Balcarce.

Poder ingresar de lo general y abstracto de la parte general al terreno del caso

práctico
Creus: fraude, abuso de confianza, aprovechamiento de situaciones (sólo para las
atenuadas) Propiedad, no aclara nada, sólo extiende a otros derechos reales, situaciones de
hecho como la posesión o tenencia, y a derechos a tener la cosa en virtud de derechos
personales.
Núñez: fraude, sustracción, abuso de confianza, abuso de situaciones, abuso usurario. La
propiedad protegida es distinta de la garantizada por el art. 17 CN pues sólo alcanza a los
bienes que tienen naturaleza económica, y no a otros que no la tienen (cosa juzgada,
derechos de familia)
Balcarce. La propiedad, como bien protegido penalmente, está conformada por los bienes
susceptibles de apreciación pecuniaria que jurídicamente pertenecen a una persona física o
jurídica. En otros términos, comprende el conjunto de bienes que posee una persona y que
integran su patrimonio. Lo que nuestro Código protege es el activo del patrimonio.
Existe una concepción jurídica, económica y mixta del patrimonio.
Concepción jurídica (Binding): El patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones
referidas a las cosas que tiene una persona. Está compuesto únicamente por derechos
subjetivos de carácter patrimonial reconocidos por el Derecho. Lo más importante es la
relación jurídica entre el sujeto y la cosa, por lo que el perjuicio consiste en la pérdida del
derecho o la imposición de una obligación, sin importar su trascendencia económica.
Concepción Económica (Mezger): El patrimonio es el conjunto de bienes y posiciones
económicamente valorables, pertenecientes de hecho o derecho a una persona. Lo
importante es el poder de hecho que la persona tiene sobre los bienes, y el daño tiene
exclusivo significado económico, sea por disminución del activo o aumento del pasivo.
Concepción mixta (Welzel): El patrimonio es un conjunto de relaciones jurídicas
justipreciables económicamente que le corresponden a una persona. Lo más importante es
que está integrado sólo por bienes o derechos con valor económico, pero están en poder de
un sujeto en virtud de una relación jurídica.
Concepción personal (Bockelmann): Es una unidad personalmente estructurada, que
garantiza el desarrollo de la persona en el ámbito de los objetos. Los delitos patrimoniales
lesionan al titular del patrimonio en los fines perseguidos con sus actos de disposición. El
perjuicio no sólo radica en el valor económico sino también en el valor de uso perseguido
por la víctima.
Hacer referencia al cuidado en separar una mala administración de una infiel o fraudulenta.
Cuidado se tuvo en cuenta en su antecedente legislativo (ver Buonpadre) y que es una
particularidad de los delitos de índole económica que importen un poder de acción de un
sujeto sobre un patrimonio ajeno, tal como se evidenció también, en otros, en la
modificación de la ley de subversión económica

DENOMINACIONES
Administración fraudulenta
Nuñez, Fontan Balestra, Millán, Baigún, Bergel, Laje Anaya - Gavier

Administración infiel o fraudulenta

Soler, Navarro, Creus

Defraudación por infidelidad o abuso

Carrera

SOBRE LOS BIENES:

Balc. Se protege la propiedad en el sentido ya expresado de patrimonio *ver ese sentido*.
Se trata de una defraudación por abuso de confianza porque la relación inicial que une al
sujeto pasivo con el autor es lícita y su consentimiento no está viciado. El sujeto activo
defrauda abusando del poder que le ha otorgado el paciente sobre sus bienes e intereses,
quien se los ha confiado con la expectativa de que actuará de modo similar a él. Esta
expectativa, generada en la confianza se ve vulnerada por el aprovechamiento que hace el
agente de la relación preexistente.
En este tipo de defraudación existen dos elementos centrales: por un lado la dirección o
domino del patrimonio ajeno y por otro, la deslealtad en el ejercicio de ese poder. El tipo
se estructura sobre el abuso del ejercicio de una posición jurídica de domino.
Se castiga la lesión patrimonial causada en el ejercicio de la posición de dominio y la
deslealtad constituye la medida de la antijuridicidad.
(Estudio de las Figuras. Se protege aquí el patrimonio contra el abuso de la confianza
inherente a los poderes patrimoniales concedidos a representantes y mandatarios)

Son bienes, según el C.C. 2312 las cosas y objetos inmateriales susceptibles de valor. El
conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio.
Por Intereses pecuniarios –señala Carrera- se entiende la legítima expectativa que el
representado por otro tiene, para que aquél obtenga de su propiedad o negocio, el
provecho económico derivado del cumplimiento de su obligación en el cuidado o manejo
que se le ha confiado. También destaca Carrera que esto supone computar como perjuicio
patrimonial el lucro cesante, pero cabe reparar en que, tratándose de una actividad
comercial, cuya justificación de ser y viabilidad se miden por la ganancia, la
administración o manejo que la frustran representa la causación de un perjuicio
patrimonial
La ajenidad puede ser total o parcial.

SUJETO ACTIVO
El delito demanda una cualidad especial en la persona del autor y sólo puede ser cometido
por quien ostenta tal atributo jurídico o natural, sin perjuicio de que puedan participar en él
otros sujetos que no ostenten esa calidad, pero su participación nunca será como autor o
coautores sino como cómplices o instigadores. Sólo aquél a quien se ha confiado el manejo,
administración o cuidado de bienes e intereses pecuniarios ajenos. Debe tener un poder de
disposición sobre ese patrimonio. Y es que la escencia es “quebrantar” la fidelidad confiada
en el manejo o cuidado de algún interés pecuniario ajeno.
Otra particularidad del sujeto activo es que, dado a la naturaleza de la acción típica, se
encuentra en una posición de garante respecto a los bienes o intereses confiados. (ampliar
posición de garante)

La calidad de autor sólo se adquiere por disposición de la ley, de la autoridad o de un acto

jurídico.

La ley: Aquí se trata del derecho positivo. Es muy común el ejemplo de la administración
que impone legalmente el régimen de la patria potestad (art. * C.C.), la tutela testamentaria
(art. 383 C.C. *ver de que se trata), la curatela, los albaceas (arts. 3844 y ss. Del C. Civil).
La LSC determina particularmente quién será el administrador, conforme al tipo social
adoptado (SH, SCol, SRL, SA) *Buscar otros ejemplos de leyes inferiores, como
depositario judicial en el cpp.

La autoridad: es cualquier autoridad perteneciente a alguno de los tres poderes del estado, y
está dirigido a cualquier imposición de administración, cuidado o manejo de bienes, salvo
aquéllos que pertenezcan al estado, porque una violación del deber de fidelidad para esos
casos constituiría el delito de (malversación de caudales públicos) previsto por el art. 174,
inc. 5° del C.P., y que es uno de tantos delitos contra la administración pública que se verá
oportunamente. Un caso de administración impuesta por la autoridad puede verse en la
intervención judicial a una sociedad, donde el administrador es nombrado por el juez (ver
art. LSC), o la constitución en depositario judicial (ver cpp).-
(EFD: El concepto de autoridad pública surge del 77 CP, todo el que participa accidental
o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por
nombramiento de autoridad competente. La autoridad debe actuar dentro del marco de su
competencia)

El acto jurídico: es una modalidad de constitución, por voluntad común de las partes o de
un sujeto ideal a través de una mayoría determinada de sus integrantes, ya se trate de un
negocio conmutativo (partes con intereses diferentes) o asociativos (partes con intereses
concluyentes). Aquí es de plena aplicación el principio de la autonomía de la voluntad
receptado por el 1128 (¿) del C.C. (ver C. Comercio) en cuanto a que lo pactado por las
partes tiene fuerza de ley para ellos, salvo que sea contrario a las leyes o el orden público.
No obstante, son muy comunes las figuras de mandatarios, apoderados, viajantes de
comercio, comisionistas, consignatarios, socios, etc.)

SUJETO PASIVO: puede ser una persona física o jurídica cuyo patrimonio tiene a su cargo
el autor.

POTESTAD DEL S. A.
Debe tener “a cargo”. Esto implica que se encuentra en una situación jurídica que pone al
agente en condiciones de realizar negocios jurídicos con efectos a favor o en contra del
titular de un patrimonio ajeno. Esta facultad debe surgir, para resultar típico, de tres
modalidades determinadas: el manejo, el cuidado o la administración. Estas modalidades no
se excluyen entre sí, pueden superponerse y hasta complementarse, y su mejor
diferenciación se logra mediante los rasgos que cobran en cada caso en concreto.-
Que el manejo cuidado o administración haya sido “confiado al autor” no implica
necesariamente una entrega previa, como sí ocurre en la figura de la retención indebida;
puede tratarse de frutos o productos obtenidos ya en poder del agente
Nuñez. Los bienes han sido confiados tanto si han sido entregados por el titular o un
tercero, como si el propio autor los ha producido mediante su manejo, cuidado o
administración.

ADMINISTRACIÓN: implica el gobierno y dirección de la totalidad del patrimonio ajeno.

Es una fórmula amplia que puede abarcar, según los casos, el manejo y el cuidado
singularizado de ese patrimonio.
LA-G. Tiene a su cargo la administración cuando los bienes o intereses ajenos le han sido
confiados para su mejor conservación, empleo y realización: Facultades que corresponden
a los padres respecto de los bienes de sus hijos, o a los gerentes de SRL, o directores de
SA, o al síndico del concurso
Mio. Desde un aspecto contable pueden diferenciarse actos de administración de los actos
de disposición. Los actos de disposición en sí, son discrecionales y consisten en la
enajenación o compra de bienes, los actos de administración pueden consistir en distintas
actividades, manejo, cuidado, incluso disposición, pero siempre están orientados a un
objetivo, dependiendo de cada caso la mayor o menor generalidad de dicho objetivo.

MANEJO: denota la idea de una facultad o gestión particularizada, reducida a uno o más
negocios individualmente considerados. Son caso de manejo de bienes o intereses ajenos
las delegaciones de funciones de administración que pueden realizar los directores de la
sociedad anónima, los poderes del comisionista hasta la conclusión de la operación, o los
que tienen el uso o utilización de bienes ajenos, por ejemplo el usuario, usufructuario, etc.
(EFD. Supone dirección y gobierno de un negocio (regencia, gerencia, contralor de
marcha de intereses, formación del ente societario o su liquidación). En síntesis, el uso o la
utilización de bienes ajenos, Vgr. El usufructuario o usuario)

CUIDADO: Implica una situación jurídica que tiende a la función concreta de

conservación, guarda o protección de los intereses confiados. A diferencia de las otras
modalidades, el cuidado implica una situación pasiva reducida a la vigilancia, en el marco
de una situación de confianza preexistente. Quien puede usar o disponer maneja o
administra. Son ejemplos el cuidado del director de un banco que guarda o vigila el dinero
ajeno; el que ejerce el albacea o el liquidador de la quiebra.

ACCIONES TÍPICAS: El precepto legal describe dos clases de acciones punibles, el tipo
de abuso y el tipo de infidelidad
Tipo de quebrantamiento de fidelidad:
LA-G, siguiendo a Núñez, dice que es una conducta del autor contraria a sus deberes para
con el titular de los bienes o intereses que maneja, administra o custodia, siempre que lo
haga motivado por causar un daño o procurar un lucro indebido.
La infidelidad es residual, obra como complemento del abuso para los casos que no tienen
cabida en él.
En un sentido amplio se puede decir que hay infidelidad en toda acción que causa un daño a
los intereses confiados, pero no es este el sentido de esta acción típica, sino el
quebrantamiento de la fidelidad, que se define por el verbo “perjudicar”.
Aquí, a diferencia del tipo de abuso, no es necesario que la conducta (acción u omisión) se
materialice bajo la forma de un negocio o acto jurídico, sino que es suficiente una situación
de hecho.
EFD La infidelidad comprende conceptualmente al abuso, pues la infidelidad
defraudatoria puede consistir en una inactividad, en tanto que el abuso sólo se logra
mediante acción
Ejemplos son la destrucción o abandono de bienes que deben protegerse, la inversión que
se sabe improductiva, el abogado que emplea el dinero para instrucciones contrarias a las
recibidas del cliente, el que deja vencer un plazo para ejercer un derecho, etc.

Tipo de abuso:
Balc.Presupone que el autor tiene facultad de obligar al titular de los bienes e intereses
confiados.
Consiste en exceder, extralimitarse en el ejercicio del cargo encomendado, de modo que
comprometa los intereses confiados más allá de lo normal, necesario y tolerable en relación
con el movimiento económico financiero de su gestión.
Balc. Obliga abusivamente quien compromete los intereses que le han sido confiados más
allá de sus posibilidades económico-financieras.
También puede consistir en –además de excesos- actos de disposición.-
Creus. Se obliga abusivamente cuando se erigen créditos a favor de terceros que no están
justificados, por no ser ni necesarios ni útiles para la gestión. Aquí basta con que se haya
“obligado” para la consumación, no es necesario el perjuicio sino la posibilidad de que se
produzca al materializarse el pago.
Siempre implica una actuación en el marco de un negocio jurídico o acto jurídico (venta,
locación, reconocimiento de deuda, cesión de derechos, etc.), a diferencia de la infidelidad,
para la que basta una situación de hecho, por ejemplo destrucción, deterioro, consumición
del bien.
(repasar: Los hechos o acontecimiento de relevancia jurídica se dividen en hechos naturales
–nacimiento, muerte, demencia- y hechos humanos. Los hechos humanos pueden ser
involuntarios, ejecutados sin discernimiento, intención y voluntad, que no producen
obligación alguna 900 CC, o pueden ser voluntarios, distinguiéndose aquí entre actos lícitos
o ilícitos, y dentro de los lícitos se distinguen los simples actos voluntarios lícitos y los
actos lícitos según la finalidad inmediata de establecer relaciones jurídicas entre las
personas)
Balc. Otra diferencia que puede señalarse es que, mientras la infidelidad se da en la
relación entre el sujeto activo, los bienes confiados y el sujeto pasivo, en el abuso el agente
opera con terceros, cómplices o no. El título que le otorga el cuidado, manejo o
administración de los bienes o intereses debe además facultar la representación del sujeto
pasivo, para poder así disponer de ellos.
El autor, en el modo abusivo, debe obrar “violando sus deberes”, es decir, apartándose
intencionalmente de ellos para obtener un lucro indebido o para causar daño, según reza el
texto legal.
FB. Viola sus deberes quien excede arbitraria y dolosamente las facultades que le están
conferidas por la ley, la autoridad o un acto jurídico. Esa facultad consiste en una
situación jurídica del autor en relación a otro, a lo que Soler agrega que cada contrato o
situación representa un tipo específico de deberes.
LA-G y balcarce. La doctrina señala dos modalidades abusivas: Una consiste en actos que
disminuyen el activo (alquilar a precio irrisorio, otorgar préstamos a insolventes) y la otra
en aumentar el pasivo (reconocer deudas inexistentes, comprar a crédito bienes
innecesarios)
Ej. Los directivos del club que forman una sociedad, obtienen, a raiz del abuso del cargo,
un beneficio librando documentos por deudas inexistentes; ello consiste en disponer
patrimonialmente u obligar excesivamente al titular de los intereses confiados, mediante
una violación de sus deberes.-

EL PERJUICIO:
El delito se consuma con la causación de un perjuicio, pero la doctrina no es pacífica en
cuanto a cómo debe ser ese perjuicio.
LA-G El delito se consuma al efectuar los actos dispositivos o al contraerse la obligación
abusiva, pero cuando sea necesaria una rendición de cuentas como paso previo, el delito
quedará consumado cuando el autor omita el pago en el término que a tal efecto se hubiera
fijado, cita a Núñez, Carrara y Creus
FB. El perjuicio debe recaer sobre los bienes o intereses confiados al manejo, cuidado o
administración
Para Núñez, Fontán Balestra, Buonpadre, Millán, Balcarce debe tratarse de un daño real.
Para Carrera, Creus, Baigún y Bergel, siguiendo una doctrina alemana, es suficiente que el
perjuicio sea potencial.
Un ejemplo de un perjuicio potencial es aquél que libra documentos obligando
abusivamente al titular del patrimonio. La acción típica ocurre al contraerse la obligación
sin causa, pero el perjuicio patrimonial ocurrirá una vez que se pague la deuda o se ejecute
la misma (ojo, se habla de perjuicio patrimonial, pero en realidad se trata de un perjuicio en
el activo. Complementar con la parte del BJP*). Estos actos, para quienes entienden que el
perjuicio debe ser real, son comienzo de ejecución del delito que puede quedar en tentativa
o llegar a consumarse.
EFD. El perjuicio surge de la consideración global de los bienes o intereses confiados, y
citando a Soler, surge de la comparación de los estados contables antes y después de la
operación. Esta defraudación se consuma desde la constitución de la deuda, que es vista
como un daño potencial.

RENDICIÓN DE CUENTAS
Soler. Cuando la rendición de cuentas ofrece un falso saldo, se habrá consumado el delito.
El problema radica en determinar casos de consumación anticipada a ese momento, es
decir, cuando el administrador ejecutó hechos que obviamente será o un impedimento a
toda rendición de cuentas o la necesaria preparación de una rendición falsa.
Inspirado en la escuela Toscana, que donde se inspira la ley, cita a Carrara, en cuanto
entiende que el substrato de la acusación es siempre la rendición de cuentas, ya que,
aquélla no se consuma con cada una de las distracciones de fondos sino con la diferencia
final. En una legislación como la nuestra, no se puede oponer como cuestión prejudicial a
la actividad del juez penal la falta de rendición de cuentas, éstas pueden ser rendidas ante
el propio Juez Penal, quien sin darle trato de prejudicialidad o cuestión previa, debe
resolver la existencia o no del quebranto antes de la condena, porque sólo sobre esa
afirmación previa es posible basar la existencia del cuerpo del delito de defraudación. Es
decir, la rendición de cuenta no es presupuesto para la configuración del delito, pero sí
para la condena. Si no hubiese obligación de rendir cuentas no podría hablarse de
defraudación
Creus. No es indispensable, como paso previo, la rendición de cuentas, si es que el
perjuicio surge de otros elementos; pero cuando aquello ocurre, es decir, cuando sólo
puede determinárselo a través de la rendición de cuentas, el delito queda consumado
cuando el agente deja de pagar la diferencia en el tiempo fijado o cuando, mediando una
falaz rendición, ha obtenido la aceptación de su gestión o el recibo por el saldo falso,
aunque esos actos se produzcan por medio de una sentencia judicial, pese a la opinión
contraria de Soler, la cosa juzgada no es óbice para la existencia del delito..
Balc. El delito se consuma cuando se produce el perjuicio, que es el menoscabo que sufre
el patrimonio, por ello en los casos en que es procedente la rendición de cuentas, el delito
no queda consumado al negarse a efectuarla o al hacerlo falsamente, sino cuando
efectivamente se produce el daño.
Es admisible la tentativa.

EL TIPO SUBJETIVO:
Es un delito doloso, que sólo admite el dolo directo, con lo que la culpa y el dolo eventual
quedan excluídos. Pero la ley exige algo más que el dolo directo, para evitar incriminar el
simple incumplimiento de obligaciones contractuales o el resultado de malos negocios u
operaciones que arrojen saldos negativos. Se trata de la finalidad específica de perseguir un
fin de lucro indebido o causar un daño. Esta finalidad es un elemento subjetivo del injusto o
específico directo para quienes tienen una base causalista, y hace indudable la exclusividad
del dolo directo.
No hay culpabilidad típica por ausencia de tipo subjetivo (finalismo) en la acción de quien
aún conociendo que viola sus deberes y que el resultado puede ser perjudicial, si es que no
ha perseguido la causación de un daño, si no obra con el expreso deseo de causarlo.
EFD, en coincidencia con Soler, no basta el dolo genérico, pues hay un elemento subjetivo
del tipo que es la finalidad de obrar persiguiendo un lucro indebido o causar un daño, pero
sí es admisible que mientras se persiga esa finalidad, el dolo eventual en cuanto a la
ocurrencia del daño ya es suficiente.
Creus. No es admisible el dolo eventual, ni siquiera cuando no se busca un lucro indebido,
porque la acción tiene que ser emprendida con la voluntad expresa de dañar
Cuando se habla de fin de lucro, se hace referencia a la persecución de una ventaja o
provecho económico, aunque no llegue a implicar un enriquecimiento, y basta con la
finalidad sin perjuicio de que el lucro se concrete. Pero ese lucro, para resultar relevante,
debe ser indebido, esto es, obtenido de manera ilegítima, sin derecho a él.
La finalidad de causar el daño debe estar dirigida a los bienes o intereses confiados, no a
otros.
Soler ejemplifica con situaciones que pueden encontrarse en la administración de
sociedades, cuando se apela a medios fraudulentos para doblegar la voluntad de
determinados grupos de accionistas.

ANTEDEDENTES:
El texto original del código castigaba al comisionista, capitán de buque o cualquier otro
mandatario que cometiere defraudación alterando en sus cuentas los precios o condiciones
de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho
FB. La exposición de motivos de la ley 17.567 dice que se eligió una forma genérica para
los sujetos activos para superar la confusión que traía la enumeración anterior.
El modo de defraudar los intereses confiados es más amplio, antes sólo se limitaba al
engaño en las cuentas o gastos.
El aspecto subjetivo del texto actual es más específico ya que se requiere la finalidad de
procurar un lucro indebido o causar daño, superándose así la posibilidad de incriminar el
simple incumplimiento de obligaciones contractuales.