccién, Existen otros Algunos de estos grupos con desventajas especiales pueden ser definidos a partir de caracterisricas que no tienen una rafz biolégica Pi q y que no son inmutables; la Cldusula puede proceger a algunos gruposGrupos y la Cldusula de la Igual Proteccion us lingiifsticos, oa grupos de extranjeros. Ms atin, los cribunales, en sus decisiones, pueden desarrollar estindares de proteccién variables,'' es decir, se puede tolerar en ciertos casos algunas précticas que desfavo- recen a algiin grupo, pero no se puede tolerarlas si el grupo es uno de estos grupos distintivamente desaventajados. Por ejemplo, ¢! grupo de los judios o el de las mujeres pueden recibir una proteccién menor de la que reciben los indios americanos, pero sin dejar de ser merece- dores de una proteccién especial. Finalmente, estas protecciones judi- ciales pueden ser limitadas en el tiempo. A cravés de un proceso de asimilaci6n, el grupo puede dejar de existir, o aun si el grupo continda existiendo, puede ocurtir que su posicién politica 0 socioeconémica mejore de modo tal que deje de enconcrarse en la condicién de grapo especialmente desaventajado."” Todo esto significa que los tribunales tendrfan cierta libertad a la hora de identificar a los grupos protegidos por la Clausula de la Igual Proteccién. De todos modos, entiendo que serfa un error utilizar esta flexibilidad para extender la proteccién a clases que podrfan conside- rarse artificiales, esto es, clases de personas agrupadas a partir de una clasificacién realizada por una ley o una cierta practica estatal. Asi, por ejemplo, las clases creadas a partir de una categorizacién imposi- tiva (aquellos que tengan ingresos entre tal y tal cantidad) o partie de la concesién de licencias (los fabricantes de leche enriquecida).'” Por definiciéa, esas clases no tienen una entidad o existencia social inde- pendiente, y en el caso de que le rengan carecen de la condicién de inrerdependencia. Es dificil, si no imposible, llevar a cabo una esti- macién acerca de su nivel socioeconémico o de su poder politico (mas alld del hecho de que han perdido una cierta batalla legistativa) En el caso en que esto sea cierto, no se justifica ni la redistcibucién ni la intervencién judicial en su beneficio. No se erata de que esos argu- mentos no sean persuasivos, sino de que los mismos no son int-ligi- bles. Asi, el principio destinado a proteger a las grupos mas desaven- tajados no deberfa verse como destinado a producir una mayor igualdad, salvo en un sentido: el principio ayuda a que algunos me- joren su situacién en la medida en que otorga una proteccién especial a los grupos especialmente desaventajados, pero no va a proveer de una proteccion especial a las clases artificiales, aquellas meramente crea-146 DERECHO ¥ GRUPOS DESAVENTAJADOS: das a través de las normas legales o las prdcticas del Estado. El princi- pio ancidiscriminacorio se propone proteger también a estos grupos, aunque en la realidad ellos casi nunca reciban esa proteccién (dada la permisibilidad propia del esténdar de andlisis judicial un andlisis de mera racionalidad~ que se requiere pata esos casos). La naturaleza de la accién prohibida El concepto de prdctica que perjudica a un grupo Algunas practicas o leyes estatales pueden verse simplemente como tun error porque empeoran la condicién propia de codos los grupos y personas en forma igualitaria, Bstas précticas y normas no parecen constituir el principal objeto de preocupacién de la Clausula de la Igual Protecci6n. La igualdad es una idea relativa. La preocupacién constitucional, més bien, parece estar dirigida a aquellas leyes o pric- ticas que afectan especialmente a un grupo desaventajado. Tales leyes pueden favorecet el bienestar general de la sociedad (o de las clases mejor posicionadas), 0 dejar la situacién tal como estaba; lo que im- porta, sin embargo, es la ley o la prictica que agrava (0 perpetua) la posicién subordinada de un grupo especialmente desaventajado. Esto @s lo que resulta prohibido por la Cléusula de la Igual Proceccién. Implicita en esta interpretacién de lo que la Cléusula de la Igual Proteccién prohibe se encuentra la idea de que ciertas practicas esta tales pueden llegar a resultar dafiosas para los miembros de un gru- po especialmente desaventajado, y aun asf no empeorar, o poner en riesgo, 0 agravar el estatus o la posicién del grupo. Lo que se re- quiere para que pueda considerarse que una cierta préctica estatal se encuentra prohibida por la Cldusula es una teorfa acerca del dafio al estatus, una teoria que muescre que la practica desafiada tiene este efecto en el grupo. Desde esta perspectiva —que prohibe el dafio al estatus— podria considerarse la acci6n estatal discriminatoria. La accién estatal discri- minatoria serfa aquella conducta estatal que empeora el estatus de un grupo especialmente desaventajado. La Clausula de la Igual Protec «3 Grupos y la Cldusula de la Igual Proteccion, 147 cién prohibe al Estado, por ejemplo, utilizar la raza como criterio de admisién en las piscinas pablicas o en los proyectos de viviendas pi- blicas dado que de ese modo agrava la posicién subordinada de los afroamericanos, al excluirlos de las facilidades otorgadas por el Esta- do. Lo mismo puede decirse en relacién con el sistema escolar dual, esto es, la prictica de asignar a los estudiantes a las escuelas en razén de su raza, y con el objeto de segregar a algunos grupos. Nuevamen- te, este tipo de acciones estatales se encuentra prohibida por la Cléu- sula de la Igual Proteccién dado que agrava la posicién subordinada de los afroamericanos, y no porque la clasificacién no se encuentre «telacionada», 0 se encuentre «poco relacionada», con un propésito estatal (permisible). Reconozco que en estos ejemplos la accién estatal puede ser con- siderada como «discriminaci6n arbitraria». Aun as’, es importante destacar que la «discriminacién arbitraria» es la especie, no el géne- ro. La discriminacién, arbitraria 0 no, es slo una forma, entre mu- chas posibles, de conducta que lleva a que un grupo quede en situa- cién de desventaja. Puede haber también, sin embargo, conductas que desfavorecen a un grupo pero que no son discriminatorias. Este tipo de conductas estatales no serian alcanzadas por la Cliusula de la Igual Proteccién bajo el principio antidiscriminatorio, dado que no implican ningén tipo de discriminacién racial o de otto tipo. Ast, por ejemplo, las politicas estatales que ponen en practica convenios ra- cialmente restrictivos, o la clausura de piscinas municipales y de otras ofertas publicas, con el objeto de evitar la incegracién racial, y el re- chazo de proyectos de viviendas ptblicas con el objeto de limicar el ntimero de afroamericanos pobres dentro de la comunidad. Del mis- mo modo, esta perspectiva permititfa evaluar ciertas practicas que discriminan a partir del uso de criterios aparentemente inocentes, y en tanco el efecto de las mismas sea el de empeorar el estatus de cier- tos grupos desaventajados, como puede ocurrir, por ejemplo, con las pruebas de admisi6n o la proximidad geogréfica a las escuelas. En es- tos casos, no serfa necesario forzar tales discriminaciones dentro de la casilla de la «discriminacién arbitrarian. Lo que se necesitarfa, en cambio, serfa formular una teorfa que permita vincular la practica al estacus del grupo. Por supuesto, tal teoria puede resulear alramence148 DERECHO ¥ GRUPOS DESAVENTAJADOS problematica, dado que podrfa exigirse algo mds que una mera prue- ba estadistica para demostrar que una cierta prdctica afecta més a los afroamericanos que a otros grupos (esto es, que tiene un impacto di- ferencial). Para tomar un ejemplo central, a la hora de determinar si resulta permisible la utilizacién del resultado de ciertas pruebas de ingreso como criterio de admisién en el trabajo, ia teorfa sobre el dafio al estacus deberfa poder dar cuenta de a) el estatus del trabajo (decerminado a parcir de diferentes escalas, que tomen en cuenta da- tos como el ingreso y el prestigio), 4) la visibilidad piiblica de la po- sicién en juego (un juez frente a un quimico), ¢) la difusin del im- pacto de exclusién (ver si los afroamericanos representan el grupo predominantemente excluido), y 4) la fuerza de las razones para jus- tificar el uso del criterio (ver hasta qué punto la prueba era adecuada, y cuan significativas las diferencias en juego). Por supuesto, la conducta racialmente discriminatoria no necesi- ta verse desde esta perspectiva, es decir, como una especie dentro del género de la conducta que pone en situacién de desventaja a ciertos grupos. Podria verse, por ejemplo, dentro del género de las conduc- tas de trato injusto: lo que resulta equivocado en la utilizacién de cri- terios raciales para la admisién de un candidato en un proyecto de construccién de viviendas publicas es, podrfa decirse, que los mismos cratan a algunos de modo injusto: un individuo es juzgado (a la hora de distribuir recursos) a partir de una caracteristica irrelevante. El problema, de todos modos, es de doble pertenenc minacién arbitraria como la conducta que desfavorece a algiin grupo son, ambas, parte de un mismo género, el del tratamiento injusto. La distincién analitica entre ambas cuestiones, sin embargo, re- sulta importante puesto que nos permite reconocer que puede haber conductas injustas que no constituyen, por ejemplo, pricticas que perjudican a algiin grupo. El trato preferencial en favor de un grupo especialmente desaventajado es un ejemplo de tal practica. El candi- dato blanco que es rechazado porque se admite de modo preferencial a un afroamericano puede decir que ha sido tratado de modo injusto dado que es juzgado a partir de un criterio inadecuado (el de no ser aftoamericano), y también puede decir que se cargan sobre él los cos- tes de una determinada politica social."' Es importante tomar en : tanto la discri-Grupos y la Clan la de la Igual Proteccién. 149 cuenta este tipo de situaciones a la hora de elaborar remedios para no violar otto tipo de cléusulas consticucionales, tales como la del Debi- do Proceso. De todos modos, me inceresa negar que la Cldusula de la Igual Proteccién deba ocuparse del tratamiento injusto ~ser juzgado en raz6n de un criterio inapropiado- aun cuando el tratamiento in- justo pueda ser visto, desde una perspectiva individual, como una forma de tratamiento desigual. ‘Aun si el reclamo de injusticia individual se dejase de lado, y se viese a la Cléusula de la Igual Proreccién como dirigida a proteger es- pecialmente a los grupos desaventajados, codavia podria haber razones para considerar constitucionalmente vulnerables las practicas estata~ les de tratamiento preferencial en favor de los afroamericanos. Por un Jado, resulta necesario comprobar si es que esta politica mejora real- mente la posici6n del grupo desaventajado. Para poner un ejemplo, el programa de admisi6n preferencial para afroamericanos, en las escue- las de derecho, se justificaria dado que permite que las personas de co- lor accedan a posiciones de poder, prestigio ¢ influencia que de otro modo no obtendrfan, al menos en el fucuro cercano. La obtencién de dichas posiciones resulta importante tanco para los miembros indivi- duales beneficiados como para el grupo de los aftoamericanos en ge- neral. Un incremento en el ntimero de abogados afroamericanos, se supone, petmicirfa a los miembros del grupo racial la obtencién de posiciones econémicas y sociales més altas, elevarfa las aspiraciones de todos los miembros del grupo y crearfa un dispositivo para que el grupo pueda defenderse a través de sus mismos integeantes, es decir, al otorgarles a algunos de sus miembros el poder necesario para resistir los ataques que reciba el conjunto en el fururo. El estacus del grupo, enconces, mejora. Por supuesto, estas afirmaciones no son obvias; al- gunos podrfan decir, por ejemplo, que medidas como la citada darin lugar a consecuencias contraproducentes ya que un régimen de crata- miento preferencial arroja dudas acerca de la habilidad de todos los miembros del grupo, porque da lugar a la creencia de que el grupo no puede obtener ciertas ventajas si no es a través de una ayuda externa, Si los cribunales creyeran realmente que este tipo de politicas ~aun si se las denomina «benignas»— empeoran el estatus de los afroame- ricanos, existen razones para declarar invalidas a las mismas, De co- 6 Bai150 DERECHO Y GRUPOS DESAVENTAJADOS dos modos, dudo de que alguien pueda afirmar realmente que las ad- misiones preferenciales perjudican el estatus del grupo; los que sostie- nen que polfticas como la citada son contraproducentes lo hacen con el propésito mas limitado de arrojar dudas sobre la verdad que sub- yace en ese tipo de politicas. Pretenden que las afirmaciones empiri- cas que se presentan en defensa del crato preferencial queden abiertas a Ja controversia. Ahora bien, lo que debe interesarles a los tribuna- les, al examinar estas politicas, es si existe alguna base racional para que los legisladores y adminiscradores afirmen que la misma es capaz de beneficiar al grupo. El estandar que deberfan comar en cuenta fos tribunales es el del «andlisis de (mera) racionalidad».* El activis- mo judicial autorizado por la Clausula de la Igual Proteccién, inter- pretada ésta a partir del principio de apoyo a los grupos desaventaja- dos, es asimétrico. Orra posible objecién frente a polfticas de admisién preferencial como las citadas consiste en tratar de expandir el universo de los be- neficiarios: el grupo relevance preferido deberia ser el de los pobres, mas que el de los afroamericanos. Lo que se sugiere, entonces, es que los tribunales examinen cudles son los «verdaderos» grupos existentes dentro de la sociedad norteamericana, es decir que inves- tiguen cules de estos grupos son los mas importantes para los in- dividuos, ya sea desde un punto de vista psicolégico, sociolégico, econémico, 0 cudles de esos grupos deberian ser alentados.” Sin embargo, creo que la indagatoria judicial deberfa tener un alcance mucho mds limitado. Los cribunales deberfan preguntarse si existe alguna base racional para que el legislador o el administrador elija la delimitaci6n de grupos que ha elegido. Por supuesto, una estra- tegia contra la pobreza —una politica de admisién preferencial para los pobres~ resultarfa constitucionalmente permisible. Pero ése no es el punto. Lo que se pretende, a través de este tipo de objeciones, es sefialar que las estrategias contra la pobreza son las tinicas estra- tegias redistributivas constitucionalmence permisibles. Es esto lo que encuentro problemitico y carente de apoyo dentro de la Cléu- sula de la Igual Proteccién. a ° * Decidir si el medio escogido es apropiado para el fin propuesto, [N. del T]Grupos y la Cléusula de la Igual Protecein 151 El hecho de que algunos individuos afroamericanos se idencifi- quen a sf mismos como pobres no niega ~al menos accualmente- la realidad de la identificacién racial ~esto es, que estos individuos se identifiquen como afroamericanos, 0 que los aftoamericanos consti- tuyan un grupo social. Reconocer la multiplicidad de identificacio- nes grupales posibles no implica que debamos incurrir en un reduc- cionismo que niegue la realidad de algunos de estos grupos. Tampoco puede justificarse dicho reduccionismo sobre la base de que la politi ca preferencial busca mejorar el estatus socioeconémico de los afto- americanos. El enfoque que concentra su atencién sobre los afroame- ricanos (en lugar de un enfoque concentrado sobre personas que aparecen en la misma situacién socioeconémica) deberia verse como una forma de establecer prioridades, legislativa 0 administrativa- mente. La situacién de los pobres puede ser mala, pero -y esto es alzo que los legisladores y administradores deberfan tener el derecho de decir la de los afroamericanos es atin peor. Tal afirmacién puede apo- yarse en dos consideraciones. En primer lugar, el cardccer de casta propio del estatus inferior de los afroamericanos que se deriva del he- cho de que los afroamericanos hayan ocupado los escalones més bajos de la escala socioeconémica norteamericana durante al menos dos si- glos, y vayan a seguir haciéndolo a menos que se tomen medidas re- distributivas. Es verdad que siempre hemos tenido, y seguiremos te- niendo, gente llamada «pobre», pero no debemos confundir el estrato con las personas que lo ocupan. La segunda cuestin es que los airo- americanos se enfrentan a impedimentos no comparables con los que enfrentan los pobres (aun concebidos como grupo). Estos impedi- mentos se manifiestan en todas las esferas de la vida -econémica, so- cial, politica y derivan del hecho de que los individuos son miem- bros de un determinado grupo racial. Esto es algo que no ocurre en relacién con los pobres. De hecho, y con el objeto de mejorar su si- tuacién, los blancos pobres tienen incentivos para separarse de los afroamericanos y acentuar su distinci6n racial. Tienen incentivos para 2 dejar a los afroamericanos en el estatus mds bajo, dado que obvia- mente ellos no pueden pasar a ser aftoamericanos. Del mismo modo, existen buenas razones pata que los legislado- res y administradores traten a Jos aftoamericanos como un grupo tini-ep DERECHO ¥ GRUPOS DESAVENTAJADOS co, sin adentrarse en investigaciones acerca de los «afroamericanos ricos», sin tratar de fraccionar al grupo. Una de tales razones se vincu- ia a la conveniencia administrativa -el ntimero probable de aftoameri- canos ricos es tan escaso, y el coste de los mecanismos para idencifi- carlos es tan alto, que tal investigacién no vale el esfuerzo. Bajo el principio antidiscriminatorio, el mal que se trataba de eliminar era el de las clasificaciones imprecisas; pero bajo el principio de apoyo a los grupos desaventajados, la imprecisién no resulta, en si, un vicio constitucional. La imprecisién puede llegar a ser tolerada cuando la norma o practica estatal procura mejorar la posicién del grupo desa- ventajado, y se encuentra de hecho vinculada con el fin enunciado. Por otra parte, y dejando de lado las consideraciones de conveniencia ad- ministrativa, la decisién de no excluir a los afroamericanos ricos (aun si se los identificase) puede justificarse. El argumento no es el de que los aftoamericanos ricos, en canto individuos, «merecen» (en un sentido compensatorio) una asistencia especial, como las personas po- bres (aunque ello podrfa ser perfectamente posible, dado que aun si son ricos, tales individuos son todavia afroamericanos, y el hecho de ser afroamericanos puede haber representado para ellos una desventa- ja tan o mds severa que la de ser pobres). Lo que se afirma es que la pre- ferencia por los afroamericanos ricos puede estar justificada como un modo de mejorar la situacién del grupo. Aun si los afroamericanos que resultan favorecidos Ilegan a ser ticos, el beneficio alcanza al gru- po como un todo. Han sido algunos miembros del grupo los que han obtenido estas posiciones de poder, prestigio e influencia que, de otro modo, posiblemente no hubieran obtenido, y en tal sentido el estarus general del grupo ha sido mejorado. Por otro lado, no resulta claro que la preferencia por una persona pobre confiera un beneficio a los pobres concebides como grupo —el sujeto favorecido abandona el geupo; y aun si existiesen beneficios que se trasladan al grupo, ello no obsta para que los legisladores y administradores establezcan que la mejora del grupo de los aftoamericanos constituye un objetivo social de pri- mera importancia, més relevante atin que el de elevar la situacién de los pobres, concebidos como grupo. 4 Finalmente, el programa de admisién preferencial en favor de los afroamericanos (o cualquier grupo desaventajado) puede resultar vul-Grupos y la Clausula de la Igual Proteceion 153 nerable a causa de su impacto sobre otros grupos desaventajados, sean ellos los indios ameticanos, los chicanos, o tal vez inclusive los pobres, los pobres afroamericanos, o las mujeres afroamericanas y pobres (si puede considerarse a estas tiltimas categorias como grupos sociales de- saventajados). El impacto negativo sobre estos grupos, debido en til- tima instancia al problema de la escasez, se debe a que, al favorecer a algunos afroamericanos, las posiciones que quedan abiercas para los miembros de los demés grupos se reducen. Lo que se les otorga a los miembros de algunos grupos no puede otorgarseles a otros Puede responderse a esta objecién, de rados modos, de formas di- ferences, Uno podefa argumentar, por ejemplo, que el grupo que en este caso no ha sido favorecido no se encuentra tan mal como el gru- po que ha sido efectivamente favorecido (por ejemplo, los chicanos no estén tan mal como los afroamericanos).' Podria aludirse, cambién, al cardcter indirecto de tal exclusi6n (la exclusién se debe a que se prefiete a los aftoamericanos, y las plazas disponibles son limitadas), Jo cual resulta importante a la hora de determinar si el cratamienco preferencial debe dar lugar a una reclamacion de dafto al estatus, La preferencia en favor de los aftoamericanos puede limitar los lugares abiertos para otros grupos desaventajados, pero no es claro que ello empeore el estatus de los mismos. Finalmente, podria responderse a Ja objecién apelando a la defensa estindar de las nocmas subinclusi- vas: debe dase un paso por vez, pero esta defensa resulta mas proble- mética desde el punto de vista del principio ancidiscriminacorio. A partir del principio de apoyo a los grupos desaventajados, en cambio, la demanda de subinclusividad no parece resultar especialmente sig- nificativa: y en codo caso, resulta concebible la posibilidad de desa- rrollar esténdares més sustantivos para inantener la presién que sea necesaria sobre las agencias administrativas para obligarlas a tomar en consideracién las demandas de todos los grupos especialmente de- saventajados. Una vez que hemos identificado estas posibles lineas de defensa en favor de las politicas de eratamiento preferencial hacia los aftoameri- canos, conviene reconocer también el peso propio de aquellas obje- ciones, En efecto, el dafio que puede producirse sobre otros grupos desaventajados a partir del hecho de la escasez puede mostrar una154 DERECHO Y GRUPOS DESAVENTAJADOS. cierta vulnerabilidad constitucional en las politicas de tratamiento preferencial. Frente a estos dafios, podria invocarse la prohibicién de Jas medidas que desfavorezcan a algunos grupos desaventajados, mientras que no se podria invocar, como en otros casos, la calidad asi- métrica de la accién judicial. Se afirma aqui que se esta afectando a grupos especialmente desaventajados, y los tribunales, por tanto, de- ben mostrarse especialmente atentos a esos reclamos. De todos mo- dos, cal vez sea correcto que una politica preferencial restringida sea constitucionalmente vulnerable; y que lo sea precisamente por la ra- z6n de su impacto sobre otros grupos desaventajados, y no por su im- pacto sobre el grupo dominante de los hombres blancos rechazados. Este punto no es metamente analitico, dado que indica lo que debe hacerse para salvar la constitucionalidad de dicha politica, es decir, extender la misma a aquellos grupos especialmente desaventajados que merecen un tratamiento preferencial como el que se otorga a los afroamericanos. El reconocimiento de las consideraciones acerca del bienestar general La preocupacién central es la del estatus de los grupos especial- mente desaventajados, y cualquier practica estatal que agrave la posicién de subordinacién de los mismos ha de juzgarse, presumi- blemente, como invalida. De todos modos, debe considerarse la po- sibilidad de que practicas que desfavorecen a ciertos grupos contri- buyan a mejorar la suerte de Ja comunidad como un todo, ya sea desde un punto de vista material (se incrementa la productividad, por ejemplo), o inmaterial (se incrementa la libertad individual). Debe ser posible tomar en cuenta este tipo de circunstancias. Dudo, por ejemplo, que deba interpretarse la Cldusula de la Igual Provec- cién de un modo tan restrictive que impida que el Estado exija cier- tos minimos de habilidad 0 competencia para sus empleados o estu- diantes, aun si de tal modo agravase (0 al menos contribuyese a perpetuar) la situacién de subordinacién de los afroamericanos. El pro- blema, por supuesto, es que si se le da una cabida muy amplia a esteGrupos y la Cldusula de la Igual Proteceién 1 tipo de consideraciones de bienestar general, el lado proteccionista de la Cléusula resultaria fuertemente opaco: el Estado siempre po- dtfa defenderse ance una demanda en favor de la igual proteccién di- ciendo que, aun cuando se perjudica a algtin grupo, el bienestar ge- neral resulta maximizado. Para evitar este dilema, deben incroducirse dos herramientas ana- Iiticas. La primera es el concepto de incereses no admisibles. Un ejemplo del mismo seria el interés de los blancos por mancener a los afroameticanos en una posicién subordinada. Tal interés no debe- rfa tener ningtin peso a la hora de determinar si la préctica que des favorece a un grupo se justifica porque no tiene peso normativo. No deberia tomarse en cuenta, aunque tal vez, de hecho, resulte necesario si los tribunales no tienen alternativa. Por ejemplo, los tribunales po- drian tomar medidas mas prudentes de las que considerarfan apro- piadas si reconocen que determinadas drdenes de rectificacién de las desigualdades pueden provocar la abierta rebelidn de ciertos sec- totes de la sociedad.'* Este tipo de resistencias deben considerarse como un obstéculo, aunque existan limites acerca de lo que puede ha- cerse al respecto. El concepto de intereses no admisibles se corresponde, aproxi- madamente, con el de «propésico estaral ilegitimo» que utiliza el principio antidisctiminacorio. La diferencia no reside canto en el con tenido de lo que se permite o se considera ilegitimo; mas bien, el es- téndar de permisibilidad 0 ilegitimidad se encuentra directamente vinculado con el principio en juego. El principio antidiscriminatorio se pteocupa de cuestiones de encaje, de cuestiones de sobreinclusién y subinclusién, y no puede proveer de un esténdar para determinar la le- gitimidad de los propésitos escarales; para tal fin el principio antidis- ctiminatorio debe ir més alla de si mismo, y en tal sentido -puede decirse— es incompleto, no es plenamente inteligible. El principio de apoyo a los grupos desaventajados, en cambio, provee de un esténdar para evaluar la legitimidad 0 permisibilidad. No deberfan admitirse ciertos intereses cuando ellos van a otorgarle al grupo dominance un poder de vero sobre la suerte del grupo especialmente desaventajado Tal poder de veto es inconsistente con lo que, a mi criterio, resulta el © principal propésito de la Cldusula de la Igual Proteccién.156 DERECHO Y GRUPOS DESAVENTAJADOS. La segunda herramienta analitica que debe introducitse, con el objeto de impedir una degeneracidn del procedimiento de proteccién es el concepto de beneficio irrenunciable. Este concepto estructura la relacién entre el dao al estatus del grupo y el beneficio a la comuni- dad. Si, a partir de una cierta prictica 0 norma, puede obtenerse un beneficio irrenunciable ya sea por la importancia del interés protegi- do, ya sea por la dimensién del beneficio, entonces la misma debe ser permitida, aun cuando afecte al estacus del grupo especialmente de- saventajado. El beneficio exigido se encuentra vinculado al dafio: cuanto més severa es la desventaja producida, més importante debe ser el beneficio en juego. Pero es importante enfatizar que el dafio causado por la practica sobre el grupo desaventajado no necesita ser mayor que el beneficio que obtiene la comunidad, Por eso, cuando se piensa en la Cléusula de la Igual Proteccién como un instrumento re- discributivo, la metafora del balance resulta inapropiada: debe per- mititse la politica en juego aun cuando el dafio que se provoca en el grupo sea menor que el beneficio que recibe la sociedad. La metéfora mis apropiada es aquella que concibe el dafio que se produce en el es- catus del grupo desaventajado como disparador de un particular re- medio, y en que el interés legitimo de la comunidad aparece como una fuerza limitativa. El lfmite aparece cuando el beneficio es ma- yor que el dafio, pero sélo cuando alcanza una cierta cantidad e in- tensidad puede ponerse fin al remedio en cuestién. El concepto de beneficio irrenunciable requieze que los tribuna- les, en primer lugar, se pregunten si es que existen medios alternativos para que la sociedad promueva sus intereses, y si estas alternativas son menos dafiosas en relacién con el grupo desaventajado. Si estas vias alternativas existen, entonces la prdctica en cuestin debe ser in- validada, dado que no constituye una via a la que no pueda renun- ciarse. Si, en cambio, no existen alternativas que sean menos perjudi- ciales para el grupo, los cribunales deberén plancearse un nuevo interrogante: deben estimar el dafio que se produce en el estatus del grupo desaventajado y los beneficios que obtiene el resto de la socie- dad y, en un anilisis final, determinar si el beneficio en cuesti6n es un beneficio irrenunciable.