DDFF, 19/06

Igualdad, hay dos grandes de las regulaciones que existen del modelo de igualdad en el sistema
chileno. Se ha ido engrosando este dispositivo, desde el punto de vista dogmático la doctrina
chilena ha entendido que igualdad es un valor o principio constitucional, tipo de contenido que
orienta todo el texto que es un DDFF además, ese DDFF tiene un contenido negativo en sentido
que involucra la prohibición de discriminar. En general se entiende que, ahí varían las tesis según
modelo de igualdad que se adopte, hay mandatos positivos en que estados debe crear condiciones
para la igualdad ese es el estado actual del constitucionalismo comparado. Es cierto que el estado
chileno no es el más comprometido con una constitución de igualdad sustantiva pero tampoco
está como ocurría a inicios del siglo 19, sobre orbitando de un modelo de igualdad formal, está en
sector intermedio entre estas dos cuestiones. Lo que habíamos visto es que la regulación del 19
N.2 es una regulación mucho más genérica, abierta y ambigua que regulación que tienen otras dos
disposiciones de la CADH (art 1.1 y 24). En algún sentido esos otros desarrollos, sobre todo en el
desarrollo internacional, han ido moblando toda una rama del derecho antidiscriminación en el
ámbito comparado, aparecen reflejados en la propuesta preliminar que hizo la Comisión al
consejo, mantiene estructura del 19 N.2, le agrega un par de cláusulas innovadoras en la tradición
constitucional chilena, el primer párrafo es muy parecido al que hay ahora. Las otras dos clausulas
en el centro y final, dan cuenta de propuestas innovadoras; una que recoge esta idea de
interseccionalidad, que pueden superponerse distintos tipos de discriminación según esas causales
que son sociales que ponen a ciertos grupos en desventaja, aparecen mencionados en la
Convención americana en que personas pueden ser propuestas a la discriminación que no aparece
en el art 19 N.2, a eso se llama motivos o razones sospechosas. Esa noción además se conecta con
idea que categorías sospechosas se pueden combinar, se pueden superponer. Y luego como
aparecen otros estándares que refuerzan las obligaciones positivas en el último párrafo, “para que
este derecho se realice el estado deberá adoptar las medidas apropiadas t los ajustes razonables”
esos ajustes razonables taren el sistema chileno, al menos al texto constitucional, otros conceptos
que se utiliza en la convención de derechos de personas con discapacidad, idea que en el caso de
personas con discapacidad habitualmente lo que permite el ejercicio de igualdad son estrategias
que suponen transformaciones para que las barreras externas que interactúan con incapacidades
físicas se vayan eliminando.

En cualquier caso están mostrando que el sistema chileno tiene al menos, desde el texto
constitucional, algún retrasos e intenta sincronizar las herramientas de ese derecho a anti
discriminación que va más ampliamente desarrollado en el derecho comparado, por un dispositivo
más dificultad para proteger el derecho de igualdad.

Las dimensiones del derecho fundamental a la igualdad en la práctica chilena: especie de resumen,
resumir estado de la cuestión de lo desarrollos y concepciones jurídicas de la igualdad en el estado
chileno, reconstruye la situación de la doctrina y de la jurisprudencia. En el sistema chileno la
doctrina, suele decir a propósito del 19 N.2 que en dicho art hay dos mandatos de igualdad, un
mandato de igualdad ante la ley que se proyecta a la aplicación administrativa y jurisdiccional de la
ley, significa que es un mandato dirigido a esos órganos públicos a tratara las personas en igualdad
ante la ley o respecto de la ley. Y una igualdad en la ley, que aludiría al mandato que tiene el
legislador, y sería este quien tendría más margen de maniobra, podría hacer estos diferentes
ajustes, adoptar un modelo de igualdad más estandarizado, o sea tratar a las personas dee manera
homologa o en cambio establecer diferencias para que por vía de esas diferencias realizar la
igualdad. En cambio, dice aluna doctrina, a la autoridad administrativa y al poder judicial solo le
cabría aplicar lo que el legislador determina, poder judicial no tendría tanto margen de maniobra
para hacer diferenciaciones no contenidas en la ley. Quien tiene estas grandes facultades dee
hacer estas distintas homologaciones, en igualdad no hay respeta anticipada que diga en que casos
las diferencias se reputan irrelevantes (las que nos singularízanos a todos) o que son relevantes. De
ahí que la doctrina entienda que esa facultad discrecionalidad sujeto a estándar de racionalidad le
compete al legislador y esas otras autoridades tendrían menos discrecionalidad para hacer
diferencias que no estén contempladas por la ley.

Esta manera de entender el problema ha significado una especie de jerarquización en la práctica

entre el modelo de igualdad formal, que es el modelo de homologación que pone entre paréntesis
las diferencias de las personas, contra este otro modelo de igualdad sustantiva que nadie discute
en chile que también existe pero en la manera que se ha tendido a interpretar los problemas de
igualdad han hecho que el espacio para igualdad sustantiva sea un espacio menos importante que
la lógica formal. Esta especie de prominencia de idea de igualdad, es el reflejo de nuestras
intuiciones como personas sobre las concepciones de igualdad, muchas veces nuestras
concepciones asumen que igualdad solo se realiza no diferenciando a las personas, que todos
seamos tratados de manera idéntica. Probablemente esta especie de jerarquización de esto, que
Ferrajoli llama en su texto un modelo de serialización con un modelo más sensible a estas
diferencias, esa especie de jerarquización que derecho chileno uno lo observa proviene de estas
especies de intuiciones intuitivas.

Si pueden haber tras razones normativas que estén generando este resultado que acabo de
describir, tiene en que ver con falencias del sistema chileno, hay notoriamente una falta de
presencia en las normas constitucionales, particularmente el 19 N.2, de un concepto que es central
en el derecho anti discriminación que es concepto de grupos desaventajados. No existe en el texto
chileno, el 19 N.2 en ningún parte habla de grupos desaventajados. La única cláusula que podría
servir para construir una teoría restringida de grupos desaventajados, es la cláusula que establece
la igualdad ante la ley de hombres y mujeres, estas últimas han sido entendidas como un grupo
desaventajado. Las mujeres son el único grupo mencionado aquí, tampoco se ha entendido que
esa cláusula sea una sospechosa de discriminación de género. Basta leer con este art que no hay
ese concepto. El otro concepto que resuena es el concepto de grupos intermedios, que está en art
1, pero ese remite a otra clase de grupos que no necesariamente están en posición de desventaja,
no son más vulnerables a la discriminación y en cualquier caso son grupos asociativos, esos grupos
se forman por el resultado de la voluntad de las personas para pertenecer a esos grupos, ¿qué
grupos podrían ser intermedios? Colegios, clínicas. En general son muchas personas jurídicas,
aparece elemento, personas naturales que dan origen a estas personas jurídicas quieren, y lo
hacen a través de ejercicios de voluntad. Cuando se habla de mujeres, pueblos originarios,
personas negras entre otros, califican en grupos en desventajas, más expuestos históricamente a la
discriminación. Esos grupos la diferencia con colegios, clínicas u otra asociación es qué hay
fenómeno arrastrado de discriminación, a diferencia de los otros grupos estos grupos no son
asociativos, ¿Cuál es la diferencia? La decisión de pertenecer por ejemplo en general se dice que
uno no elige ser mujer, ser indígena, ser negro, eso que se llama grupos adscriptivos.
No hay asomo de estos grupos, son los cuales orbita el derecho a anti discriminación. La falta de
atención genera un deficit importante de la batería conceptual de la cláusula. Hay especie de
balance más inclinado a un modelo más serializado o formal más que uno sustantivo que es
completo. También hay un deficit dogmático del concepto de discriminación, es un concepto
central cuando se habla de igualdad, así no hay, ni siquiera aparece la palabra de discriminación.
Doctrina ha entendido que la prohibición de discriminación está implícita en último párrafo que
dice que ni la ley o autoridad podrá establecer diferencias arbitrarias. Hay deficit también, un parte
del texto constitucional y ha hecho que la doctrina solo tienda a hacer equivalente la
discriminación con una diferenciación no razonable. Cuando doctrina chilena trata de construir el
concepto de discriminación dice que las discriminaciones son diferencias arbitrarias o no fundadas
en la razón. En ese concepto de discriminación da igual que a diferencia la sufra un grupo más
expuesto a la discriminación, que serían estos grupos desaventajados, que cualquier persona que
no pertenezca a esos grupos. La discriminación sería una diferenciación cuyo indicador es que
repose sobre un fundamento que no sea razonable o arbitrario. Establecer escaños reservados
para personas indígenas, la cuota por escaño reservado es una medida de diferenciación, porque
reserva puestos en un parlamento para ciertos grupos y otras personas no tienen esa reserva.
¿Como se entiende la discriminación, como se sabe que esa diferenciación es o no discriminatoria?
No tiene bases arbitrarios, su fundamento es por la histórica deuda a los pueblos indígenas.

Aunque la doctrina y jurisprudencia digan que discriminación no es otra cosa que diferenciación
arbitraria, no es tan claro que es lo razonable en estas discusiones. Discuten razones o
concepciones de distinto tipo. Para determinar si algo es razonable o no hay que comprometerse
con una mirada de ver el problema. Ese concepto de discriminación es vacío, no ofrece criterio
para distinguir una diferenciación que es arbitraria o no.

También hemos tenido un deficit de aplicación del DIDH porque existe una aproximación más
sofisticada a los problemas de discriminación, donde se elaboran estos conceptos suelen estar en
las interpretaciones de esos tratados, no se tiene claridad si ese reenvío del art 5 inc 2 hace un
reenvío a sentencias internacionales, hemos desaprovechado oportunidad de acceder a insumís de
la igualdad que son mucho más sofisticados. Ese deficit de aplicación e interpretación de
sentencias internacionales.

El predominio de la fórmula aristotélica en la jurisprudencia del TC:

Práctica chilena se concentra mucho en igualdad como prohibición de trato arbitrario o como
interdicción de discriminación arbitraria, se repite mucho esta idea que es vacía que remite a lugar
que no se sabe cual es. El derecho de igualdad equivale a lo que se suele denominar economía
aristotélica, concepción de igualdad que se resume de tratar igual a los iguales y de manera
diferente a quienes no son iguales. Esto parece muy bien, pero determinar quienes son iguales
implica seleccionar atributo o características de las personas que hacen que asemejen en algunos
casos y se diferencien en otros. Cuando se dice que alguien es igual a otro, se selecciona cosas que
se asemejan y poniendo entre paréntesis cosas que diferencian a esas personas. Por lo tanto se re
hay un criterio implícito para determinar cuándo se considera que dos personas son iguales y
cuando son diferente, muchas veces ese criterio implícito no aparece dicho.

Manuel Díaz tiene un texto en el cual resume la sentencia constitucional del 2015, se pregunta que
clase de igualdad reconoce el TC, lo que muestra es este predominio de la fórmula aristotélica. Es
frecuente que el TC en sus sentencias. “La igualdad ante la ley consiste en que normas jurídicas
deben ser iguales para todas las personas en iguales circunstancias y diversas para aquellas que se
encuentran en situaciones de diferentes” esa es la tesis que el TC desarrolló en el rol 53 de 1988.

Jurisprudencia TC. Sentencia N.1710/2010, art 38 ter. Ley de isapres: terminó diciendo que las
diferencias que la ley les permitía aplicar a las isapres en términos de costos en los programas de
salud para establecer costos más caros respectos de programas de mujeres y de personas mayores
eran arbitrarias.la razón por la que isapres y ley de isapres permitía establecer diferencias en el
precio de los planes de salud, y esas diferencias permitían cobrar más caros a ciertos grupos de
personas, esas inferencias estaban permitidas por ley. Pero el TC dijo que esta serie de casos que
declaró inconstitucional, se puede estar tentado a decir qué decisión de isapre de subir los precios
es caprichosa, pero mirada bien tiene cierta racionalidad, isapre cobra más cuando los riesgos dee
esos grupos son mayores. El riesgo es prevalencia de enfermedades o situaciones que
demándense servicio de salud. ¿Podría decirse que es caprichosa la diferenciación? Podrá estar no
de acuerdo con esa razón. No es que isapre no tenga razón, que se pueda reputar de arbitraria, la
contracara de esa discusión es el examen que realiza el TC que hace distinguir entre calidades
esenciales y no esenciales, lo dice particularmente para el sexo. Mujeres no eligen ser mujeres, por
lo tanto, no eligen esa capacidad procreativa y no es razonable castigarlas por esa capacidad. Le
cobran más caro independiente tiene hijos o no, simplemente por ser mujer. En esos casos se tarta
de un grupo adcriptivo, no está justificado que le cobren adicionalmente por esa capacidad
reproductiva.

•“La prohibición de discriminación entre hombres y mujeres no significa que el

ordenamiento jurídico no pueda establecer diferencias entre ambos sexos. La igualdad
entre hombres y mujeres no puede ser absoluta, incluso para resguardar el propio
beneficio de la mujer (C. 105°)
Preguntas/casos igualdad para trabajar autónomamente:

1. ¿Hay infracción del principio o derecho de igualdad al establecer la ley que el

matrimonio es sol entre un hombre y mujer?: la diferencia relevante para impedir a
las personas del mismo sexo acceder al matrimonio es que familia tiene como fin
procrear y personas del mismo sexo no pueden procrear. Personas del mismo sexo
pueden procrear por medidas auxiliares. Si se saca ese argumento, ¿Cuáles serían
las razones? Ese tipo de normas eran contrarias al principio de igualdad.
2. Para acceder a la gratuidad en la educación superior se requiere ser parte del 60%
más pobre y postular a las instituciones estatales que estén acreditadas, ¿es esto
discriminatorio?: hay varias diferenciaciones que hace esta regulación. Las
diferenciaciones es quienes pueden acceder a la gratuidad, las personas más
pobres, ese criterio de diferenciación lo discutía Peces Barba, se plegaba a esta
lógica, criterio debería ser focalizar solo a las personas más pobre y se oponía a
educación gratuita universal. Hay otras diferenciaciones, como las instituciones,
ese fue el criterio que se discutió y el TC declaró inconstitucional la primera
formulación de gratuidad de gobierno de Bachellete segundo, se razonó que solo
 puedan ser elegibles esas personas que forman parte del 60% más pobres
instituciones es un tengan ciertas características, no era razonable. Porque eso
hacía que la población más pobre no todos accedieran a la gratuidad, parte de esa
población más pobre no está inscrita en esas instituciones de educación superior
sino en otras que no cumplen esas características. TC decidió cual era el criterio
razonable, que sea más pobre y transformó que se lleve a cualquier institución.
3. Cada vez que se adopten medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarlos directamente a pueblos indígenas, ¿se les debe consultar a estos pueblos
y no así a las otras comunidades o asociaciones de personas? ¿Es compatible con la
igualdad esta exigencia?
4. U estudiante no vidente debe rendir una prueba, ¿se le debe aplicar la misma
prueba de los mismos demás estudiantes?
Herramientas de derecho anti discriminatorio y su escasa recepción en el derecho
chileno: sería un arma específica que se enfoca en los problemas relacionados con la
desigualdad y particularmente los grupos en desventajas. Hay cada cuestión o campo de
estudio con uno de estos grupos es un basto grupo de estudio, que consiste en sí mismo
una especialidad. Esta disciplina trabaja alrededor de conceptos que son su instrumental,
concepto de discriminación es central.
Concepto de discriminación: La noción de discriminación, en caso chileno hay tendencia
que cuestiones relacionadas tienen que Eder con toda a gama de problemas de diferencias
arbitrarias. Hay doctrina muy marginal y emergente que ha problematizado esa gama, ha
empezado a sostener que la discriminación gira alrededor de personas en desventajas. En
el derecho comparado, emergente mente en Chile, se ha empezado a decir que en
realidad toda esta batería de conceptos de derecho a antidiscriminación debería enfocarse
solo en los problemas de grupos desaventajados. No es que no se puedan ver otras
diferenciaciones, pero las tendríamos que tratar con otras lógicas. Doctrina chilena asume
que la discriminación es concepto que se aplica a todas las discusiones que se puede
identificar que hay diferenciación.
Artículo 2°ley 20.609.- Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se
entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de
justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación,
perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la
Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos
tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u
opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o
la falta de ellas, el sexo, la maternidad, la lactancia materna, el amamantamiento, la orientación
sexual, la identidad y expresión de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia
personal y la enfermedad o discapacidad.
Es un concepto dee discriminacion que no está een el texto constitucional tampoco en otra ley con
carácter general, antes de la ley Zamudio habían leyes especificas para casos que regulaban
conceptos de discriminacion (c. Trabajo art 2 o art 6 ley 20422 en materia de discapacidad). No
había un concepto general, hasta que apareció esta ley. Aparece un listado de motivos
sospechosos de discriminación, que no existía antes.

En general en teoría jurídica se suele decir de la discriminación, lo mismo quee la igualdad, es

concepto relacional, cuando digo me han discriminado me comparo mi situación con alguien más.
Se trata de un concepto de tipo sociológico quee supone que siempre hay un grupo en desventaja,
ese grupo en desventaja lo es porque correlativamente hay un sujeto en situación de privilegio.
Cuando se identifica a un grupo en desventaja se está haciendo comparación con otro grupo que
no tendría esa desventaja, la contracara de ese grupo. Esa es la razón al estar enlazado a grupos en
desventajas, idea de que hubiera discriminacion en estos términos dee personas que no forman
parte de grupos en desventajas es una idea que es un poco discutida presupuesto es que se está
hablando de grupos en desventajas, pregunta es si derecho se hace cargo con misma u otra
batería de conceptos.

Para una doctrina la discriminación no sería cualquier tipo de desigualdad, sino un tipo especial
caracterizado por la naturaleza especialmente odiosa del prejuicio social descalificatorio. Es decir
sería una diferenciacion no razonable respecto de una persona que es parte de un grupo en
desventaja que lo pone en situación peor que la de otra persona que es grupo en desventaja. Eso
para la literatura comparada y alguna doctrina escasa chilena. Lo anterior es coherente con
doctrina de categoría sospechosas que normalmente aparecen como elementos que forman parte
de los conceptos legislativo.

Tipos de discriminacion, directa e indirecta: discriminacion directa se entiende la situación que se

encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada en atención a una causal de
discriminacion, de manera menos favorable que otra en situación comparable. Es decir, viene a ser
la directa idea intuitiva que se tiene.

En cambio discriminacion indirecta es un tipo de situación en que es tratada como discriminación

por un impacto o resultado, que consistiría en una distinción, criterio o práctica aparentemente
neutros que ponen a personas de grupos en desventajas en situación menos favorable con
respecto de personas de otros grupos.

No aparece muy claro cual podría ser el caso de una discriminacion directa ee indirecta, si un
empleador despide a una mujer porque esta se embarazó, ¿es directa o indirecta? Directa, ademas
ese caso se discute tratando de buscar si empleador tenia prejuicio sexista o quería arrabiatar
costo, see supone que despistó es injusto y por razones de género porque no despidió a hombres.
Ahora supongamos que se asume lo mismo para contratación dee personal, empleador busca
personal y le pregunta a los trabajadores si tienen familia, si contrata a hombres y no mujeres,
razón porque no contrata a mujeres es porque pueden ser madres. Se tiene proceso de selección
de euros al, con pruebas y entrevistas, el resultado de ese proceso, se tiene 3 puestos en disputa y
hay compitiendo tanto mujeres como hombres, pero los 3 se los asigna a un hombre. ¿Eso es
discriminatorio o no? Indirectamente, sería una práctica aparentemente neutra. Aunque esos test
son neutros producen efectos de exclusión más fuerte de las mujeres. El resultado es neutro. Hay
muchos casos en que se han empezado, por eso see llama discriminacion por impacto, la discusión
empieza a partir dee criterios que parecen neutros.

Hay casos en que se discutió respecto del pago de jubilación quee hacía la seeguridad social
española con tiempo parcial de una mujer, se le calculaba a el tiempo de años con horas
simplemente de su jornada parcial, lo que daba periodo menor a una persona contratará a jornada
completa. Se le pagaba menos. Discutió que esta forma de computar que parece neutra castiga
más fuertemente a las mujeres porque mujeres see concentran más en el mercado laboral en el
trabajo de medio tiempo, por maternidad. Eso hace que el mercado laboral efectivamente hay
más mujeres en esos trabajos, el efecto impacta más fuertemente a esos grupos.