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Roj: Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: SAP M 10167/2011 28079370282011100214 Audiencia Provincial Madrid 28 539/2010 227/2011 Recurso de apelación GREGORIO PLAZA GONZALEZ Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00227/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 28 t6 C/ General Martínez Campos nº 27. Teléfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIÓN Nº 539/10. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 942/07. Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid. Parte recurrente: ZENITH MEDIA, S.A. Procurador: D. Ramón Rodríguez Nogueira Letrado: D. Jaime L. Iglesias Gallardo Parte recurrida: INTELIGENCIA Y MEDIA, S.L. y D. Jesús Luis Procurador: D. Ignacio Argos Linares Letrado: D. Álvaro Lobato Lavín Parte recurrida: D. Cecilio Procuradora: Dª Alicia Martínez Villoslada Letrada: Dª Isabel Dutilh Carvajal Parte recurrida: Herminio Procurador: D. Carlos Piñeira de Campos

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Letrada: Dª Gema Marín Aguinaga SENTENCIA Nº 227/2011 En Madrid, a cuatro de julio de dos mil once. VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 942/07 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veinticuatro de julio de dos mil nueve. Han comparecido en esta alzada la demandante ZENITH MEDIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira y asistida del Letrado D. Jaime L. Iglesias Gallardo, así como los demandados INTELIGENCIA Y MEDIA, S.L. y D. Jesús Luis , representados por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Argos Linares y asistidos del Letrado D. Álvaro Lobato Lavín; D. Cecilio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Martínez Villoslada y asistido de la Letrada Dª Isabel Dutilh Carvajal, y D. Herminio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Piñeira de Campos y asistido de la Letrada Dª Gema Marín Aguinaga.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda, imponiendo a la actora las costas causadas en el presente procedimiento". SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición por las partes apeladas, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día treinta de junio de dos mil once. Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Los hechos en que, en lo sustancial, se sustenta la demanda interpuesta son los siguientes: ZENITH MEDIA, S.A. (en adelante, ZENITH) es una agencia de medios integrada en el Grupo Publicis, una multinacional del sector. Su actividad consiste en la investigación, por medio de análisis especializados, en relación a los medios de comunicación, la planificación sobre la distribución óptima de la publicidad en los distintos medios y la compra de espacios publicitarios. D. Jesús Luis era máximo responsable de ZENITH desde mediados de los años ochenta y desde el año 2006 presidente de diversas compañías del grupo y, entre ellas, de ZENITH. A raíz de una propuesta efectuada al administrador del Grupo Publicis, Steve King, en fecha 6 de octubre de 2006, para crear una sociedad en la que el Sr. Jesús Luis fuera titular del 51% del capital transfiriendo a la misma parte de los clientes y empleados de ZENITH, y tras no ser aceptada la propuesta, el Sr. Jesús Luis anuncia en fecha 11 de octubre de 2006 que deja la empresa con efectos desde el día 20 de octubre, si bien después se retrasó la baja efectiva hasta el día 31 de octubre. Del Sr. Jesús Luis se dice: - Que el 14 de septiembre de 2006 accedió a gran cantidad de ficheros que fueron copiados (se menciona en la demanda el fichero "Eudora" y que los días 26 y 27 de octubre eliminó un importante número de ficheros. Se mencionan en la demanda los ficheros "rappelzeg ing", "ET ING", "EXTRATIPOS" y "BRIEF LIBERTY". Todo ello deriva del informe pericial realizado por CYBEX. - En fecha 4 de diciembre de 2006 se constituye por el Sr. Jesús Luis la sociedad INTELIGENCIA Y MEDIA, S.L. (en adelante YMEDIA), dedicada a la misma actividad que ZENITH. Se solicitó registro del

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nombre de dominio "YMEDIA" en fecha 16 de octubre de 2006 y certificado de denominación en fecha 8 de noviembre. YMEDIA se constituye como sociedad de carácter unipersonal. D. Cecilio era director de la oficina de ZENITH en Madrid. Anunció su intención de causar baja en fecha 29 de octubre de 2006 con efectos desde el día 13 de noviembre. Se reprocha al Sr. Cecilio lo siguiente: - Que el día 8 de noviembre de 2006 envió un correo electrónico a los clientes "Gallo" y "Sos-Cuétara" adjuntando sus señas personales y las del Sr. Jesús Luis e indicando que próximamente les daría sus datos de contacto profesionales. Se dice que el Sr. Cecilio efectuó diversas llamadas telefónicas a distintos clientes de ZENITH como son ING (días 8 y 14 de noviembre, VARMA (8 de noviembre), IBERCAJA (día 13 de noviembre) y THE PHONE HOUSE (día 8 de noviembre). - Que el Sr. Cecilio efectuó entre los días 6 y 13 de noviembre un copiado masivo de ficheros. En la demanda se mencionan dos "SF\remuneración" y "propuesta Zenith", de los cuales se dice desconocer el contenido. También se dice que el día 8 de noviembre se efectuó una copia masiva de ficheros la mayoría posteriormente eliminados, muchos referidos a ING. Se mencionan en la demanda nueve ficheros que se inician por "_NG". Por último, se refiere la demanda a D. Herminio , director financiero de ZENITH, que en fecha 30 de octubre de 2006 anunció su deseo de causar baja comunicándolo formalmente por carta de 6 de noviembre de 2006, otorgando el plazo de preaviso de 3 meses al que se encontraba obligado contractualmente. El día 7 de febrero de 2007 abandonó ZENITH. Del Sr. Herminio se dice lo siguiente: - Que en fecha 18 de enero de 2007 se tomó el día libre y viajó a Londres en compañía del Sr. Cecilio para visitar la sociedad Richard Thoburn Associates, que después formó parte del accionariado de YMEDIA. - Que efectuó el copiado de diversos ficheros, como los creados en fecha 17 de julio de 2006 ("Juan Extratipos"), 13 de noviembre de 2006 ("BUFETE DE MARKETING") 11 de diciembre de 2006 ("Contratos\en Madrid", "Contratos\contrato THE PHONE HOUSE"), 12 de diciembre de 2006 ("Contratos\contrato VARMA"), 14 de diciembre de 2006 ("BUFETE DE MARKETING ARPER","BUFETE DE MARKETING mamparas insonoras", "Bufete de marketing suelo") y por último, sin fecha de creación, "BUFETE DE MARKETING mamparas finas". De estos ficheros solo consta el contenido de tres ("Contratos\en Madrid", "Contratos\contrato VARMA" y "Contratos\contrato THE PHONE HOUSE"). - Que tenía ilícitamente en su despacho, según D. Luciano , máximo responsable de ZENITH en la península ibérica, un ejemplar del informe que anualmente ZENITH encarga a la empresa "Grupo Consultores". Respecto a todos los demandados se reprocha la captación de empleados de ZENITH, que son los siguientes: 1. Enma , anunciado 15.11.06, directora de cuentas, con efectos desde 1.12.06. 2. Pilar , anunciado 20.11.06, controller financiero, con efectos desde 5.12.06. 3. Carlos Ramón , anunciado 20.11.06, planificador junior, con efectos desde 10.12.06. 4. Bernabe , anunciado 20.11.06, planificador junior, con efectos desde 4.12.06. 5. Enriqueta , anunciado 24.11.06, jefe de planificación, con efectos desde 11.12.06. 6. Jorge , anunciado 27.11.06, planificador senior, con efectos desde 10.12.06 7. Segismundo , ejecutivo de compras, anunciado 20.12.06, ejecutivo de compras. 8. Teodulfo , director de Breikinruls (departamento de desarrollo de publicidad no convencional), anunciado 10.01.07, con efectos desde 01.02.07. 9. Domingo , anunciado 02.04.07, director de cuentas, con efectos desde 24.04.07. 10. Vanesa , anunciado 11.05.07, jefe de planificación, con efectos desde 25.05.07

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Además se dice que se despidió a Mateo , jefe de equipo de compras, en fecha 5.12.06, por disminución de su rendimiento. También respecto de todos los demandados se reprocha la captación de clientes, que son los siguientes: 1. ING, comunicado cese relación 17.11.06 2. SOS CUETARA- GALLO, comunicado 14.12.06. 3. YA.COM comunicado 09.02.07 4. LABORATORIOS INDAS, comunicado 19.02.07 5. FEU VERT, comunicado marzo de 2007 6. VARMA , comunicado 09.05.07 7. WORLD VISIÓN, comunicado mayo de 2007. Los actos de competencia desleal, que se atribuyen a todos los demandados, siempre referidos al texto anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre , son los siguientes: - Artículo 5 LCD Captación de trabajadores Captación de clientes Manejar documentación perteneciente a ZENITH - Artículo 14 LCD Inducción a la terminación regular de los contratos laborales con finalidad de explotar un secreto empresarial y de eliminar a un competidor Se reclama a todos los demandados una indemnización en concepto de daños y perjuicios causados que consisten en los beneficios dejados de ingresar en 2007, que se calculan en 628.636,87 euros, y la disminución de ingresos a percibir por ZENITH por las bonificaciones otorgadas por los medios por volumen de inversión, al reducirse dicho volumen, que se valora en 903.824,25 euros. En la contestación a la demanda efectuada por YMEDIA y D. Jesús Luis se afirma que la demanda no es más que un intento de desprestigiar a un competidor, y se destaca la amplia experiencia en el sector de éste y las diferencias con la dirección internacional del Grupo Publicis que venía manteniendo desde 2005 especialmente, estando prevista su jubilación anticipada y sustitución en la presidencia de ZENITH. Ante el trato recibido por parte de la dirección del Grupo, primero se planteó crear una consultora con su hijo y con Dª Leticia , para cuya empresa llegó a trabajar en un corto período y finalmente se decidió por el proyecto YMEDIA, reconociendo que encargó el registro del nombre de dominio "YMEDIA" en fecha 16 de octubre de 2006. Los servicios que presta YMEDIA son más amplios que los de una agencia de medios. Por cuanto respecta a la captación de trabajadores destaca que no es correcta la relación entre los mismos y los clientes que se hace en la demanda, que las agencias de medios contratan a sus trabajadores de entre los del sector y que el motivo de la contratación no es otro que el conocimiento de los mismos por los directivos de YMEDIA y añade que la propia ING ha señalado que el motivo de la contratación de los servicios de YMEDIA no es otro que la confianza en los Sres. Jesús Luis y Cecilio , todo lo cual excluye la contratación de trabajadores para divulgar un secreto empresarial. Se rechaza la pretendida finalidad de eliminar a un competidor puesto que incluso la relación de la indemnización con la facturación global de ZENITH no supone ni un 1%. ZENITH no ve en peligro su posición en el mercado. El 67% de la plantilla de YMEDIA no proviene de ZENITH, no se ha contratado de forma sistemática a los trabajadores de ZENITH y los contratados fueron rápidamente reemplazados. Por lo que se refiere a sus clientes el 72% de sus clientes no provienen de ZENITH y su incorporación procede de la relación de confianza con los Sres. Jesús Luis y Cecilio , incorporación que se efectúa con posterioridad a las respectivas bajas. Por lo que se refiere

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al manejo de documentación procedente de ZENITH se aporta informe pericial en relación a las conclusiones del informe CYBEX aportado por la actora, en el que se destaca que es posible que la información obtenida se encuentre contaminada, que el informe no manifiesta que la información se copiara, que el borrar archivos no supone extraer información, que el informe nada indica sobre la política de información de la empresa, sin que se defina cuándo el documento es sensible o confidencial, y que el informe no acompaña documentos para poder calificar los archivos. Respecto a los documentos que aporta la demandante, no consta que fueran obtenidos del ordenador del Sr. Jesús Luis y que se encontraran en los archivos a los que se dice que accedió el Sr. Jesús Luis . Se trata además de documentos de los que no se explica su relevancia o el perjuicio que pudieran ocasionar o el lucro que pudieran representar para YMEDIA. Ni siquiera se acredita el contenido de los archivos que supuestamente se hubiera llevado. Se rechaza también la cuantificación de los hipotéticos perjuicios en cuanto se aplica al ingreso bruto el margen de promedio de la compañía en lugar del margen individualizado por cliente y dado que la pérdida de volumen de cartera se debe evaluar en función de la inversión que reciben los medios en relación con sus competidores que es como los medios más importantes fijan los descuentos, no en función del volumen de inversión de la agencia. Los medios toman en cuenta además la cartera homogénea de clientes, es decir, consideran los clientes ganados y perdidos. Por último, la baja de clientes permite acceder a otros que resultan incompatibles hasta ese momento. En la contestación de D. Cecilio se parte de destacar que en el sector de las agencias de medios los profesionales más reconocidos mantienen la confianza de los anunciantes cuando cambian de agencia, y así ocurrió también con ZENITH en el pasado. Del mismo modo existe una altísima rotación de personal. YMEDIA incluye además otros servicios añadidos a los de la propia agencia de medios. D. Cecilio se incorporó a ZENITH en 1993, destacando su relación de confianza con los clientes, e incluso familiar, ya que su hermano es director general de FAU VERT, uno de los mencionados clientes de ZENITH que contrataron después con YMEDIA. Destaca además la relevancia en el sector del Sr. Jesús Luis y su relación personal. Disconforme también con la gestión de la compañía decidió, al conocer la marcha del Sr. Jesús Luis , abandonarla. En septiembre de 2006 su amigo Gines le ofrece incorporarse a su empresa y, finalmente, el 29 de octubre de 2006 anuncia su marcha de ZENITH, comunicando posteriormente que tendría efectos desde el 13 de noviembre. En la relación con ING mantiene que fue ING quien propuso que el Sr. Cecilio permaneciera como consultor externo, a lo que se negó ZENITH. Todo ello llevó finalmente a ING al cambio de agencia. La demanda solo tiene por objeto degradar la imagen de YMEDIA en el mercado. Clientes como YA.COM, SOS CUETARA, INDAS o GALLO han contratado a YMEDIA mediante sistema de asignación por concurso o consulta. Por lo que se refiere a los empleados, estos confiaron en los directivos de YMEDIA frente a la seguridad de una multinacional. La plantilla de ZENITH es de más de 180 trabajadores. No puede admitirse la pretendida intención de eliminar a ZENITH del mercado cuando el supuesto lucro cesante es insignificante para la actora, ni se indica qué secretos se pretendían explotar de los trabajadores. Por lo que respecta al uso de información, los dispositivos USB son una herramienta indispensable en el trabajo. Borró archivos antiguos de Airtel, Abbey o Deutsche Bank, de los años 1997 y 1998, y aporta informe pericial en relación al informe CYBEX que pone de manifiesto que la información pudo quedar contaminada dado el tiempo transcurrido desde la baja del Sr. Cecilio , que no se observa ningún uso excepcional de dispositivos USB y que no puede relacionarse el uso de dispositivos USB con extracción maliciosa de información cuando su utilización es explicable en el entorno de trabajo y se manifiesta la inexistencia de copiados de ficheros, simplemente se muestra la utilización de un dispositivo USB. Contesta a continuación a las preguntas que efectúa la demanda, destacando que la iniciativa de ING se produce desde el momento que conoce la partida de D. Jesús Luis y el detonante con la marcha del Sr. Cecilio y los hechos relatados, y que ING se refiere al know-how de ambos, que se despidió de los clientes en sus llamadas y que el email enviado no puede resultar más aséptico. Por cuanto se refiere a la contestación de D. Herminio , descarta cualquier relación con captación de empleados o clientes, señala las diferencias que le llevaron a la baja en ZENITH, su plena colaboración hasta que abandonó la empresa y, en lo referido al viaje a Londres el 18 de enero, hacía dos meses que había comunicado su salida de la empresa y realizó el viaje con el Sr. Cecilio para que diera el visto bueno a su incorporación Thoburn Associates, que participaba en el proyecto de YMEDIA. En cuanto al informe del Grupo Consultores siempre ha tenido acceso a esa información y lo obtuvo de la propia red de la compañía salvo la cuarta parte "análisis de satisfacción de clientes". El informe está a disposición de todas las agencias comprándolo. Se reitera lo ya expuesto en relación al informe CYBEX, en cuanto no puede relacionarse el uso de dispositivos USB con extracción maliciosa de información, ya que acceder es simplemente abrir el fichero. Alguno de los mencionados (VergaraSelect) son fotos privadas, y privado es también el denominado "Villancicos". Por otra parte en las reuniones es habitual el uso del dispositivo y algunos ficheros se grabaron desde su ordenador al de D. Luciano . Otros (2007 First Forecast) fueron extraídos por D. Alonso para una presentación. Se trataba, en suma, de ficheros de uso normal en el trabajo, no confidenciales o sensibles, y que se utilizaban normalmente, sin que existieran diferencias con el año 2005. Por último, fue ZENITH quien renunció a la aplicación de la cláusula de no competencia pactada

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y así lo expresó en el finiquito por lo que difícilmente puede considerarse que representase una amenaza para ZENITH. La Sentencia dictada en la primera instancia resultó desestimatoria de la pretensión. La resolución analiza las conductas de los codemandados por separado. En relación a D. Jesús Luis destaca lo irrelevante de los motivos por los que abandonó ZENITH. Parte del pleno derecho a la creación de una empresa y considera que la inducción requiere algo más que una simple proposición, configurándose como insistente compulsión que condiciona fuertemente la voluntad del inducido, de manera que la invitación a los empleados a formar parte del proyecto no supone tal actuación y, de admitirse, tampoco se acredita qué secreto se pretendía explotar. El conocimiento de la cartera de clientes no constituye secreto empresarial. En relación a la captación de clientes, la relación con ING se basaba en la confianza, y su decisión, como la del resto de clientes, es posterior a la salida de D. Jesús Luis de ZENITH, y en atención a la confianza que les merecía. Por lo que se refiere al supuesto uso de información confidencial, los ficheros eliminados resultan estériles desde la perspectiva de la competencia y los copiados, muchos personales, carecen de carácter confidencial, no se acredita su utilización posterior y la información que contienen es irrelevante, carece de valor de mercado. Además ZENITH carecía de una definición de los correspondientes niveles de acceso a la información, acceso que nunca se le podría reprochar al Sr. Jesús Luis como máximo responsable de ZENITH. El hecho de que algunos clientes hayan decidido que sea YMEDIA quien gestione sus cuentas es solo muestra del grado de confianza que mantienen con el Sr. Jesús Luis , como referente en el sector. Analiza la sentencia la intervención de D. Cecilio , reiterando lo expuesto sobre clientes y empleados, así como la irrelevancia de los motivos que llevaron al Sr. Cecilio a abandonar ZENITH. Considera que las llamadas a clientes no ofrecen atisbo de duda respecto a su comportamiento, y que la copia de ficheros cuyo contenido no ha sido identificado o el mero almacenamiento en dispositivos USB no determinan ilicitud de esa práctica. Por último se refiere la sentencia a que el Sr. Cecilio fue liberado del pacto de no concurrencia. En cuanto respecta a D. Herminio , éste comunicó su baja con preaviso de tres meses, de manera que si generaba sospechas bien pudo ZENITH liberarle del compromiso de preaviso. Su intervención no guarda relación alguna con captación de empleados o clientes, resultando irrelevante el reproche de que tuviese en su poder el informe Grupo Consultores, pues no constituye una información secreta o reservada. Por último, la realización de un viaje a Londres el 18 de enero de 2007, cuando había anunciado su baja en ZENITH el 6 de noviembre de 2006, a la búsqueda de un nuevo destino profesional, es irrelevante desde el punto de vista concurrencial. SEGUNDO. Frente a la Sentencia dictada se alza el recurso alegando a modo de exordio una serie de circunstancias que, según su entender, determinan la presencia de deslealtad, pero lo hace sobre lo que la propia parte considera probado y sobre supuestos analizados en diversas sentencias que pretenden trasladarse sin más al presente caso. A partir de aquí el recurso se convierte en una especie de memorial de agravios dirigidos al "deficiente proceder del Juzgado de lo Mercantil" que en realidad se centran directamente en el Ilmo. Sr. Magistrado a quo, realizando insinuaciones sobre su imparcialidad por medio de alusiones personales al Letrado de una de las partes demandadas. El objeto del recurso, en el particular criterio de la parte apelante, se reconduce a "denunciar estas conductas". No solo tales insinuaciones resultan impropias de un recurso de apelación cuando no se utilizan los cauces legales para hacerlas valer, sino que se introducen cuestiones que, tal y como se plantean, no tienen cabida en el recurso de apelación formulado, pues si la parte pretende sustentar el recurso en cuestiones procesales debe sujetarse a los presupuestos y requisitos previstos en el art. 459 LEC , interesando en su caso la nulidad de las actuaciones. Lo que no puede admitirse es que el modo de reaccionar frente a la resolución desfavorable se convierta en una serie de reproches al Juzgador de instancia sobre aspectos que, además, en ningún caso habrían de prosperar, puesto que se renunció a las medidas de aseguramiento de prueba supuestamente frustradas, o se pretende atribuir a los defectos procesales un carácter insubsanable. En la "denuncia" se añaden cuestiones que deben examinarse con los motivos del recurso, en las que la parte hace sus propias valoraciones, introduciendo motivos no alegados en su momento para sustentar la deslealtad de las conductas. Así, en relación a los presupuestos del art. 14 LCD , se dice que "según el Juzgador, no hay competencia desleal (en lo que a la captación de trabajadores y clientes se refiere) si no hay intención de divulgar un secreto o de eliminar del mercado" y cita a continuación el art. 14.2 para destacar que se trata de un elenco ejemplificativo, pues dicho apartado contiene expresiones como "circunstancias tales como" y "otras análogas". Al margen de que la falta de concurrencia de las circunstancias legalmente contempladas no supone que concurran "otras análogas", como si de un comodín se tratase, la apelante no puede conformar la deslealtad a su conveniencia de manera diferente a su planteamiento en primera instancia. El Ilmo. Sr. Magistrado a quo realizó un esfuerzo

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sistematizador de los hechos que se pretendían atribuir a cada demandado y de los preceptos en que se fundaban las conductas como causa de deslealtad, como hemos tenido que realizar nosotros en fundamento precedente. Al referirse a la imputada inducción a la terminación regular de un contrato, la demanda, después de destacar la necesidad de que concurran circunstancias adicionales como (i) engaño, (ii) difusión o explotación de secreto o (iii) intención de eliminar a un competidor y "otras análogas", expresamente señala lo siguiente: "En el presente caso concurren: (i) La finalidad de explotar un secreto empresarial [.] (ii) La finalidad de eliminar a un competidor" (pgs. 55 a 57 de la demanda, ff. 57 a 59). En definitiva, se acaba reprochando a la Sentencia de primera instancia (más bien al Magistrado, porque se hace del apartado "denuncia" una cuestión personal) lo que no es sino una modificación de los términos en que fue planteada la demanda. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal se segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (questio iuris), dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur". Por último, el apartado referido a la falta de consideración de hechos trascendentales y falta de visión conjunta de todas las circunstancias concurrentes pretende extraer aquellos hechos que interesan a la parte y considera acreditados para alcanzar sus particulares conclusiones. No es más que otro intento baldío de predisponer al Tribunal contra la sentencia dictada en la primera instancia y contra la imparcialidad del Juzgador, esfuerzo al que se dedican dieciséis páginas del recurso. Entrando a conocer de los motivos del recurso hemos de destacar que la sentencia dictada sistematiza las supuestas conductas y las analiza convenientemente, de manera que debe rechazarse la impresión de que se trate de una sentencia infundada o superficial, por mucho que se pueda discrepar de sus argumentos. Este Tribunal ha tenido igualmente que realizar un esfuerzo sistematizador de esas conductas, que hemos procurado efectuar a partir de los hechos de la demanda y la implicación de cada demandado, como hemos visto, puesto que se sigue la técnica de imputar "todo a todos", de forma que, como suele ser habitual en estos casos, los hechos se presentan a modo de "bola de nieve", de manera que, al margen de la dificultad de deslindar conductas, si se analizan aspectos generales se puede reprochar que el tribunal no concreta los hechos y si se toman en consideración hechos concretos entonces se reprocha que no se valoran los hechos en su conjunto, a conveniencia de la parte interesada. No debemos olvidar que, como señala la propia Exposición de Motivos de la Ley de Competencia Desleal, la tipificación de actos concretos de competencia desleal aspira a dotar de mayor certeza a la disciplina, añadiendo que se efectúan tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que a restringir una determinada práctica, tienden a liberalizarla. Es precisa, en consecuencia, una perfecta delimitación de las conductas y del sujeto a quien se imputan. A estas alturas desconocemos cual es la relación del codemandado D. Herminio con la supuesta captación de clientes (o de empleados), codemandado a quien, y esto no puede pasarse por alto, se reclama también más de un millón y medio de euros como indemnización por la pérdida de clientes. Se refiere en primer lugar la parte apelante a la salida de ZENITH de D. Jesús Luis , a quien se presenta como un directivo que pretendía efectuar peticiones inasumibles para continuar en la compañía. Según la apelante esto "pone de relieve la catadura del máximo directivo de la empresa y su proceder poco acorde con los mandatos de la buena fe", de manera que estas circunstancias bastarían para efectuar el reproche de deslealtad. En primer lugar, hay que recordar nuevamente a la apelante que no puede conformar la pretensión en segundo grado a su conveniencia, puesto que la deslealtad no se fundaba en su demanda en este hecho y basta recordar la exposición que, a modo de conclusión, efectúa la demanda (pg. 36, f. 38). En segundo lugar, como ya destacó la sentencia recurrida, las decisiones del Sr. Jesús Luis resultan irrelevantes, porque es libre de abandonar la compañía cuando estime oportuno, sin que se alegue aquí ni siquiera incumplimiento alguno al respecto. Por otra parte, la visión interesada que ofrece la demanda del Sr. Jesús Luis como chantajista se compadece poco con la prolongadísima prestación de servicios para ZENITH o su grupo, que la propia demanda reconoce durante veinte años, alcanzando las más altas responsabilidades. En tercer lugar, aun en el supuesto de que el Sr. Jesús Luis efectuara peticiones desproporcionadas, la deslealtad no equivale a ingratitud o traición. Es pacífico en la doctrina que no procede reprimir con fundamento en consideraciones de "buena fe" conductas que puedan vulnerar los límites éticos cuando sean concurrencialmente eficientes. Tampoco cuando la conducta no sobrepasa los límites de la relación entre compañía y directivo y lo que pretende reprocharse es la actitud del directivo para con la compañía. Es por ello que una genérica alusión a la buena fe en un determinado proceder por las pretensiones del directivo no conlleva ningún ilícito concurrencial. Igualmente irrelevante es que los demandados informen o no a ZENITH de cuál va a ser su futuro profesional, puesto que no están obligados a ello. Nos referiremos en concreto a este aspecto al analizar los

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ilícitos que se atribuyen a D. Herminio . El recurso de apelación parece referirse a los hechos en relación indistintamente con los arts. 5 y 14.2 de la Ley de Competencia Desleal , pues no se acaba de identificar con claridad a qué preceptos y requisitos se está refiriendo en concreto. Se seleccionan así los hechos que considera conveniente, se valoran según interesa y se lanzan a modo de spray (tengan relevancia o no, o se trate de especulaciones o sospechas) para generar una idea global de ilicitud, y si el tribunal se centra en el art. 14 LCD aun cabe alegar la inaplicación del art. 5 , y viceversa, si se examina el art. 5 se puede alegar la inaplicación del art. 14. Todo ello además sin que se explique cuál es la participación de cada uno de los demandados en los respectivos ilícitos, como hemos ya señalado respecto a D. Herminio . A fin de evitar este totum revolutum, el reproche de todo a todos amparándose en una visión global de los hechos (que en realidad es global o muy de detalle según interesa, y que prescinde de elementos de prueba esenciales), hemos de analizar las conductas de cada uno de los demandados en función de los preceptos en cuya vulneración se sustenta la deslealtad. El artículo 14 de la LCD sanciona, además del aprovechamiento de la infracción contractual ajena, un comportamiento realizado en el mercado por persona que participa en él y con fines concurrenciales (arts. 2 y 3 ), consistente en la inducción o, lo que es lo mismo, la instigación o el hacer surgir en otro, sea un trabajador, un proveedor, un cliente o demás obligados, la resolución o determinación (a) de infringir alguno de los deberes contractuales básicos integrados en la relación jurídica que le liga a un competidor de quien induce o, (b) de terminar regularmente la vigencia de ese vínculo, siempre que, en este caso, tenga la inducción por fin difundir o explotar un secreto industrial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. En todos los casos se requiere la preexistencia de una relación contractual entre el competidor y el inducido, sobre la que incide el inductor. La diferencia determinante radica en el elemento finalista: en el primer caso (inducción a la infracción de deberes contractuales) el objetivo buscado es que el inducido incumpla deberes básicos derivados del contrato, una de cuyas manifestaciones podrá ser la relativa a mantener o respetar el vínculo contractual por el tiempo convenido en el pacto. Pero si la influencia se dirige a la ruptura de una relación que admite el desistimiento unilateral o, en su defecto, cuando ese desistimiento se ajusta a las exigencias de la buena fe, no existirá el tipo contemplado por el apartado 1, porque no hay incumplimiento sino, en su caso, inducción a la terminación regular del contrato prevista en el apartado 2, cuyo supuesto es un contrato que tiene atribuida legal o convencionalmente esa facultad de denuncia unilateral. En todo caso, en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por la clientela y los factores de producción, y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica, la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar, por el mero contacto con los trabajadores y clientes del competidor o por la captación de unos y otros. Inducir a trabajadores ajenos a terminar de modo regular su relación con su anterior empleador no es desleal si lo que se pretende es beneficiarse de la pericia y capacitación profesional de los trabajadores, aunque la hubiesen obtenido en el desempeño de su anterior trabajo. Lo contrario supondría restringir la libertad de cualquiera para desempeñar su profesión allí donde le convenga. En suma, el empresario que con su oferta de empleo determina a un trabajador empleado por un tercero a terminar su relación laboral mediante dimisión para entrar a su servicio, no está cometiendo un acto de competencia desleal si no concurren además las circunstancias antes expuestas. En el caso que nos ocupa no se aprecia la intención de eliminar a un competidor en la conducta enjuiciada. No debemos olvidar que el total de la plantilla de ZENITH era de unas ciento diez personas, como señala el testigo D. Alonso en su declaración (primer DVD 01:35:00), aunque los demandados la cifran en ciento ochenta personas, de manera que considerando los trabajadores en que se sustenta el ilícito en la demanda, en la que además se incluye un trabajador despedido, difícilmente podemos concluir que ello sea apto para eliminar a ZENITH del mercado, por incómodo que pueda resultar que se acuda a sus empleados considerando el evidente conocimiento que los Sres. Jesús Luis y Cecilio tienen de los mismos, lo cual es perfectamente lícito. Si en un primer momento los trabajadores que se incorporan a YMEDIA proceden de ZENITH, con posterioridad, esta inicial adscripción no se ha mantenido a medida que aumentaba la plantilla hasta un total de cuarenta y ocho trabajadores, de modo que una amplia mayoría no procede de ZENITH. No solo no existe una captación masiva, sino que tampoco es en bloque, puesto que el

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período de incorporación de trabajadores transcurre entre los meses de noviembre de 2006 a mayo de 2007. Desde luego las circunstancias expuestas distan mucho de un supuesto de captación masiva de trabajadores o de un intento de eliminar a ZENITH del mercado, más teniendo en cuenta las notables diferencias en la dimensión de ambas compañías. Cabría pensar en una especial cualificación de los trabajadores que suponga ineludiblemente graves problemas de organización hasta el punto de hacer desaparecer la entidad o, al menos, poner en peligro su continuidad. Hay que destacar al respecto que lo que tienen especialmente en cuenta los clientes es el equipo directivo, como se desprende de la declaración de los entonces responsables de marketing de ING y GALLO. Entre los trabajadores que pasan a formar parte de YMEDIA se encuentran planificadores junior o un controller financiero, sin que se aprecie que ZENITH tuviera especiales dificultades para proceder a la sustitución de los que causaron baja, hasta el punto de representar un supuesto tipo del intento de eliminar a un competidor. Es más, como se desprende de la declaración de D. Alonso , el propio D. Herminio propuso la persona a sustituir a Dª Pilar (controller financiero). El propio Sr. Alonso , que lleva trabajando trece años en ZENITH, sustituyó al codemandado D. Herminio . Ningún grave problema apto para entender la concurrencia de la finalidad de eliminar a un competidor se planteaba con los diversos equipos, que además no se formaban por una sola persona (el equipo de la cuenta de ING lo formaban, además de los responsables, cinco planificadores y cuatro personas dedicadas a compras, según se manifiesta en la declaración de la directora de marketing de ING). En el documento nº 37 acompañado a la demanda (f. 1122) puede apreciarse cómo se forma el equipo en relación a un cliente, en este caso YA.COM, con un total de seis personas. Una cosa es que fuera precisa la reorganización de grupos en relación a los trabajadores que causan baja (solo diez), y otra muy distinta una desorganización tal que muestre la finalidad de eliminar a un competidor. Por otra parte desde el punto de vista económico, atendiendo a los clientes que deciden contratar con YMEDIA, no se muestra motivo alguno que hiciera peligrar la continuidad de ZENITH, que en el momento que ocurren los hechos facturaba anualmente trescientos veinte millones de euros, según la declaración del citado testigo. La situación que pudiera generar la captación de clientes, considerando la notable diferencia de dimensión de una y otra compañía, no es apta para entender que cumple una finalidad de eliminar a ZENITH del mercado. En conclusión de lo expuesto, por incomodas que resulten las prácticas relativas a los empleados o a los clientes, parece bastante difícil sostener que iban dirigidas a hacer desaparecer a ZENITH del mercado. Por último, hemos de examinar en relación al mencionado art. 14.2 LCD la finalidad de explotar un secreto empresarial. Es evidente que debe partirse del mismo presupuesto de inducción a la terminación regular de un contrato, en este caso completada con la circunstancia expuesta para dar lugar al ilícito concurrencial. No obstante, este supuesto solo puede aquí ir referido a los empleados, sin que se alcance a comprender cuál es el secreto al alcance de los empleados del que pretendieran valerse los demandados (al parecer todos, incluido D. Herminio ). No se ha concretado respecto de los empleados la información comercial objeto de explotación, ni su relevancia competitiva de mantenerla en secreto, ni las medidas que se habían adoptado para evitar su divulgación. Nada se explica sobre ello. Como señala, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 : "Respecto de la alegación de que [.] se ha beneficiado de los contactos y conocimiento que poseía como consecuencia de haber trabajado para la actora, tampoco puede considerarse como una circunstancia constitutiva del carácter concurrencialmente ilícito de la conducta de dicha demandada, puesto que es reiterada la jurisprudencia que declara que las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre uso por el mismo. Mientras que no se haga uso de secretos industriales o empresariales por parte del trabajador para fines distintos de los dispuestos por la empresa que ha dado a esos datos el carácter de secreto industrial o empresarial, o no concurran otras circunstancias que cualifiquen negativamente la conducta por la distorsión que introducen en el mercado (por implicar obstaculización, expolio, engaño, confusión, aprovechamiento indebido de esfuerzo o prestigio ajenos, etc), el aprovechamiento por el trabajador, para sí o para otro, de su experiencia y conocimiento del sector no es desleal, por más que dicha experiencia y conocimiento lo haya adquirido trabajando para un tercero". Descartado que concurran los requisitos de aplicación del art. 14.2 LCD procede examinar las conductas en virtud del invocado art. 5 LCD . No podemos admitir que el citado precepto se convierta en un tipo previsto para los supuestos en que las conductas a las que se pretende aplicar el art. 14 no cumplan con los requisitos previstos en dicho precepto, de modo que actúe suavizando dichos requisitos sobre los mismos presupuestos de captación de

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empleados y captación de clientes. Reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo que la cláusula general es sólo aplicable a actos no contemplados o tipificados en los arts. 6 a 17 LCD y que, por consiguiente, es improcedente acudir a dicha fórmula general para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones ( Sentencias, entre otras, de 28 de septiembre de 2.005 , 11 de julio de 2.006 , 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 y 28 y 29 de mayo de 2.008 ). La doctrina jurisprudencial relativa al art. 5 LCD ha venido señalando también que no se trata de una norma integrativa o complementaria de los tipos de ilícitos descritos en los artículos siguientes ( Sentencias, entre otras muchas, de 20 de febrero de 2.006 , 23 de noviembre de 2.007 , 19 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2.009 ). Por ello, no tiene como función completar los ilícitos previstos en los artículos 6 a 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos ( SS. 20 de febrero y 24 de noviembre de 2.006 , 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 , 19 y 28 de mayo de 2.008 , 30 de junio de 2.009 y 1 de junio de 2010 . La mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra, que se funda o ya en funcionamiento, con la misma actividad industrial y/o comercial, no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal ( Sentencias, entre otras, de 11 de octubre de 1999 , 1 de abril de 2002 y 28 de septiembre de 2005 ) siendo precisa la concurrencia de otras circunstancias típicas o que supongan abuso de la competencia, es decir, deslealtad en el sentido de contradicción de la buena fe objetiva en su perspectiva de mecanismo de ordenación y control de las conductas del mercado. Como señaló la citada sentencia del TS de 11 de octubre de 1999 , la posibilidad de cambiar de trabajo, o de dejarlo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 de la Constitución (libertad de empresa). Incluso, como advertimos en nuestra Sentencia de 16 de abril de 2008 , es admisible que existan encuentros entre compañeros o con terceros para desarrollar la actividad por medio de otra empresa o por cuenta ajena, pues no se persigue con ello otra cosa que dar continuidad a la actividad laboral o empresarial, circunstancia que por sí sola no determina deslealtad alguna desde el punto de vista concurrencial, teniendo en cuenta el objeto de protección de la norma. Otro tanto cabe señalar de los actos preparatorios de la nueva actividad. En relación a la constitución de una nueva sociedad o el registro de nombres de dominio señalábamos en la citada sentencia lo irrelevante de que los demandados "[.] dieran pasos meramente preparatorios para su próxima operatividad, ya que la entidad estaba recién creada, como registrar un dominio con ese nombre y cuentas de correo para el mismo o encargaran fotocopias y carteles. Ahora bien, la constitución de una nueva empresa, aunque venga a solaparse con el cese de las relaciones laborales en la anterior, no es una circunstancia que por sí sola resulte contraria a la buena fe objetiva exigible en el tráfico mercantil, por lo que no es determinante a efectos de la declaración de deslealtad, ya que no altera el objeto de protección legal. Es obvio que el que quiere cambiar de trabajo procurará, por evidentes razones de subsistencia, que medie el menor tiempo posible de inactividad, tratando de ejercer en el plazo más breve posible su profesión para obtener ingresos, ya sea por cuenta propia, a través de una sociedad, o por la de un tercero. Con lo que lo relevante no es, a estos efectos, que los citados demandados realizaran los aludidos preparativos, sino si desviaron medios (listados de clientes, programas informáticos, etc), recursos o clientes de la empresa anterior, todavía desde el interior de la que estaban a punto de abandonar, hacia la nueva. Y eso es lo que no ha quedado debidamente acreditado en este litigio, por más que la actora realice una vehemente proclama en contra de aquellos. Hay que destacar además que la constitución de la nueva sociedad es en todo caso posterior a la marcha del Sr. Jesús Luis y del Sr. Cecilio de ZENITH y que, como hemos visto, de haber sido anterior tampoco se incurre de manera automática en un reproche de deslealtad. El contenido concreto del ilícito se centra, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 16 de abril de 2008 y 17 de abril de 2009 . Como señalaba esta última: "[.] para que se justifique la imputación del juicio de deslealtad [artículo 5 LCD ] hacia ese tipo de actuaciones [captación de la clientela] hace falta que se den unas circunstancias muy significadas. Así, no cabe admitir un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen

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del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen medios de un tercero. Lo que hubiese sido reprobable es que antes de marcharse los demandados hubieran comenzado a desviarla para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o que hubiesen empleado de otro modo recursos pertenecientes a ésta para conseguirlo. Acreditar el uso de tales medios ilícitos por los demandados resultaría imprescindible para sostener el reproche de deslealtad. Además, hay que remarcar la licitud con la que actúa el que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hayan podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores". Atendiendo a lo expuesto, debemos analizar otras circunstancias distintas de las contempladas al analizar el art. 14 LCD , pues de lo contrario estaríamos aplicando indebidamente el art. 5 LCD a supuestos que no han cumplido los requisitos para ser tipificados en su art. 14 , convirtiendo dicho precepto, no en una válvula de autorregulación del sistema sino en un cajón de sastre para las conductas que no cumplen requisitos de los tipos previstos en los arts. 6 a 17 de la Ley . Previamente hemos de observar que, según se desprende de las declaraciones de los clientes de ZENITH, en concreto de los responsables de marketing de ING y de GALLO, a las que luego nos referiremos, no existía ningún proyecto conjunto de D. Jesús Luis y D. Cecilio hasta mediados del mes de noviembre de 2006. Como puede apreciarse, la primera comunicación de una baja, la de Dª Enma , es de fecha 15 de noviembre de 2006, con efecto desde el día 1 de diciembre, cuando tanto el Sr. Jesús Luis como el Sr. Cecilio habían abandonado la compañía, el primero con efecto desde el 20 de octubre, que luego se prolongó hasta el 31 de octubre, y el segundo desde el 13 de noviembre. De lo expuesto se desprende que no se ha captado a los trabajadores al tiempo que se seguían prestando servicios para ZENITH, al margen de que no todo contacto anterior a un cese sea ilícito, ni consta, como es obvio, que en este aspecto se sirviesen los demandados de los medios de ZENITH de algún modo, fuera naturalmente del aprovechamiento del bagaje profesional que, según se ha expuesto es perfectamente lícito e inherente a la libertad del trabajador para elegir dónde presta sus servicios. Hemos de examinar a continuación estos presupuestos relacionados con la clientela para determinar si puede apreciarse en la captación de clientes un ilícito del art. 5 LCD . Previamente debemos reiterar que no se comprende qué relación pueda tener el codemandado D. Herminio con estos hechos. Resultan especialmente significativas y concluyentes las declaraciones de los responsables de marketing de ING y GALLO, que son los clientes que se contratan en fechas próximas al cese de los Sres. Jesús Luis y Cecilio . Por lo que se refiere a Dª Rosario , directora general de marketing de ING como responsable de dicha compañía que se relacionaba con ZENITH (primer DVD 02:14:26 a 02:28:15), hay que destacar que incluso en el momento en que efectúa su declaración ni siquiera trabajaba para ING, pues había sido contratada por otra multinacional, de manera que ninguna duda de parcialidad genera su declaración, al margen de lo rotundo de sus manifestaciones y la claridad de su exposición. Destaca que a finales del verano de 2006 el Sr. Jesús Luis les informó que estaba pensando abandonar ZENITH. Luego precisó que fue en el mes de septiembre. Esta información la comunicaron a la central del Banco en Holanda, que dada la trascendencia que para ellos supone la agencia de medios, por las características de su negocio, les indicó que estuvieran pendientes de lo que ocurriera. El día 3 de noviembre acudió junto con Dª Celsa , directora general de ING, a las oficinas de ZENITH, y en esa fecha el Sr. Cecilio les informó que él también abandonaba ZENITH. En todo momento destaca la testigo la importancia que representa la relación de confianza con el equipo de la agencia y considera como equipo directamente a los Sres. Jesús Luis y Cecilio , con quien mantenían una relación profesional de muchos años. Ante esta situación fue ING quien planteó la posibilidad de que pudiera mantenerse el Sr. Cecilio como asesor externo, mientras decidía su futuro profesional. La propuesta no fue aceptada por ZENITH y finalmente comunicaron el 17 de noviembre que dejaban de trabajar con ZENITH. Hay que destacar que ésta no fue una decisión de ruptura radical, puesto que se refería a la denominada inversión off line, manteniendo la inversión digital, que era muy importante para ING por las características de su negocio. Esta situación se prolongó seis o siete meses y finalmente también decidieron no prolongar la relación. Señala la testigo que si ZENITH hubiera

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aceptado la propuesta habrían seguido trabajando con dicha compañía y que la decisión final de trabajar en el nuevo proyecto se tomó a raíz de conocerlo, aproximadamente el 17 de noviembre de 2006. Añade que la decisión fue meditada pero rápida y que influyó la importancia que le otorgan al referido equipo, que no es otro que el formado por los Sres. Jesús Luis y Cecilio . De lo expuesto se desprende que no existía ningún proyecto previamente determinado, pues ING acude a la reunión del 3 de noviembre sin constancia alguna de tal proyecto. La decisión de ING se adopta a raíz de la negativa de ZENITH a su propuesta, dado el interés en mantener la relación con el Sr. Cecilio al menos. Por último, es la confianza que genera el equipo del formado por el Sr. Jesús Luis y el Sr. Cecilio la que determina su decisión de cesar (parcialmente, como hemos señalado) en la relación con ZENITH, y a raíz de la situación creada se planteó la posibilidad de una actuación conjunta de los citados codemandados, cuando ni siquiera se había constituido la sociedad (YMEDIA). Precisamente ello permite constatar que no existía un plan configurado previamente y que el fundamento de la ruptura de la relación con ZENITH es la confianza y el prestigio añadido que generaban personalmente D. Jesús Luis y D. Cecilio y la relevancia que representaba esta cuestión para ING. La declaración de D. Carmelo (primer DVD 02:04:19 a 02:14:03), director de marketing de GALLO, es igualmente expresiva y clara. No hay que olvidar además que su decisión de concluir su relación con ZENITH es de 14 de diciembre de 2006, ya muy posterior a la baja del Sr. Jesús Luis (20-31 de octubre) y del Sr. Cecilio (13 de noviembre). Señala el testigo que ante los cambios que se produjeron en ZENITH por la salida de los Sres. Jesús Luis y Cecilio decidieron plantear un concurso entre ZENITH e YMEDIA. Destaca que los contactos con los Sres. Jesús Luis y Cecilio para cambiar de agencia se produjeron cuando ya no prestaban servicios para ZENITH. Señala también claramente la importancia de la relación de confianza que mantenía con ambos, y que el equipo que valoraban era el formado por dichos señores. Añade que primero conocieron que se iba el Sr. Jesús Luis y después conocieron el proyecto común, pero cuando ya se había formado, nunca antes lo conocieron. Finalmente se decidieron por contratar los servicios de YMEDIA atendiendo a la confianza personal en los citados señores. Preguntado por el email que le envió como despedida el Sr. Cecilio dijo que se trataba únicamente de una despedida y que no se hablaba de ningún proyecto. Nuevamente debemos concluir que el motivo por el que se decide contratar a YMEDIA es la confianza personal que generaban los codemandados, sin que hubiera ningún proyecto previo del que se valieran mientras trabajaban en ZENITH. Es más, el origen de la contratación es un concurso entre las dos compañías, como posteriormente también otros clientes contrataron a YMEDIA mediante concurso. Atendiendo a lo expuesto hemos de concluir que la captación de clientes no se efectuó desde la propia compañía ZENITH, desviando clientes, o con sus medios, ni mientras los codemandados Sres. Jesús Luis y Cecilio trabajaban en ZENITH (porque D. Herminio nada tiene que ver en esto a pesar de que también se le impute todo y se le reclame una cuantiosa indemnización de daños y perjuicios por este concepto. Quienes se asocian en un nuevo proyecto son los Sres. Jesús Luis y Cecilio ). Visto lo expuesto debemos rechazar en este aspecto el supuesto ilícito amparado en el art. 5 LCD . Procede examinar a continuación el apartado que se identifica en la demanda como "Los demandados MANEJARON DOCUMENTACIÓN PERTENECIENTE A ZENITHMEDIA" (pg. 48, f.50). Tal y como viene planteado el supuesto ilícito debemos efectuar varias observaciones. En primer lugar el "manejo" de información carece de la consideración de ilícito como tal. Parece que se formula de forma imprecisa para introducir una serie de hechos en el ilícito de manera forzada. En segundo lugar el pretendido "manejo" como ilícito no puede identificarse con los requisitos del art. 13 LCD , precepto que no es invocado en este aspecto, de manera que, a su vez, el art. 5 LCD no puede utilizarse para incluir en el mismo supuestos que no cumplen los requisitos del art. 13 LCD . De este modo, el referido "manejo" solo podría contemplarse en el art. 5 cuando suponga la utilización de documentos de ZENITH por parte de YMEDIA o de sus responsables, siempre que dicha utilización se refiera a documentos reservados y que puedan revestir algún grado de relevancia competitiva e YMEDIA se sirviera de los mismos para desarrollar su actividad. Resulta imposible atribuir ilícito alguno en el manejo o empleo de documentos cuando ninguno de los demandados tenía restringido el acceso a los supuestos documentos. Y decimos supuestos porque, al margen de lo que señalaremos respecto a alguno que aisladamente se identifica, es igualmente imposible establecer un ilícito sobre documentos cuyo contenido se ignora y aún más la hipotética utilización de los mismos por parte de YMEDIA. No se comprende que la propia demandada no pueda identificar archivos, cuando debía tratarse de documentos informatizados sobre los que debiera existir alguna política de

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privacidad, si es que los archivos son tan relevantes como se pretende, lo que evidentemente no se constata. Es más, el uso de dispositivos USB es algo corriente en la actividad de los demandados, y de muchos profesionales, y el que se abran archivos de dichos dispositivos no entraña ilícito alguno, como tampoco el que se envíen archivos desde el dispositivo USB a la papelera de reciclaje. Examinaremos con más detalle estas cuestiones a continuación. En concreto, lo que se reprocha a D. Jesús Luis es la copia de determinados ficheros utilizando un dispositivo USB y la eliminación de otros ficheros que se envían a la papelera de reciclaje. Para ello se acude al informe pericial que se acompaña a la demanda, que denominaremos "informe CYBEX" (Doc. 10 de los agrupados aportados por la demandante). El informe refleja la utilización de diversos dispositivos en los años 2005 y 2006, pero no se trata de un examen preciso de las conexiones que permita constatar el modo en que se venían utilizando los dispositivos para contrastarlo con el modo en que se utilizan en las fechas señaladas. En lo sustancial, se considera que el "acceso" a 38 ficheros efectuado el día 14 de septiembre de 2006 tras la conexión del dispositivo USB es típico de las copias de información de una ubicación a otra. Al margen de que del "acceso" no se desprenda nada, no se conoce el contenido de los ficheros, y únicamente acompaña la demandante a su demanda un documento que dice corresponde con uno de los ficheros (doc. núm. 37 "Eudora/Attach/ Presentación Concurso Centrales") A ello se añade la eliminación de diversos ficheros los días 26 y 27 de octubre de 2006 que se envían a la papelera de reciclaje. Tampoco consta su contenido. La demandante acompaña a su demanda cuatro documentos que dice se corresponden con cuatro de los ficheros (docs. 38 a 41). El informe pericial aportado por el codemandado Sr. Jesús Luis (doc. nº 32 de los agrupados, elaborado por el ingeniero superior de telecomunicación D. Desiderio ) considera que la copia del disco duro se realizó tras casi cuatro meses desde la baja del Sr. Jesús Luis por lo que la información puede estar contaminada. En lo sustancial afirma que no se puede relacionar el uso de dispositivos USB con actividades de extracción maliciosa de información, que no constan los criterios para atribuir a la información el carácter de confidencial o sensible, y que borrar archivos no es extraer información y esa información no está efectivamente borrada, por lo que si existía un contenido comprometedor debería haberse incluido en el informe pericial. Lo cierto es que, aunque se pudiera presumir la copia de ficheros (de lo que surgen dudas porque no es inequívoca la conexión entre el acceso a los documentos con la copia de esos documentos) lo cierto es que se desconoce por completo el contenido de los ficheros supuestamente copiados. A partir de ese desconocimiento es imposible determinar en qué medida podían haber sido utilizados en la actividad de YMEDIA y, finalmente, atribuir ilícito alguno. Resulta significativo que no se disponga de copia de tales ficheros, lo que debería por otra parte haber constatado la prueba pericial para poder conocer cuál es la concreta documentación que pudo haberse utilizado y su relevancia, y para mostrar un cierto interés de ZENITH en los documentos o archivos. Obviamente tampoco se acredita qué uso hizo YMEDIA de esos supuestos documentos de los que se desconoce su contenido y que parece que no representaban interés alguno para ZENITH, puesto que no constan copias debidamente archivadas en la compañía. Todo lo que se aporta es un documento correspondiente a un solo archivo. Al margen de que es la propia parte demandante la que afirma que el documento nº 37 corresponde al fichero "Eudora/Attach/Presentación Concurso Centrales", lo más sorprendente es que si examinamos ese documento en realidad se refiere a un análisis efectuado por el departamento de marketing de otra compañía (YA.COM) sobre un concurso entre agencias que consideraba a ZENITH como la preferible, elaborado en el mes de noviembre del año 2000. No se alcanza a comprender la relevancia competitiva que pudiera tener dicho documento seis años después del concurso. Por último, es evidente que los archivos que se dicen eliminados no son borrados definitivamente, ni tal eliminación implica uso de los mismos que pudiera reportar ventaja alguna, ni se conoce el contenido de esos archivos, salvo por la afirmación de la demandante de que cuatro de ellos se corresponden con los documentos que aporta. Sorprende igualmente que no consten copias de los citados archivos que se incorporen al informe pericial, lo que implica que se trata de archivos sin interés para ZENITH. En suma, no se acredita que el Sr. Jesús Luis utilizara documentos o archivos de ZENITH que comportasen ventaja competitiva alguna y fueran de interés para ZENITH, sirviéndose de ellos YMEDIA. Respecto al Sr. Cecilio se reprocha que el día 8 de noviembre de 2006 se "crearon" numerosos ficheros que "procedían de una unidad externa", que probablemente se trataba de un copiado de información y que con posterioridad la mayor parte de la misma fue eliminada, lo que se funda en el citado informe CYBEX. El informe aportado por el codemandado (ff. 238 y siguientes), elaborado también por el mencionado perito Sr. Desiderio , se refiere a las mismas circunstancias sobre contaminación de la

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información y desconocimiento de políticas de seguridad de la información, señalando que la copia de información hacia el ordenador no es extracción de información. Añade el codemandado que es usual utilizar el USB en las presentaciones a los clientes y que lo único que hizo fue borrar presentaciones antiguas como AIRTEL (1998), ABBEY (1997) y DEUTSCHE BANK (1997). Lo cierto es que nuevamente desconocemos el contenido de los archivos supuestamente copiados (más bien serían "copiados" al ordenador de la compañía) para determinar su relevancia y su hipotético uso. Es evidente que resulta normal el uso de dispositivos USB por la propia actividad del demandado, y ello no supone que utilizara esa información para beneficiar a YMEDIA. Tampoco consta la existencia de copias que permitan determinar su contenido y que deberían aparecer en el informe pericial, lo que muestra un escaso interés de ZENITH en esos archivos, más cuando es notoria la antigüedad de algunos de ellos, relativos a compañías que ya desde hace años no operan en el mercado con el nombre que aparece en los ficheros (AIRTEL). Es de suponer que, si existía interés, se hubiera guardado alguna copia de seguridad, es decir, se trataría de archivos informatizados perfectamente identificables por la compañía. En suma, ni se constata cual es el contenido de los ficheros, ni se constata utilización alguna en favor de YMEDIA, ni consta interés de ZENITH en tales ficheros. Se reprocha igualmente al Sr. Cecilio que enviase un email a los responsables de GALLO y SOS-CUÉTARA cinco días antes de su salida de ZENITH (doc nº 15, f. 958). El citado email dice lo siguiente: "Silvia y Nuria: tal y como acordamos os adjunto las señas personales de JMCasero y mías [.] Pronto os daré mis nuevas señas profesionales, sigo manteniendo el número de móvil. Un abrazo. Cecilio ". No se alcanza a comprender qué ilícito se pretende acreditar con el contenido del email. Es una comunicación perfectamente lícita aunque se efectúe unos días antes de la marcha del Sr. Cecilio . El propio testigo Sr Carmelo , director de marketing de GALLO aclaró, como hemos visto, que no conocían proyecto alguno de los Sres. Jesús Luis y Cecilio mientras permanecían en ZENITH, que del email no se deduce más que una despedida y que la decisión de contratar a YMEDIA se produjo tras un concurso entre ésta y ZENITH, valorando la compañía que se ajustaba mejor a sus intereses. Se reprocha también una serie de llamadas a los clientes efectuadas en fechas próximas al abandono de ZENITH por parte del Sr. Cecilio . Sin embargo esto no acredita ningún ilícito, puesto que el Sr. Cecilio siguió prestando sus servicios con normalidad para la compañía (incluso en relación a ING, como vimos), porque incluso puede despedirse de los clientes sin que ello suponga ilícito concurrencial alguno y porque no consta que la captación de los clientes se realizara aprovechándose de alguna forma de los medios de ZENITH, sino que se produjo de la manera relatada respecto de ING, por concurso respecto de GALLO, en la forma que consideró oportuno dicha compañía, y en todos los casos sobre la base de la confianza que les generaban los Sres. Jesús Luis y Cecilio . Lo que se reprocha a D. Herminio es que venía gestando la colaboración con los otros dos demandados desde dentro de ZENITH, ocultando su compromiso con el nuevo proyecto. No hay que olvidar que el Sr Herminio comunicó su baja en ZENITH el 6 de noviembre de 2006 con tres meses de preaviso, de manera que el hecho de que el día 18 de enero de 2007 viajase a Londres en compañía del Sr. Cecilio para entrevistarse con Gines y buscar un nuevo destino profesional no entraña ilícito alguno ni supone aprovecharse de medio alguno de ZENITH, que es lo que sería reprochable. No es exigible a quien ha comunicado su baja que no pueda buscar un nuevo trabajo para cuando la baja sea efectiva, ni está obligado a comunicar cuáles son sus perspectivas laborales. En la declaración efectuada por D. Alonso (primer DVD 01:35:00) se constata que el Sr. Herminio colaboró en todo momento hasta su cese, y propuso incluso la persona que podría sustituir a Dª Pilar . Se reprocha igualmente al Sr. Herminio que tuviera a su disposición el denominado informe "Grupo Consultores". Se dice en la demanda que el Sr. Herminio contaba ilícitamente con una copia del informe que ZENITH encarga anualmente a "Grupo Consultores" (pg. 19, f. 21). La declaración del propio representante de ZENITH, D. Agapito (primer DVD, 01:06:00) desmiente este hecho, al afirmar que el Sr. Herminio no tenía restricción a la información de la compañía y que en cualquier caso se le habría facilitado. No sabe el testigo si el informe estaba incluso a disposición en la red de la compañía. Es evidente que el Sr. Herminio no disponía de un documento para él reservado, al margen de que, por lo expuesto anteriormente, no se aprecia ninguna política de privacidad, ni siquiera control de los supuestos archivos o documentos que se dicen sensibles y confidenciales. Es más, el informe citado puede ser adquirido por cualquier empresa, ya que se trata de un análisis del sector, y parece que lo único reservado es el apartado directamente relacionado con cada empresa, cuyo conocimiento desde luego no estaba limitado en este caso para el Sr. Herminio . El propio codemandado Sr. Jesús Luis aporta el correspondiente a 2008 para constatar las diferencias de dimensión e importancia entre ZENITH e YMEDIA (ff. 715 y ss.).

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Se atribuye al citado codemandado, según el informe CYBEX, que en su ordenador "se han efectuado conexiones de dispositivos USB" que, en esencia, son utilizados para el copiado, almacenamiento y transporte de datos. En primer lugar ha de señalarse que tal conclusión que se extrae del informe resulta absolutamente inconsistente. La utilización de dispositivos USB es algo habitual por cualquier profesional y de ello no puede presumirse ninguna actuación ilícita. Añade el informe que se han identificado ficheros almacenados en dispositivos USB. Si observamos el informe se trata de ficheros alojados en una unidad externa a los que se accede desde el ordenador (pg. 27, f. 942). Aparecen datos desde el año 2003, aunque parece que la información no es exahustiva, lo que no permite hacer ninguna comparación. En todo caso lo que se muestra es que un profesional utiliza un dispositivo USB, salvo que se pretenda concluir que el Sr. Herminio copiaba información desde 2003, lo que ya no sería una mera elucubración sino una conclusión disparatada. Lo que resulta de nulo rigor es que el informe CYBEX presente como conclusión que "la sociedad ha identificado por el nombre de los ficheros la información como confidencial y sensible para la misma". Esto no puede ser una conclusión derivada de un determinado conocimiento técnico, sino un añadido para incluir afirmaciones de parte. Resulta inconcebible que no se aporte y se compruebe en el informe cual es el supuesto contenido de los ficheros y difícilmente puede afirmarse que resulten sensibles cuando no se dispone ni de una copia de los mismos que pueda examinar el perito para incluirla en el informe y comprobar qué es lo que considera la demandante como sensible, mostrándose una total falta de control o de interés sobre los archivos o documentos, que se utiliza para después arrojar sospechas sobre la actuación de los demandados. Hay que recordar además que no consta restricción alguna en la información de que pudiera disponer el Sr. Herminio , y que lo relevante no es ya determinar qué ficheros utilizaba en su trabajo, cuyo contenido por otra parte se ignora, sino qué información concreta supuestamente utilizó el Sr. Herminio en favor de YMEDIA, a lo cual la prueba ni se aproxima, puesto que se queda en las meras insinuaciones. Hay que señalar, por último, que resulta por completo irrelevante a los efectos del ilícito concurrencial el que los datos del EGM sean importantes para elaborar los informes a los clientes. Al margen de que esto solo afectaría a la prestación del servicio al cliente, y con independencia de que la demandada sostiene que tuvo acceso a los datos necesarios para desarrollar su actividad a través de una consultora, las dificultades que ha tenido YMEDIA para incorporarse a la Asociación para la Investigación de Medios de Comunicación (AIMC) se atribuyen por la demandada a las represalias adoptadas para dañar su imagen, aspecto ajeno a las presentes actuaciones. Analizadas en concreto las diversas conductas, tras su necesaria identificación y concreta imputación, hemos de rechazar, atendiendo a los fundamentos precedentes, la existencia de los pretendidos ilícitos concurrenciales. TERCERO. Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por ZENITH MEDIA, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición de costas a la parte recurrente. Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes. Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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