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FJB 453 R
FJB 453 R
VALDIVIA – CHILE
2016
En agradecimiento a todos los que de alguna u otra forma hicieron esto posible. Pero en
especial, dedico esta tesis a un amigo y compañero que nos acompañó por más de diez
años, y que al presente ya no se encuentra entre nosotros.
Hay algo en el generoso y abnegado amor de un animal que llega directamente al corazón
de aquellos que con frecuencia han probado la falsa amistad y la frágil fidelidad del
hombre.
Adiós Bock.
Índice:
Introducción ..................................................................................................................................... 1
Capítulo Primero: Estado actual de esta institución en nuestro ordenamiento. ............................... 4
1.- Concepto y Rol de la Acción Pauliana .................................................................................... 4
2.- Requisitos de ejercicio que establece la doctrina mayoritaria para poder impetrarla ............. 6
I.- Respecto de los actos susceptibles de atacarse vía pauliana ................................................ 6
II.- Respecto a la situación del acreedor pauliano .................................................................... 9
III.- Respecto del deudor fraudulento ..................................................................................... 11
IV.- Terceros adquirentes........................................................................................................ 12
3.- Carácter de la acción pauliana ............................................................................................... 13
4.- Efectos de la acción pauliana ................................................................................................ 14
Capítulo Segundo: Acreedores condicionales y la posibilidad de impugnar actos anteriores al
nacimiento del crédito. ................................................................................................................... 16
1.- Los acreedores condicionales y la protección de su legítima expectativa: ........................... 16
2.- Preordenación de la insolvencia en vista de un crédito futuro: ............................................. 20
3.- Pronunciamiento jurisprudencial más actual en cuanto al ejercicio de la acción pauliana. .. 24
3.1.- Sentencia del Tercer Juzgado de Letras de Iquique: Import Export Carmen Ltda. c/
Import Export Viva Ltda. y otro. ............................................................................................ 24
Capítulo Tercero: Tratamiento de la acción pauliana en ordenamientos comparados. .................. 30
1.- Francia ................................................................................................................................... 30
A) Regulación normativa ........................................................................................................ 30
B) Requisitos de ejercicio ....................................................................................................... 30
C) Carácter de la acción pauliana ........................................................................................... 33
D) Efectos de esta acción ........................................................................................................ 33
E) Prescripción ........................................................................................................................ 34
2.- Italia ....................................................................................................................................... 34
A) Regulación normativa ........................................................................................................ 34
B) Requisitos de ejercicio ....................................................................................................... 35
C) Carácter de la acción pauliana ........................................................................................... 36
D) Efectos de esta acción ........................................................................................................ 37
E) Prescripción ........................................................................................................................ 37
3.- España ................................................................................................................................... 37
A) Regulación normativa ........................................................................................................ 37
B) Requisitos de ejercicio ....................................................................................................... 37
C) Carácter de la acción pauliana ........................................................................................... 39
D) Efectos de esta acción ........................................................................................................ 40
E) Prescripción ........................................................................................................................ 40
Conclusiones .................................................................................................................................. 41
Bibliografía ..................................................................................................................................... 43
Introducción:
Desde que el ser humano vive en sociedad ha tenido que realizar intercambios
comerciales para satisfacer sus necesidades básicas de subsistencia. En nuestros días, estas
necesidades se han complejizado y multiplicado, ya no solo necesitamos zapatos, sino que
requerimos que sea de cierto material, resistencia, color, forma, etc. Es un principio de la
economía que las necesidades son infinitas, pero los bienes son escasos.
La respuesta clásica para cada uno reciba lo suyo, o que cada uno pague lo que debe, son
las acciones de cobro o de cumplimiento forzado, como también acciones de resolución, sumado
a las acciones de indemnización de perjuicios.
Quien incumple, no solamente no paga lo que debe, sino que también produce un
perjuicio, que puede ser objetivo (daño emergente y lucro cesante) o subjetivo (daño moral),
como también pueden concurrir ambos. Pero en este estado nos encontramos en la peor situación,
es decir, estamos ante incumplimientos contractuales en que una de las partes, por no cumplir lo
pactado, ha producido un perjuicio a su contraparte; perjuicio que puede producirse de manera
recíproca al igual que el incumplimiento también puede ser recíproco.
Por ello, el derecho entrega medios para evitar que se produzcan incumplimientos, nuestro
ordenamiento civil hace prevalecer la mantención de la relación contractual, es decir, siempre se
privilegia que las personas cumplan sus obligaciones a que tengan que demandar el cumplimiento
coactivo. Para lograr esto, se establece un sistema de garantías reales y personales para efectos de
que el interés del acreedor no se vea frustrado ante un deudor que en definitiva no va cumplir.
Pero en un estado intermedio, existen los remedios auxiliares, los cuales tienen por objeto
apoyar el ejercicio de las acciones principales, dentro de las cuales tenemos a nuestra acción
pauliana.
Esta acción remonta sus orígenes en el derecho romano, en la época en que los deudores
respondían, no solo con todos sus bienes, sino que los créditos se ejecutaban en la persona del
deudor. Una difícil época, claro está, para ser un deudor fraudulento, pero los romanos
1
encontraron una forma menos radical para satisfacer el interés de los acreedores. Se estableció la
bonorum venditio, que se traducía en la venta de todos los bienes del deudor, y que en su primera
etapa, conocida como misio in bona, el deudor entregaba, a modo de custodia, todos sus bienes a
la masa de acreedores para efectos de evitar que pudiera ocultarlos. Hasta el momento parece ser
una buena y eficiente solución; el problema surge temporalmente en un momento antes de la
misio in bona, puesto que hasta ese momento el deudor es dueño de todos sus bienes, por tanto
podía celebrar todos los actos jurídicos que quisiera, pudiendo entonces, caer en estado de
insolvencia, viéndose perjudicados así los acreedores. Para evitar este fraude, el pretor Paulo creo
la acción pauliana o revocatoria.1
Nuestro código civil (en adelante “Código”) destina un solo artículo en donde se regula la
acción pauliana. Establece el artículo 2468: “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión
de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1ª. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala
fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero.
2ª. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las
remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores.
3ª. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado
desde la fecha del acto o contrato”.
Resalta a su mera lectura que el legislador utiliza conceptos que no han sido ajenos a la
discusión doctrinal. Prueba de ello fueron, en su momento, las discusiones sobre si era necesario
para su ejercicio que el deudor hubiese sido declarado previamente en quiebra, al igual que, en
cuanto a sus efectos, se producía controversia respecto del sentido de la frase “…para que se
rescindan los contratos (…)”. En respuesta a ello, durante mucho tiempo se abogó por que los
efectos de esta acción eran de nulidad, pero actualmente sabemos que mayoritariamente se sigue
la tesis de la inoponibilidad de los actos revocados.
Es entonces, necesario el estudio de esta acción para efectos de reflejar el estado actual de
este instituto en nuestra doctrina y jurisprudencia nacional. Por ello, la presente investigación se
enfocará en dos aspectos de esta institución que han dado material para el análisis doctrinal y
jurisprudencial: El requisito de la anterioridad del crédito al fraude y el ejercicio de esta acción
por acreedores titulares de créditos no actualmente exigibles, por estar sometidos a un plazo o a
una condición suspensiva.
1
Cfr. ERRÁZURIZ EGUIGUREN, M.: Manual de derecho romano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomo II,
Segunda edición, 2008, p. 161.
2
En efecto, existe discrepancia doctrinal en cuanto a los requisitos de ejercicio de la acción
revocatoria o pauliana. Específicamente, respecto de la condición de acreedor, la doctrina
mayoritaria exige que su crédito exista y sea actualmente exigible; y en cuanto a los actos de
disposición del deudor, los autores están contestes en que dichos actos han de ser posteriores a la
fecha de nacimiento del crédito del acreedor titular de la acción.
Sin embargo, hay autores, como ABELIUK, que proponen la posibilidad de que el acreedor
condicional pueda impetrar la acción en comento.2 En cambio, CLARO SOLAR solamente extiende
el ejercicio de esta acción a los acreedores a plazo,3 aunque no haya insolvencia notoria.
Ciertamente las situaciones son distintas, ya que en el primer caso se suspende el nacimiento de
la obligación, pero en el segundo sólo su exigibilidad, entonces al menos hay una obligación
existente, y que aun así no cumple con el requisito de la exigibilidad actual.
En relación con lo anterior, al igual que con la existencia y exigibilidad del crédito
invocado, la mayoría de la doctrina concuerda en que los actos de disposición del deudor han de
ser, en todo caso, posteriores a la fecha de nacimiento del crédito del titular de la acción. En
efecto, el límite temporal máximo de estos actos lo establece el artículo 2468 de nuestro Código,
y está delimitado por la apertura del concurso, es decir, sólo serán revocables los actos ejecutados
antes de ese momento. Respecto del límite temporal mínimo, a diferencia del anterior, es la
doctrina la que lo establece, pero no de forma unánime.4
2
Vid., ABELIUK MANASEVHIC, R.: Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomo II, Cuarta edición,
2001, p. 699.
3
Vid., CLARO SOLAR, L.: Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, Tomo X, Vol. V, 1992, p. 620.
4
Vid., VODANOVIC HAKILCKA, A.: Tratado de las obligaciones, basado en las explicaciones de clases de los
profesores Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ y Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, Vol. II, Segunda edición, 2004, pp. 216-217.
3
Capítulo Primero: Estado actual de esta institución en nuestro ordenamiento.
Ante todo, para poder adentrarme en el tema que pretendo abordar, es preciso esclarecer
el estado actual de esta acción, tanto en doctrina como también en nuestra jurisprudencia. En
virtud de ello, podremos sacar a relucir los fundamentos de aplicación de esta institución y por
consiguiente lograr determinar las consecuencias de adoptar la postura mayoritaria en lo
concerniente a estos dos aspectos problemáticos introducidos en los párrafos previos.
Para conseguir lo antes dicho, revisaremos brevemente (1) que se entiende por acción
pauliana, esto es, su concepto y características, para luego (2) desarrollar sus requisitos de
ejercicio, en específico los adoptados por nuestra doctrina mayoritaria, para terminar con su
carácter como acción y sus efectos (3).
Para ABELIUK, esta acción es “(...) la que la ley concede a los acreedores para dejar sin
efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos, y siempre
que concurran los demás requisitos legales”.5
En pocos términos ALESSANDRI la define como “(…) la que tienen los acreedores para
obtener la revocación de los actos realizados por el deudor en fraude de sus derechos”.6
Por lo tanto, se trata de una acción dada a los acreedores como derecho auxiliar para
obtener que ciertos actos de enajenación de bienes de su deudor sean considerados inoponibles,
con miras a conservar el patrimonio del deudor. Pese a que esta definición puede ser a primera
vista clara, no ha estado ajena en ciertos aspectos a ciertas grietas, de las que conviene hacernos
cargo a continuación.
5
ABELIUK MANASEVICH, R.: Op. cit. (n. 2), p. 693.
6
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A.: Derecho civil, Teoría de las obligaciones, Chile, Editorial Jurídica Ediar-Conosur,
1988, p. 149.
7
LA LAGUNA DOMÍNGUEZ, E.: Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos, Valencia, Editorial Tirant Lo
Blanch, Tercera edición, 2003, p. 185.
4
A la luz de los anteriores conceptos, resalta un elemento común, y es que en todos ellos
esta acción tendrá por fundamento el fraude a los acreedores o consilium fraudis, es decir, la
protección de sus intereses frente a deudores que conscientemente cometen fraude con el preciso
objetivo de perjudicarlos.
Por ende, se plasmará el perjuicio para los acreedores cuando, y por medio de la
celebración de actos o contratos, el deudor realice una ocultación fraudulenta de sus bienes,8 en
términos tales que sea imposible el cobro del crédito de su acreedor o acreedores. Esto es lo que
se conoce como el eventos damni. Ante esto, la acción pauliana como remedio auxiliar pretende
dejar sin efecto estos actos cometidos en fraude por el deudor.
No solamente tendrá el fin antes señalado sino que, como consecuencia evidente, lo que
se busca es reconstituir el patrimonio de este deudor fraudulento, respecto del cual, y una vez
dejado sin efectos los actos de enajenación, el acreedor podrá ejecutar sus créditos sobre aquél, y
no sobre una “virtualidad” sino que sobre una masa real y consistente de bienes, con lo cual
hacemos efectivo el derecho de garantía general establecido en los artículos 2465 y 2469 del CC.
Para terminar esta sección, se pueden señalar a lo menos cinco aspectos que caracterizan 9
a esta acción:
1) Estamos en el supuesto de que el deudor por su propio obrar ha hecho salir bienes de su
patrimonio. Por tanto nos encontramos con una actividad encaminada a lograr este fin, o
como hemos mencionado anteriormente consilium fraudis.
2) Por ende, por medio de esta acción se pretende revocar los actos fraudulentos del deudor,
para efectos de satisfacer el interés del acreedor.
3) Es una acción directa que pertenece al acreedor, por el evento de la comisión del fraude
pauliano por parte del deudor.
4) Esta acción sólo aprovechará a los acreedores que la han ejercido, y sólo hasta la
concurrencia de su crédito.10
5) Es prescriptible, así lo establece el propio artículo 2468 el que le otorga un plazo de
prescripción de 1 año desde la fecha de celebración del acto o contrato, la cual no se
suspende.
8
Ciertamente que difiere del supuesto de la acción de simulación. Respecto de la distinción entre estas dos acciones,
Vid., VODANOVIC HAKILCKA, A.: Op. cit. (n. 4), p. 205; CLARO SOLAR, L.: Op. cit. (n. 3), pp. 647-652.
9
Vid., de forma más acotada, RAMOS PAZOS, R.: De las obligaciones, Santiago, Legal Publishing, Tercera edición,
2008, pp. 328-329.
10
Cfr. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A.: Op. cit. (n. 6), pp. 150-151. Vid., en cuanto a sus aspectos característicos,
ABELIUK MANASEVICH, R.: Op. cit. (n. 2), pp. 701-702; CLARO SOLAR, L.: Op. cit. (n. 3), pp. 590-591.
5
2.- Requisitos de ejercicio que establece la doctrina mayoritaria para poder impetrarla:
Los términos del artículo 2468 son amplios, se refiere a actos y contratos sin realizar
distinción, por lo que conlleva un reconocimiento a esta institución de un amplio campo de
acción. Esto, en primer término, requiere como mínimo que los actos del deudor sean voluntarios,
es decir, no podrían impugnarse aquellos efectos jurídicos que se producen sin intervención de la
voluntad de éste.11 Por ejemplo, que otro acreedor, actuando anticipadamente, haya ejecutado el
único bien del deudor para el pago de su crédito.
Por ende, nuestra legislación no exige que se trate de un acto de disposición, como si lo
hace por ejemplo el artículo 2901 del Código italiano,13 bastará que exista un principio de
enajenación. Es el caso, por ejemplo, de una promesa de venta otorgada en fraude, porque por
esta el deudor podrá ser compelido judicialmente, cumpliéndose el plazo o condición del contrato
11
Cfr. ABELIUK MANASEVICH, R.: Op. cit. (n. 2), p. 696.
12
Cfr. VODANOVIC HAKLICKA, A.: Op. cit. (n. 4), pp. 210-211.
13
Art. 2901 Condizioni:
Il creditore, anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano dichiarati inefficaci
nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni,
quando concorrono le seguenti condizioni -“El acreedor, aun cuando el crédito esté sujeto a una condición o término,
puede solicitar que sea declarada la ineficacia de los actos de disposición de bienes del deudor, que afectaría
negativamente su interés, cuando concurren las siguientes condiciones…”-:
1) che il debitore conoscesse il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto
anteriore al sorgere del credito, l’atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento –“el
conocimiento del deudor del perjuicio que el acto produciría en el interés del acreedor, o en el caso en que el acto fue
intencionalmente preordenado para impedir el cumplimiento”-;
2) che, inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto
anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione –“además, tratándose de actos a título
oneroso, que el tercero fue consciente de los prejuicios y, en el caso de un acto antes de la aparición del crédito,
participó en la preordenación dolosa”-.
Agli effetti della presente norma, le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerate atti a titolo
oneroso, quando sono contestuali al credito garantito –“Para los efectos de esta regla, garantía de servicios, también
por las deudas de otros, son considerados como actos de disposición, cuando son contextuales a la reclamación
asegurada”- (Traducción libre).
6
aludido, a realizar la enajenación, lo que podría generar un pasivo importante si el otro
promitente demanda además indemnización de perjuicios.14
En cuanto a los actos que dejan de enriquecer al deudor, se dice que no son susceptibles
de revocación por parte de la acción pauliana, ya que no causan un perjuicio a los acreedores.
Estos actos no privan al deudor de algo que tenga o haya tenido, sino de algo que puede obtener.
No solamente por eso, sino que también por los términos del artículo 2468, debido a que indican
una actividad positiva del deudor, esto es, la ejecución de actos de enajenación fraudulentos, por
consiguiente, si este no acepta una donación, no acepta una herencia, no ejerce una opción; no
estará ejecutando un acto, sino que omite ejecutarlo.15
Tampoco podrán ser revocados los actos que versen sobre bienes inembargables, puesto
que estos están expresamente excluidos del derecho de garantía general de los acreedores. Así lo
establecen los artículos 2465 y 2469 del código del ramo. Finalmente, no serán atacables por esta
acción los actos personalísimos, aunque conlleven efectos patrimoniales.16
Hay otro aspecto importante en cuanto a los actos atacables. Se trata de ciertos límites
temporales que deslindan el campo de aplicación de la acción en comento. En efecto, los actos
fraudulentos del deudor serán atacables por nuestra acción pauliana civil, como tope máximo,
hasta que este se someta a un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación, según
nuestra actual legislación concursal. Distinto es el caso contrario, es decir, no hay delimitación de
un tope mínimo para impugnar actos o contratos fraudulentos por medio de esta acción. Con lo
anterior me refiero a que no está regulado en texto normativo el momento del fraude, esto es, que
el acto fraudulento sea posterior al crédito del acreedor impugnante, o anterior al mismo según
me referiré en lo sucesivo.
14
Cfr. ABELIUK MANASEVICH, R.: Op. cit. (n. 2), p. 696.
15
Cfr. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A.: Op. cit. (n. 6), p. 155.
16
Cfr. ABELIUK MANASEVICH, R.: Op. cit. (n. 2), p. 696.
17
Vid., Ídem, pp. 697-698; VODANOVIC HAKLICKA, A.: Op. cit. (n. 4), pp. 209-210; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A.:
Op. cit. (n. 6), pp. 151-153; JORQUERA LORCA, R.: Síntesis de la teoría general de las obligaciones, Santiago,
Ediciones Jurídicas “La Ley”, 1993, p. 54; MEZA BARROS, R.: Manual de derecho civil de las obligaciones,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Décima edición, 2011, p. 156.
18
Ley N.° 20.720, de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas., publicada en el Diario Oficial con
fecha 09 de enero de 2015. En lo sucesivo Ley 20.720.
7
quiebra, sino que del sometimiento del deudor a un procedimiento de reorganización o
liquidación.
b) ¿Límite mínimo?: No es casual enunciar este punto como interrogante, dado que
nuestro ya recurrente artículo 2468 no es explícito a este respecto. Se podría entender que es de
suyo lógico el límite mínimo, puesto que no hay acción sin interés, y el acreedor pauliano tendrá
interés, primero, cuando tenga un crédito exigible en contra de su deudor; y luego, cuando con
posterioridad al nacimiento del crédito el deudor celebra contratos con terceros, produciéndose
una disminución patrimonial de tal grado que lo deja en situación de insolvencia.
Por ende, la doctrina exige que el acto o contrato del acreedor pauliano sea anterior al
fraude del deudor. Si fuera posterior, el acreedor habrá tenido en vista la situación patrimonial del
deudor, y en definitiva habrá aceptado el riesgo de que finalmente no pudiera verse satisfecho su
interés, imposibilitando la ejecución de su crédito. En efecto, para ALESSANDRI “sólo los
acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto, pueden intentar la acción pauliana; los
acreedores cuyos créditos sean posteriores a la ejecución del acto, no pueden intentar esta acción,
porque para que la acción pauliana proceda, es menester que el acto jurídico haya irrogado un
perjuicio al acreedor, e irroga un perjuicio cuando el acto del deudor disminuye los bienes que el
acreedor tiene en vista al contratar, de manera que si el deudor procede a desprenderse de esos
19
Vid., VODANOVIC HAKLICKA, A.: Op. cit. (n. 4), p. 211.
20
Vid., para un mayor conocimiento respecto al concepto de insolvencia concursal, PUGA VIAL, J.: Derecho
concursal. El juicio de quiebras, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, Tercera edición, 2004, pp. 37-63;
SANDOVAL LÓPEZ, R.: Derecho comercial. La insolvencia de la empresa, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
Tomo IV, Sexta edición, 2009, pp. 36-44.
8
bienes, le irroga un perjuicio. Pero el acreedor que contrata con posterioridad al acto que el
primer acreedor ha celebrado, se va a encontrar con una garantía que no existe (…)”.21
En este sentido, CLARO SOLAR considera que para que un crédito sea anterior al acto
fraudulento “(…) basta que su principio exista antes de la realización del acto; es decir, importa
poco que la existencia de los derechos del acreedor haya sido declarada, o sus derechos hayan
sido liquidados por una sentencia judicial posterior a la realización del acto que precisamente
ejecuta el deudor para ponerse a cubierto de las resultas de ese fallo que teme le sea desfavorable.
Ese fallo no da nacimiento al crédito, sino que declara su existencia y es el título que lo
comprueba”.22
Para que pueda entablar esta acción, el acreedor debe tener un interés, así lo señala el
artículo 2468, y este existirá en el caso de insolvencia del deudor, puesto que si presenta bienes
suficientes para responder de los créditos que tenga en contra, no podría prosperar la revocación
21
Cfr. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A.: Op. cit. (n. 6), p. 158. Vid., en el mismo sentido, ABELIUK MANASEVICH, R.:
Op. cit. (n. 2), p. 698; JORQUERA LORCA, R.: Op. cit. (n. 17), p. 56; FUEYO LANERI, F.: Cumplimiento e
incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tercera edición, 2004, p. 517.
22
CLARO SOLAR, L.: Op. cit. (n. 3), p. 621.
23
Vid., VODANOVIC HAKLICKA, A.: Op. cit. (n. 4), pp. 216-217.
24
Vid., LA LAGUNA DOMÍNGUEZ, E.: Op. cit. (n. 7), p. 193; JOSSERAND, L.: Teoría general de las obligaciones,
Santiago, Editorial Parlamento, 2008, p. 433; PLANIOL, M. y RIPERT, G.: Tratado elemental de derecho civil. Las
obligaciones, (Traducción de CAJICA CAMACHO, J.), México, Editorial “Cárdenas Editor Distribuidor”, Tomo IV,
1998, p. 224.
9
de sus actos.25 Por consiguiente, en línea con la disposición mencionada, el acto será perjudicial
cuando repercute en la insolvencia del deudor, ya sea produciéndola o aumentándola. 26
Por ello, MEZA indica dos condiciones en relación con la insolvencia: A) La insolvencia
debe ser contemporánea con el ejercicio de la acción. Esto por lo señalado arriba, si al momento
del ejercicio de la acción pauliana, el deudor conserva bienes suficientes para satisfacer los
créditos que tenga en contra, no existirá un real perjuicio, y por consiguiente no habrá un interés
por parte del acreedor en la revocación de sus enajenaciones. B) La insolvencia debe provenir del
acto ejecutado por el deudor y por tanto susceptible de impugnación.27
Igualmente, el acreedor debe tener esta calidad tanto el momento de otorgarse el acto,
como también al momento de intentar la acción. Esto porque si ya no es acreedor carecerá de
interés.28 En concomitancia con ello, se exige por la doctrina que el acreedor sea puro y simple,
pero nos podemos encontrar ante dos situaciones:
Así lo entiende CLARO SOLAR, debido a que el crédito existirá al verse cumplida la
condición, pero estando pendiente, el acreedor no tendrá derecho, este es incierto, por tanto solo
tiene expectativas, y que solamente lo habilitarán para ejercitar los actos conservatorios que
25
Cfr. ABELIUK MANASEVICH, R.: Op. cit. (n. 2), p. 698.
26
Cfr. MEZA BARROS, R.: Op. cit. (n. 17), p. 154.
27
Cfr. Ibídem.
28
Cfr. ABELIUK MANASEVICH, R.: Op. cit. (n. 2), p. 698.
29
Cfr. CLARO SOLAR, L.: Op. cit. (n. 3), p. 620.
30
Vid., FUEYO LANERI, F.: Op. cit. (n. 21), p. 517; LARRAÍN RÍOS, H.: Teoría general de las obligaciones, Santiago,
Editorial Lexis Nexis, 2003, p. 302; RUZ LÁRTIGA, G.: Explicaciones de derecho civil. Obligaciones, Santiago, Legal
Publishing, Tomo II, Primera edición, 2011, p. 269.
10
estime conveniente.31 Por ello nuestro legislador dispone esta posibilidad en el inciso final del
artículo 1492.
El gran problema que se produce de seguir esta conclusión, es que en definitiva primará el
fraude ante las expectativas de los acreedores, lo cual parecería ser contradictorio con los
objetivos y el espíritu de nuestra legislación civil, la cual se caracteriza por la proscripción de la
realización de conductas fraudulentas por parte de los individuos. Fiel reflejo de ello es la
institución objeto de la presente investigación; como también el pacto de separación de bienes del
artículo 1723, artículo 11, artículo 803 inciso 2º, artículo 1662 inciso 2.32
Por esto, algunos autores, tanto nacionales33 como extranjeros34, entienden que no hay
razones suficientes para excluir a los acreedores condicionales del ejercicio de esta acción.
Efectivamente, al estar esta acción a medio camino entre medida conservativa y acción ejecutiva,
se entiende que en realidad lo que se busca es rehacer el patrimonio del deudor fraudulento 35, y
no de exigir el pago de un crédito sometido a condición, por ende, debe permitirse el ejercicio de
la misma cuando sea el único medio legal con que cuente el acreedor.36 Por el momento, este
tema lo quedará pendiente para la siguiente parte.
En ese sentido, FUEYO considera que el fraude pauliano no “(…) apunta a una intención
positiva de causar daño, como posición anímica en contra de otro, sino que es más bien una
conciencia o convencimiento de que procediendo así obtendrá el deudor un beneficio o ventaja,
sea ocultando bienes, sea obteniendo ventajas ocultas o indirectas a cambio de la enajenación o
constitución de gravámenes, sea quedándose en definitiva con un patrimonio como contrapartida
31
Cfr. CLARO SOLAR, L.: Op. cit. (n. 3), pp. 620-621.
32
Respecto de la proscripción del fraude en el código civil, Vid., DOMÍNGUEZ ÁGUILA, R.: “Fraus omnia corrumpit.
Notas sobre el fraude en el derecho civil”, en Revista de derecho, Universidad de Concepción, N° 189, 1991, pp. 7-
16.
33
Vid., ABELIUK MANASEVHIC, R.: Op. cit. (n. 2), p. 699.
34
Vid., DIEZ-PICAZO, L.: Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, Editorial Civitas, Vol. II, Cuarta
edición, 1993, p. 735; LA LAGUNA DOMÍNGUEZ, E.: Op. cit (n. 7), p. 192.
35
Cfr. DIEZ-PICAZO, L.: Op. cit. (n. 34), p. 735.
36
Cfr. LA LAGUNA DOMÍNGUEZ, E.: Op. cit. (n. 7), p. 192.
37
Cfr. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A.: Op. cit. (n. 6), p. 156.
11
de no haber pagado las deudas en todo o parte”.38 Finalmente, el mismo autor considera que “(…)
más que intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, es conciencia del
beneficio personal que esa acción dolosa le reporta en definitiva”. 39
El fraude pauliano viene definido por nuestro legislador en el N° 1 del artículo 2468,
requiriendo la mala fe tanto del otorgante como del adquirente, y que reside en el conocimiento
de ambos del mal estado de los negocios del deudor. Por consiguiente, como la buena fe se
presume, así lo dispone el artículo 707 por regla general, será objeto de prueba la mala fe o el
fraude pauliano para los efectos de que el ejercicio de la acción sea exitoso.
Respecto de ellos, también se requiere el consilium fraudis pero con una distinción previa
desde el punto de vista de la onerosidad o gratuidad del acto o contrato. Si el acto es oneroso, se
requerirá probar en todo caso el fraude del deudor, pero además el del tercero adquirente. En
cambio, si el acto es a título gratuito, solo se debe probar el fraude del deudor. Esto por una razón
sencilla, por una parte en el acto gratuito no hay un egreso patrimonial del adquirente, por lo que
desde un punto de vista patrimonial la revocación no le perjudicaría. En el acto oneroso se
38
FUEYO LANERI, F.: Op. cit. (n. 21), p. 519.
39
Ibídem.
DEIK LAMAS, E.: La acción pauliana, Memoria de prueba para optar al grado de licenciado, Santiago, Universidad
40
12
producirá un desembolso pecuniario por parte del adquirente, por lo que se debe probar el
fraude.42
Finalmente, esto plasma la lógica con que nuestro legislador trata a los actos a título
gratuito, debido a que la normalidad del comercio, y en general en la contratación, prima la
onerosidad de los actos, por lo que la gratuidad tiende a gozar de una regulación más restrictiva.
Fiel reflejo de ello es, por ejemplo, en materia sucesoria, que nuestra legislación impone
restricciones en cuanto a la posibilidad de celebrar donaciones, como la insinuación de las
donaciones irrevocables, la formación de los acervos imaginarios sumado a la acción de
inoficiosa donación.43
Otra postura es la planteada por SOMARRIVA, quien le atribuye el carácter de una acción
de inoponibilidad por fraude. Esto porque la finalidad es dejar sin efecto un acto perfectamente
válido, sin que goce de vicio alguno, con el preciso objetivo de reincorporar bienes en el
patrimonio del deudor para satisfacer el interés del acreedor pauliano. 46 Así mismo lo entiende
ABELIUK, tanto porque en definitiva se verá afectado el adquirente a título gratuito, independiente
de si está de buena o mala fe, no habiendo por ende acto ilícito respecto de él, como también
porque el acto es perfectamente válido y oponible entre partes –deudor y tercero-, por lo que
42
Cfr. RUZ LÁRTIGA, G.: Op. cit. (n. 30), p. 270.
43
Cfr. LÓPEZ SANTA MARÍA, J.: Los contratos. Parte general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, Segunda
edición, 1998, pp. 112-113.
44
ABELIUK MANASEVICH, R.: Op. cit. (n. 2), p. 701.
45
Cfr. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A.: Op. cit. (n. 6), pp. 158-159.
46
Cfr. SOMARRIVA UNDURRAGA, M.: Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, Segunda edición, 1984, p. 66.
13
ninguna de ellas podría impugnarlo por fraude. Pero el tercero –acreedor pauliano-, podrá
desconocer el acto, es decir, se revocará sólo hasta el monto de su crédito.47
No solo estamos ante inoponibilidad48, sino que además es un caso especial. Recordemos
que la inoponibilidad es “(…) la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer,
frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido o de uno nulo, revocado o
resuelto. Dichos terceros están facultados, pues, para oponerse a que los alcance los efectos de un
acto jurídico válido o de los de la nulidad, revocación o resolución del acto, efectos que los
perjudican”.49 Y dentro de las clasificaciones de inoponibilidad, el caso de la acción pauliana cae
dentro de la categoría de inoponibilidad por fraude.50
Ya se ha tratado parte de este punto a lo largo del presente capítulo. En resumidas cuentas,
“el efecto propio de la acción pauliana es dejar sin efecto el acto o contrato impugnado, hasta el
monto del crédito del acreedor que intenta la acción. Consecuencia de ello, es que el deudor
puede enervar la acción pagando al acreedor”.51
Este será el efecto en caso de ser exitosa la acción ejercida, en términos tales que el
pronunciamiento de la sentencia versará sobre la revocación del acto o contrato cometido en
fraude del interés del acreedor demandante. Por tanto, volverá a nacer el derecho de garantía
general para el acreedor que la ejerció.52
Entonces, se puede decir que sus efectos son doblemente relativos. Por una parte, porque
la revocación es el resultado de un fallo judicial, y por lo cual se siguen los efectos propios de
47
Cfr. ABELIUK MANASEVICH, R.: Op. cit. (n. 2), p. 695.
48
Vid., COURT MURASSO, E.: Curso de derecho civil. Teoría general del acto jurídico, Santiago, Legal Publishing,
Primera edición, 2009, pp. 112-116; FIGUEROA YÁÑEZ, G.: Curso de derecho civil, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, Tomo II, Cuarta edición, 2006, pp. 454-456; LARRAÍN RÍOS, H.: Op. cit. (n. 30), pp. 307-309.
49
VODANOVIC HAKILCKA, A.: Tratado de derecho civil, basado en las explicaciones de clases de los profesores
Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ y Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Santiago, Editorial jurídica de Chile, Tomo II,
Primera edición, 1998, p. 353.
50
Vid., Ídem, pp. 355-357.
51
RAMOS PAZOS, R.: Op. cit. (n. 9), p. 329.
52
Cfr. MEZA BARROS, R.: Op. cit. (n. 17), p. 157.
14
toda sentencia. Y también, por lo dicho más arriba, esta acción solo tiene por objeto que el acto o
contrato se declare inoponible respecto del acreedor que la ejerció, y sólo hasta el monto de su
crédito.53
Entre el tercero y el deudor se produce algo distinto. Entre estos el acto subsistirá, por
tanto el deudor tendrá que cumplir su obligación para con el tercero, sólo respecto en lo que
subiste, es decir, en la medida en que no fue mermada por el ejercicio de esta acción. 54
Respecto del bien enajenado, estos se reincorporarán al patrimonio del deudor, con el
objeto de completar el derecho de garantía general del acreedor que ejercitó la acción pauliana. 55
Por consiguiente, si se pretende la recuperación de alguna cosa, nacerá la obligación de
restitución, y en definitiva se tendrá que aplicar las reglas de las restituciones mutuas.56
Finalmente, se pueden resumir los efectos de esta acción con la siguiente enumeración:
Con todo lo dicho, ya tenemos una clara y suficiente aproximación a la acción pauliana,
abordamos su concepto, características, elementos, requisitos de ejercicio, su carácter, y se
concluyó en lo relativo a sus efectos. En lo sucesivo, el foco se centrará en lo concerniente a los
aspectos rechazados por la doctrina, esto es, la situación de los acreedores condicionales y la
posibilidad de impugnar actos anteriores al crédito invocado por el acreedor.
53
Cfr. VODANOVIC HAKLICKA, A.: Op. cit. (n. 4), pp. 219-220.
54
Cfr. Ídem, pp. 220-221; ABELIUK MANASEVICH, R.: Op. cit. (n. 2), p. 703; MEZA BARROS, R.: Op. cit. (n. 17), pp.
157-158.
55
Cfr. VODANOVIC HAKLICKA, A.: Op. cit. (n. 4), p. 221.
56
Cfr. ABELIUK MANASEVICH, R.: Op. cit. (n. 2), p. 702.
57
Cfr. Ibídem.
15
Capítulo Segundo: Acreedores condicionales y la posibilidad de impugnar actos anteriores
al nacimiento del crédito.
Claramente, estando ante condición resolutoria, para una de las partes existe un derecho,
el cual puede extinguirse por la verificación del hecho futuro e incierto. Como se trata de un
derecho propiamente tal, tendrá la posibilidad de impetrar todas las acciones que estime
convenientes para la protección del mismo, entre las cuales tenemos la acción en estudio.
No ahondaré más en cuanto a la condición como elemento accidental 59, lo único que resta,
en cuanto al carácter suspensivo y resolutorio, es entender que para lo que una parte es
58
Cfr. ABELIUK MANASEVICH, R.: Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, Cuarta edición,
2001, pp. 612-613.
59
Vid., VODANOVIC HAKLICKA, A.: Tratado de las obligaciones, basado en las explicaciones de clases de los
profesores Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ y Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, Vol. I, Segunda edición, 2004, pp. 219-316; PEÑAILILLO ARÉVALO, D.: Obligaciones, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, Primera edición, 2003, pp. 354-473.
16
suspensivo, para la otra será resolutorio, por lo que no es conveniente encuadrarse de manera
estricta en los conceptos, porque nos limita a un aspecto del tema y no nos deja tener una mirada
del panorama completo. En efecto, “(…) no se trata de dos categorías de condiciones (ni de una,
suspensiva); se trata de distintos efectos para cada una de las partes contratantes. La condición es
siempre una, un hecho futuro e incierto, que para una tiene un efecto suspensivo y para la otra un
efecto resolutorio (o extintivo)”.60 En definitiva, para los efectos de esta investigación, interesa
entender que pendiente la condición suspensiva no ha nacido un derecho que ejercer, sino que el
acreedor solo tendrá una mera expectativa.
Desde antiguo la acción pauliana pretendía beneficiar a los acreedores que, en sus
relaciones contractuales, no hayan constituido garantía alguna para asegurar el cumplimiento de
su deudor. Esto es lo que se conoce como acreedores valistas o comunes, y como lo establece el
artículo 2489, son aquellos créditos de quinta clase que no gozan de preferencia alguna. 61 Es por
ello, que este objetivo original de beneficiar a los acreedores cuyos créditos no gozan de caución
alguna, se plasma en que nuestro legislador en esta materia no sea taxativo. Efectivamente, en el
mismo artículo 2468 establece en su primer numeral “Los acreedores tendrán derecho (…)”, lo
que no refleja distinción alguna, y donde el legislador no distinge, no es lícito al intérprete
distinguir. Del mismo modo el artículo 1167 del Código Civil Francés 62 consagra de manera
abierta la posibilidad de ejercer la acción pauliana, en cuanto a la calidad del acreedor.
60
Ídem, p. 356.
61
DEIK LAMAS, E.: Op. cit. (n. 40) pp. 24-25.
62
Artículo 1167: “Podrán también impugnar por sí mismos los actos de su deudor, ejecutado en fraude de sus
derechos”.
“Pero en cuanto a los de que se trata en el título de las herencias, y en el de las capitulaciones matrimoniales y de los
derechos respectivos de los cónyuges, deben sujetarse a las reglas allí prevenidas”.
Este artículo ha sido recientemente modificado, siendo reemplazado por el artículo 1341-2: “El acreedor puede
también actuar a su nombre personal para hacer declarar inoponibles a su respecto los actos celebrados por su
deudor, en fraude de sus derechos, con la carga de establecer, si se trata de un acto a título oneroso, que el tercero
cocontratante tenía conocimiento del fraude” (Traducción libre).
63
En cuanto a las meras expectativas en nuestra jurisprudencia, Vid., Corte Suprema, 27 de octubre de 2016, Rol N°
23968-16. Se trata de un recurso de casación en el fondo en contra de una sentencia de segunda instancia que
confirmó el fallo de primera, en cuanto se acogió demanda de nulidad de una cesión de derechos hereditarios. La
Corte estimó que no puede configurarse el interés necesario que exige el artículo 1683 para atacar de nulidad a la
cesión de derechos hereditarios. Arguye, además, que este interés debe ser legítima y existir al tiempo de celebrarse
17
Por ello, y como última razón, entiendo que a pesar que los acreedores condicionales en
realidad gocen de una expectativa de adquirir un derecho, no significa por ello que esta no sea
digna de protección. Así lo demuestra nuestro Código Civil en su artículo 1492, el cual establece
la posibilidad para el acreedor condicional de impetrar las medidas conservativas que estime
necesarias, para asegurar el cumplimiento de la obligación una vez verificada la condición, en el
intertanto de celebrado el contrato condicional y el cumplimiento de la condición.
Dentro de las hipótesis de medidas conservativas que pueden impetrar los acreedores
condicionales, podemos encontrar las siguientes:
2) Artículo 1078.65
En todos los casos previamente señalados, ninguno ostenta siquiera un hálito de exigencia
de cumplimiento, sino que meramente asegurar la base para que con posterioridad se pueda dar
cumplimiento efectivo y suficiente de la obligación. Por ello estando ante una obligación
sometida a condición suspensiva, no es controvertido que el acreedor tiene un derecho68, lo que
se discute es la protección de su legítima expectativa, la cual puede ser resguardada por diversos
medios, pero en ningún caso exigir el cumplimiento, al menos estando la condición pendiente.
Para entender este punto, debo explicar la diferencia entre simple o mera expectativa y
expectativa de derecho. Ya se dejó en claro que, con la celebración del acto jurídico, o contrato
sometido a condición suspensiva, no se forma con plena eficacia, es decir, no surge un derecho
con su obligación correlativa; por ende, resta esclarecer si los acreedores condicionales ostentan
algún derecho, además de la posibilidad de impetrar medidas conservativas.
el acto impugnado, como también debe derivar de la celebración del mismo y no de sus posteriores consecuencias.
En definitiva, la Corte considera que la posibilidad de ser heredero es una mera expectativa, que impide configurar la
afectación de un derecho, por tanto termina acogiendo el recurso.
64
Artículo 761 inciso 2: “Podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convenga, si la
propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario”. Esto para efectos de evitar que se destruya el
inmueble, o de conservar la cosa.
65
Artículo 1078: “Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho
alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias”.
66
Artículo 1492 inciso 3: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”.
67
Artículo 249: “Acreedor condicional. El acreedor condicional podrá solicitar al tribunal que ordene la reserva de
los fondos que le corresponderían cumplida la condición, o su entrega bajo caución suficiente de restituirlos a la
masa, con el interés corriente para operaciones reajustables, para el caso de que la condición no se verifique (…)”.
68
En este sentido, el tenor literal del artículo 1492 inciso 1 es claro: “El derecho del acreedor que fallece en el
intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo
sucede con la obligación del deudor”.
18
Se entiende por parte de la doctrina, que la simple expectativa “(…) es la posibilidad de
adquirir un derecho que no recibe ninguna protección legal, porque ese derecho no cuenta todavía
con un supuesto o elemento que la ley valore para tutelarlo antes de que se perfeccione. Ejemplo
típico de mera expectativa: la del presunto heredero de una persona viva”. 69
Entiendo, entonces, que el acreedor condicional tiene una expectativa de derecho, la cual
se caracteriza porque el ordenamiento jurídico brinda herramientas para su protección71, por lo
que su posición sí tiene relevancia jurídica, al menos en potencia. El acreedor condicional, tiene
una serie de medios para proteger su expectativa de adquirir un derecho, las cuales ya me he
referido, y considero, por tanto, que también tiene la posibilidad de ejercer la acción pauliana.
Esto por una razón ya deducible a estas alturas: concuerdo con la doctrina en que, y teniendo en
vista lo dispuesto en el artículo 2468 respecto a que “los acreedores tendrán derecho”, los
acreedores condicionales no tienen derecho a exigir el cumplimiento de la obligación estando
pendiente la condición, pero sí tendrán derecho a conservar el patrimonio del deudor, para su
subsecuente ejecución una vez verificada.
En cuanto los acreedores cuyo derecho está sujeto a plazo, entiendo que pueden
perfectamente ejercer la acción pauliana. Es claro que los acreedores a término, a diferencia de
los condicionales, tienen un derecho indubitado, la particularidad recae más bien en su
exigibilidad. Estando pendiente el plazo, la exigibilidad de su derecho también estará pendiente,
pero en caso de fraude, se estará afectando un derecho perfectamente reconocido, y no una
expectativa de adquirir un derecho.72 Y en todo caso, la notoria insolvencia es causal de
caducidad del plazo según el artículo 1496.73
Para terminar este apartado, y tanto para los acreedores a término como a los
condicionales, si el vencimiento del plazo o la verificación de la condición suspensiva acaecieran
con anterioridad al ejercicio de la acción pauliana, será perfectamente procedente su interposición
69
VODANOVIC HAKLICKA, A.: Op. Cit. (n. 59), p. 242.
70
Ídem, pp. 242-243.
71
En cuanto a los derechos que se reconocen al acreedor condicional, Vid., Ídem, pp. 244-247.
72
Cfr. DEIK LAMAS, E.: Op. cit. (n. 40), pp.28-29.
73
Vid., CLARO SOLAR, L.: Op. cit. (n. 3), p. 620.
19
puesto que en ambos casos tendremos un derecho adquirido, tanto porque es plenamente exigible,
como porque nació en el patrimonio del acreedor por el hecho de verificarse la condición. Y esto
indistintamente si el fraude se cometió en el intertanto en que la condición estaba pendiente o el
plazo aún no se encontraba vencido.74
Como segunda razón, el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor, por
parte del deudor mismo si el acto es gratuito y por parte del deudor y del tercero adquirente si es
oneroso, es requisito para la procedencia de la acción pauliana. Efectivamente, así está definida la
mala fe por parte del artículo 2468 en lo que respecta al ejercicio de esta acción, por lo que el
acreedor que conocía el mal estado de los negocios del deudor, no tiene nada que alegar porque al
contratar en esas condiciones sabía o debía saber que su derecho de garantía general estaba
disminuido.
Sin perjuicio de los puntos anteriores, estamos en una situación en que el ánimo del
deudor es sustraerse fraudulentamente del cumplimiento de sus obligaciones para con sus
acreedores.75 Y como el fraude es excepción a toda regla, tiene que otorgarse la posibilidad de
ejercer esta acción a los acreedores defraudados, teniendo en cuenta además las relaciones previas
que hayan tenido con el deudor.
74
Cfr. DEIK LAMAS, E.: Op. cit. (n. 40), p. 32.
75
Cfr. Ídem, p. 33.
20
En la práctica negocial, y en la contratación en general, las personas van formando
relaciones de confianza en el ámbito de los negocios que celebran. Si entre dos personas ha
existido una relación negocial previa de larga data, existe una gran probabilidad que ésta se vaya
flexibilizando a lo largo del tiempo. Pudiendo, entonces, llegar a un punto en que una de las
partes ya no exija las mismas garantías, o que en definitiva ya no exija caución alguna, como si lo
hacía al inicio de su relación de negocios.
Esto es lo que se conoce como la teoría de los actos propios76, esto es, que producto de un
comportamiento de una de las partes determinado, y sostenido a lo largo de la relación negocial,
nace en la parte contraria la legítima confianza de que mantendrá el mismo comportamiento en el
futuro, ya sea en la ejecución diferida de un mismo contrato, como también en la celebración de
diversos contratos similares.77 El punto está en que una persona se comporte en contradicción a
su propia conducta pasada, produciendo un perjuicio a un tercero y que, en el caso en cuestión,
será su futuro acreedor. Y que mayor perjuicio que la realización de un acto previo con ánimo de
defraudar en el futuro a su acreedor.
En este sentido, la teoría de los actos propios “posee un carácter residual, esto es, está
llamada a regir, principalmente, en ausencia de solución legal expresa, en aquellos tópicos donde
no hay aún un pronunciamiento efectivo sobre el tema, pues es justamente en este campo donde
la aplicación y vigencia de un principio general de derecho cobra su importancia más
preponderante”.78 En cuanto a este aspecto, FUEYO señala que “… cualquiera que sea la materia
en debate, queda abierta la posibilidad de que las partes en la Litis promuevan la alegación de
existir una conducta contradictoria, sea proveniente de actos o declaraciones de voluntad extra
Litis, sea en el planteamiento del pleito (…)”.79
II) Que la misma persona pretenda luego contradecir dicha conducta, a través del ejercicio
de un derecho subjetivo;
III) Que un tercero vea modificada su situación, confiando en la conducta original, con
repercusión en derechos adquiridos o producción de un daño;
76
Vid., BORDA, A.: La teoría de los actos propios, Buenos Aires, Editorial Lexis Nexis, Cuarta edición, 2005, pp.
53-152; EKDAHL ESCOBAR, M.: La doctrina de los actos propios, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Primera
edición, 1989, pp. 25-120; FUEYO LANERI, F.: Instituciones de derecho civil moderno, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, Primera edición, 1990, pp. 307-355.;
77
Vid., Ídem, pp. 307-311.
78
EKDAHL ESCOBAR, M.: Op. cit. (n. 76), p. 38.
79
FUEYO LANERI, F.: Op. cit. (n. 76), p. 307.
21
IV) Identidad de sujetos, esto es, que ambas conductas puedan ser vinculadas a una misma
persona.80
Con todo lo antes dicho, se podría estimar que, en cuanto a la aplicación de la acción
pauliana, la teoría de los actos propios tiene algo que decir. Reconozco que tal vez es un poco
ambicioso pretender encajar esta doctrina para poder acoger la hipótesis excepcional de
aplicación de esta acción, y que he tratado en los párrafos anteriores.
Pero la verdad sea dicha, la doctrina de los actos propios se fundamenta en la buena fe
contractual, la cual es de total relevancia en cuanto a la acción pauliana se refiere, por lo que, y
teniendo en vista que el fraude es la excepción a toda regla, entiendo que ante la existencia de
relaciones negociales previas, para el acreedor pauliano se creó una situación de legítima
confianza en la conducta de su deudor en lo que respecta al pago de los créditos otorgados. Esto
significa, que este deudor en el pasado ha demostrado objetivamente, con actos jurídicos previos,
cumplir sus obligaciones dentro de los cánones de la buena fe, esto es, sin ejecutar actos
fraudulentos que lo pongan en la imposibilidad de pagar sus créditos.
Por lo tanto, esta persistencia de buen actuar negocial, puede llegar a crear una cierta
confianza en el acreedor, lo que se plasmaría en una disminución de exigencias para otorgar los
créditos, es decir, puede que, por ejemplo, en algún momento deje de exigirle un fiador o una
prenda. En consecuencia, una conducta contraria a la buena fe por parte del deudor, contradeciría
sus propias conductas pasadas, quebrantando la confianza legítima que había depositado en ellas
su acreedor, y en definitiva no debería importar que el acto fraudulento se haya cometido con
anterioridad al crédito otorgado por este último. En definitiva, esto nos serviría como un
argumento adicional al ya mencionado previamente, esto es, que el fraude es excepción a toda
regla; bueno, también debe estimarse que nadie puede contradecir sus propias conductas.
Luego de ese pequeño excursus, se debe entender que el acreedor, para poder ejercer la
acción pauliana, tendrá que probar que el acto fraudulento fue realizado con la intención de
defraudarlo, y que no tuvo conocimiento, o no pudo conocer, de la existencia de tal acto
perjudicial al momento de contratar con el deudor. En todo caso, no podría conocerse el mal
estado de los negocios si no se conocía el pasivo del deudor. 81
Sin ánimo de adelantar temas que se abordarán en el último capítulo, es preciso introducir
lo que se ha establecido en doctrina comparada en cuanto a la posibilidad de impugnar actos
anteriores al crédito del acreedor pauliano. En cuanto a ello, en Francia se ha recogido
doctrinalmente esta hipótesis, y la jurisprudencia lo ha aceptado.
80
Cfr. Ídem, pp. 313-314; EKDAHL ESCOBAR, M.: Op. cit. (n. 76), p. 104.
81
DEIK LAMAS, E.: Op. cit. (n. 40), pp. 33-34.
22
Para estos efectos, PLANIOL y RIPERT ilustran adecuadamente la hipótesis en cuestión.
Consideran que “normalmente el acreedor que ataca un acto de su deudor, debe probar que el
título de su crédito es anterior al acto atacado. En efecto, si ha tratado cuando su deudor era
insolvente ¿de qué puede quejarse? No debió haber contado con bienes que ya no estaban en el
patrimonio de su deudor; ha tratado con un hombre ya empobrecido, aceptándolo como tal”. 82 Sin
perjuicio de lo anterior, los autores mencionados aceptan la hipótesis excepcional en caso de que
el fraude se haya cometido especialmente en contra del acreedor, logrando retirar bienes que
aquellos tuvieron en vista al momento de contratar y que contaban como garantía general. 83
23
explotar el inmueble de sus vecinos, quienes eran cónyuges, para luego quitarse la vida entre la
noche del 9 y 10 de septiembre de 1975. Meses antes del fatídico hecho, Y, junto con su cónyuge,
donaron la nuda propiedad de diversos inmuebles a su hija única (en adelante C).
Por tanto, Y realizó esa donación en fraude de los derechos de las personas que en el
futuro serían sus víctimas, por los actos dañosos que les causaría, cuya reparación sería
susceptible de alcanzar su patrimonio. Con ello, se demuestra que la jurisprudencia francesa
acepta la hipótesis en comento, siempre y cuando se logre probar la intención de defraudar con la
ejecución del acto a sus acreedores futuros. Este último caso refleja fielmente como se puede
reproducir en la práctica esta preordenación del fraude en vista de un crédito futuro.
Sentencia del Tercer Juzgado de Letras de Iquique: Import Export Carmen Ltda. c/ Import
Export Viva Ltda. y otro.86
86
Tercer Tribunal de Letras de Iquique, 08 de julio de 2009, Rol N° 2807-2006.
24
Sorome Chile S.A. (en adelante Importadora Sorome); todas estas empresas usuarias de zona
franca.
Imexcar Ltda., es dueña del Galpón N° 3, el que constituía el único establecimiento donde
se desempeñaba su giro. En dicho galpón, se encontraba toda la mercadería de la empresa, la cual
fue destruida por un incendio que afectó a ocho galpones ubicados en la misma manzana, dentro
de los cuales se encontraban los galpones de las empresas demandadas. El referido incendio, se
originó a consecuencia de unos trabajos que se desarrollaban en el galpón N° 1, el cual era
propiedad de la Importadora Viva, producto de la utilización de equipos de oxígeno destinados a
cortar estructuras metálicas. A raíz del fuego utilizado, una chispa afectó al galpón vecino,
produciéndose así el incendio que afectó a toda la manzana.
La parte demandante agrega, además, que ante los hechos señalados la demandada
Importadora Viva, deliberadamente provocó su insolvencia a través de tres contratos celebrados
el 28 de octubre de 2005, y que por los cuales vende todos sus bienes consistentes en: ocho
galpones (según los demandantes a un precio muy inferior al valor de mercado), dos lotes de
terreno de una extensión de 3606 m2 y un sitio correspondiente al lote N° 23 de la manzana A del
Loteo denominado Santa Rosa; a la otra parte demandada, la Importadora Sorome.
Como argumentos de derecho, la parte demandante alega que se cumplen todos los
requisitos que hacen procedente la acción establecida en el artículo 2468: la existencia de un
crédito anterior al acto, dado por el ilícito civil del daño provocado por el incendio; los actos
fraudulentos configurados por los tres contratos celebrados; el perjuicio al acreedor producto a la
insuficiencia de activo de la demandada para pagar el crédito; y la mala fe tanto en la
Importadora Viva (deudora del crédito) como también respecto de la Importadora Sorome (que
sería el tercero), puesto que los contratos se celebraron después del incendio, además de que esta
última declara expresamente en las escrituras de los actos cuya revocación se solicita de los
compromisos financieros de la parte vendedora.
25
Ante esto, los demandados manifiestan que los actores carecen del presupuesto básico que
se requiere para ejercer la acción pauliana, esto es, que revistan de la calidad de acreedores, ya
que fundan su pretensión en una mera expectativa de obtener sentencia favorable sobre
indemnización de perjuicios. Terminan señalando que sus actuaciones se ajustan a la buena fe.
En resumidas cuentas, se hace una enumeración de los requisitos para el ejercicio de esta
acción. En este sentido, el Tribunal, en el considerando duodécimo, indica que para la
procedencia de esta acción es necesario:
a) Que el acto sea susceptible de ser atacado por la vía de la acción pauliana, a su respecto
el artículo 2468 no hace distinción alguna, sólo se limita a los actos voluntarios del deudor;
87
En cuanto al interés del acreedor y el ejercicio de esta acción, Vid., Corte suprema, 24 de marzo de 2010, Rol N°
6374-08. Recordando un poco lo visto en el capítulo anterior, se dejó en claro que no es requisito para la acción
revocatoria que el deudor sea sometido a un procedimiento concursal o que haya hecho cesión de bienes, lo relevante
es que el acreedor logre demostrar su interés, esto es, la insolvencia de su contraparte. En este sentido, el fallo citado
versa sobre este aspecto, puesto que el recurrente arguye que no concurren los supuestos de aplicación de la acción
pauliana porque el deudor no se encuentra declarado en quiebra (se utiliza esta expresión porque en el tiempo del
fallo regía la ley concursal antigua) ni ha hecho cesión de sus bienes. La Corte esclarece que los supuestos
contenidos en el artículo 2468 son ejemplificativos, y no limitativos, es decir, la acción pauliana no se restringe a
esas hipótesis, sino que se extiende a supuestos en que se logre demostrar la insolvencia del deudor, junto con su
mala fe, y los demás requisitos legales; por ello rechaza el recurso de casación en el fondo. Además, es
perfectamente legítimo el ejercicio individual de esta acción, no es necesario acudir como masa, evidenciándose, por
ende, lo dicho en el capítulo anterior en cuanto esta acción va en exclusivo beneficio del acreedor que la ejerció.
26
c) El hecho de que el acreedor que entabla la acción pauliana, debe tener esta calidad
antes al acto o contrato que se trata de dejar sin efecto mediante su ejercicio. Esto confirma lo que
me refiero más adelante, respecto a que el Tribunal adecúa su argumentación a lo establecido por
la doctrina mayoritaria;
d) Por último, que el actuar del deudor sea fraudulento, esto es que haya ejecutado el acto
o contrato con el ánimo de perjudicar a sus acreedores 88. En caso de tratarse de un acto oneroso,
debe concurrir además el fraude pauliano, es decir, que tanto el deudor como el tercero
adquirente sepan del mal estado de los negocios del primero.
Por esas razones, termina acogiendo la demanda por acción pauliana, con el objeto de
revocar los tres contratos antes referidos. Apelada esta sentencia, la Corte de Apelaciones de
Iquique se limitó a confirmar el fallo de primera instancia sin agregar nuevos argumentos.
88
En el mismo sentido, Vid., Corte Suprema, 18 de agosto de 2009, Rol N° 4500-09. Este fallo demuestra que para
los actos a título gratuito basta demostrar la mala fe del deudor para entender cumplido este requisito para el ejercicio
de la acción revocatoria. En el caso en cuestión, se trata de una separación judicial de bienes en que la cónyuge se
adjudica un bien inmueble. Para ello la Corte menciona los supuestos que deben concurrir para impetrar la acción
pauliana. Se requiere que el acto que se pretende impugnar sea voluntario; que el acreedor tenga interés y este se
concreta cuando el deudor sea insolvente; y que el actuar del deudor sea fraudulento. Para este último, la Corte
entiende que el deudor comete fraude, cuando este ha ejecutado el acto o contrato con el ánimo de perjudicar a sus
acreedores, esto es, cuando actúa en contra de los cánones de la buena fe. No se refiere con mayor ahondamiento en
lo que consiste la mala fe del deudor, sólo hace alusión a que se manifiesta en el ánimo de perjudicar el interés de sus
acreedores. Lo que sí se desprende, aunque no de manera directa, de la referencia textual que se hace al artículo
2468: en todo caso será necesario que el acreedor logre probar esta intención del deudor de perjudicar su interés por
medio de la ejecución de actos o contratos. Finalmente, la corte termina desechando el recurso.
27
anterioridad del crédito al fraude, ya que los actos impugnados fueron celebrados con
posterioridad al siniestro; podría a lo menos tratado de morigerar este principio, según el cual el
crédito debe existir antes del fraude, argumentando que bastaría con que al momento del acto
fraudulento el crédito haya existido en su principio.
En este sentido, fue bastante similar la argumentación antes dicha (en el texto almenos, ya
que en el fondo la cosa es distinta, puesto que se encamina a lo establecido por nuestra doctrina
mayoritaria) a la utilizada por la Cour de Cassation en los fallos mencionados en la sección
anterior. Efectivamente, y en definitiva, el Tribunal funda su sentencia en la prueba de la mala fe
por parte de la Importadora Viva, es decir, que se haya logrado probar que esta empresa realizó el
fraude con el preciso objetivo de impedir el cobro del crédito que con posterioridad tendría
Imexcar Ltda., en su contra (y el conocimiento del mal estado de los negocios por parte de ambos
demandados). Esto es lo que se conoce vulgarmente como “ponerse el parche antes de la herida”.
28
Corte Suprema lo desestimó, teniendo lo posibilidad de abrir la puerta a un mayor desarrollo
jurisprudencial y sobre todo doctrinal en esta materia.
Este pequeño análisis jurisprudencial, reviste utilidad para efectos de tener conocimiento
del tratamiento actual de nuestra jurisprudencia en lo concerniente al ejercicio de la acción
revocatoria. El fallo tratado, muestra que, y pesar de que el Tribunal intentó tibiamente morigerar
el requisito de la anterioridad del crédito al fraude, se sigue en nuestros tribunales lo establecido
por la doctrina mayoritaria en cuanto a los supuestos de ejercicio de esta acción. De hecho, al
momento de pronunciarse la Corte Suprema en cuanto a estos, no se esmera demasiado en su
desarrollo.
Sin perjuicio de ello, a mi juicio, en general la Corte está en lo cierto, a pesar de que haya
desestimado la posibilidad ejercer la acción pauliana en el supuesto en que el crédito invocado es
posterior al fraude. Esta postura significa hacer prevalecer el fraude frente al interés legítimo de
los acreedores. En mi opinión, la Corte debió haber tenido una mirada menos formalista y más
sustantiva, en el sentido de que el fraude debiera proscribirse incluso ante legítimas expectativas
de adquirir un derecho. Por lo mismo, si rechaza esta hipótesis, con mayor razón negará a los
acreedores condicionales el ejercicio de esta acción.
29
Capítulo Tercero: Tratamiento de la acción pauliana en ordenamientos comparados.
1.- Francia:
La estructura a seguir en esta sección, y también para las siguientes, será similar a la
adoptada en el primer capítulo.
A) Regulación normativa:
Esta acción se encuentra normada, de manera muy breve, en el artículo 1167 del Código
Civil francés, antes referido, según el cual los acreedores “Pueden también, en su nombre
personal, impugnar los actos hechos por su deudor en fraude de sus derechos”. Con ello, se busca
con esta acción invalidar los actos verdaderos cumplidos (en el entendido de ser un acto real y
válido) en fraude de los derechos de los acreedores.90
Según PLANIOL y RIPERT, puede definirse a esta acción como la “(…) concedida a los
acreedores para obtener la revocación de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus
derechos”.91
B) Requisitos de ejercicio:
Se sigue la regla general de que todos los actos son susceptibles de ser atacados por vía de
la acción revocatoria. En efecto, “como el edicto del pretor romano -haec verba generalia sunt-,
el artículo 1167 está concebido en los términos más comprensivos; no se distingue por razón de la
naturaleza del acto: gratuito u oneroso, contractual o de formación unilateral, sinalagmático o
90
Cfr. MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y MAZEAUD, J.: Lecciones de derecho civil, (Traducción de ALCALÁ-ZAMORA,
L.), Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, Parte segunda, Vol. III, 1959, p. 258.
91
PLANIOL, M. y RIPERT, G.: Op. cit. (n. 24), p. 215.
30
unilateral, está sometido a la ley común: la sociedad; las aceptaciones, de una sucesión o de una
comunidad conyugal; las renunciaciones, a una deuda a una sucesión ventajosa (art. 788), a un
usufructo (art. 622); la autorización marital, exigida antes, en principio, para todos los actos, de la
mujer casada; el seguro de vida en provecho de otro, por lo menos para las primas y hasta la
concurrencia de su carácter excesivo (…)”.92
Por regla general, se requiere la anterioridad del crédito respecto del acto susceptible de
impugnar. En consecuencia, el acreedor impugnante deberá probar que el título de su crédito es
anterior al acto fraudulento93. Pero ya se ha revisado previamente que esta regla en Francia sufre
una serie de atenuaciones jurisprudenciales94, transformándola en una medida conservativa.95
En efecto, la jurisprudencia francesa considera que basta con que, al momento del acto
fraudulento, el crédito haya existido en su principio.96 Por ejemplo, antes que haya
incumplimiento del deudor, el fiador de esa deuda realiza un acto de disposición; en esta hipótesis
se considera aplicable la acción pauliana, puesto que la obligación de garantía nació antes de
dicho acto.97 Pero la mayor excepción es la que se ha denominado como “el fraude anticipado”,
esto es, la hipótesis en que el fraude ha sido organizado en mira de causar un perjuicio a un
acreedor futuro.98
92
JOSSERAND, L.: Op. cit. (n. 24), pp. 425-426. En cuanto a este aspecto, Vid., MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y
MAZEAUD, J.: Op. cit. (n. 90), pp. 260-263; RIPERT, G., y BOULANGER, J.: Tratado de derecho civil, (Traducción de
GARCÍA DAIREAUX, D.), Buenos Aires, Ediciones La Ley, Parte segunda, Tomo V, 1988, pp. 326-331.
93
Cfr. Ídem, p. 337.
94
Me remito a lo dicho en la parte respectiva del capítulo segundo.
95
Cfr. MALAURIE, Philippe y AYNÈS, Laurent.: Op. cit. (n. 84), p. 604.
96
Por ejemplo, para actos de disposición realizados por el autor de un accidente, antes de cualquier condena, Cour de
Cassation, Requêtes, 15 de noviembre de 1939.
97
Cour de Cassation, Sala Civ. 1.ª, 13 de enero de 1993; Cour de Cassation, Sala Civ. 1.ª, 25 de febrero de 1981;
Entre la infracción que comete y la sentencia que lo declara responsable, el autor del daño hace una donación que lo
vuelve insolvente: la víctima puede criticarla, porque tiene un “principio cierto de crédito”, Cour de Cassation, Sala
Civ. 3.ª, 23 de abril de 1971.
98
Por ejemplo, para una donación hecha antes de un crimen, seguido por el suicidio de su autor, Cour de Cassation,
Sala Civ. 1.ª, 7 de enero de 1982; Una persona da casi todos sus bienes a sus hijos antes de pedir dinero prestado,
Cour de Cassation, Sala Civ. 1.ª, 16 de febrero de 1967; Distrae todos sus bienes antes del cierre de su cuenta
corriente, Cour de Cassation, Sala Civ. 1.ª, 4 de mayo de 1982.
31
acto no perjudica realmente a los acreedores, de forma que su acción se declarará inadmisible: a
falta de interés, no existe acción”.99
Por ende, existirá entonces perjuicio cuando el acto fraudulento tenga como reflejo una
disminución del patrimonio del deudor o un aumento de su pasivo, en términos tales de hacer
imposible el cobro del crédito. Un ejemplo lo encontramos en el acto mediante el cual el deudor
enajena un bien a cambio de un precio muy inferior al valor real del mismo. También renunciar a
una sucesión o legado, o en la renuncia de una prescripción que le beneficiase.100
Se requiere el consilium fraudis, el cual es diferenciado del dolo. En efecto, “el dolo se
compone de maniobras que actúan sobre el espíritu de la víctima, produciendo un error; se la
engaña para determinar su consentimiento a un acto nuevo. El fraude del art. 1167 se practica a
espaldas de la víctima y contra ella; reside íntegramente en el espíritu de su autor que busca
sustraerse a las consecuencias de un acto anterior, haciendo imposible la persecución del
acreedor. En rigor, el fraude consiste en la intención de perjudicar: el deudor ha querido sustraer
su activo a los procedimientos judiciales”.103 De esta forma, el deudor disminuye su patrimonio, o
aumento su pasivo, de tal forma que hace imposible la satisfacción del interés de su acreedor.
Esto es el eventus damni.
La acción pauliana se dirige contra el tercero, y habrá que distinguir entre actos a título
gratuito y a título oneroso. Para los primeros, no es necesario que el tercero haya estado o no en
99
CHAZAL, Jean-Pascal: “La acción pauliana en Derecho francés” en FORNER DELAYGUA, Joaquín (coord.): La
protección del crédito en Europa: La acción pauliana, Barcelona, Editorial Bosch, Primera edición, 2000, p. 85.
100
Cfr. Ibídem.
101
Cfr. JOSSERAND, L.: Op. cit. (n. 24), pp. 432-433. En este mismo sentido, Vid., MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y
MAZEAUD, J.: Op. cit. (n. 90), p. 270.
RIPERT, G., y BOULANGER, J.: Op. cit. (n. 92), pp. 332-333.
103
32
conocimiento del acto fraudulento, aun estando de buena fe se podrá revocar el acto, sin
necesidad de que el acreedor pruebe su complicidad. Distinto es el caso para los segundos, esto
es, para los actos a título oneroso. En estos, se requerirá que el tercero haya sido conscius fraudis,
es decir, que haya estado en conocimiento del carácter fraudulento del acto celebrado con el
deudor.104
En este punto la doctrina se divide. Algunos consideran que es una acción de nulidad,
puesto que los artículos 622 y 788 del código civil francés, emplean la palabra “anular”
refiriéndose a los efectos de esta acción, por ello sus efectos repercutan contra los terceros.
Además, la anulación hará salir retroactivamente el bien del patrimonio del tercero.105
Por el contrario, se considera a esta acción como una de inoponibilidad, puesto que “(…)
no favorece sino al acreedor que la ejercita; el acto impugnado sigue siendo oponible a cualquiera
otra persona”.106 “En efecto, contrariamente a la nulidad, el acto fraudulento conserva su validez.
Sólo se declarará ineficaz frente al acreedor demandante y exclusivamente frente a él. Por lo
tanto, el acto conserva su validez entre las partes contratantes, lo que explica que los efectos de la
acción pauliana no se extiendan a los derechos del posible subadquirente, contrariamente a lo que
ocurre con la acción en nulidad”.107
Para esto hay que distinguir las relaciones entre el acreedor demandante, deudor y el
tercero. En cuanto al acreedor y el tercero, se declarará el acto fraudulento ineficaz frente al
impugnante, pero conservará su validez entre deudor y tercero. Junto con esta acción, se podrá
demandar al tercero en responsabilidad civil, para indemnizar al acreedor por los perjuicios
causados al ser cómplice del deudor en el fraude. Ahora, entre deudor y tercero, ya dije que el
contrato conservará plena validez, pero este deudor podrá verse sometido a una acción
restitutoria, en caso de que el tercero se haya visto obligado a restituir el bien adquirido; esto es
una indemnización por evicción.108
104
Cfr. Ídem, pp. 334-335.
105
Cfr. JOSSERAND, L.: Op. cit. (n. 24), p. 437. En este mismo sentido, Vid., PLANIOL, M. y RIPERT, G.: Op. cit. (n.
24), pp. 229-231.
106
MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y MAZEAUD, J.: Op. cit. (n. 90), p. 272.
107
CHAZAL, Jean-Pascal: Op. cit. (n. 99), p. 91.
108
Cfr. Ídem, pp. 90-94. En relación a lo mismo, Vid., MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y MAZEAUD, J.: Op. cit. (n. 90),
p. 273-276.
33
E) Prescripción:
2.- Italia:
A) Regulación normativa:
Regulada en el artículo 2901 del código civil italiano111, y es entendida como un medio
para tutelar el interés de los acreedores en contra de los actos fraudulentos del deudor, tendentes a
disminuir o alterar su patrimonio de tal modo que se vea frustrada la realización coactiva del
crédito por parte de los acreedores.112
MESSINEO considera que “la acción revocatoria (arts 2901 y sigtes.) -denominada también
pauliana- presupone igualmente, como la subrogatoria, un daño (“perjuicio”) proveniente al
acreedor del comportamiento del deudor; pero, mientras en el caso de la subrogatoria, éste es
meramente pasivo (omisivo), el comportamiento del deudor (que legitima el ejercicio de la acción
revocatoria) es, por el contrario, activo, en cuanto conduce (o puede conducir) a la pérdida del
patrimonio, poniendo en peligro la posibilidad del cumplimiento. Tal comportamiento se concreta
en actos de disposición de elementos de patrimonio, ya sean los mismos bienes muebles
(comprendidos los derechos de crédito) o (más a menudo) inmuebles (nexo de causalidad entre el
acto de disposición y el perjuicio o daño)”.113
109
RIPERT, G., y BOULANGER, J.: Op. cit. (n. 92), p. 339.
110
Article 2262: Toutes les actions, tant réelles que personnelles, sont prescrites par trente ans, sans que celui qui
allègue cette prescription soit obligé d'en rapporter un titre ou qu'on puisse lui opposer l'exception déduite de la
mauvaise foi –“Todas las acciones, tanto reales como personales, prescriben en treinta años, pero el que alega esta
prescripción es obligado a llevar un título, se podrá oponerse a ella deduciendo la excepción de mala fe”-
(Traducción libre).
111
Ver cita n. 13.
112
Cfr. FERNÁNDEZ CAMPOS, J.: “Algunas consideraciones sobre la acción revocatoria en el Derecho italiano” en
Anuario de Derecho Civil, N° L-2, 1997, p. 632.
113
MESSINEO, F.: Manual de derecho civil y comercial, (Traducción de SENTIS MELENDO, S.), Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Tomo IV, 1979, p. 150.
34
nacimiento del crédito, exigiendo que el acto haya sido dolosamente preordenado con el fin de
perjudicar a su acreedor;
III.- El artículo 2903 establece un plazo de prescripción de 5 años para esta acción;
IV.- Por último, el artículo 2904 marca el límite de aplicación de las normas referentes a
la acción revocatoria, diferenciando la regulación en materia concursal y penal que de esta misma
se hace.114
B) Requisitos de ejercicio:
En cuanto a esto, el 2901 habla de actos de disposición, los cuales deben “(…) entenderse
en su mayor amplitud, en el sentido de sustracción, aun virtual, de elementos al patrimonio del
deudor, como actos de enajenación o de renuncia (…)”.115 Este mismo artículo, da un ejemplo de
esto en su apartado segundo cuando “(…) enumera, entre los actos de disposición, las
prestaciones de garantía, también por deudas ajenas (prenda, hipoteca, fianza) (…)”. 116
Como regla general, se exige la anterioridad del crédito respecto del acto fraudulento.
Esto por las mismas razones señaladas con anterioridad, pues antes del crédito, el acreedor no
ostentaba esa calidad, por tanto no tendría interés ya que no tiene derecho a contar con los bienes
que formaban parte del patrimonio del deudor antes de tener un crédito en su contra. Pero esto
tiene una excepción, y es el caso en que, aunque el acto fraudulento sea anterior al nacimiento del
crédito, el fraude haya sido preordenado dolosamente por el deudor con el objeto de impedir la
satisfacción de los derechos de su acreedor futuro. Esto es muy destacable, puesto que se
consagra expresamente esta hipótesis en la normativa civil italiana, lo que no ocurre así en
nuestra legislación civil.117
35
que el perjuicio (o daño) a los derechos del acreedor sea actual; es suficiente que sea meramente
virtual, siempre que sea tal que permita prever que, por el empobrecimiento que se determinará
en el patrimonio del deudor, aun cuando éste no llegue a ser insolvente, el acreedor, en el
momento del vencimiento de la obligación, no encontrará en los bienes que resten materia
suficiente para satisfacer los propios derechos (…)”.118
Esto indica que el eventus damni es entendido como un peligro de daño, no es requerido
un perjuicio actual, o que el patrimonio del deudor sea insuficiente para satisfacer su interés, sino
que en verdad este mero peligro de daño es suficiente motivo para impetrar la acción pauliana. Se
presentará este peligro cuando por un acto de disposición, las expectativas del acreedor corran
riesgo de ser frustradas, parcial o totalmente.119 Por esta razón, es que se permite expresamente
(primer inciso del 2901)120 a los acreedores condicionales y a término el ejercicio de esta acción,
aunque para estos no ha habido incumplimiento ni posibilidad de ejecución forzosa. 121
El requisito subjetivo que se exige es el consilium fraudis. Este se entiende por parte de la
doctrina italiana como “(…) el conocimiento (o conciencia), o previsibilidad de fraude
(consilium, o scientia, o conscientia fraudis) -con mayor razón, si se trata de intención dolosa- de
disminuir, mediante actos de disposición, la garantía constituida por sus bienes”.125
La misma lógica, respecto a este punto hay que hacer la distinción entre actos a título
oneroso y a título gratuito, con los mismos fundamentos, por ello me remito a lo anteriormente
dicho.
118
Ibídem.
119
Cfr. FERNÁNDEZ CAMPOS, J.: Op. cit. (n. 112), pp. 644-645.
120
Ver cita n. 13.
121
Cfr. FERNÁNDEZ CAMPOS, J.: Op. cit. (n. 112), p. 646.
122
Corte di cassazione, número 4945, 6 de junio de 1987.
123
Corte di cassazione, número 8930, 1 de diciembre de 1987.
124
Corte di cassazione, número 2400, 22 de marzo de 1990.
125
MESSINEO, F.: Op. cit. (n. 113), p. 153.
36
C) Carácter de la acción pauliana:
Esta acción conlleva una declaración de ineficacia respecto del acto impugnado, y además
sólo frente al acreedor impugnante. Por ende, en este ordenamiento se la considera como una
acción de inoponibilidad. Esto producto del código de 1942, ya que en la legislación anterior se
consideraba a esta acción como un medio para invalidar el acto de disposición efectuado por el
deudor.126
I.- Va en exclusivo beneficio del acreedor que la ejerce, por ello es una acción individual;
II.- Operará en contra del tercer adquirente del cual se ha verificado el consilium fraudis;
III.- Respecto de los subadquirentes, se sigue la misma solución de nuestra doctrina, esto
es, distinguir entre actos gratuitos (en que la buena o mala fe del tercero y del subadquirente es
irrelevante) y los actos onerosos;
V.- Se establece una prelación en favor del acreedor impugnante, en contra del tercero
adquirente que tenga derechos de resarcimientos en contra del deudor, producto de la
revocatoria.127
E) Prescripción:
3.- España:
A) Regulación normativa:
Esta acción es regulada en dos artículos del código civil español: el artículo 1111129 y el
artículo 1291 regla 3°130. Y es definida por DIEZ-PICAZO como “(…) el poder que el
126
Cfr. Ídem, p. 158.
127
Cfr. Ídem, pp. 155-159.
128
Article 2903: L'azione revocatoria si prescrive in cinque anni dalla data dell'atto –“Esta acción prescribirá
contados cinco años desde la fecha del acto”- (Traducción libre).
129
Artículo 1111: Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para
realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los
que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su
derecho.
130
Artículo 1291:
Son rescindibles:
37
ordenamiento jurídico confiere a los acreedores para impugnar los actos que el deudor realice en
fraude de su derecho”.
B) Requisitos de ejercicio:
Los actos impugnables, en general, son los que producen enajenación de bienes, pero, y
en virtud del artículo 1111, el legislador español se manifiesta en términos amplios, basta que los
actos produzcan un enriquecimiento ajeno junto con un empobrecimiento propio, para que se
pueda ejercer esta acción, siempre y cuando se cumpla con los demás presupuestos. Por ello, se
entiende que es impugnable el acto de disposición en sentido amplio, también actos de partición
de herencia, constitución de hipoteca, aporte en sociedad, la renuncia con contenido patrimonial,
etc.131
En cuanto a la temporalidad del acto, se sigue el mismo principio general, puesto que, por
regla general, el crédito debe ser anterior al acto de disposición del deudor. Las razones de esto
son las mismas, “(…) si determinado crédito se ha adquirido después del acto de disposición del
deudor, no puede afirmarse, en principio, que el acto del deudor se haya producido en fraude de
dicho crédito (puesto que éste aún no existía)”.132
Al igual que los ordenamientos anteriores, este principio sufre una morigeración
importante en lo concerniente a la ya reiterada hipótesis de la preordenación del fraude.
Efectivamente, por excepción cabe el ejercicio de la acción revocatoria cuando el acto
fraudulento está dirigido precisamente para perjudicar el interés del acreedor futuro. En este
sentido, el Tribunal Supremo español se ha manifestado en favor de esta hipótesis; considera
posible ejercer esta acción antes del nacimiento del crédito, cuando su existencia es próxima y
segura133, e incluso cuando se constituye hipoteca con el preciso objetivo de hacer prevalecer a un
acreedor en desmedro de los demás.134
1.º Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes
representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de
aquéllos.
2.º Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la lesión a que se refiere el
número anterior.
3.º Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba.
4.º Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin
conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente.
5.º Cualesquiera otros en que especialmente lo determine la Ley.
131
Cfr. RIVERO, F.: “La acción pauliana en Derecho español” en FORNER DELAYGUA, Joaquín (coord.): La
protección del crédito en Europa: La acción pauliana, Barcelona, Editorial Bosch, Primera edición, 2000, p. 54.
132
LA LAGUNA DOMÍNGUEZ, E.: Op. cit. (n. 7), p. 193.
133
Tribunal Supremo, Sala de lo civil, número 91, 2 de marzo de 1981.
134
Tribunal Supremo, Sala de lo civil, número 261, 28 de marzo de 1988.
38
II.- Respecto a la situación del acreedor:
“Los sujetos de la acción pauliana según los arts. 1.111 y 1.291 son los “acreedores”. El
Código emplea la palabra en plural, pero no por ello parece que exija como necesaria una
colectividad de acreedores o una situación de concurso para que la acción pueda ser intentada”.135
Pero además requerirán demostrar interés, y este se plasma en el perjuicio sufrido, el que, a su
vez, es provocado por la insolvencia o disminución de la solvencia del deudor. Esto se traduce en
la imposibilidad del patrimonio del deudor para satisfacer el interés de su acreedor, o acreedores.
Radica, entonces, en el acreedor la carga de probar la insolvencia del patrimonio del deudor. 136
Ahora, ¿Cuál es la solución para los acreedores condicionales y a término? Para los
primeros, LA LAGUNA considera que, en virtud del carácter conservativo y subsidiario (si es el
único medio legal con que cuenta el acreedor) de la acción revocatoria, debe reconocerse al
acreedor condicional la posibilidad de ejercer esta acción si es la única forma que tiene para hacer
efectivo su crédito en caso de verificarse la condición.137 Enfocado en el carácter conservativo,
DIEZ-PICAZO admite el ejercicio de esta acción por parte de los acreedores a término como
también los acreedores condicionales.138
También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales
se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de
bienes.
39
C) Carácter de la acción pauliana:
I.- Es personal, pues no se dirige contra los bienes que integran el patrimonio del deudor,
sino que opera en contra del acto fraudulento celebrado por este;141
II.- Será conservativa, entendiendo esto como la posibilidad de ejercerla antes de haberse
iniciado un procedimiento de ejecución, e incluso por acreedores cuyos créditos aún no son
exigibles, puesto que lo que se busca es la conservación del derecho de garantía general, y no la
ejecución;142
III.- Tendrá carácter ejecutivo, cuando esta acción se limite a satisfacer el crédito del actor
con preferencia, o excluyendo, de los demás acreedores del deudor, ya que el acreedor actúa
individualmente y por sí mismo;143
IV.- No es una acción de nulidad. Esta no opera en contra de la validez del acto, en
realidad pretende la privación de efectos del acto impugnado hasta el monto del perjuicio sufrido
por el acreedor, o en otros términos, el acto quedará sin efecto hasta el monto del crédito. 144
Sus efectos son de una ineficacia especial, parcial y definitiva; su objetivo es lograr
sortear los obstáculos que impidan la ejecución de los bienes del deudor, y beneficiará
exclusivamente al acreedor impugnante, pudiendo sumarse los demás acreedores del deudor.
Dará lugar, de manera excepcional, a indemnización de perjuicios cuando se frustre como
rescisorio, por ejemplo, en casos en que el bien enajenado haya sido adquirido por parte de un
subadquirente de buena fe, siendo el acto a título oneroso, porque en los a título gratuito la buena
o mala fe del tercero (o del subadquirente en el ejemplo) es irrelevante.145
E) Prescripción:
Este plazo se establece en el artículo 1299 del código civil español, el cual es de cuatro
años. Pero tiene una particularidad que resalta por la redacción de este artículo, y es que “la
expresión que utiliza el Código (la acción dura) indica que se trata de un plazo de caducidad, que
se produce con el transcurso del mencionado período de tiempo. Y no es, por consiguiente, plazo
de prescripción, de manera que no es susceptible de los actos de interrupción (…)”.146 Por ende,
este plazo iniciará desde celebrado el acto fraudulento.147
141
Cfr. LA LAGUNA DOMÍNGUEZ, E.: Op. cit. (n. 7), p. 188.
40
Conclusiones:
A lo largo de las páginas precedentes se revisó el estado actual de esta acción en nuestro
ordenamiento, esto es: su concepto, objeto, elementos, requisitos, carácter y efectos. Se pudo dar
cuenta de que en nuestra doctrina y jurisprudencia nacional, aún no hay espacio para que los
acreedores cuyos créditos no sean actualmente exigibles, ya sea por un plazo o condición
pendiente, tengan la posibilidad de ejercer la acción pauliana.
Esto por simples razones, en cuanto a que estando pendiente la condición no hay
obligación, y estando pendiente el plazo el crédito no es exigible, pero también por el carácter
propio de esta acción. No es concebible la acción revocatoria en términos conservativos, es decir,
no se admite el ejercicio de esta acción para efectos de mantener la integridad del patrimonio del
deudor, puesto que su ejercicio se supedita a un momento más crítico; cuando el deudor no tenga
con qué pagar sus deudas.
En mi opinión, el fraude excepciona a toda regla, por más absoluta que quisiera
considerarse, y en definitiva debiera permitirse el ejercicio de la acción pauliana,
independientemente si el crédito es puro y simple, sujeto a término o a una condición suspensiva,
o si es posterior o no al acto fraudulento (siempre y cuando se cumplan los presupuestos).
Lamentablemente, nuestra doctrina no se muestra a favor, y nuestra jurisprudencia es fiel reflejo
de ello.
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Tampoco nuestro legislador hizo un mayor desarrollo de esta acción en el 2468 (en
contraste a legislaciones como Italia en que la acción revocatoria es abordada en cuatro artículos).
Considero que esta institución amerita una regulación más exhaustiva, puesto que, y como ya
señalé, los términos utilizados en esa disposición, al plasmarse en sentido amplio, da a lugar a
dudas respecto de sus alcances. No está de más agregar que el plazo de prescripción que se le
otorga a esta acción, es sustancialmente inferior a sus pares en derecho comparado. Estimo
necesaria una reforma en este sentido.
Finalmente, fiel reflejo de lo anteriormente dicho fue afirmado por GIORGI hace más de un
siglo atrás: “(…) si hay algo en todo esto que puede causar asombro, es el laconismo con que las
legislaciones modernas tratan la acción revocatoria dejando, al igual que en el tema de la acción
subrogatoria, una gran tarea a la doctrina y la jurisprudencia y demasiado protagonismo al
derecho controvertido. Y de hecho la razón de este laconismo no es más que accidental. En el
antiguo Derecho francés, los acreedores, protegidos por remedios jurídicos más eficaces,
recurrían a la acción revocatoria muy raramente; y POTHIER que la consideró una figura en
desuso, creó oportuno no dedicarle sino pocas palabras. ¿Cuál fue la consecuencia? Los
redactores del Código napoleónico tuvieron como única guía a POTHIER en lo que a las
obligaciones se refiere. Consecuentemente, imitaron su laconismo. Dicho laconismo fue
subsanado por el Código italiano; sin embargo, el total desarrollo de las condiciones y efectos de
la acción revocatoria sigue estando lejos de la palabra de la ley; y el jurisconsulto está obligado a
buscar con la guía más incierta y laboriosa de la doctrina esos criterios y esas reglas que el
legislador no ha sabido ofrecerle hasta la fecha”.148
148
GIORGI, G.: “Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, Fratelli Cammelli, 1895, p. 316, citado por
MARTINELLI, D.: Op. cit. (n. 114), p. 119.
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II.- Jurisprudencia:
a) Nacional:
b) Comparada:
b.1) España:
b.2) Francia:
b.3) Italia: