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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP M 10169/2011 28079370282011100216 Audiencia Provincial Madrid 28 14/2011 240/2011 Recurso de apelacin GREGORIO PLAZA GONZALEZ Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00240/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 14/2011. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 353/2009. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid. Parte recurrente: PENTASOFT MARKETING, S.L. Procurador: D. Francisco Jos Abajo Abril Letrado: D. Alfredo Solana Lpez Parte recurrida: D. Bernardino Procurador: D. Jorge Laguna Alonso Letrado: D. Santiago Miz Carro SENTENCIA N 240/2011 En Madrid, a catorce de julio de dos mil once. VISTOS, en grado de apelacin, por la Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza Gonzlez, D. Enrique Garca Garca y D. Pedro Mara Gmez Snchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el nm. 353/2009 ante el Juzgado de lo Mercantil nm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dict el Juzgado el da catorce de diciembre de dos mil nueve.

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Ha comparecido en esta alzada el demandante D. Bernardino , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Laguna Alonso y asistido del Letrado D. Santiago Miz Carro, as como la demandada PENTASOFT MARKETING, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Jos Abajo Abril y asistida del Letrado D. Alfredo Solana Lpez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda seguida a instancia de D. Bernardino , representado por el Procurador Sr. Laguna Alonso y asistido del Letrado D. Santiago Miz Carro; contra la mercantil PENTASOFT MARKETING, S.L., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y asistida del Letrado D. Alfredo Solana Lpez; debo declarar declaro la nulidad parcial del acuerdo relativo al 2 punto del orden del da, adoptado en Junta de 1.10.2008, en el extremo relativo a la autorizacin de compatibilidad al Administrador solidario D. Pablo con el cargo de administrador social de la mercantil "Pentasoft Sistemas, S.L."; ordenando la cancelacin de dicho acuerdo, en caso de que haya sido objeto de inscripcin en la hoja abierta a la entidad demandada; absolviendo a la demandada de las dems pretensiones formuladas; sin hacer imposicin de las costas". SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelacin la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se present escrito de oposicin, elevndose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Seccin y, seguidos los trmites legales, se seal para la correspondiente deliberacin, votacin y fallo el da trece de julio de dos mil once. Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza Gonzlez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. La demanda interpuesta por D. Bernardino interesaba la declaracin de nulidad del segundo acuerdo social adoptado en la Junta General de socios de la mercantil PENTASOFT MARKETING, S.L. de fecha 1 de octubre de 2008. La citada Junta fue convocada judicialmente mediante Auto de fecha 31 de julio de 2008 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid , con el siguiente orden del da: 1. Cese de los actuales administradores mancomunados. 2. Nombramiento de administradores. 3. Delegacin de facultades para la protocolizacin y ejecucin de los acuerdos sociales, con facultades de subsanacin y complemento. 4. Redaccin, lectura y aprobacin del acta de la Junta. En relacin al segundo de los extremos del orden del da se acord (ff. 44 y 45) la modificacin de la estructura del rgano de administracin, que de dos administradores mancomunados pasa a estar formado por dos administradores solidarios, nombrndose a tal efecto a D. Pablo y a D. Adrian . Este acuerdo se aprob por los asistentes con el voto en contra de D. Bernardino . Seguidamente, dentro del mismo extremo del orden del da, se acuerda la compatibilidad del cargo de administrador de D. Pablo en PENTASOFT MARKETING, S.L. con el que ostenta como administrador de PENTASOFT SISTEMAS, S.L., y se le pide que cese como administrador de PENTASOFT SISTEMAS, S.L. Este acuerdo fue aprobado con el voto favorable de D. Pablo por todos los asistentes, a excepcin de D. Bernardino . Los nuevos administradores manifestaron no estar incursos en causa de incapacidad, prohibicin o incompatibilidad y D. Bernardino manifest que vena existiendo la incompatibilidad y supona competencia desleal y que nunca antes se haba solicitado esta compatibilizacin. La nulidad del citado acuerdo se funda en la falta de inclusin en el orden del da de la modificacin operada en el rgano de administracin consistente en el nombramiento de dos administradores solidarios. Tampoco se encuentra incluida en el orden del da la dispensa de prohibicin de competencia, que se aprueba con el voto favorable de D. Pablo cuando no poda ejercer el derecho de voto, sin que fuera adoptado con la mayora prevista en el art. 53 LSRL .

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La sociedad demandada aleg la caducidad de la accin, por haber transcurrido el plazo de cuarenta das previsto en el art. 115 TRLSA , y aade que no se produjo modificacin de la estructura del rgano de administracin pues el art. 21 de los Estatutos sociales (f. 107 ) permite que la Junta General elija un administrador nico; de dos a cinco administradores solidarios; dos administradores mancomunados o un consejo de administracin. Por otra parte se aleg la falta de legitimacin del demandante para impugnar los acuerdos al no hacer constar, una vez adoptados, su oposicin de acuerdo con lo dispuesto en el art. 117 TRLSA . En cuanto a los acuerdos adoptados entiende que no hubo modificacin del rgano de administracin y que una vez nombrados los administradores se plante la posible incompatibilidad de los mismos, pues antes no era posible hacerlo y que se pidi al Sr. Pablo que cesase como administrador solidario de PENTASOFT SISTEMAS, S.L., lo que se comprometi a realizar inmediatamente. La Sentencia dictada en la primera instancia result parcialmente estimatoria de la demanda. Rechaz tanto la caducidad de la accin como la falta de legitimacin en cuanto descansan en la consideracin de que los acuerdos impugnados seran anulables, mientras que los mismos seran contrarios a preceptos imperativos y, en consecuencia, determinante de nulidad, de forma que resulta aplicable el plazo de caducidad de un ao y no es exigible la oposicin expresa del socio que vot en contra del acuerdo. Respecto a las cuestiones de fondo, seala que la eleccin de otra de las formas de composicin del rgano de administracin contempladas en los Estatutos no exige expresa previsin en el orden del da, pues tal facultad de la Junta est implcita en la expresin contenida en el extremo segundo del orden del da de la convocatoria: "nombramiento de administradores". Por el contrario considera que la autorizacin de compatibilidad del administrador designado no apareca de modo directo en el orden del da, lo que determina la nulidad del acuerdo en este aspecto y aade que, si bien el voto favorable del socio concernido no fue decisivo para alcanzar las mayoras exigidas, debi abstenerse de intervenir y ser este extremo incluido en el orden del da. SEGUNDO. Frente a la Sentencia dictada se alza el recurso alegando de nuevo que la accin de impugnacin deba entenderse caducada por transcurso del plazo de 40 das desde su adopcin o desde su inscripcin, si fuera inscribible, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 LSRL en relacin al art. 115 TRLSA y la falta de legitimacin del demandante por el hecho de que el socio disidente no hiciera constar su oposicin al acuerdo en virtud de lo dispuesto en el art. 117 TRLSA . En cuanto se refiere a la cuestin de fondo sostiene la apelante que la previsin de autorizacin de compatibilidad se entiende incluida en el punto del orden del da de la convocatoria que recoga el nombramiento de administradores, pues no sera hasta que fuesen nombrados cuando habra de manifestarse sobre su compatibilidad o incompatibilidad, sin que sea necesario un detalle exhaustivo o prolijo del orden del da. Aade que el Sr. Pablo se comprometi al cese como administrador de la otra sociedad, lo que hizo al da siguiente, que no existe contraposicin de intereses y que el resultado de la votacin de haberse abstenido sera el mismo. La oposicin al recurso interpuesto mantiene que los motivos de impugnacin determinan la nulidad de los acuerdos de manera que, al no resultar anulables, no puede aplicarse el plazo de caducidad de cuarenta das en que se funda la caducidad de la accin alegada, ni es exigible la oposicin expresa al acuerdo adoptado. Con relacin al acuerdo declarado nulo mantiene que no era posible obtener la mayora de dos tercios que requiere el art. 53.2.2 LSRL , ya que al excluir la participacin del socio concernido el voto en contra del demandante ya supona un 53,45 % del total, de modo que no era posible alcanzar el 66,66% exigido legalmente. En cuanto se refiere a la falta de inclusin en el orden del da seala que la propia LSRL dedica una regulacin especfica a este aspecto, exigiendo mayoras reforzadas, por lo que resulta absurdo entender tal cuestin incluida en el orden del da y considera irrelevante el que el administrador haya cesado en su cargo en otra sociedad en relacin al objeto del procedimiento, aadiendo que entre las dos sociedades pueden existir multitud de conflictos de intereses. TERCERO. Es preciso destacar en primer lugar que el recurso no puede extenderse al acuerdo relativo a la designacin de administradores solidarios en cuanto la pretensin de nulidad fue desestimada y la resolucin en este aspecto no ha sido recurrida por la parte a quien perjudicaba tal pronunciamiento, de manera que, consentido el mismo por la parte demandante, el recurso queda afectado por ausencia de gravamen. No existe gravamen para el recurrente en tanto en cuanto la sentencia era absolutoria de la pretensin en dicho extremo y, dndose el recurso en principio contra el fallo, falta el gravamen que como presupuesto del recurso se impone en el art. 448.1 LEC .

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Otra cosa es que, con ocasin del recurso contra la sentencia dictada en aquello que le result desfavorable, reproduzca las excepciones y el resto de alegaciones que hizo valer en la primera instancia para sostener su validez, que quedan circunscritas por lo tanto al acuerdo anulado, es decir, al acuerdo que autoriza la compatibilidad del cargo de administrador de D. Pablo en PENTASOFT MARKETING, S.L. con el que ostenta como administrador de PENTASOFT SISTEMAS, S.L. Debe recordarse a este respecto que la nulidad se sustenta en el hecho de haberse adoptado dicho acuerdo sin que estuviera contemplado en el orden del da, lo que supone vulnerar lo dispuesto en el art. 46.4 LSRL , y en que no fue adoptado con la mayora de capital prevista en el art. 53.2.b) LSRL , debiendo deducirse las participaciones del socio -art. 52.2 LSRL - dado que el interesado no poda ejercer el derecho de voto de conformidad con lo dispuesto en el art. 52.1 LSRL . Nos encontramos en consecuencia ante la invocacin de la nulidad del acuerdo por resultar contrario a normas imperativas, lo que determina la aplicacin del plazo de caducidad de un ao previsto en el art. 116.1 TRLSA en relacin al art. 56 LSRL . No es exigible tampoco la oposicin expresa del socio, como acertadamente seal la sentencia recurrida. Debemos analizar a continuacin si la necesidad de que los asuntos a tratar se encuentren incluidos en el orden del da se cumple en este caso concreto. El segundo de los extremos del orden del da sealaba lo siguiente: "Nombramiento de administradores". El acuerdo adoptado autoriza la compatibilidad del cargo de administrador de D. Pablo en PENTASOFT MARKETING, S.L. con el que ostenta como administrador de PENTASOFT SISTEMAS, S.L. Es cierto que la exigencia de claridad y precisin en el orden del da de la Junta no supone que deban especificarse de forma exhaustiva los trminos en que un asunto se somete a la decisin de la Junta. A estos aspectos se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2000 , sealando lo siguiente: "La finalidad del anuncio de la convocatoria es poner en conocimiento de los accionistas las materias o temas sobre los que va a tratar la reunin; por ello el contenido del orden del da ha de ser claro y completo, sin que se contradiga esta exigencia por el hecho de que se haga en forma sucinta, breve o sinttica, porque slo es precisa la explicitacin suficiente y adecuada del asunto a tratar ( Sentencia 18 marzo 1996 ), pudiendo ser, por ende, referencia bastante las indicaciones o expresiones genricas, tal y como han declarado, entre otras, las sentencias de 14 de junio de 1994 y 29 de abril de 1985 , a lo que ha de aadirse que la doctrina general debe avenirse con las circunstancias del caso, pues el principio de la buena fe reclama en ocasiones tomar en consideracin la situacin de conocimiento del contenido de la Junta por parte de los socios impugnantes, ora por ponerse a su disposicin la informacin documental oportuna, ora por tratarse de sociedades familiares cuyos miembros conocen la finalidad de reunirse, tal y como ha sealado la Sentencia de 18 de marzo de 1996 ". Sin embargo, de los trminos en que resulta configurado el orden del da no puede admitirse que se desprenda, directa o indirectamente, que el asunto a tratar incluye una autorizacin de la Junta General de las previstas en el art. 65 LSRL . Es esta una cuestin que no solo tiene sealado un rgimen especfico, sino que se somete a la adopcin del acuerdo por mayora cualificada -arts. 52 y 53 LSRL -, por lo que difcilmente puede entenderse que el nombramiento de administradores ampara la adopcin de acuerdos de este tipo sin estar expresamente contemplado el asunto en el orden del da. En definitiva, al amparo del punto segundo del orden del da se procede al nombramiento de administradores, pero tambin se adopta otro acuerdo no previsto en el orden del da de la convocatoria. Esta circunstancia determina la nulidad del acuerdo, como correctamente apreci la sentencia recurrida. Plantea el recurso una serie de cuestiones absolutamente irrelevantes para eludir la nulidad del acuerdo, como el hecho de que debe conocerse quien se designa administrador antes de conceder la autorizacin. Esto es evidente, pero no guarda relacin con la cuestin controvertida, puesto que, en todo caso, debe expresarse en el orden del da que tal cuestin va a ser sometida a la decisin de la Junta, y es ste un requisito de inexcusable cumplimiento. Tampoco se ha cumplido lo dispuesto en el art. 52 LSRL , en cuanto que en los acuerdos referidos a la dispensa de la prohibicin de competencia, el socio que al tiempo sea administrador, no puede ejercer el derecho de voto, debiendo deducirse su participacin del capital social para el cmputo de la mayora de votos requerida por el art. 53.2.b), es decir, de al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. El acuerdo ha sido adoptado sin la mayora necesaria para su aprobacin. Nuevamente se introducen en el recurso cuestiones ajenas al objeto del procedimiento, en cuanto resulta irrelevante si el administrador ces o no en el cargo en otra sociedad o la existencia o no de contraposicin de intereses, ya que los motivos por los que se invoca la nulidad son la ausencia del orden

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del da de esta cuestin y el ejercicio del derecho de voto por quien no poda ejercerlo, adoptndose el acuerdo sin el qurum exigido legalmente. CUARTO. Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado, con imposicin de las costas de esta alzada a la parte recurrente en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 398 LEC .

FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelacin interpuesto por PENTASOFT MARKETING, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposicin de costas a la recurrente. Remtanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes. As, por sta nuestra sentencia, de la que se llevar certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.