CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA ‘SALA PENAL DE APELACIONES Incident (00183-2011-1-1826APE02 Asistente Jurisdicclonal Koly Tarazona Matos, Ministerio Publica “Tercera Fiscalia Superior Especializada En dolitos de Corrupcién de Funclonarios. Jnvostigado ‘Lopez Chavez, Augusto Eviio alto ‘Cohecho activo genéricay otros \ \\ Resolucién N° 02 \ Lima, veinticinco de Noviembre e@ \ dei dos mit once.- AUTOS ¥ O100S: En aucenca publica, a aplacion formed por la dotosa del mputado Augusto Evo Leper Chaver conta In resoucién mime 3 de fecha 07 de novembre del aro en curso, expe pr " /srore Juez dol Segundo Juzgado de investigacién Proparatoria, que decir \ nts ate reteson na ywxhiGn ce CD we Cnn comureacion ent a ivesigado Augusto Elo Lopez Chver y ol donuncanio [suan Gustavo Tineo Praca Inunsaco et pediso ce incicaia gal ce acta ‘wnscripcion del audio de fecha 02 de agosto titimo; interviniendo como Ponente 3 sorora Juez Superr Sara Malta Dovtegeray:y ATENDIENDO: PRIMERO: De los agravios del apolante Augusto Evilio Lépez Chavex ‘1= En su escrito de apelacén, la abogada detensora del imputado-Estella Cavero @ —ialaver, argument que, nunca ha aftmado que el CD cuya exclusion se solta, contiena una conversacién en la que partcipé su defercido, sin embargo, la __{280lucién impugnada hace tal aseveracién en dos oportundades. ‘Asimismo, que el cuestionamiento principal al CD que ha dado lugar a sucesivas ‘medidas y dligencias por parte del Ministerio Piblico, cemo la transcripcion oe ‘2udio@ inicio de cadena de custodia ylacrado, el aperativa de revelacion del delta ei 02 y 03 de agosto del afo en curso, respectivamerte, ha sido no sdlo su crigen, siné la proteccién que e! Ministerio Public le dio sin tener certeza de su ‘idelidad,y las medidas que partieron de aquel {Quo si bien e! CO fue aportado por un particular, an atencién al tratamiento que fe io el Ministerio Paco al mismo, es necesario que el 6rgano jurisciccional realiceacciones de contro! sobre la Incerporacién del mencionado material a la carpota fiscal y ala investigacion proliminar, y de las medidas y digencias quo dio lugar pues admitir que todo material aportado por un particular est libre de contro, ‘atenta contra la presuncién de inacencia y la legitimidad de la prueba ya Invocados, 2+ En a audioncia de apelacién, la dofonsa precisa que su pedido se encuentra roferido a cémo se obtuvo y fue incorporado el Ca que contenia fa conversacién tonite su patrocinado y el denunciante Juan Gustavo Tinee Prada, pues fa forma ‘como se obtuvo atentaria contra los derechos fundamentales de presuncién de inocencia y legitimidad de la prueba. Refiere que a Acuerdo del Pleno “Juriséiccional Nacional Penal del aio 2004 invocado por le Juez de Investigacion Preparatoria fue emitido en el marco del Cédigo de Procedimientos Penales do 1940, y que simplemente seriala que existen vastas resoluciones y santencias del ‘Tribunal constitucional que analizan la teoria del riesgo, pero no sefala cudles.. Senala que conforme a la tendencia jurisprudencial mayoritaria, se desestima testos medios de prueba. Aclara que sobre la teoria del riesgo no hay un desarrollo famplio respecto 0 hasta dénde se puede difundir esta corversaciin. Refer quo fen la resolucién apelada se dice que no se ha wulnerado ot derecho a la presuncién de inocencia porque no se puede oponer a los partculares, sefialendo ‘que no se tiene certeza del contenido de! CD. SEGUNDO: Argumentos del Ministerio Publico: En la auciencia de apelacién, el Ministerio Pablico sefiala que, la defensa califica ‘como prueba ilcta a un documento que recién se presenta al Ministerio Publco. ‘Que el Tribunal Constitucional en la Sentencia del expediente N° 1778-09-AA de! (02.06.10 sefiala Io que 80 debe entender como deracho a la presuncion de inocencia, en su considerando sexto, la misma que se mantiene incélume hasta ‘después del juzgamienta, por lo que no existe vulneractén durante la investigacién. Que es lagico que ot Ministerio Publica cautele el documento que le entregan para corroborar el delte, pues son actos propios de la investigacién del Fiscal. Que la ‘Teoria del Riesgo 3e trata en el Pleno del 2004, asi como la legitmidad de la prueba, la prueba ilicta se toca en Ia sentoncia N° 19-2001 contra Alberto Fujimori, en sus Fundamentos de Hecho, Capitulo | y fundamento 77, senalando que es licila y no se vuinera ol derecho a las comunicaciones, wraténdose do medio de prueba similar al caso de autos. Ademés debe tenerse en cuenta que el documento fue entregado por la parte antes del inicio de la Investigacion. y quoprecisamente la vercacién de! CD, forma parte de la invastigacién; por lo que pide contirmar a apelada. TERCERO: Fundamontos de la resolucién impugnada En i rsolucon recurida, a seer Juez haco mencin al Acuerdo dol Plono Jutscecionl Nacional Penal da 1 de dciemre det ao 2004, levaco a cabo la ciudad do Trjito,afrmande que, s bien ex lta dtho acuerdo se acopts cuando era de aplcactn el Cédgo de Procedmientos Perales, mismo forma parte dela doctina nacional pliable, haciendo suya ta posisn.enla que se Sostene quo en relacién ale rue ita, ene! consicerando Xa Teoria cel Fieego 05 una excopcn epeable casos como corfeoncs enjudceles intromisones domo y sus derivacones, grade por meds de cdmars © —_srefonos cctes,escucnas teletnicas y grabacones Jo corwovsaciones. it uorzacion luda. inforantes, inva, dlaores, acorn one pun botnet a Teotia de Flesgo como excopan en caso do confsiones bajudcses,lograces por meta ce carmaras y mirSonos aout, escuches isotricas y grabacones do conversacones sin attotzacén judo Su ipstenctn fete on e fasg0 & la lain que voktaramente foumo toda “sessona que ante ota hace reveacones sobre un dal, 0 rea acthkiaes \eationadas con és Se propio Indo no cid sus gars, no pretenda aieto haga un ez CUARTO: Fundamentos del Colegiado: La matetia 2 resolver, gira en tome a los siguientes temas: 2)Si es posible solictar se declare la inatcacla legal y axclusién de un medio @ —grobatoria, en via de tutela de derechos byDe ser procedonto la tutela de derechos, determinar si en el presente caso, -——=amerita ampararse el pedido de exclusién del material probatorio solicitado, Al respecto, es del caso precisar: 4.4. En cuanto al primer tema @ resolver, debemes tener en cuenta que: 4.1.1. La Tutela de derechos se encuentra prevista en el artculo 71° del Codigo PProcesal Penal, que en su apartado 4 prevee que: “Cuando el mputado consider que durante las Diigencias Preliminares © en la Investigacién Preparatoria no so ‘ha dado cumplimiento @ estas disposiciones, 0 que sus derechos no sonrespetados, 0 que es objeto de medidas limtativas de devechos indebidas 0 de requonmientos ‘legates, puede acudir en via de tutela af Juez de Ja Investigacion Preparatoria para que subsane la omision o dicte las medidas de correcci6n 0 de proteccidn que correspondan 4.4.2 Asimismo, el Acuerdo Plenario N° 4-2010/GJ-116 del 16 de noviembre det 2010 adoptado por ol VI eno Jurisciccional de las Galas Penales Permanente y ‘Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la RepUbica, que tiene caracter do doctrina legal vinculante, contorme a lo previsto en los artculos 22° y 116° del ‘Texto Unico Ordenado de la Ley Orgénica del Poder Jucicial, ha precisado los aleances de la denominada “Audiencia de Tutela’, seftalando, entre otros, que os posible que, “en la Audiencia de tutela se cusstionen los elementos probatorios bbtenidos mediante procedimientos ilegales 0 vciosos y que wna Vez comiprobad ‘su ilcitud ef Juez determine su exclusién, como medida corrective ode protecoi6n ‘Asi también, se sefiala que”. fe audiencia de tutela es residual, esto @s, opera ‘siempre que e! ordenamiento procesal no especifique un cemino determinado pars la reciamacién por un derecho afectado(...) Ja audiencia de tutela es residual, esto (os, opera siempre que el ordenamiento procesal no sspeciique un camino seterminadlo para la reclamacién por un derecho afectado* (la Via de tutela judicial s6lo podré hacerse efectiva durante fas dligencias preliminares y en la investigacién preparaoria propiamentedicha’ 44.3 De lo quese conckye que, el pedido destinado a la exciusién de fslomantos probatorios que la defensa considera vilatorcs de sus derechos, os posible ser formulado mediante ta Tutela de Derechos en las dligencias preliminares 0 en la investigacién preparatoria, conforme alo previsto por el inciso 44 del ariculo 71° del Cadigo Procesal Penal, concordade con lo sefalado en ol ‘Acuerdo Plenavio N° 4-2010. Asi como también, la exclusién de elementos probatorios puede ser planteada on la audiencia preliminar de la etapa intermedia, como se preves en los articulos 351° y 352° del cbdigo adjetivo ctado, concordados con elarticulo 155° del mismo cuerpo legal ‘Como ya s@ ha sefalado anteriormente por este colegiado en el incidente N° 5 2011-20. 4.2 En cuanto al segundo toma a resolver, tenemos que4.21. En cuanto al toma de la prueba lca © prueba prohibida, el Codigo Procesal Penal ha recogido el criterio estricto de la misera, en el articulo Vill dt Titulo Preliminar asi como en su articulo 159", Por cuanto conforme a la doctrina y la jurisprudencia nacional, es posible distinguir entre el criteio esticto de Ia prueba ilicita (0 prueba prohibida) vol crterio amplio (orueaa irregular a ilegal ‘Entendiéndose por prueba ilicita 0 prueba prohibida, como lo define el Tribunal \,) Gonsttucional’, aquelia en cuya obtencién o actuacir se lesionan derectios fundamentales 0 se viola la legalidad procesal, de mode que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutlizable, La prueba ilcta, se entionde como ol medio de prueba abtnide fuera del proceso, ten violacién de derechos constitucionales, esto es, los derechas fundamentales de e las personas. Gimismo, ‘waténdose de derechos fundamentales de neturaleza procesal..), es cibio, su vuneracién no implica un caso de prahibicin probatora, ounquc lsten excopciones tales como aquelles garantias rferidas a la asistencia. JNetfade, ef previo conocimienio de corgas. Ja no autoincriminacién, la no (no se puede actuar Contra fos hechos propios). En tal orden de ideas, la incautacién por parte del Estado del video y su offecimiento como medio de pruebe en la presente causa to resulta atentatoro a los derechos constitucionales del citado acusado. (..) doviene improcedente lo sostenido por e! acusado de haberse violado sus derechos fundamantales @ fa intimidad o privacidadt..)” 5 AOAND PESCHTEIA, tos eando, oumas de inerensi on os dls de Peel y Till de lntcncasJrt Eitore Lin,208 ‘apt 2-20 es dco det Tribunal Constucon‘Asi también, el Pleno Jurisdiceional Nacional Penal del afo 2004 también racoge la Teoria del Riesgo antes citada, 4.23. En el caso de autos, la resolucién impugnada que deniega el pedido de ‘exclusion @ ineficacia legal del CD que contiene la comunicacién entre investigado Lopez Chavez y el denunciante Tineo Prada y deniega también e! pedido de Ineficacla legal det acta de transcripcién del audio de fecha 02 de agosto del afio en curso, se encuentra arregiada a la Constitucién, la ley, la Jurisprudancia y doctrina antes mencionadas, pues, confome se ha expuesio, es ge aplicacion al caso la Teoria del Riesgo antes explcitada, por lo que la ‘conversacién presuntamente grabada por el denunciante con el imputado, y ceniregada al Ministerio Piblico, no puede considerarse prusba prohibida o Hct. Asimismo, al no poder considerado ol CD que contione la referida conversacié, prueba prohibida, tampoco podria cuestionarse el Acta Fiscal de recepcién de Cr, transcripcién de audio e inicio de cadena de custodia del 02 de agosto del 201 1. Fundamentos por fas cuales, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, RESUELVE: CONFIRMAR la resolucié apelada numero 8 do fecha 07 de noviembre del aflo en curso, expedia por la sefiora Juez del Segundo Juzgado de Investigacion Preparatoria, que declara Infundado el pedido do inefieacia legal y exclusién del CD que contiene la comunicacién entre ot investigado Augusto Evilo Lopez Chavez y el denunciante Juan Gustavo Tinco Prada e Infundado el pecido de inefcacia legal del acta de transcripcién del audio, do fecha 02 de agasto; con lo demas que contiene. Notiicéndose. ss. ff / LiF of CASTANEDA Orsu “SALINAS SI