INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO EDUARDO GARCIA MAYNEZ PROFESOR EMERITO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO MIEMBRO DE EL COLEGIO NACIONAL. 3CAPITULO 11 MORAL Y DERECHO SUMARIO 9—Unilateralidad de la moral y_bilateralid exterioridad, 11.—Incoercibilidad "y ‘eee ide ya gee 10-—Lorerordad y y_heteronomia. 9. UNIL. ATERALIDAD DE LA MORAL Y BILATERALIDAD DEL DERECHO.— La diferencia esencial entre normas 08 estrib: en que las primeras son uni - : La unilateralidad de las reglas éticas se hace consistir en que frente al sujeto-a-quien-obligan-no-hay-otra.persona-autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes. Las normas \ juridicas son bilaterales porque imponen deberes correlativos de facultades o conceden derechos correlati- vos de obligaciones. Frente al juridicamente obligado encontramos siempre a otra persona, facultada para reclamarle la observancia de lo prescrito. De hecho es posible conseguir, en contra de la voluntad de un indi. viduo, la ejecucién de un acto conforme o contrario a una norma ética. Pero nunca existe el derecho de reclamar el cumplimiento de una obli- gacién moral. El pordiosero puede pedirnos una limosna, implorarla “por el amor de Dios”, mas no exigirnosla, La maxima que ordena socorrer al menesteroso no da a éste derechos contra nadie. A diferencia de las obligaciones éticas fi dica no son tinicamente, como dice Radbruch, das.’ Y tienen tal caracter porque su observancia puede ser eX n ejercicio de un derecho, por un sujeto distinto del obligado.? * . wea edi todo caso 4 F eulacién juridica establece en Por su caracter bilateral, la regu fa suele Tamarsele telaciones entre diversas personas. . 1 G. Rapnruc, Filosofia del Derecho, trad. de José Men Pagina 56. 2 igida, wa Ecrtavannia, Madrid, 1933. de la reala de de ‘ r samente preciso de Ta ree! Del cardcter estrictamente determinado y Fiswownen’ teccr una, caresponden sto. juri: cho deriva. a diferencia de la reels ae ars de otros. La era del ren jt , as, nes de 0 fateral, mientras, ae zt iso Ge 7 el pe a Wk ttuctura del precept ético es unilateral.” G. Gunviren, 1 vagina 104,INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHo jén; a la persona autorizads para-exigiy le aquél 1a ia de 1a norma denominasele sujeto acto 0, facultado, oor r. La obligacion del sujeto pasivo es una deu a ° to el pretensor tiene el derecho de reclamar el cumplimiento de Ja cuanto ¢ mi 16 cufiado une formula que resume admirablemen. 3 de esbozar- Los preceptos del derecho i: 3; las de la moral son pura. 8 .. ee peratvas 3 Las primeras imponen deberes y, correlati ‘ deberes, a 3 las segundas imponen _ derechos.’ Pongamos un ejemplo: una persona presta & otra cien pesos, comprometiéndose el deudor a pagarlos en un plazo de dos meses. Al vencerse el término estipulado, el mutuante puede, fundandose en una norma, exigir del mutuatario la devolucién del dinero. La obligacién del segundo no es, en. este caso, un deber para consigo mismo, sino una deuda frente al otro sujeto. El deber juridico de aquél no podria ser consi- derado como deuda, si correlativamente no existiese un derecho de otra ma. “Leén Petrasizky ha & te la distincién que acabamo: a. Derecho, en sentido subjetivo, es la posibilidad de hacer (o de omi- tir) licitamente algo. Si decimos que el comprador tiene el derecho de reclamar al vendedor la entrega de la cosa, ello significa que el pre- cepto lo faculta para formular tal exigencia. La conducta del que exige tiene el atributo de la licitud precisamente porque constituye el ejercicio Las facultades conferidas y las obligaciones impuestas por las normas juridicas se implican de modo recfproco. Pongamos otro ejemplo: una persona vende un reloj en veinte pesos. Cuando el comprador y el ven- dedor se han puesto de acuerdo acerca de la cosa y el precio, adquiere aquél el derecho de exigir la entrega del objeto y contrae, al mismo tiem- po, la obligacién de pagarlo. Y el segundo, por su parte, debe entregar la cosa y puede licitamente exigir el aan Naiivs de underecho’del aw precio. El deber de cada uno es corre: Derecho: Vendedor: es Deber: exigir el a Comprador: jComprador: ae ‘ bana ee : a oe aie yer la ex { Sorppoe ci cad, pig 105, 8 Puede ‘dts ee Haman correlati R il otro, ni r% vos, la relaci ¢.n0 TOE Eas aggre" Me Mon acne ri czyyoraL Y DERECHO vi No poces autores definen el derecho subjeti we * we, jetivo com “ hacer 0 de omitir algo”, Esta definicién tiene el Fae cud de el término facultad, ademas de su acepeién normativa. ee “derecho” 0 “posibilidad de obrar licitamente” un sentido enteramente distinto. Cuando decimos que Paderewsky era un pianista “de grandes facul- tades”, empleamos ei vocablo en el sentido de aptitud, destreza o poder; en cambic, al afirmar que quien ha hecho un depésito “esta facultado” para pedir su devolucién, no nos referimos a una aptitud, sino a un dere- cho subjetivo. El derecho | subjetivo es una posibilidad, porque la atribucién del mismo a un sujeto no implica el ejercicio de aquél; pero esa posibilidad (de hacer o de omitir) difiere de la puramente factica, en cuanto su realizacidn ostenta el signo positivo de la licitud.® El derecho, como tal, no es un hecho; pero su ejercicio si tiene ese cardcter. Volvamos a los ejemplos. La Ley Federal del Trabajo permite al obrero injustificada- mente despedido exigir del patrono el pago de una indemnizacién. El derecho subjetivo del trabajador no es un hecho, sino una posibilidad cuya realizacién esta juridicamente permitida, lo cual significa que el facultado puede, si quiere, reclamar lo que se le adeuda. Supongamos que el obrero reclama la indemnizacién. La conducta desplegada por él es un hecho, pero un hecho que ostenta el signo positivo de la licitud, precisamente porque constituye el ejercicio de una facultad legal. de que » que equivale a > Puede ser empieado en El examen del ejemplo claramente revela que la norma que concede al trabajador despedido el derecho de exigir que se le indemnice, légicamente implica la existencia de otra, en virtud de la cual el patrono tiene el deber de pagar la Por ello sostenemos que la 6 re esi’ El que impone el deber al obligado légicamente implica al que concede al pretensor un derecho subjetivo, y viceversa. Pues si el cum- Plimiento de la obligacién del primero no pudiese ser reclamado por el de- techohabiente, ese deber no seria una deuda, ni tendria eardcter juridico. La norma: “el trabajador injustificadamente separado tiene el a de exigir del patrono el pago de una indemnizacién” es, pues, equiva lente a esta otra, que alude al segundo aspecto del mismo nexo: 4 ee que 1a despedido injustificadamente a un trabajador esta obligado a indemni- zarlo”. No se trata de un solo precepto, sino de dos normas distintas, que © Gir E, Gancia Mivnez, Introduccién a la Légica Juridica, Fondo de Cultura Econé- mica, México, 1951, capitulo VI, pag.. 180.INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHo 20 i siempre de significacién ética. El hombre que mor a ella no realiza un acto virtuoso, porque s Ja obediencia de la norma, sino una inclina. instinto. Supongamos ahora que un infe. perdido todo apego a la existenc ia y, aun deseando morir, conserva la vida, sin amarla, no Ea eee 0 inclinacién, sino exclusivamente por respeto al precepto que le ae i ateniar contra la misma. El comportamiento de este individuo tendra un val or Gtico pleno, La tesis de Kant ha sido aplicada a la cuestion que discutimos, Se ha sostenido que, a diferencia de la moral, la cual reclamma ante todo Ja recti. tud de los propésitos, el derecho limitase a prescribir 1a ejecucién, pura. mente externa, de ciertos actos, sin tomar en cuenta el lado subjetivo de la actividad humana. E anterior criterio no es absoluto, pues la moral no sélo se pre- ocupa por el fuero interno del sujeto, ni el derecho considera tinicamente la exterioridad de las actitudes. Aquélla demanda asimismo que obremos con rectitud y hagamos cristalizar en actos nuestros propésitos; y éste no busca de manera exclusiva la mera adecuacién exterior, la simple legali- dad, sino que atiende también a los resortes de 1a conducta.2° Una moral que solamente mandase pensar bien resultaria estéril. El moralista examina de manera preferente la pureza de nuestras miras, mas no desdefia las manifestaciones externas de la voluntad. Por ello exige que las buenas intenciones trasciendan a la practica. De lo contrario, tini- comene servirian “para empedrar el camino del infierno”. , penne reehe fampoco Fa conforma con la pura legalidad. A menudo n ‘0 de ta conciencia y analiza los méviles de la con- lucta, atribuyéndoles consecuencias juridicas de mayor o Snseso, por ejemplo, en el papel que desempen i. a ED el derecho penal, o en el que juega, jaw eee que el jurista earcee de 1entien ee a materia civil, la buena fe. Es cierto e s ‘olutamente idéneos para establecer, en cada caso, la existencia o inexi i » inexisten i ‘ + datos de que puede echay we cia de determinadas intenciones. Los Psicolégicos de un menos engaiiosos, —_ “Si bien el derecho obee en i 4 ay fe i sire ue dejo de considerer en sheciert® By es ‘palqut i iquic. su cumplimiento carece cas! conserva su existencia por & el objetivo de su conducta no e: ‘ cién hondamente arraigada enel liz, victima de la adversidad, ha pre sucesos externos, mas 0 etar. La circunstancia de que es tan hee a oe a lguno sin desembecy Pecto fisi Brite fisico © externo, Ro de exclusividad: cues, 2° Ed, tomoLY DERECHO Mona a casiones la técnica juridi . estas ocasiones Juridica resulte im pana Fencia del derecho ante el aspecto intimo qe yee ees No indica indife- © de la activid io. Per 5 a i todo Jo conirario. Pero es indudable que d ae humana, sino “Los intereses de la moral-y-el-derecho sieuen ee. , mo Jo expresa muy bien Gustavo Radbruch.t La direcciones diversas, co- ea primera pr. ‘ 1 5 > S i la bor r _ i 3 ne finicamente er cuanto ‘poser: trascendencia para la colectividad rista preoctipale ante todo la dimension objetiva de la conducta; ¢l lista estudia en primer termino su dimensién subjetiva. i el valor social de las acciones; s éste analiza la pureza de los pensamientos y la rectitud del querer. O, expresado en otros términos: aan ty : 8 el derecho refié- rese a la realizacién de valores colectivos, mientras la moral persigue Ja de valores personales. mora- Aquél pondera ll. —A la incoercibilidad de la moral suele oponerse la coercibilidad del derecho. eres les sonineoercibles. Esto significa que su cumplimiento ha de efectuarse de manera esponténea. Puede ocurrir que alguien realice, sin su volun- tad, ciertos actos ordenados o prohibidos por una norma. En tal hipo- tesis, lo que haga carecera de significacién ética. Si el acto es obligatorio no tendrd el sujeto ningtin mérito; si aquél se encuentra vedado, resultara imposible declarar responsable a éste. Lo que el individuo ocasiona, movido por una fuerza extrafia, no constituye un proceder. No es con- ducta, sino hecho. De conducta sdlo cabe hablar tratandose de actos impu- tables al hombre, es decir, de actitudes que exterioricen sus intenciones Y Propésitos. sey Lo inadmisible en el terreno moral conviértese en la esfera juridica en Posibilidad que se realiza con frecuencia. El derecho tolera y en oca- siones incluso prescribe el empleo de la fuerza, como medio para Sorod a observancia de sus preceptos. Cuando éstos no son espontiineamente a al 'ados, exige de determinadas autoridades que obtengan coe ‘in de lo- Cumplimiento. La posibilidad de recurrir a la violencia, con e —_—_._ i ueda someterse a nN No hay ningin dominio de acciones externas 0 interne que o = oTgtineiOn entre mcraciin tanto juridiea como moral. Lo que al principio pares * etincid cin de sus intereses: Moral y dey distincién en la direc ‘ducta inti- recho, merse como una : ‘de una conduct Ia condi 10, puede mantenerse Tren cuanto es. testimonio oot ma: Ia ‘ucta externa interesa solo a la moral, de ella en cuanto Una gegeetdueta interna emerge sélo en el eireulo, del derecho, ‘on extema.” Ravsrucn, obra cit., pag. 54.INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 2 $n de un deber juridico, se halla, por tanto, normaiivamen. jon ae y grar le imposici las obligaciones morales no hay te recouocida, En lo que atafie a@ sibilidad semejante. ‘ ercible no prejuzgemos e! debatido pro. a) coe que oer eect Ja sancién es 0 no esencial alas normas huctdicas. Coerebilidad no significa, en nuestra terminolegia, existencis te a iereesenee al vocablo tal sentido, cou impr sostener que la coercibilidad es lo que distingue a la moral lel 2, ya que Jos mandamientos de la primera poseen también sus sauciones, aunque de otra indole.!? Por coercibilidad entendemos 1a posibilidad de que le norma sea cumplida en forma no espontinea, € incluso en contra de la voluntad del obligado. Ahora bien: esta posibilidad es independiente de la existencia de la sancién. 12, AUTONOMIA Y HETERONOMIA.—Otra de las doctrinas de Kant que ha sido aplicada a Ja cuestién que nos ocupa, es la de la autonomia de la voluntad.!® Toda conducta moralmente valiosa debe representar el cumplimiento de una maxima que el sujeto se ha dado a si mismo. Cuando la persona obra de acuerdo con un precepto que no deriva de su albedrio, sino de una voluntad extrafia, su proceder es heterénomo, y carece, por consiguiente, de mérito moral. En el dmbito de una legislacién auténoma legislador y obligado se . El autor de la eno, a tiva, En la esfera de una legislacién heterénoma el legislado: natario son sibditos, De acuerdo con esta tesis los Preceptos morales son auténomos, por- od pores eee en la voluntad de quienes deben acatarlos. Las ee = et : fone por el contrario, heterénomas, ya que su origen no Ree al io de los particulares, sino en la voluntad de un sujeto Toda norma ética requiere, na ry el desti- Personas distintas; frente al autor de la ley hay un grupo de para su realizacién, el asentimiento del ict “La coercibilidad es una posibi foe ncn BN ee ecccle &Selg oe o nd How y Gancte Oran neo, BO secta la posibildad juridica dee cease ess oo ak ioe (0, Introduccién. al derecho, 8° ed, Basse, Ja coaccién misma.” ArTA- ‘undamentactén de la Metafisica de las pig. 214. Gancta Monere, h Pag. 97 de la versién de MANUELMORAL Y DERECHO 23 hligado; les juridicas poseen una Gente de la opinién de los desti ‘fe una manera autarquica, sin to ata eae waliden absoluta, indepen- ae . legislador dicta sug Jeyes au en cuenta la voluntad de los sabdi- tos. Aun cuando éstos no reconozcan Ja obligatoriedad de aquél! si ahligatoriedad subsiste, incluso en contra de sus convice veo tLe tl La doctrina que acabamos de exponer se funda en una conc auperade, del acto moral. Hartmann ha demosirader a que la nocién kee tiana de autonomia es contradictoria. E] autolegislador que describe 61 filésofo de Koenigsberg no es el hombre real, sino Yb solutamente pura, incapaz de apartarse de lo que el Las maximas oriundas de esa voluntad valen universal racional ha de someterse a ellas. Imente; todo ser Frente a la voluntad buena, legisladora de la conducta humana, aparece el querer empirico. voluntad pura en que, a diferencia de ella, puede sbritingsese de & los imperativos morales. Sélo que, cuando éstos son violados, no pierden su validez. La exigencia normativa constituye, frente al infractor, una instancia independiente, a la que debe someterse. No se trata de un prin- cipio creado por el obligado, sino de una maxima que vale incondicio- nalmente para él, la obedezca o no la obedezca. Si frente al querer em- pirico, que es el nico real, las reglas morales no forman una legis- lacién subordinada a tal querer, tendremos que admitir que no son auténomas, Esto no significa, por supuesto, que provengan de otra volun- tad. Quiere ‘decir simplemente que valen por si mismas, aun en la hipétesis de que el individuo a quien se dirigen no las acepte. Su obli- gatoriedad no podré fundarse en una voluntad humana, sino en exi- gencias ideales y, en iltima instancia, en valores objetivos. El hombre debe ser sincero, no porque se haya propuesto serlo, o porque un legis- lador cualquiera se lo ordene, sino porque la sinceridad es un valor que puede y debe realizar. Si la legislacién moral fuese auténoma, habria ‘ue reconocer al obligado no s6lo la facultad de darse normas, también el derecho de derogarlas 0 modificarlas a su antojo. Pues no ts lesie ‘ador genuino quien es capaz de dictar leyes, mas no de a Uerza obligatoria, ni de substituirlas por otras. A pesar de lo os = om 8in moralista atribuiria al sujeto facultad semejante. La nrido e a su sencilla: a lo unico que et hombre no puede hallars € somen 0 moral, Propia voluntad. Dividir a la persona en un yo erage ae norma- Como lo intenta Kant, es reconocer que el Prime eaeca de autonomia vamente ligado al segundo o, lo que es ie ventacién de la Metaft- Tente a éste. Una lectura cuidadosa de la Fundam 1B. 4 Nicouar Hartmann. Ethik, capitulos 11, 12 ¥INTRODUCCION AL ESTUDIC DEL DERECHO jores asertos. La detinicig: : nteriores aser' én oraria los anter =mente col “hil, VIC “ ad aber revela la posibilidad de que e! tn iy 1 . oe © Lo sino también por 4200" © diversos del mero respeto & “A "ey ‘ara’. 9, ra mmotives de eer a voluntad sera moralmente buena en ia hips. expresado en 0! - tesis de que 4 sica de las de la volunt: Si el individuo es capaz de Paced conformemente ; de que esto iiltimo sea lo exigido, quie. .s no por deber, a pesar de ql : a a te s6l0 a querer empirico es virtuoso 0 malo ye por tanto, que las por rales son frente a Ja persona una legislaci6n independiente de su albedrfo. Por otra parte, el mismo Kant declara que la moralidad de cordancia externa e interna de] pro- Ia conducta no sdlo depende de la con cia exter! a 0 ceder con un precepto establecido por el obligado, sino del cardcter uni- indudable que la universalidad de Ja exigen- versal de la maxima. Pero es ii cia ética no es otra cosa que'su valor objetivo, el cual no es obra de la voluntad del sujeto, ni varia en funcién de sus caprichos. La persona puede proponerse el cumplimiento de sus deberes y reconocer la justifica- cién de determinado principic, mas no crearlo. Reconocimiento respetuo- so y esponténeo de una regla ética no significa autolegiélacién.CAPITULO TIL EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES, SUMARIO las normas judi \ _ Juridiegs y los convencionalism cgchio. WT de Gustavo Radbruch. 16.—Tesis de Rodolfo Jhering. 18—Doctrina de Félix wins, Siches. 20.—Exposicién d& nuestro. punto Stammier. 1% 19.—Tesis de Luis 13. PUNTOS DE eae ENTRE LAS NORMAS JURIDICAS Y LOS CON- VENCIONALISMOs-—Uno de los problemas més arduos de la filosofia del derecho es el que consiste en distinguir las normas juridicas y los eonven- cionalismos sociales. Como ejemplos mas importantes de esta clase de reglas podriamos citar ios preceptos de! decoro y la cortesia, las exigeri- cias de la etiqueta y la moda y, en general, todas las normas de origen consuetudinario y estructura unilateral.’ Estos preceptos se parecen tanto a los del derecho, que ciertos autores han creido imposible establecer una distincién, Del Vecchio, por ejemplo, opina que la conducta del hombre sélo puede ser objeto de regulacién mo- ral o regulacién juridica, y Radbruch sostiene que los usos representan una etapa embrionaria de las normas del derecho, o bien una degenera- cién de éstas. Los teéricos no han logrado siquiera ponerse de acuerdo en la deno- minacién que deba darse a dichas reglas. El primer autor que se ocup> en estudiarlas os referimos a Austin—, las Hama, muy see a mente por cierto; moralidad positiva (positive mor ality) ;* Jhering les a i eticion 1 “Los convencionalismos sociales se basan en, 18 costurnbre, 08 deci Spte hecho frecun eaeioreeisy ccomportamiento, Pero hay que inst" galidad cienificons. Hequente eum determinade rar pues cate silo OE Mey So cuando al uso se Une tira oer aera ul, una reguiaridad, en el sentido de lo normal Ty cho se procede, debe Ia eonviesidn de les individuos. que To practican, de Que Tec renticn, Las reels convene tambien roeederse, cabe hablar de un convencionaliee soci aa prmatividad. Lo importante nales finicamente se conciben como una sintesis de facticida ie ‘cual corte o color, sino que ngles tnicamente se comeca se usen fic sombreros de tal @ irs eben usaree”” WALTER en Ia conciencia de los individuos exista 1a idea de que este Fre tomo I, pas. Hexascn dur Problematik des Gewohnfeltsrects: Erg. °° 2 Gitado por SOML, Juristische Grundlchre, pag. 78INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECH, ECHO 26 el nombre de usos sociales (Sitte) ;° Nicolai Hartmann las denomina re. gla: del trato externo ;* Stammler emplea la expresién normas convencio. nales;° Recaséns Siches prefiere decir reglas del trato soc Nosotros 1s, convenci emplearemos los términos ce les y usos sociales, no porque creamos que son jos m atendiendo a que el uso de los mismos es el mas comtin. El programa del presente capitulo es el siguient« ¢ Exposicién de Jas doctrinas que miegan la po conceptualmente las reglas juridicas y Jos convenciona Del Vecchio y Radbruch) ; oo. 2° Discusion de los principales criterios distintivos por" autores (opiniones de Stammler, Jhering, Somlé, Recasé 3° Exposicién de nuestro punto de vista. Antes de discutir estos temas seré conveniente sefiala: visima, cudles son los atributos comunes & jas reglas del trato y les ceptos del derecho. La primera de las semejanzas estriba en su caracter social. No ten- dria ningan sentido hablar de Jos deberes sociales de un hombre aislado. Robinson en su isla puede olvidar perfectamente las reglas de le etiqueta y la moda. Cuando un individuo cierra tras de si la puerta de su aleoba y permanece solo en ella, los convencionalismos — dice J hering — se que- dan afuera.” Un segundo punio de contacto lo encontramos en la exterioridad de las dos especies de precepto: La oposicién exterioridad-interioridad, a que aludimos al tratar de i 1, se da también entre las reglas convencionales y las normas éticas. Las exigencias de la moda, verbigracia, refiérense a un aspecto puramente externo de la conducta. En las reglas de urbanidad y cortesia descubrimos la misma caracteris- tica, Quien saluda de acuerdo con los dictados de la buena crianza, cum- ple con ellos, aun cuando la manifestacién exterior de afecto o respeto no coincida con los sentimientos de la persona que hace el saludo, ni sea expresién sincera de Ja opinién que ésta tiene acerca de la otra. La falta que en tales casos se comete no constituye una violacién de la reg'® de urbanidad que ordena saludar en tal o cual forma, sino un desacato 8 imperativo ético que prohibe la hipocresia. Una tercera nota comin es la absoluta pretension de palidez. No s€ Zweck im Recht. il, pag. 241 Fee statin i! la Derecho, pa icid Vide q recho, pis, i ne 1a eden castellana. fe mk in Recht. Zweite Aufl. Breitkopf & Hartel. Leipzig, 4886, 11, pée- 387.gp DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS sOcIALES 27 de invitaciones o consejos, sino de exigenci erimiento incondicional, sin tomar en aay Ta ‘ante Sate s- 0d. neralmente, Jos convencionalismos son exigencias tacitas de la vi colectiva, €8 decir, carecen de una formulacién expresa y abeoluta pide clara; pero nada impide admitir la posibilidad de que se les feraalete jnclusive se les codifique. Una prueba de ello la encontramos ail oa nuales de urbanidad y los cédigos del honor. os mae Hemos visto qué semejanzas existen entre | i : Y : los preceptos juridicos los convencionalismos sociales; consideremos ahora el pensamiento & Jos autores que niegan la posibilidad de separar conceptualmente esas dos clases de reglas. 14, TESIS DE GIORGIO DEL VECCHIO.—La actividad humana —dice el jurista italiano— puede hallarse sujeta a obligaciones que unas veces tienen una indole tipicamente moral y otras asumen cardcter juridico. Las normas creadoras de las primeras son siempre unilaterales; las que establecen las segundas poseen estructura bilateral. Logicamente, no es posible admitir la existencia de una regla de conducta que no perte- nezca a alguna de las dos categorias que hemos citado, es decir, que no sea imperativa simplemente o imperativo-atributiva. En el mundo real encontramos, sin embargo, una larga serie de preceptos de aspecto in- definido, relativamente a los cuales resulta dificil la determinacién de su naturaleza. Tales preceptos parécense a veces a la moral y a ve- ces al derecho, por lo cual se ha dicho que se hallan a igual distancia de las normas de aquélla y de éste. Pero un examen atento revela al in- vestigador que, o bien imponen deberes solamente, caso en el cual son imperativos morales, 0 conceden ademas facultades, y entonces poseen ca- racter juridico. . . . _ Estas reglas de perfil equivoco pueden ser normas imperativo-atribu- tivas que han perdido su estructura bilateral 0, por el contrario, preceptos morales que aspiran a convertirse en reglas de derecho. Los lamados convencionalismos no constituyen, de acuerdo con lo expuesto, una clase especial de normas, sino que pertenecen, comiinmente, al &mbito de la moral, en cuanto no facultan a nadie para exigir la obser- vancia de las obligaciones que postulan.® ; , que hemos dicho de bs vieos sociales podemos mieeee a de ‘48 normas religiosas. Suponen éstas una telacién entre el hombre y la divinidad, e imponen a aquél deberes para con Dios, para consigo mismo ® “Las valoraciones juridicas “implican siempre une referencia transubjetiva. Lo que28 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHG © para con sus semejantes. Tales preceptos revisten necesariamenie, segin los casos, forma bilateral o unilateral, lo que significa que en rigor no representan una nueva especie de normas, sino ‘el fundamento sui géneris puramente metafisico y trascendente, de un sistema regulador de la cont ducta, compuesto de una moral y un derecho relacionados entre si de cierto modo. Se trata de una sancién nueva y mas alta, que Jos creyentes atri- buyen a los propios deberes morales y juridicos: eancién que se refiere al reino de ultratumba y se encuentra representada en la tierra por los sacer- dotes de la iglesia a que aquéllos pertenecen. Pero una autoridad eclesids- tica no puede establecer regulacion ninguna si no es sujetandose a las for. mas de la obligatoriedad subjetiva 0 intersubjetiva 0, Jo que es lo mismo, a la moral o al derecho”.° 15. TESIS DE GUSTAVO RADBRUCH.—El profesor alem4n Gustavo Rad- bruch niega también. Del Vecchio, } ibilida distinguir con- ua ente las n $ dicas as s de s Todos los productos de la cultura caracterizanse, segtin el maestro ger- ménico, por constituir una congerie de obras orientadas hacia la consecu- cién de lo valioso. El arte de un pais o de una época, por ejemplo, es el conjunto de producciones en que late el anhelo de alcanzar la belleza, aun cuando muchas de ellas representen intentos fracasados o realizaciones imperfectas. El derecho, la moral, la religién, en una palabra, todas las formas de Ja cultura, poseen orientacién andloga y tienden siempre al logro de valores: justicia, bondad, santidad, etc. Pero si inquirimos cuales sirven de meta a los convencionalismos no lograremos descubrirlos, sencillamente porque no existen. “Los conceptos culturales referidos a un valor, pueden definirse con ayuda de la idea a que se orientan. De esta manera hemos determinado a la moral como la realidad cuyo sentido estriba en desarrollar la idea de lo bueno y al derecho como la realidad que tiene el sentido de servir a la justicia. Una idea, empero, a la que el decoro social pudiera orien- ‘on sujeto puede juridicamente lo puede frente a los demds: la facultad juridica significa fa- cultad de cxigir alguna cosa de otro. De aqui que, mientras las Taloracloces mort fe son sub- jetivas y uni aterales, Jas juridicas, en cambio, son objetivas y bilaterales. La norma ética, en et primer ie es norma sdlo para el sujeto; esto es, el precepto ‘moral indica una directriz lp para aquel que debe obra. Y, aunque, © veoes también el comportamiento del, sujeto al cual se dirige In, norma tenga efectos sobre otros, éstos, sin embargo, no reciben de aquella a ninguna in cacién acerca de eu propia conducta o modo de obrar.” Grorcio Det eecHIO,, Fiosolia del Derecha; 2° ed. castellana, tomo I, pag. 414. a lomo juridicus” ¢ Pinsufficienza del diritto come regola della vita, Roma, 1936gu DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SoctaLEs 29 0 se encuentra, y con ello f, tarse, ™ racasa la conm, ae ens moral y el derecho, por un lado, con el detore social nae endad de Ta social no puede coordinarse a los otros conceptos cultural otro, El decoro sel sistema de los conceptos de la cultura,” 10 €s, carece de sitio La conexién entre derecho y convencionali 5 ; alismos, sigue dici on realids pat i i pots lich do‘ren Tg ae ie Ra decir que los usos pueden ser una etapa embrionaria de los | rs io iets derecho, o bien, por el contrario, una degeneracién de nee 0s cal circunstancia ‘s6lo se explica en cuanto dichas reglas no diftece ty al nera substancial. mn de ma- Examinemos ahora las doctrinas elaboradas con el Propésito de dis. tinguirlas. 16. TESIS DE RODOLFO STAMMLER. los ™ gun dolfo Stammler, atendiendo a su diverso grado de easter Las primeras pretenden valer de manera incondicional y absoluta, inde- pendientemente de la voluntad de los particulares; los segundos son invi- taciones que la colectividad dirige al individuo, incitandolo a que se comporte en determinada forma. “La voluntad juridica, por su carcter autarquico, prevalece sobre las reglas convencionales con su eficacia de simples invitaciones. Estas se circunscriben al puesto que el derecho les cede y sefiala. La forma del derecho abarca, pues, la totalidad de la vida social, aunque poniendo a contribucién los usos y costumbres posibles o existentes, para regular la comunidad como la ley suprema lo exige.” La tesis de Stammler nos parece inaceptable. Los preceptos de la etiqueta, las reglas del decoro y, en general, todos los convencionalismos, son exigencias de tipo normativo. Quien formula una invitacion deja al arbitrio del invitado la aceptacién 0 rio aceptacién de la misma; quien, como legislador, estatuye deberes juridicos, reclama, en canis Ge liencia incondicional, sin tomar en cuenta el asentimiento de ot Q ‘ge oe ni conceder a éstos el derecho de poner en tela de juicio la justificacion 0S respectivos mandatos. F sbui i Hos usos sociales son invitaciones, no es posible atribuirles ca: racter obligatorio: + tienen tal cardcter, ilégico resulta desconocer igatorio; y, si tien n > widente que la so- su absoluta pretensién de valides. Ahora bien, es eVCtrn tee Vane Ciedad quiere que sus convencionalismos sean fielmente a , -—_— ilosofi ania, pag. 66. Filosofia del Derecho, trad. de MEOINA Ecuava a Filosojia. del Derecho, trad, de W. Roces, pags 102 y S&&INTRODUCCION AL ESTUD 30 10 DEL DERECHo ga a la del orden juridico. Tratase, en ambo, Ss tal pretension es analo; j 1 xigen UN SO! i . que exig! sometimiento incon. casos, de legislaciones heterénomas, dicional. 0 guERING. “Si en otra época, antes de que profundizara mis estudios sobre las reglas convencionales —escribe Jher. jng— se me hubiera preguntado en dénde radica la diferencia entre aqué. Ilas y el derecho, habria respondido: tinicamente en la diversidad de sy fuerza obligatoria. El derecho apoya la suya en el poder coactivo, pura- mente mecanico, del Estado; ios usos en Ja coaccién psicoldégica de la so ciedad. Desde el punto de vista del contenido no ofrecen ninguna diferen. cia; la misma materia puede asumir forma juridica o forma convencional. A mis investigaciones posteriores sobre el propio tema debo la conviccién de que al contraste externo corresponde otro interno; es decir: que hay ma- terias que, de acuerdo con su fin, pertenecen al derecho, y otras que, por igual razén, corresponden a los convencionalismos; lo que no excluye la posibilidad de que, histéricamente, adopte aquél la forma de éstos, o los segundos la del primero.” ** A nuestro modo de ver, 17. TESIS DE RODOLF la tesis anterior es falsa, Aun cuando es cierto que, por regla general, determinadas materias han sido objeto de una reglamentacién juridica, y otras de regulacién convencional, tam- bién es verdad que el apuntado criterio de distincién no es absoluto, y gus excepciones tan frecuentes, que acaban por destruir la regla. Es curio- so observat cémo el propio Jhering, al terminar el parrafo que arriba transcribimos, reconoce que, a través de la historia, el derecho puede apa- recer bajo la forma de los convencionalismos, y viceversa. Por otra parte, no cumple la tarea que se propone, ya que no dilucida qué con- tenidos son de indole juridica exclusivamente y cuales pertenecen, 4¢ acuerdo con su naturaleza, al campo de la regulacién convencional. mbres reve Un anélisis histérico comparativo del derecho y las costu laria la imposibilidad de distinguir, desde el punto de vista material, las normas jurfdicas y los usos sociales. “En los siglos xv-y xvi, por ejemplo, promulgéronse varias ordenan- zas prohibiendo las colas y vestidos de terciopelo (Ordenanzas de Colo- nia sobre el Lujo, del afio de 1542), los adornos de plumas, las calzas espafiolas, los mirifiaques y las bombachas. Y en 1528, Jorge de Sajo- nia permitié a las damas y sefioritas de la nobleza que Mevaran colas a aS . R. Taras, Zeck i Recht tome Il, pi, 296 (EI fin en el derecho. Hay traduccién fuegx DERECHIO Y LOS CONVENCIONALISMOS SoctaLEs en sus vestidos, siempre y cuando éstas no tuyj | 31 largo.” eran mas de dos varas de © Pero no hace falta volver los ojos al También en el derecho actual son abundartes 4 en bus denanzas militares acerca del saludo y el nif ecuerde ial diplomatico. ‘forme, o las ca de ejemplos. el lector jas or- moni: reglas del cere- 18. DOCTRINA DE FELIX SOML6,14 s, segin el jurista hingaro Félix Soml6, atendiendo a su diverso origen. Aquéllos son obra del Esta- do; éstos, creacién de la sociedad, El criterio que acabamos de enunciar tam en primer término, es falso que las normas del derecho deriven si de la actividad legislativa estatal. El derecho consuetudinario, como’ au nombre lo indica, nace de ciertas costumbres colectivas. Recnaaiaet or quienes las practican como fuente de facultades y deberes. P Por otra parte, es incorrecto explicar el derecho en funcién del Es- tado, 0 establecer entre ‘ambos una relacién genética, porque este ultimo, como organizacién jurfdica, no puede existir antes que aquél, ni ser con- siderado como su creador. Poco es aceptable, porque, 19. TESIS DE LUIS RECASENS SICHES. El més brillante de los estudios que conocemos sobre la diferenciacién entre normas juridicas y conven- cionalismos es el del profesor espafiol Recaséns Siches. Considera el maestro hispano que Jas reglas convencionales no: deben.. e, aun cuando se asemej a1] Los usos sociales y los preceptos éticos tienen los siguientes puntos de contacto: 1° Carecen-de-organizaciones coactivas.destinadas.a. veneer Ja resis- tencia de los sujetos. insumisos. rs sumisos. gjecutivo de la norma infringida. M i loral y usos difieren ssn individual dad, y éstos 1° En que aquélla considera al obligado e1 2k ig. 72 Som. Juristische Grundig ie 9 Féux “4 Juristische Grundlehre, 2* ed-32 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO refiérense & é] como ‘égujeto-funcionario” o miembro “intercambiable” de ™ oral exige una conducta i terno. coor oe ere tos segundos tienen vigencia social. 4° La moral es autonoma; los convencionalismos son heterénomos, sencialmente interna. y Jos usos un Los usos parécense al derecho: ° En su caracter social. 2° En su exterioridad. 3° En su heteronomia. La diferencia entre ambos no debe buscarse en el contenido, sino en la naturaleza de las sanciones y, sobre todo, en la finalidad que persiguen. La de los usos tiende al castigo del infractor, mas no al cumplimiento forzado de la norma; la juridica, en cambio, persigue como finalidad esencial la observancia del precepto- “La sancién de las nor- mas del uso social es sdlo la expresién de una condenacién, de una censura al incumplimiento contra el infractor por parte del circulo co- lective correspondiente, pero no la imposicién de Ja observancia forza- da de la norma. Podré resultar en sus efectos para el sujeto todo lo terrible que se quieras podra producirse la sancién de reprobacion lle- gando incluso a la exclusién ‘del circulo, de modo inexorable; podra asimismo la sancién estar prevista © contenida en_algan modo en la norma del uso —que es lo que no supo ver Max Weber—, pero esta sancién no consiste en someter efectivamente al sujeto a comportarse como la norma usual determina: quien no la cumple es sancionado, pero no es forzado a cumplirla. De la estructura de la norma usual podré ora parte una sancién, pero esta sancién jamas consiste en la ejecu- sien foes e inexorable de lo que manda Ja norma usual. Ahora bien, ro se. a el ean cabalmente la posibilidad predeterminaca -cucién forzada, de la imposicién inexorabl i n forzada, able de lo determinado en el precepto juridico, inclusi Fs d o por medio del poder ff: i i ingrediente esencial de éste.1% poder fisico, constituye un 15 “Las reglas del trato no . Teglas toman en cuenta al suj i nara y_ propia, m a al sujeto como it y,ngntthe gfe Gone etn ide a? iced ig eee NG oe felleron so que > ir, como magnitud interoambiable, . ‘cl indivi ere nerioe, ce hay en pa vide de comma de peo tecioase bese, ca oer oo ‘quello {ys estera socal.” Vide humana: sociedad y dereci nérico, en su pertenen- oink” Vide humans, societet ie dat Direc, pig, 128.1, DERECHO ¥ LOS CONVENCIONALISMOS soctaLes a 33 20, £XPOSICION DE NUESTRO PUNTO pg yisz, ‘A, hs giatincion entre regulacion juridica y convener nuestro concepto, i dtisendiendo al carter bilateral de arn onast0® soils de neva de los segundos. A diferencia de las nmin %43 indole uni. aken siempre estructura imperativo.atributiva a del. derecho, que poe todo caso, unilaterales, Ello significa Ae ae convencionalismos som Eber de cortesia ceder el asiento a una dama qe viene ye fecultan, gmnibus, pero tal deber no constituye una deuda, th al ine de pie en un en que s° facultase legalmente a una persona para oni ir la chee Ser de una regla convencional, el deber impuesto po! ere Observancia ree eat mi rva obligacion juridica. sta se convertiria en Aun cuando derecho y convencionalismos coinciden en su exterioridad, siempre sera posible distinguirlos en funcién de las otras dos ae te regulacién juridica es bilateral y exige una conducta puramente exterior; Jos convencionalismos prescriben también una conducta externa, pero tit nen estructura unilateral. o ie- Los criteri s que hemos aplicado a las normas jurfdicas y los con- vencionalismos sirven para diferenciar a estos dltimos de las normas éticas. Tales normas son unilaterales, lo mismo que los convenciona- lismos; pero a diferencia de ellos exigen en todo caso la rectitud de la intencion. A la interioridad de las primeras se opone, pues, la exterio- ridad de los segundos. Unas y otros poseen, sin embargo, estructura uni- lateral. ‘esumiendo: los -desenvolvimientos que anteceden podemos declarar ue los convencionalismos coinciden con las normas juridica: su indole externa, pero difieren de ellas en su unilateralidad. En cambio, coinciden con las morales en su unilateralidad, pero se distinguen_ de ellas en su exterioridad. Exterioridad y biiateralidad son los atribu- os del derecho; unilateralidad e interioridad, los de 1a moral; erioridad y unilateralidad, los de los convencionalismos. cho mas acentuada tratan- La antitesis interioridad-exterioridad es mu esis interioridad-ex! he ms ecgue de 18s GUE dose de las relaciones entre moral y convencio! existen entre aquélla y los preceptos del derecho. Al hablar de estos tlimos vimos cémo, si bien es verdad que exigen una ed Mentalmente externa, también es cierto que en muchos ee re Sonsecuencias juridicas a los aspectos intimos del comporta Coa vidual. Los convencionalismos sociales, ¢n cambios bee ectivamente or Cumplidos cuando el sujeto realiza U omite foal a vettud. Algt? “nados 0 prohibidos, sean cuales fueren los méviles ce sINTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECH 4 ves —Radbruch entre ellos—'? piensan que las reglas del trato so. Bot aera bién un proposito bueno, del mismo medo que los cul ane SE a tesis deriva de una confusion de puntos de vista: Pee eieteyencional. externo por esencia, y el moral, esencialmente el eae saludo amable o el apretan de manos no corresponden a pa mao inion del que quiere demostrar afecto, se podra hablar de heen ele decir que el sujeto es descortés. La simple adecuacién externa de la conducta a la norma satisface das exigencias del uso, lo que no impide que la moral tome en cuenta la interioridad ° intencionalidad del mismo proceder, para enjuiciarla desde su propio punto de vista. Para concluir el presente capitulo queremos solo afiadir algunas con- sideraciones sobre otra de Jas diferencias entre normas juridicas y reglas del trato. La sancién de estas iiltimas es generalmente indeter- minada, no wnicamente en lo que a su intensidad respecta, sino en Jo que a su naturaleza concierne. Las sanciones del derecho, en cambio, hallanse determinadas casi siempre, en cuanto a su forma y cantidad. Inclusive en los casos en que se deia al juez cierta libertad para imponerlas, como su- cede en la institucién del arbitrio judicial, de antemano puede saberse cual sera la indole de la pena, y entre qué limites quedara comprendida.'® La misma idea podria expresarse diciendo que las sanciones juridicas poseen carActer objetivo. ya que son previsibles y deben aplicarse por érganos es- peciales, de acuerdo con un procedimiento fijado previamente. Las socia- les, por lo contrario, no pueden preverse en todo caso, y su intensidad, como su forma de aplicacién, dependen de circunstancias esencialmente subjetivas, La violacién del mismo convencionalismo suele provocar, cada vez, reacciones diferentes; la de la misma norma juridica debe sancionar- At “Hoy es el decoro social un producto mezclado, y en si mismo contradictorio. de va- loracién moral y jut a. Con igual derecho cabe atribuirle lo mismo la exterioridad del de- recho en todos sus sentidos. que la interioridad de la moral. Por un lado participa de la exterioridad del derecho: se interesa sélo por la conducta externa: ob . z i siempre interés de alguien situado externamente, de alguien facultado para exigit: hace eget desde fuera sus mandatos a los destinatarios: y se satisface cuando estos mandatos quedan cumplidos, cus- lesquiera, que hayan sida las motivaciones. Mas, por otro Indo. tambien pretende para si. la de la moral: su interés no esta en el simple apretén de manos, sino en la partici- pacién que éste significa: no sélo se exige dé los demas. sino que uno mismo se obliga @ guardar la conducta correcta: nuestros deberes de sociedad estan ordenados por nuestra con: ciencia y no por nuestro cuaderno de visitas y felicitaciones: y inicamente es ‘gentleman’ guen respetn de corazin el decoro social, pues quién silo lo realiza externamente es un “parrenu’. Estas concepciones, mutuamente excluyentes, estén inseparablemente unidas, en el sofia del Derecho, por medio de la ficcié i i ‘ trad. de Mevine Eenavansin. pag gr ° 1 mentira convencional.” Filo- i Cédigo Penal del Distrito Federal, art{culo 51: “Dentro de los “= D I. limites fijados don aces yiibuntiessolcarin ag senclones eblecdaa para cada dlito,teniondo on es ct weed es de joerc y ‘Pedguliares del delincuente.” Ver también los arti-HO Y LOS CONVENCIONALIsMog SOCIALES EREC gL D 35, ; Jas circunstancias no varian) en igual forma, No podemos negar, sin ge, (81 148 cierto grado de objetividad a los Usos, ya que los limites de embargo; es hallanse establecidos —de todo indirecto— por el derecho, gus sancion 5 rebasan la Linde de lo juridicamente Permitido, la autoridad Cuando cap fin de evitar la comisién de un hecho antisocial o castigar jnterviene, & a consumada. Tal cosa Ocurre, verbigracia, en relacién con Ja violacion y costumbre, sancionadora de ciertos convencionalismos, es, e| duelo. Fea de vista juridico, un delito, El que se aa desde el cane con la ley, pero se expone al desprecio social; q desafio cun i i for- i i i al propio tiempo, se trans eet ee Mal ulere otro del mismo género, ween deli crete valde ve ho. is verdad que las limitaciones elin * ae fila a lerecho. 1 es ma end icacién los fij i ién es certo que, g Jos limites de aplic, son convencionaless pero tabi nes eo qo, ge a que aludimos ie itidas por la sociedad. Pt e ! la ieee ralmente, son acm} esivo de ciertas costumbres, 1 Tr ili jento prog: debilitam’ mencionada.