Centro de Documentación Judicial

Roj: Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: SAP M 10169/2011 28079370282011100216 Audiencia Provincial Madrid 28 14/2011 240/2011 Recurso de apelación GREGORIO PLAZA GONZALEZ Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00240/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 28 t6 C/ General Martínez Campos nº 27. Teléfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIÓN Nº 14/2011. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 353/2009. Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid. Parte recurrente: PENTASOFT MARKETING, S.L. Procurador: D. Francisco José Abajo Abril Letrado: D. Alfredo Solana López Parte recurrida: D. Bernardino Procurador: D. Jorge Laguna Alonso Letrado: D. Santiago Máiz Carro SENTENCIA Nº 240/2011 En Madrid, a catorce de julio de dos mil once. VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 353/2009 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día catorce de diciembre de dos mil nueve.

1

Centro de Documentación Judicial
Ha comparecido en esta alzada el demandante D. Bernardino , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Laguna Alonso y asistido del Letrado D. Santiago Máiz Carro, así como la demandada PENTASOFT MARKETING, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril y asistida del Letrado D. Alfredo Solana López.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda seguida a instancia de D. Bernardino , representado por el Procurador Sr. Laguna Alonso y asistido del Letrado D. Santiago Máiz Carro; contra la mercantil PENTASOFT MARKETING, S.L., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y asistida del Letrado D. Alfredo Solana López; debo declarar declaro la nulidad parcial del acuerdo relativo al 2º punto del orden del día, adoptado en Junta de 1.10.2008, en el extremo relativo a la autorización de compatibilidad al Administrador solidario D. Pablo con el cargo de administrador social de la mercantil "Pentasoft Sistemas, S.L."; ordenando la cancelación de dicho acuerdo, en caso de que haya sido objeto de inscripción en la hoja abierta a la entidad demandada; absolviendo a la demandada de las demás pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas". SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día trece de julio de dos mil once. Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. La demanda interpuesta por D. Bernardino interesaba la declaración de nulidad del segundo acuerdo social adoptado en la Junta General de socios de la mercantil PENTASOFT MARKETING, S.L. de fecha 1 de octubre de 2008. La citada Junta fue convocada judicialmente mediante Auto de fecha 31 de julio de 2008 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid , con el siguiente orden del día: 1. Cese de los actuales administradores mancomunados. 2. Nombramiento de administradores. 3. Delegación de facultades para la protocolización y ejecución de los acuerdos sociales, con facultades de subsanación y complemento. 4. Redacción, lectura y aprobación del acta de la Junta. En relación al segundo de los extremos del orden del día se acordó (ff. 44 y 45) la modificación de la estructura del órgano de administración, que de dos administradores mancomunados pasa a estar formado por dos administradores solidarios, nombrándose a tal efecto a D. Pablo y a D. Adrian . Este acuerdo se aprobó por los asistentes con el voto en contra de D. Bernardino . Seguidamente, dentro del mismo extremo del orden del día, se acuerda la compatibilidad del cargo de administrador de D. Pablo en PENTASOFT MARKETING, S.L. con el que ostenta como administrador de PENTASOFT SISTEMAS, S.L., y se le pide que cese como administrador de PENTASOFT SISTEMAS, S.L. Este acuerdo fue aprobado con el voto favorable de D. Pablo por todos los asistentes, a excepción de D. Bernardino . Los nuevos administradores manifestaron no estar incursos en causa de incapacidad, prohibición o incompatibilidad y D. Bernardino manifestó que venía existiendo la incompatibilidad y suponía competencia desleal y que nunca antes se había solicitado esta compatibilización. La nulidad del citado acuerdo se funda en la falta de inclusión en el orden del día de la modificación operada en el órgano de administración consistente en el nombramiento de dos administradores solidarios. Tampoco se encuentra incluida en el orden del día la dispensa de prohibición de competencia, que se aprueba con el voto favorable de D. Pablo cuando no podía ejercer el derecho de voto, sin que fuera adoptado con la mayoría prevista en el art. 53 LSRL .

2

Centro de Documentación Judicial
La sociedad demandada alegó la caducidad de la acción, por haber transcurrido el plazo de cuarenta días previsto en el art. 115 TRLSA , y añade que no se produjo modificación de la estructura del órgano de administración pues el art. 21 de los Estatutos sociales (f. 107 ) permite que la Junta General elija un administrador único; de dos a cinco administradores solidarios; dos administradores mancomunados o un consejo de administración. Por otra parte se alegó la falta de legitimación del demandante para impugnar los acuerdos al no hacer constar, una vez adoptados, su oposición de acuerdo con lo dispuesto en el art. 117 TRLSA . En cuanto a los acuerdos adoptados entiende que no hubo modificación del órgano de administración y que una vez nombrados los administradores se planteó la posible incompatibilidad de los mismos, pues antes no era posible hacerlo y que se pidió al Sr. Pablo que cesase como administrador solidario de PENTASOFT SISTEMAS, S.L., lo que se comprometió a realizar inmediatamente. La Sentencia dictada en la primera instancia resultó parcialmente estimatoria de la demanda. Rechazó tanto la caducidad de la acción como la falta de legitimación en cuanto descansan en la consideración de que los acuerdos impugnados serían anulables, mientras que los mismos serían contrarios a preceptos imperativos y, en consecuencia, determinante de nulidad, de forma que resulta aplicable el plazo de caducidad de un año y no es exigible la oposición expresa del socio que votó en contra del acuerdo. Respecto a las cuestiones de fondo, señala que la elección de otra de las formas de composición del órgano de administración contempladas en los Estatutos no exige expresa previsión en el orden del día, pues tal facultad de la Junta está implícita en la expresión contenida en el extremo segundo del orden del día de la convocatoria: "nombramiento de administradores". Por el contrario considera que la autorización de compatibilidad del administrador designado no aparecía de modo directo en el orden del día, lo que determina la nulidad del acuerdo en este aspecto y añade que, si bien el voto favorable del socio concernido no fue decisivo para alcanzar las mayorías exigidas, debió abstenerse de intervenir y ser este extremo incluido en el orden del día. SEGUNDO. Frente a la Sentencia dictada se alza el recurso alegando de nuevo que la acción de impugnación debía entenderse caducada por transcurso del plazo de 40 días desde su adopción o desde su inscripción, si fuera inscribible, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 LSRL en relación al art. 115 TRLSA y la falta de legitimación del demandante por el hecho de que el socio disidente no hiciera constar su oposición al acuerdo en virtud de lo dispuesto en el art. 117 TRLSA . En cuanto se refiere a la cuestión de fondo sostiene la apelante que la previsión de autorización de compatibilidad se entiende incluida en el punto del orden del día de la convocatoria que recogía el nombramiento de administradores, pues no sería hasta que fuesen nombrados cuando habría de manifestarse sobre su compatibilidad o incompatibilidad, sin que sea necesario un detalle exhaustivo o prolijo del orden del día. Añade que el Sr. Pablo se comprometió al cese como administrador de la otra sociedad, lo que hizo al día siguiente, que no existe contraposición de intereses y que el resultado de la votación de haberse abstenido sería el mismo. La oposición al recurso interpuesto mantiene que los motivos de impugnación determinan la nulidad de los acuerdos de manera que, al no resultar anulables, no puede aplicarse el plazo de caducidad de cuarenta días en que se funda la caducidad de la acción alegada, ni es exigible la oposición expresa al acuerdo adoptado. Con relación al acuerdo declarado nulo mantiene que no era posible obtener la mayoría de dos tercios que requiere el art. 53.2.2º LSRL , ya que al excluir la participación del socio concernido el voto en contra del demandante ya suponía un 53,45 % del total, de modo que no era posible alcanzar el 66,66% exigido legalmente. En cuanto se refiere a la falta de inclusión en el orden del día señala que la propia LSRL dedica una regulación específica a este aspecto, exigiendo mayorías reforzadas, por lo que resulta absurdo entender tal cuestión incluida en el orden del día y considera irrelevante el que el administrador haya cesado en su cargo en otra sociedad en relación al objeto del procedimiento, añadiendo que entre las dos sociedades pueden existir multitud de conflictos de intereses. TERCERO. Es preciso destacar en primer lugar que el recurso no puede extenderse al acuerdo relativo a la designación de administradores solidarios en cuanto la pretensión de nulidad fue desestimada y la resolución en este aspecto no ha sido recurrida por la parte a quien perjudicaba tal pronunciamiento, de manera que, consentido el mismo por la parte demandante, el recurso queda afectado por ausencia de gravamen. No existe gravamen para el recurrente en tanto en cuanto la sentencia era absolutoria de la pretensión en dicho extremo y, dándose el recurso en principio contra el fallo, falta el gravamen que como presupuesto del recurso se impone en el art. 448.1 LEC .

3

Centro de Documentación Judicial
Otra cosa es que, con ocasión del recurso contra la sentencia dictada en aquello que le resultó desfavorable, reproduzca las excepciones y el resto de alegaciones que hizo valer en la primera instancia para sostener su validez, que quedan circunscritas por lo tanto al acuerdo anulado, es decir, al acuerdo que autoriza la compatibilidad del cargo de administrador de D. Pablo en PENTASOFT MARKETING, S.L. con el que ostenta como administrador de PENTASOFT SISTEMAS, S.L. Debe recordarse a este respecto que la nulidad se sustenta en el hecho de haberse adoptado dicho acuerdo sin que estuviera contemplado en el orden del día, lo que supone vulnerar lo dispuesto en el art. 46.4 LSRL , y en que no fue adoptado con la mayoría de capital prevista en el art. 53.2.b) LSRL , debiendo deducirse las participaciones del socio -art. 52.2 LSRL - dado que el interesado no podía ejercer el derecho de voto de conformidad con lo dispuesto en el art. 52.1 LSRL . Nos encontramos en consecuencia ante la invocación de la nulidad del acuerdo por resultar contrario a normas imperativas, lo que determina la aplicación del plazo de caducidad de un año previsto en el art. 116.1 TRLSA en relación al art. 56 LSRL . No es exigible tampoco la oposición expresa del socio, como acertadamente señaló la sentencia recurrida. Debemos analizar a continuación si la necesidad de que los asuntos a tratar se encuentren incluidos en el orden del día se cumple en este caso concreto. El segundo de los extremos del orden del día señalaba lo siguiente: "Nombramiento de administradores". El acuerdo adoptado autoriza la compatibilidad del cargo de administrador de D. Pablo en PENTASOFT MARKETING, S.L. con el que ostenta como administrador de PENTASOFT SISTEMAS, S.L. Es cierto que la exigencia de claridad y precisión en el orden del día de la Junta no supone que deban especificarse de forma exhaustiva los términos en que un asunto se somete a la decisión de la Junta. A estos aspectos se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2000 , señalando lo siguiente: "La finalidad del anuncio de la convocatoria es poner en conocimiento de los accionistas las materias o temas sobre los que va a tratar la reunión; por ello el contenido del orden del día ha de ser claro y completo, sin que se contradiga esta exigencia por el hecho de que se haga en forma sucinta, breve o sintética, porque sólo es precisa la «explicitación suficiente y adecuada del asunto a tratar» ( Sentencia 18 marzo 1996 ), pudiendo ser, por ende, referencia bastante las indicaciones o expresiones genéricas, tal y como han declarado, entre otras, las sentencias de 14 de junio de 1994 y 29 de abril de 1985 , a lo que ha de añadirse que la doctrina general debe avenirse con las circunstancias del caso, pues el principio de la buena fe reclama en ocasiones tomar en consideración la situación de conocimiento del contenido de la Junta por parte de los socios impugnantes, ora por ponerse a su disposición la información documental oportuna, ora por tratarse de sociedades familiares cuyos miembros conocen la finalidad de reunirse, tal y como ha señalado la Sentencia de 18 de marzo de 1996 ". Sin embargo, de los términos en que resulta configurado el orden del día no puede admitirse que se desprenda, directa o indirectamente, que el asunto a tratar incluye una autorización de la Junta General de las previstas en el art. 65 LSRL . Es esta una cuestión que no solo tiene señalado un régimen específico, sino que se somete a la adopción del acuerdo por mayoría cualificada -arts. 52 y 53 LSRL -, por lo que difícilmente puede entenderse que el nombramiento de administradores ampara la adopción de acuerdos de este tipo sin estar expresamente contemplado el asunto en el orden del día. En definitiva, al amparo del punto segundo del orden del día se procede al nombramiento de administradores, pero también se adopta otro acuerdo no previsto en el orden del día de la convocatoria. Esta circunstancia determina la nulidad del acuerdo, como correctamente apreció la sentencia recurrida. Plantea el recurso una serie de cuestiones absolutamente irrelevantes para eludir la nulidad del acuerdo, como el hecho de que debe conocerse quien se designa administrador antes de conceder la autorización. Esto es evidente, pero no guarda relación con la cuestión controvertida, puesto que, en todo caso, debe expresarse en el orden del día que tal cuestión va a ser sometida a la decisión de la Junta, y es éste un requisito de inexcusable cumplimiento. Tampoco se ha cumplido lo dispuesto en el art. 52 LSRL , en cuanto que en los acuerdos referidos a la dispensa de la prohibición de competencia, el socio que al tiempo sea administrador, no puede ejercer el derecho de voto, debiendo deducirse su participación del capital social para el cómputo de la mayoría de votos requerida por el art. 53.2.b), es decir, de al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. El acuerdo ha sido adoptado sin la mayoría necesaria para su aprobación. Nuevamente se introducen en el recurso cuestiones ajenas al objeto del procedimiento, en cuanto resulta irrelevante si el administrador cesó o no en el cargo en otra sociedad o la existencia o no de contraposición de intereses, ya que los motivos por los que se invoca la nulidad son la ausencia del orden

4

Centro de Documentación Judicial
del día de esta cuestión y el ejercicio del derecho de voto por quien no podía ejercerlo, adoptándose el acuerdo sin el quórum exigido legalmente. CUARTO. Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por PENTASOFT MARKETING, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición de costas a la recurrente. Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes. Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

5

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful