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Resolución #0310-2022-TCE-S1 PDF
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ANTECEDENTES
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ii. Respecto a las ofertas presentadas por el Consorcio Adjudicatario y el
Consorcio Peruviansi, señala que no cumplen con las exigencias mínimas
previstas en las bases integradas (numeral 1.7 del Capítulo I de la Sección
General - pág. 5), como la firma o visto en las ofertas y la no modificación de
formatos, por cuanto existen firmas pegadas en las ofertas de ambos
consorcios y, además, en el Anexo 6 de ambas ofertas, no se indica en qué
moneda presentan su oferta y tampoco precisan si los montos ofertados
incluyen o no los tributos, lo cual vulnera lo dispuesto en el literal g) del
numeral 2.2.1.1. del Capítulo II de las bases, toda vez que para la admisión
de la oferta se solicita el precio en soles.
Señala que dichos errores son insubsanables, por lo que solicita que se tome
en consideración el criterio expuesto en la Resolución 2377-2019-TCE-S2 del
20 de agosto de 2019, y; en consecuencia, sostiene que las ofertas de ambos
consorcios no debieron ser admitidas.
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ii. Con relación a la oferta del Consorcio Adjudicatario, menciona que, si las
firmas fueran pegadas, guardarían un patrón de trazabilidad igual entre las
tres, lo cual no ocurre en el presente caso, pues las letras de las firmas cortan
los sellos en diferentes letras.
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iii. Por otra parte, señala que el comité de selección no pudo rechazar la oferta
económica del Consorcio Adjudicatario porque no se presentaron los
supuestos indicados en la Opinión 144-2019/DTN. Asimismo, indica que una
vez presentada dicha oferta, el comité concluyó que el precio ofertado
incluye todo lo indicado en el artículo 52 del Reglamento.
i. Sostiene que las firmas que se consignan en los documentos que componen
su oferta son manuscritas y que esto puede apreciarse al descargar los
documentos, donde se verifica que se escanearon los mismos ya con la firma
de su representante común. Asimismo, señala que la forma de descarga de
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13. Mediante decreto del 18 de enero de 2022, la Primera Sala del Tribunal identificó
un posible vicio de nulidad del procedimiento de selección y corrió traslado de
este a la Entidad y a las partes, en los siguientes términos:
“(…) el postor debe incluir el desagregado de su plan COVID-19 con el fin de que
su propuesta sea admitida, el cual debe ser el mismo indicado por el consultor
en el expediente”.
Teniendo ello en cuenta, se aprecia, en principio, que las bases del procedimiento
de selección contendrían una disposición que vulnera lo establecido en las bases
estándar aplicables al presente caso, en cuya parte final del numeral 2.2.1.1 de la
sección específica se incluye la siguiente nota importante: “El órgano encargado de
las contrataciones o comité de selección, según corresponda, no puede incorporar
documentos adicionales para la admisión de la oferta a los establecidos en este
acápite”.
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De otro lado, la decisión de no admitir las cinco (5) ofertas, plasmada en el acta del
6 de diciembre de 2021, no expone de manera clara y precisa, en qué consistiría el
incumplimiento de las bases, toda vez que se limita a hacer referencia al numeral
15.3 del numeral 3.1 del capítulo III de las bases; más aún cuando dicho numeral
contiene un listado de un total de quince (15) exigencias.
En ese sentido, se les otorga el plazo máximo de cinco (5) días hábiles para que
manifiesten lo que consideren pertinente respecto a los supuestos vicios de nulidad
identificados, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la
documentación obrante en autos”.
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continúe con el procedimiento de selección, para lo cual corresponde que la
Primera Sala del Tribunal emita un pronunciamiento sobre el fondo del
recurso interpuesto por su consorcio.
iv. Agrega que si bien es cierto existen cinco (5) postores que no han sido
admitidos por este motivo, se evidencia que ninguno de ellos ha hecho
efectivo su derecho de acción mediante la interposición de un recurso de
apelación para dar a conocer su disconformidad, por lo que deduce que
están de acuerdo con la decisión del comité de selección y aceptan que
incurrieron en error al no haber presentado el requisito previsto en las bases
integradas.
16. Mediante decreto del 25 de enero de 2022, se declaró el expediente listo para
resolver.
FUNDAMENTACIÓN
2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan
en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del
recurso de apelación.
Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y
sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y
procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se
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3. El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para
conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y
resuelto por el Tribunal cuando se trata de procedimientos de selección cuyo valor
estimado o referencial es superior a cincuenta (50) UIT, así como de
procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo
Marco.
4. El artículo 118 del Reglamento establece taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración; iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes, y; v) las contrataciones directas.
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c) Sea interpuesto fuera del plazo.
5. El numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación
contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con
anterioridad a ella se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de
haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En el caso de adjudicaciones
simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, la
apelación se presenta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haberse
notificado el otorgamiento de la buena pro.
Siendo así, de la revisión del expediente se aprecia que el recurso de apelación fue
interpuesto mediante el Escrito N° 01 que el Consorcio Impugnante presentó el 21
de diciembre de 2021 (subsanado con el Escrito N° 2 presentado el 23 del mismo
mes y año) en la Mesa de Partes del Tribunal, esto es, en el plazo legal.
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9. El Consorcio Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para
impugnar la descalificación de su oferta, toda vez que dicha decisión del comité
de selección afecta de manera directa su interés de obtener la buena pro.
i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del
mismo.
B. Petitorio.
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• Se declare la nulidad del otorgamiento de la buena pro.
• Se declare no admitida la oferta del Consorcio Adjudicatario.
• Se declare no admitida la oferta del Consorcio Peruviansi.
• Se revoque la descalificación de su oferta.
• Se le otorgue la buena pro.
Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del
Reglamento, en virtud del cual “al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través
del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo
no mayor de tres (3) días hábiles, (…) el postor o postores distintos al impugnante
que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado
del recurso” (subrayado nuestro).
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16. En este punto, cabe señalar que el recurso de apelación fue notificado a la Entidad
y a los demás postores el 4 de enero de 2022 a través del SEACE, razón por la cual
los postores con interés legítimo que pudieran verse afectados con la decisión del
Tribunal tenían hasta el 7 del mismo mes y año para absolverlo.
D. Análisis.
Consideraciones previas:
19. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el análisis que efectúe
este Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la normativa de
contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y
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obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el
enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma
oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del
cumplimiento de los principios regulados en la Ley.
20. Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que
constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para
encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en
todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la
Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración
jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar
las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre
otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato,
recogidos en el artículo 2 de la Ley.
21. También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas del
procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la
admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades
como los postores sujetos a sus disposiciones.
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22. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe
requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular
las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico,
respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la
finalidad pública de la contratación. Asimismo, los bienes, servicios u obras que se
requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad,
y las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben
formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de
igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos ni
direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo.
23. En concordancia con lo señalado, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento
establece que, “para la admisión de las ofertas, el comité de selección verifica la
presentación de los documentos requeridos en los literales a), b), c), e) y f) del
artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos
funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las
bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida”.
Adicionalmente, el numeral 75.1 del artículo 75 del Reglamento señala que, luego
de culminada la evaluación, el comité de selección califica a los postores que
obtuvieron el primer y segundo lugar, según el orden de prelación, verificando que
cumplan con los requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del
postor que no cumpla con dichos requisitos es descalificada. El numeral 75.2 del
mismo artículo dispone que si alguno de los dos (2) postores no cumple con los
requisitos de calificación, el comité de selección verifica los requisitos de
calificación de los postores admitidos, según el orden de prelación obtenido en la
evaluación, hasta identificar dos (2) postores que cumplan con ellos; salvo que, de
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la revisión de las ofertas, solo se pueda identificar una (1) que cumpla con tales
requisitos.
Tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido
en las bases integradas; tal es así que la Entidad tiene el deber de evaluar las
propuestas conforme a las especificaciones técnicas y criterios objetivos de
evaluación detallados en ellas, mientras que los postores que aspiran a obtener
un resultado favorable en el procedimiento deben presentar la documentación
que estas exigen.
25. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Tribunal se avocará al análisis de los puntos controvertidos fijados.
Cuestión previa: Con respecto al presunto vicio identificado de oficio por el Tribunal
que ameritaría declarar la nulidad del procedimiento de selección.
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28. No obstante, llama la atención que en el caso de las ofertas presentadas por los
postores SEINC MINERÍA Y CONSTRUCCIONES S.R.L., C & H CONSTRUCTORES
E.I.R.L., CONSORCIO JC, CONSORCIO MERCEDES y SERVICIOS MÚLTIPLES BETSABE
BC S.A.C. (todas no admitidas), el comité de selección expuso idéntica motivación,
en los siguientes términos:
“No cumple con lo indicado en el numeral 15.3 del numeral 3.1 del Capítulo III,
Requerimiento de las Bases”.
29. Siendo así, es pertinente remitirse al mencionado numeral 15.3 del numeral 3.1
del Capítulo III de las bases del procedimiento de selección, el cual se reproduce
en su integridad a continuación:
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30. Como se aprecia, el citado extremo de las bases integradas, contiene un listado de
hasta quince (15) disposiciones relacionadas con acciones propias de la bio-
seguridad que el “contratista” debe garantizar durante la ejecución de la obra;
razón por la cual, en principio, no se aprecia razonabilidad en la medida adoptada
por el comité de selección de no admitir las cinco (5) ofertas mencionadas en el
fundamento 28 supra, pues dicho órgano no indica con precisión en qué extremos
los postores habrían incumplido las disposiciones mencionadas, más aún si se
tiene en cuenta que ellas están orientadas al Contratista durante la ejecución de
la obra.
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Pese a ello, nótese que en la primera disposición del numeral 15.3 del Capítulo III
de las bases integradas textualmente se indica lo siguiente: “(…) el postor debe
incluir el desagregado de su plan COVID-19 con el fin de que su propuesta sea
admitida, el cual debe ser el mismo indicado por el consultor en el expediente”.
Según se aprecia, dicha exigencia, en tanto alude a “postor”, ha sido prevista está
como un requisito para la admisión de la oferta de los postores durante el
procedimiento de selección.
32. Sobre el particular, cabe señalar que durante la audiencia pública desarrollada el
18 de enero de 2022, ante la consulta realizada por esta Sala, el representante de
la Entidad manifestó que, en efecto, al señalar que los cinco (5) postores no
admitidos no cumplieron con el numeral 15.3 del capítulo III de las bases, el comité
de selección se refería al incumplimiento del desagregado del plan COVID-19 antes
mencionado.
33. Bajo tal contexto, corresponde resaltar que, en concordancia con las bases
estándar aprobadas por el OSCE, aplicables al presente caso, en las bases
integradas del procedimiento de selección se prevé que los requisitos para la
admisión de las ofertas se listan en el numeral 2.2.1.1 del capítulo II de la sección
específica, el cual se cita a continuación:
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34. Como se aprecia, en el mencionado listado no se incluye ninguna exigencia
relacionada con el plan COVID como una condición para la admisión de las ofertas.
Sobre esto último, cabe señalar que en las bases estándar aprobadas por el OSCE
aplicables al presente caso, específicamente en el extremo del numeral 2.2.1.1 del
capítulo II de la sección específica, se establece la siguiente regla dirigida al órgano
que elabora las bases:
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decir, para la admisión de las ofertas únicamente es posible exigir los siguientes
documentos:
38. Atendiendo a ello, se tiene que, en el presente caso, el comité de selección no solo
desconoció la regla prevista en las bases estándar aprobadas por el OSCE al incluir
un requisito adicional para la admisión de las ofertas, como es el desagregado del
plan COVID-19; sino que, además, sobre la base de dicha exigencia, decidió no
admitir cinco (5) de las doce (12) ofertas presentadas [además, sin sustentar las
razones por las cuales dichos proveedores incumplieron con lo señalado en el
numeral 15.3 del capítulo III de las bases integradas].
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“Artículo 2. Principios que rigen las contrataciones
Las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes
principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho
público que resulten aplicables al proceso de contratación.
Los principios sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la
presente norma y su reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y
como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas
contrataciones:
40. Nótese que la actuación de la Entidad al incorporar una condición o requisito que
por disposición de las propias bases estándar aprobadas por el OSCE no pueden
incluirse, transgrede lo dispuesto en el numeral 47.3 del artículo 47 del
Reglamento, el cual exige que para la elaboración de los documentos del
procedimiento de selección se utiliza obligatoriamente los documentos estándar
que aprueba el OSCE, incidiendo además, sobre los fines, metas y objetivos del
procedimiento de selección al incorporar formalidades que no corresponden
incluirse [dentro de los requisitos de admisión de ofertas] en las bases integradas,
generando vicios como los advertidos por este Tribunal [que repercuten sobre la
oportunidad en la atención de la necesidades que requiere satisfacer la Entidad],
y limitando una efectiva concurrencia y competencia de los postores, cuyas
ofertas no pueden ser evaluadas y calificadas por exigencias en la etapa de
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41. Sin perjuicio de lo expuesto, como condición previa para analizar y determinar si
existe un vicio de nulidad trascendente que incida sobre el desarrollo del
procedimiento de selección, a través del decreto del 18 de enero de 2022, se
corrió traslado de este a la Entidad y a las partes, a efectos de que puedan exponer
su posición, en observancia con lo previsto en el numeral 128.2 del artículo 128
del Reglamento1.
Asimismo, sostiene que si bien es cierto que existen cinco (5) postores que no han
sido admitidos por este motivo, ninguno de ellos ha hecho efectivo su derecho de
acción mediante la interposición de un recurso de apelación para dar a conocer su
disconformidad, por lo que deduce que están de acuerdo con la decisión del
comité de selección y aceptan que incurrieron en error al no haber presentado el
requisito previsto en las bases integradas.
1 “128.2. Cuando el Tribunal o la Entidad advierta de oficio posibles vicios de nulidad del procedimiento de
selección, corre traslado a las partes y a la Entidad, según corresponda, para que se pronuncien en un plazo
máximo de cinco (5) días hábiles. En el caso de apelaciones ante el Tribunal, se extiende el plazo previsto en
el literal d) del numeral 126.1 del artículo 126. En los procedimientos que contengan audiencia pública, en
dicho acto se puede notificar a las partes sobre los posibles vicios de nulidad del procedimiento de selección.
Tratándose de apelaciones ante la Entidad, se extiende el plazo previsto para resolver.
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43. En cuanto a la posición expuesta por el Consorcio Impugnante, efectivamente
corresponde a este Tribunal evaluar los diversos factores que puedan justificar la
conservación o no del acto administrativo afectado por algún vicio, lo cual incluye
la valoración del interés público que justifica la actuación de la administración
estatal para gestionar sus contrataciones.
Asimismo, este colegiado también considera que el interés público que recae
respecto de la ejecución de la obra: “Creación del servicio de transitabilidad con
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44. Por las razones expuestas, este Colegiado considera que lo señalado por el
Impugnante resulta insuficiente para justificar la conservación del acto viciado. En
consecuencia, en observancia de la facultad otorgada en el numeral 44.1 del
artículo 44 de la Ley, en tanto se ha evidenciado que en el caso concreto se han
vulnerado disposiciones normativas, tales como el numeral 47.3 del artículo 47 del
Reglamento, y los principios recogidos en el artículo 2 de la Ley, aun cuando la
decisión del comité de selección no fue impugnada oportunamente por los
postores afectados, la identificación del vicio por parte de este Tribunal en
atención a la facultad que la normativa le otorga, constituye una herramienta que
el legislador ha previsto con la finalidad de sanear el procedimiento incluso cuando
los postores han dejado consentir actuaciones irregulares y arbitrarias, o cuando
estas no forman parte de los puntos controvertidos propuestos por las partes en
el procedimiento recursivo.
45. En ese orden de ideas, esta Sala ratifica su posición en el sentido que las bases
integradas han vulnerado lo dispuesto en las bases estándar aprobadas por el
OSCE aplicables al caso concreto, toda vez que incluyen un requisito para la
admisión de las ofertas, adicional a los previstos en dicho documento; en virtud
del cual, además, el comité de selección decidió no admitir 5 de las 12 ofertas
presentadas; situación que evidencia una vulneración de lo dispuesto en el
numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, así como de los principios de libertad
de concurrencia, competencia y eficacia y eficiencia, regulados en los literales a),
e) y f) del artículo 2 de la Ley.
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47. Siendo así, considerando que el procedimiento de selección se retrotraerá hasta
su convocatoria, corresponde que el comité de selección reformule las bases
eliminando todo requisito no previsto en las bases estándar aprobadas por el OSCE
aplicables al caso concreto, además de considerar reglas que promuevan de forma
objetiva y efectiva la concurrencia y competencia de los proveedores que
participan en los procedimientos de selección de modo tal que se asegure una
contratación en las mejores condiciones de calidad, precio y tiempo, evitando
dilaciones que no hacen más que afectar el interés públicos y sobre todo la
atención de las necesidades de la población beneficiaria.
49. Sin perjuicio de ello, con respecto a la descalificación de la oferta del Consorcio
Impugnante, el comité de selección deberá valorar que en las bases estándar
aprobadas por el OSCE no se exige que la experiencia del postor en la especialidad
se acredite necesariamente con documentos en los cuales se suele consignar los
componentes de una determinada obra; razón por la cual, para la nueva
evaluación que eventualmente tenga lugar, corresponde que dicho órgano evalúe
de manera integral la documentación presentada por los postores a efectos de
identificar que las obras contaron con los componentes solicitados como parte de
la definición de “obras similares.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal Juan Carlos
Cortez Tataje y la intervención de los vocales Víctor Manuel Villanueva Sandoval y María
del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra, atendiendo a la conformación de la
Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la
Resolución N° 091-2021-OSCE/PRE del 10 de junio de 2021, publicada el 11 del mismo
mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en
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el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y
21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto
Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de
agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
PRESIDENTE
Firmado digitalmente por ROJAS Firmado digitalmente por CORTEZ
VILLAVICENCIO DE GUERRA Maria TATAJE Juan Carlos FAU
Del Guadalupe FAU 20419026809 20419026809 soft
soft Motivo: Soy el autor del documento
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 01.02.2022 18:01:19 -05:00
Fecha: 01.02.2022 17:54:24 -05:00
VOCAL VOCAL
Ss.
Villanueva Sandoval.
Rojas Villavicencio.
Cortez Tataje.
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