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Teoría del delito y elementos del delito.

Noción teórico práctica. Por Héctor Aníbal De León Velasco.

Estimamos que los estudios dogmáticos, es decir, los análisis científicos derivados de la
dogmática, siempre van a contribuir a dotar las decisiones judiciales de racionalidad y en
consecuencia de previsibilidad.

Por haber practicado en el desarrollo de la profesión de abogado, este criterio, que se basa
en la experiencia obtenida en la cátedra y en el ejercicio profesional es que somos
seguidores de la dogmática basada en los estudios de los principales maestros a nivel
internacional, Por ello hemos presentado al inicio las nociones de Raúl Zaffaroni sobre
teoría del Delito.

Teoría General del delito: “se ocupa de las características comunes que debe tener cualquier
hecho para ser considerado delito” ( F. Muñoz C. Teoría General….p.1; 1984). La teoría
del delito es un instrumento conceptual que permite aplicar la ley a casos concretos. (E.
Bacigalupo, Lineamientos de la teoría…, 16; 1985.; realiza una tarea de mediación entre el
texto legal y el caso concreto (íd., p.18)

1. Qué es un delito.
Las leyes generalmente no definen lo que es un delito, dando por entendido que las
legislaciones penales dan a conocer sus elementos o categorías. Pero alguna ley (la nuestra)
en alguna época lo definió: la infracción voluntaria de la ley penal (art. 11 del c. p. de
1938.) Otras veces se define desde el punto de vista del orden social: la infracción grave del
orden social.
Tanto en un caso como en el otro, definir o no, existe controversia: en el primero el vocablo
infracción, es una infracción pero eso es lo que queremos que se defina, que es la infracción
de la ley penal. Por eso esta definición derivada de la Escuela Clásica nunca satisfizo. La
otra adolece del mismo problema: que lo definido, infracción entra en definición,
agregando otro problema: el orden social, su definición implica grandes discusiones.

Por eso es mejor partir de la noción general de que, al concepto de delito interesa en primer
lugar, la infracción de una norma, y en segundo, que con tal infracción se lesione un interés
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social jurídicamente protegido, es decir, se lesione un bien jurídico. En estos casos de

introducción a la teoría del delito, el autor prefiere tratar en una primera vez: la tipicidad y
la antijuridicidad, pues son elementos muy ligados entre sí.

El delito es una situación conductual, o sea, siempre se deriva de una conducta humana,
activa o bien omisiva. Todos los comportamientos o conductas penalmente relevantes se
encuentran descritos en los tipos penales. Así que las conductas descritas en los tipos son el
objeto al que se agregan los predicados de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. De aquí
se extrae una advertencia para el legislador; “solo la conducta humana traducida en
actos externos puede ser calificada de delito y motivar una sanción.” (Muñoz C. F,
Teoría General…p. 9), por eso, los legisladores no deben incluir en los tipos penales, otra
cosa que no sean conductas, tomando además en cuenta que nuestro derecho penal,
siguiendo las vertientes de los códigos contemporáneos, es un derecho penal de acto, no de
autor, se sancionan las conductas, no las características (aunque puedan causar disgusto) de
los autores. Las conductas descritas en los tipos llegan a convertirse en cada caso, en
hechos delictivos, y también hay que advertir que “solo la conducta humana traducida en
actos externos puede ser calificada de delito y motivar una reacción penal.”(Muñoz C.,
ídem,). Tales actos externos son en forma de acción en sentido estricto, y en forma de
omisión. La conclusión de esto es que la acción y la omisión cumplen la función de
elementos básicos de la teoría del delito.

Acción.
De acuerdo con Welzel, la acción es siempre un comportamiento voluntario dirigido a la
realización de un fin. La dirección final de la acción se realiza en dos fases: a) interna, que
es cuando el autor selecciona los medios necesarios para realizar el fin (que quiere hacer,
como lo quiere hacer, que medio va a utilizar, que efectos va a causar el hecho, etc.); b)
ejecución, una vez propuesta la finalidad, seleccionados los medios y ponderados los
efectos, procede a la ejecución del proceso causal, que lo lleva a la realización del hecho.
La vertiente contemporánea dice que son procesos causales dirigidos a un fin.

Con esto es fácil de resolver el ejemplo de laboratorio al respecto: A quiere dar muerte a B;
aprovechando su superioridad jerárquica en el cargo de guardia forestal, le envía de
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comisión a un bosque cercano sabiendo que desde hace tres días hay una fuerte tormenta
caracterizada por descargas electro atmosféricas constantes; pero lo envía porque quiere
que le caiga un rayo. B va al bosque y efectivamente muere al ser alcanzado por un rayo.
Determinar la responsabilidad de A.

Respuesta: Aunque existe voluntad y finalidad, pero el hecho de muerte querido no es una
acción que pueda atribuirse a A, pues no hay realmente una acción determinada por la
voluntad de A que a la que causalmente pueda atribuirse el resultado de muerte de B;
además, el legislador al describir una conducta no describe un simple proceso causal, sino
un proceso causal que se deriva de la realización de una acción final humana; lo que al
penalista le interesa es la acción típica, esto es, la acción descrita en el tipo, que llene los
elementos del mismo y así establecer la relevancia típica del hecho.

Acción y resultado. La acción siempre modifica algo y produce un resultado en el mundo

exterior. A veces la ley sanciona a quien realiza una acción:, por ejemplo, quien comete
injuria, y a veces a quien realiza la acción y el resultado: por ejemplo, homicidio. La
distinción es importante en lo penal por varias razones: una para determinar el itercriminis,
otra para determinar la clase de delito: por ejemplo, de simple actividad como el caso de la
injuria, de resultado como el caso del homicidio.

También es importante para determinar la imputación objetiva, sabiendo que en los delitos
de resultado debe darse una relación de causalidad entre acción y resultado; esta relación
debe permitir en el ámbito objetivo la imputación del resultado producido al autor de la
conducta que lo ha causado (Muñoz C., íd. 22). Regularmente la relación de causalidad
puede ser establecida porque la relación temporal entre la causa del hecho y el resultado es
de inmediación, los hechos son inmediatos. Pero a veces es más complicado. Nuestra ley
determina la forma en que ha de establecerse la relación de causalidad; en la primera
fracción del artículo 10 utiliza la (doctrina de) adecuación: “los hechos (…..) serán
atribuidos al imputado cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente
idónea para producirlos…” pero queda la pregunta: y cuando una acción u omisión es
idónea (adecuada) para producir el resultado. En tal caso, la doctrina causal naturalista
indicaba que una acción será adecuada para producir un resultado, cuando una persona
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normal, colocada en la misma situación que el agente hubiera podido prever que, en
circunstancias corrientes, tal resultado se produciría inevitablemente. Las dificultades para
establecer la previsibilidad objetiva y la diligencia debida para precisar la acción adecuada
para producir un resultado llevaron a la utilización de criterios jurídicos.

Nuestra ley agrega: “idónea para producirlos conforme a la naturaleza del respectivo
delito y a las circunstancias concretas del caso”; en tal caso utiliza el criterio de la
causalidad natural: la acción es causal cuando el resultado producido es su consecuencia
natural. Finalmente, el mencionado artículo al indicar: “o cuando la ley expresamente los
establece como consecuencia de determinada conducta” utiliza el criterio legal.

La Omisión.
Constituye un actuar pasivo que tiene consecuencias jurídicas penalmente relevantes. La
omisión jurídicamente relevante está referida siempre a una acción determinada, cuya no
realización constituye su esencia; la omisión es siempre omisión de una acción
determinada, concreta. El autor de la omisión debe estar siempre en posibilidad de realizar
la acción; jurídicamente la omisión consiste en no hacer una acción que el sujeto está en
situación de poder realizar. La omisión y la acción no son formas ontológicamente
distintas, sino son dos subclases del comportamiento humano, susceptibles de ser regidas
por la voluntad.

Al nivel de tipo de injusto (tipo antijurídico) del delito, la omisión penalmente relevante es
la omisión de la acción esperada pues al orden jurídico penal lo que le interesa aquella
acción que espera que el sujeto haga: auxiliar, por ejemplo porque el orden jurídico e
impone el deber de realizar dicha acción.
El delito omisivo consiste siempre en la omisión de una acción determinada que el sujeto
tenía obligación de realizar y que podía realizar, consiste siempre en la infracción de un
deber, el deber de auxiliar, por ejemplo: en los delitos propios de omisión, es decir, un
deber impuesto por la ley en función de la protección de un bien jurídico como es la
integridad de las personas a quienes se debe auxiliar.
El deber jurídico se incumple por el obligado al omitir la acción mandada por el
ordenamiento jurídico.
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Clases de omisión penalmente relevante.

1. Delitos de omisión propia. En ellos se sanciona la simple omisión de un deber de
actuar; ejemplo: omisión de auxilio.

En ese delito el deber de actuar surge, en el plano objetivo, con la presencia de una
situación que define el tipo (situación típica) un menor de diez años, una persona herida,
inválida o amenazada de inminente peligro encontrada perdida o desamparada, lo cual
exige una intervención. La no prestación de la intervención determina el cumplimiento de
los elementos objetivos del tipo de injusto de este hecho omisivo, al que se agregan otros
elementos que delimitan la exigencia: que el auxilio se pueda prestar sin riesgo personal. El
aspecto subjetivo del tipo, el dolo requiere el conocimiento de la situación típica y de las
posibilidades de intervención que el supuesto tiene y de sustraerse conscientemente a la
obligación de actuar.

2. Delitos de omisión y resultado. En ellos la omisión se vincula a un resultado. Art. 9,

c, 2 de la LCDO, en el aspecto de no enviar, omitir enviar la información que sirve al buen
curso de la investigación, o el art. 358 C del cp. el agente de retención que no entere a la
administración Tributaria la totalidad o parte de los impuestos percibidos.

3. Delitos impropios de omisión. (Comisión por omisión). En ellos la omisión se

conecta con un resultado prohibido, pero en el tipo penal no se menciona expresamente la
forma de comisión omisiva. Ejemplo el art. 129 si la madre deja de morir de hambre al
recién nacido. Se admite por la doctrina y las legislaciones que esta omisión debe
equipararse a la de dar muerte y conectarse con resultado de dar muerte. En este caso debe
señalarse que para no incurrir en lesión del principio de legalidad y el principio de
intervención mínima, la equiparación de la omisión, a la acción en sentido estricto debe
realizarse con sumo cuidado. Para ello la doctrina (Muñoz C. Teoría…p.34) explica que
deben seguirse algunas reglas, a) lo que importa en la comisión por omisión es la
constatación de una causalidad hipotética, si se da por seguro o como muy probable que si
el sujeto hubiera realizado la acción mandada el resultado no se hubiera producido se podrá
imputar el mismo al omitente. En el aspecto subjetivo el activo tenga conocimiento de la
situación típica, de la posibilidad de conocer la forma de evitar el resultado y la posibilidad
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real que tiene de evitar el mismo; b) también importa el deber de evitar el resultado. Es
decir que es necesario que el sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción
del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido por motivo
de que por su profesión, ocupación, o cargo, que ha de cumplir obligadamente. Por
encontrarse establecido que una persona de tal profesión, ocupación, posición o cargo
garantiza el cumplimiento de sus deberes. El problema que deja entrever el artículo 18 del
c.p. es la no mención expresa de los deberes que fundamentan la posición de garante en el
delito comisivo, que solo se refiere a una acción positiva, de donde se originan los reparos
de naturaleza constitucional por infracción al principio de legalidad. Por eso se dice que
estos tipos son abiertos, porque solo una parte del tipo, la de acción positiva, esta descrita
en la ley, y es el juez quien tiene que buscar los elementos que fundamentan posición de
garante. Por eso se ha quedado en que solo las personas que tienen una especial vinculación
el bien jurídico pueden ser consideradas como garantes, por ejemplo, la madre a que nos
hemos referido, el médico que debe atender a un accidentado, el bombero que acude a un
incendio. En el ámbito del tipo subjetivo (dolo) se requiere que el sujeto tenga
conocimiento de la situación típica, es decir, de conocer la forma de evitar el resultado y de
la posibilidad real de evitar el resultado.

Es importante el tema de la acción, en primer, lugar porque ella es el contenido del hecho
típico y no puede haber tipo penal sin un contenido típico que en todo caso es la conducta,
que al realizarse conforme el tipo es la conducta típica. En segundo lugar porque a partir de
la acción se estructura la imputación de un delito (Villavicencio T.,F., Derecho Penal,
p.261). Por eso: LA ACCIÓN DEBE LLENAR LOS REQUISITOS QUE EXIGE LA
TEORIA MODERNA DE LA IMPUTACIÓN. No hay en nuestra legislación penal
sustantiva una definición de acción; en nuestra ley se utilizan algunos sinónimos como:
acción u omisión, art. 23; conducta174 núm. 1, 202 Bis; hecho: 202 bis, lit. c, d; 257 lit. a;
acto 271, 274 m.

Funciones de la Acción o la acción como límite al poder penal. La acción tiene una función
especial: servir de límite al ius poenale, es decir, al poder penal. ES límite esencialmente en
cuanto a dos funciones:
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a) En cuanto a la determinación de conductas prohibidas (función política), porque solo el

poder penal basado en el acto cometido puede ser controlado democráticamente, lleva a
concluir que nunca serán considerados como delitos las ideas, los pensamientos, los deseos,
los afectos de las personas; la punibilidad de estos últimos es signo de autoritarismo,
incompatible con el Estado democrático de derecho. Hay que recordar aquí las ideas de
Luigi Ferrajoli en cuanto al estado social democrático.

b) Función de estructuración de la imputación. B.1 La acción es la base sobre la que

descansa el concepto de delito, es la base de todas las modalidades típicas.
c) Función de enlace o sistemática, porque actúa como instrumento de unión de las
categorías del delito, es su columna vertebral.

d) Función delimitadora. Determina las condiciones para establecer la relevancia de un

comportamiento para el derecho penal.

Formas básicas de imputación.

En nuestra ley penal se establecen las siguientes formas básicas de imputación:

a. Delitos dolosos de acción

b. Delitos dolosos de omisión
c. Delitos imprudentes de acción
d. Delitos imprudentes de omisión.

Ausencia de acción. La función delimitadora o negativa de la acción supone que no existe

acción si no hay voluntad. “se requiere un impulso socio individual orientado a un objeto de
referencia, de manera que la ejecución causal esté orientada a lo que se propuso el sujeto,
como consecuencia material” (Villavicencio, ídem, p. 273) o como resultado. De tal
manera, si no hay acción voluntaria el hecho carece de trascendencia penal. Los casos que
pueden encontrarse son los siguientes: a) Fuerza física irresistible. El código penal en el art.
25 excluye de responsabilidad a quien actúa “violentado por fuerza material exterior
irresistible, directamente empleada sobre él”. El problema de nuestro código es que no lo ve
como falta de acción sino como falta de culpabilidad, lo que es explicable si se conoce la
tendencia doctrinaria del código y el estado de los estudios sobre teoría del delito en época
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de su emisión. “Fuerza física es un estímulo externo, extraño al agente”(Villavicencio,

ídem, p.273),que lo mueve con un impacto superior sin que pueda intervenir su voluntad.
El hecho cometido y la norma penal.
La primera pregunta que surge: El hecho cometido y descrito en la ley penal como delito,
es prohibido por la norma?

La respuesta se obtiene de la teoría del tipo penal y la tipicidad.

Una vez buscado el tipo, es decir la descripción que hace la ley de la conducta, debemos
buscar la norma que posiblemente fue lesionada.

Porqué interesa la lesión de una norma para definir el delito? La norma está dentro del tipo,
para la protección de los bienes jurídicos contra los que atenta el autor con su conducta
activa u omisiva. La respuesta puede ser:
Porque las leyes penales, construidas como tipos de delitos, contienen órdenes jurídicas,
esto es normas,que a su vez, pueden ser: a) prohibiciones (art. 226, matrimonio ilegal,
prohíbe contraer 2º. O ulterior matrimonio sin estar disuelto el 1º.; o b) mandatos (como el
del art. 156, omisión de auxilio; si Ud. encuentra perdido o desamparado a un menor de 10,
a un herido, inválido o amenazado de inminente peligro, debe prestarle el auxilio necesario
si pudiere hacerlo sin riesgo personal). Estas prohibiciones o mandatos son las normas
penales; pueden no estar escritas en los tipos pero si están inscritas en ellos, porque
realmente los tipos de delitos lo que contienen son descripciones generales de la conducta
contraria a la norma: el autor ejecuta lo que está prohibido por la norma, o deja de realizar
lo que ella le manda. Lo importante aquí es que el autor obra siempre en forma contraria a
la norma.

Una de las bases del tipo es la norma y que el autor actúa siempre en contradicción a la
norma. Por eso se ha dicho por algún autor (E. Beling) que cuando la conducta es típica, el
fenómeno de la tipicidad es indiciario de antijuridicidad por existir una posible lesión de la
norma.

Dentro de las diferentes clasificaciones de tipos que se han formulado aquí interesa conocer
dos clases de tipos: los cerrados y los abiertos. De los primeros se dice,tienen descrita la
materia de prohibición en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos, por
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eso es deducible de ellos la antijuridicidad; de los segundos que es mas difícil la

comprobación de la antijuridicidad, aunque actualmente se indica que la comprobación de
la antijuridicidad no puede ser un criterio para la distinción de tipos abiertos y cerrados.

Ahora bien, lo que es mayormente probable es que cuando la materia de prohibición está
descrita en el tipo, de forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos, estamos
ante un tipo cerrado; lo cual sí es un criterio para distinguirlos, aunque al analizar los tipos
abiertos puede verse en ellos algún indicio de antijuridicidad. La mayoría de los tipos
penales dolosos activosson cerrados. Los tipos abiertos generalmente son los culposos
(imprudentes) y los impropios de omisión.

Se ha discutido si la realización del tipo (abierto) puede ser indiciaria de antijuridicidad, en

otras palabras: la antijuridicidad es necesaria consecuencia de la realización del tipo(como
si lo es en un tipo cerrado).Estas proposiciones de Welzel fueron rebatidas en su momento
y más adelante algunas de ellas no fueron admitidas como si lo fue en cierto momento su
teoría finalista. Se ha admitido que en la hipótesis de realización de los tipos cerrados no es
necesario buscar otras circunstancias que fundamenten positivamente la antijuridicidad
pues basta con verificarsi está excepcionalmente y además diremos, formalmente excluida
es decir Lo mismo que sucede con los tipos abiertos. Lo que puede conducir a equivocación
es que en los tipos abiertos la materia de prohibición no está exhaustivamente descrita.

1. De todas maneras no solamente en los tipos culposos existen tipos abiertos, también
en algunos dolosos de comisión. Cual sería un ejemplo de tipo abiertode comisión, doloso?

R. el de coacción (214). Explicación: Dado que el tipo no contiene una descripción objetiva
de la acción de “coaccionar”, vemos que con la realización de un procedimiento
intimidatorio cualquiera: como cortar la luz de un inquilino que se quiere desocupe el local,
no se aprecia o no se aprecia tanto el carácter antijurídico del hecho; un tanto más dudoso el
carácter antijurídico si se trata de otra modalidad del hecho: de un procedimiento
intimidatorio para que consienta lo que no quiere.

Una conclusión es que en este caso, como en la mayoría de tipos abiertos, la realización del
tipo carece de efecto indiciario de antijuridicidad.
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Resulta un poco más elaborado para el intérprete de la ley encontrar la adecuación típica, se
debeacudir a otra ley y a otra norma. Como se sabe, la adecuación típica se da cuando la
conducta realizada por el autor se identifica a la descripción legal y es contraria a la norma.
Una equivalencia completa en que toda conducta típica fuera antijurídica, tendría lugar si el
ordenamiento jurídico estuviera integrado solo con normas. Pero ello sabemos que no es así
porque en ciertas situaciones una conducta prohibida por la norma puede ser jurídica por la
existencia de proposiciones permisivas, que nuestra ley denomina causas de justificación.
Entonces resulta mass claro que los tipos abiertos necesitan que se compruebe la existencia
de las proposiciones permisivas; si no se comprueba, el hecho es antijurídico.

Cuando el círculo delos elementos indicativos de lo injusto es cerrado se habla de tipos

cerrados (Welzel, cit. Por Roxin, ´Teoría del Tipo…” 5, 1970). “La concepción hasta ahora
dominante ha considerado que todos los tipos de comisión del código penal son cerrados”,
pero en el caso de los delitos culposos y en los dolosos impropios de omisión se admite que
son abiertos.
La conclusión sería que una vez comprobada la adecuación de la conducta altipo, para
establecer la antijuridicidad se debe apreciar que no existen proposiciones permisivas. Y
esto es lo mismo en los tipos abiertos. Por lo cual la conclusión de lo anterior es que la
comprobación de la antijuridicidad es la misma en todos los tipos penales, o bien que a
partir de la diferencia que habría en la comprobación de la antijuridicidad no puede
obtenerse un criterio para la distinción de tipos abiertos y cerrados.

Elementos del tipo.

Pero al estar refiriéndonos a la teoría del tipo penal incluimos también la de los elementos
del tipo, esto para iniciar nuestra famosa frase: delito es una acción típica…

Qué es una acción penalmente típica, una conducta penalmente típica.

Son las acciones que el legislador ha seleccionado para que se encuentren descritas en los
tipos penales de los códigos respectivos. La tipicidad consiste en que el hecho cometido se
ajuste a la descripción que de ese hecho formula la ley, entonces el tipo es la descripción
(en la ley) de la conducta prohibida (o protegida) por una norma (Bacigalupo, cit. p. 29)
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Porqué partimos de la tipicidad para estudiar el delito? porque solo el hecho típico, es decir,
el descrito en la ley puede servir de base para las valoraciones posteriores de quien debe
interpretarla y aplicarla y decidir sobre la licitud o ilicitud del hecho.

La finalidad práctica de la teoría del tipo penal, es permitir establecer que la acción
realizada es la prohibida por la norma y sancionada con una pena. Así que un primer
elemento y fundamental es la acción, comportamiento humano, o simplemente conducta.
Como lo indica Muñoz C. (id. P.9) la conducta humana es “el punto de partida de toda
reacción jurídico penal y el objeto al que se agregan determinados predicados (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad), que convierten esa conducta humana en delito.

De acuerdo con Bacigalupo (Enrique, obra citada, p.33) los elementos que componen la
descripción del comportamiento prohibido son de dos clases:

a) descriptivos, aquellos objetos del mundo exterior que el autor puede conocer a través de
sus sentidos, como el caso de una “cosa mueble” en el delito de hurto;

b) normativos: los que solo se pueden captar mediante un acto de valoración; esta
valoración puede referirse: i) al significado cultural de un hecho, como tomar la cosa sinla
autorización pertinente; ii) puede referirse al significado jurídico de alguna circunstancia
del hecho: la ajenidad de la cosa, lo que no es propiedad de alguien; o en los delitos de
falsedad, el elemento del tipo: documento en los delitos de falsedad, indudablemente
requiere una valoración jurídica. Con ello el segundo elemento para decir que un hecho es
típico o ilícito, además de la adecuación típica, es que no existan reglas permisivas de la
conducta. Así, la ausencia de elementos de justificación, indica la antijuridicidad del hecho
de una manera indiciaria, como se dijo pero primero ha de comprobarse la tipicidad. Una
conclusión es que para determinar la tipicidad no entra en consideración la justificación; el
hecho es típico primero, pues la tipicidad se determina con independencia de la
antijuridicidad; solo después de averiguar si el hecho es típico se va a la segunda categoría,
que es la antijuridicidad.

ANTIJURIDICIDAD.
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El primer escaño de verificación es la tipicidad, se verifica la tipicidad de la conducta, pero

ello no es suficiente, es solo un indicio, tal como lo hemos venido repitiendo en nuestro
Derecho Penal Guatemalteco, desde hace mucho, E. Beling fue de los primeros en advertir
dicha situación; o sea, que si el hecho es típico, frecuentemente resulta siendo antijurídico,
Para determinar si la conducta es antijurídica, esto es, contraria al derecho, debe ser
confrontada con los valores provenientes del ordenamiento jurídico, y si es que la conducta
contradice el ordenamiento jurídico entonces resulta antijurídica también. En este punto
resulta importante que se tenga clara la noción de bien jurídico, lo cual es protegido por la
norma jurídica, y luego averiguar si con la conducta existe una lesión o puesta en peligro de
dicho bien.

Es importante saber que existen, desde el punto de vista de la contrariedad al orden

jurídico, dos formas de antijuridicidad. La primera es la denominada antijuridicidad formal;
para ella toda acción opuesta al orden jurídico es formalmente antijurídica, o bien puede
decirse que “es la relación de contrariedad entre la conducta y el ordenamiento jurídico”
(Villavicencio T. Derecho Penal, p. 529), por lo que formalmente toda conducta típica
puede ser, formalmente, antijurídica. Sin embargo el examen de antijuridicidad no queda
completo, si no examinamos el hecho desde la perspectiva de la antijuridicidad material, o
sea, tenemos que encontrar “la ofensa socialmente nociva a un bien jurídico que la norma
busca proteger.” (Villavicencio, ibid.) pero habrá que preguntarse que es lo que realmente
queremos averiguar al tratar de encontrar la antijuridicidad material del hecho y la
respuesta se encuentra cuando indicamos que para encontrar la antijuridicidad material,
hemos de encontrar las pautas de conducta que son infringidas por el hecho y afectan el
bien jurídico; los dos aspectos de la antijuridicidad, la formal y material, que afectan un
mismo hecho pueden explicarse diciendo que la antijuridicidad formal y la material
aparecen cuando, en el caso de la antijuridicidad formal, se afecta el ordenamiento jurídico,
y en el caso de la material cuando se afecta materialmente la norma que protege el bien
jurídico.

De tal manera podemos apreciar, con un símil gramatical estos dos elementos: la tipicidad
es el sujeto de la oración, la antijuridicidad el predicado, la antijuridicidad es una cualidad
de la conducta descrita en el tipo. Ahora bien, la acción típica y antijurídica, es “lo injusto”.
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En general la averiguación de la existencia de antijuridicidad se convierte en una

constatación de la juridicidad del hecho, es decir, sobre la existencia, o no de causas de
justificación.

Causas de Justificación. Las causas de justificación son circunstancias que convierten un

hecho que se encuentra descrito en la ley como delito, en un hecho lícito.

Ausencia de antijuridicidad. La ausencia de antijuridicidad en un hecho tiene importancia

práctica y consecuencias importantes:

a.- Cuando se excluye la antijuridicidad el hecho sigue siendo típico, lo que pasa es que la
situación goza de una permisividad que le otorga la propia ley.

b.- Contra una conducta justificada, no cabe legítima defensa. Para el ordenamiento jurídico
(en general) en particular en cuanto a la legítima defensa la persona que agrede
ilegítimamente debe tolerar la agresión legítima justificada.

c.- La provocación intencional de una situación que permita invocar una causa de
justificación excluye la justificación.

d. No es posible aplicar una medida de seguridad, u otra sanción, a una conducta

justificada.
e. Cuando se comprueba la existencia de una causa de justificación, el juzgador está exento
de verificar la culpabilidad del agente. La culpabilidad solo es verificable después que se
comprueba la antijuridicidad la conducta.
Aspectos objetivos y subjetivos de las causas de justificación. Además de los aspectos ya
expuestos, las causas de justificación tienen también aspectos objetivos y subjetivos. Una
conducta no se justifica solo porque se presente objetivamente la situación justificante, es
necesaria una voluntad específica, en lo que concierne a conductas dolosas.

Causas legales de justificación:

Las causas de justificación a que alude nuestra ley penal son:

I.- Legítima defensa.

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De acuerdo con nuestra ley actúaen legítima defensa quien obra en defensa de su persona,
bienes o derechos, o en defensa de la persona, bienes o derechos de otra, siempre que
concurran las circunstancias que el art. 24/1 del CP ha establecido.

Por la definición legal, pueden establecerse como formas de legítima defensa: a) propia, la
que se presente sobre la propia persona, sus bienes o derechos; b) impropia: la que se
realiza en favor de la persona, bienes o derechos de terceros.

Fundamento: el fundamento de la legítima defensa consiste en que el derecho no tiene por

que soportar o ceder ante lo injusto, con base en el principio de protección individual o de
auto defensa, es decir de la protección que puede hacer la propia persona de sus derechos, y
el principio de mantenimiento del orden jurídico, dirigido a la afirmación del derecho
propio y a la restricción de la legítima defensa cuando no está orientada a afirmar el
derecho.

Los elementos que la integran (circunstancias) son:

A.- agresión ilegítima. Tiene que darse inicialmente una conducta humana ilegítima contra
el que se defiende, conducta que amenaza lesionar o poner en peligro un bien jurídico del
que se defiende. La agresión no solamente puede realizarse de manera activa sino también
por omisión. Este último caso ha sido discutido puesto que la agresión siempre evoca la
idea de un ataque, pero quienes están de acuerdo indican que a veces este ataque es
realizado por otro, a invitación del que omite detenerlo, o por un animal que estaba a cargo
del sujeto, quien por tal circunstancia omite impedir que el mismo ataque, estando en
posición de garante de que no lo haga.

La agresión debe tener las siguientes características: a) a de ser actual, es decir que ha de
ser inminente, o sea que está por suceder prontamente por decisión irrevocable de quien la
realiza , y en tales circunstancias el agredido ha de reaccionar antes que la agresión se
consume. B) ha de ser ilegítima: la agresión ha de darse contra un interés jurídicamente
protegido o jurídicamente reconocido, siendo inaceptable la legítima defensa contra las
conductas conformes a derecho.
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b) ha de ser real. Es decir que objetivamente ha de producirse, no siendo suficiente que el

que se defiende se la imagine.

B) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. En este caso no es
necesaria una proporcionalidad entre la agresión y el medio empleado, sino que la
necesidad del medio sea racional; ésta debe valorarse de acuerdo a las circunstancias
propias de cada hecho. Consecuentemente no debe confundirse la relación que debe existir
entre la agresión y la defensa con la proporcionalidad entre el daño que hubiera causado la
agresión y el causado por quien se defiende. La racionalidad de la necesidad de la defensa
se vincula con la relación entre la agresión y la defensa y es preciso tomar en consideración
las acciones que el autor tenía a su alcance para impedir o repeler la agresión. Este debe
tomarse muy en cuenta porque hay en el Congreso de la República un proyecto de ley que
pretende suprimir el vocablo racional, de estos elementos.

C) Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Esto se sintetiza en que el que se
defiende no ha de haber provocado la agresión. La provocación ha de ser siempre una
acción previa a la agresión. Pero la provocación ha de ser suficiente, y esta se da cuando
hace previsible una agresión. Generalmente esto último no ocurre cuando el autor ha
provocado intencionalmente la agresión, para encontrarse en situación de defensa y
producir una lesión al agresor de manera justificada, en este caso debe excluirse la legítima
defensa.

II. Estado de Necesidad.

Se le define como “Una circunstancia de peligro actual para legítimos intereses reconocidos
que únicamente pueden conjurarse (salvarse) mediante la lesión de los intereses legítimos
de otra persona.” (Villavicencio, cit., p. 549)

Fundamento de la justificación del estado de necesidad: de acuerdo con la tesis del interés
preponderante, se excluye la antijuridicidad por la necesidad de salvar un bien de mayor
importancia respecto de uno de menor importancia en caso de peligro del bien propio. En el
estado de necesidad hay un conflicto entre dos bienes jurídicos igualmente protegidos por
el derecho, siendo que el derecho no admite que se salve un bien de menor valor a costa de
otro de mayor valor. En el Estado de necesidad entonces, se da una colisión ente diversos
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intereses reconocidos jurídicamente, y el derecho opta por proteger el de mayor valor, “El
estado de necesidad se caracteriza por la urgencia de sacrificar bienes dignos de protección
a favor de un interés social,…”(Villavicencio, ob. Cit. P. 550.)

III. Legítimo ejercicio de un derecho.

El artículo 24/3 del CP se refiere en primer lugar a: “quien ejecuta un acto, ordenado o
permitido por la ley” es decir a quien ejerce legítimamente sus derechos. En particular se
refiere esta justificante a: 1- quien actúa en ejercicio legítimo del cargo público que
desempeña, 2- de la profesión a que se dedica, 3. De la autoridad que ejerce, 4- de la ayuda
que preste a la justicia.

En tales casos se justifica el hecho de quien ejecuta actos legales, en relación con su cargo
público, su profesión, etc. La justificación nace desde la propia Constitución Política,
cuando indica que “Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe;…”(art. 4
CPG). Es decir, que si el acto está legitimado por las disposiciones de la profesión que se
ejerce, por ejemplo, ello en sí, implica el ejercicio legítimo de un derecho, con base
también en el principio de Unidad del ordenamiento jurídicocon base en el cual lo que está
legitimado por una parte del derecho no puede estar prohibido en otra.

CUESTIONARIO.
Se someten a discusión las siguientes interrogantes:
1. Porqué partimos de la tipicidad para estudiar el delito?
2. Porqué es importante la relación entre acción y resultado para determinar la imputación
objetiva?
3. Cómo define la omisión penalmente relevante?
4. Cuales son las clases de omisión penalmente relevante?
5. Porqué se dice que la acción es un límite al poder penal?
6. Porqué decimos que el código penal vigente no aprecia la fuerza irresistible como falta
de acción sino como causa de inculpabilidad?
7. Cuales son los tipos abiertos de comisión dolosos?
8. Cuales son los elementos del tipo penal?
9. Cuándo puede hablarse de que una conducta es antijurídica
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10. Cuales son las formas de la antijuridicidad?

11. En que consiste la necesidad racional del medio empleado, en la legítima defensa.
12. Cual es el fundamento constitucional del Legítimo ejercicio de un derecho.

Leyes citadas:
1. CPG Constitución Política de Guatemala
2. CP Código Penal.

Textos de Referencia.
1. Bacigalupo, Enrique. Lineamientos de la teoría del delito.
2. De Mata V. Francisco, De León V. Héctor, A., Curso de Derecho Penal Guatemalteco
3. Muñoz Conde, Francisco. Teoría General del Delito.
4. Villavicencio T. Felipe, Derecho Penal.