Centro de Documentación Judicial

Roj: Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: SAP M 10173/2011 28079370282011100219 Audiencia Provincial Madrid 28 73/2011 244/2011 Recurso de apelación PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00244/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28 MADRID t6 C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27 Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996 Rollo : RECURSO DE APELACION 73/2011 Proc. Origen : Procedimiento Ordinario nº 165/2009 Organo Procedencia : Juzgado Mercantil nº 9 de Madrid Recurrente : DOÑA Bernarda , DOÑA Marcelina Y DOÑA Agueda . Procurador : Don Jaime Briones Méndez Abogado : Don Juan Cadarso Palau Recurrida: DOÑA Manuela Procurador : Don Arturo Molina Santiago Abogados : Doña Eva Fuerte López y Doña Paula Gámez Ramos SENTENCIA Nº 244/2011 ILMOS. SRS. MAGISTRADOS D. ANGEL GALGO PECO D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ En Madrid, a veintidós de Julio de dos mil once.

1

Centro de Documentación Judicial
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ANGEL GALGO PECO, Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 73/201, interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2010, dictado en el proceso ordinario número 165/2009, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid . Han sido partes en el recurso, como apelantes, DOÑA Bernarda , DOÑA Marcelina Y DOÑA Agueda , siendo apelada DOÑA Manuela , todas ellas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados. Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada en fecha 24 de abril de 2009, por la representación de DOÑA Bernarda , DOÑA Marcelina Y DOÑA Agueda contra DOÑA Manuela , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase Sentencia por la que: "1. Condene a Dña. Manuela a indemnizar a CEMOBI, S.A. en la cantidad de 393.386,18 euros por los daños y perjuicios que se han irrogado a CEMOBI, S.A. como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de Dña. Manuela como administradora única y consejera delegada de la sociedad. 2. Condene a Dña. Manuela a indemnizar a CEMOBI, S.A. por la cantidad que, conforme a las bases establecidas en el Hecho Tercero de este escrito de demanda, resulte de la prueba que se pueda practicar en este procedimiento, por los daños y perjuicios que se han irrogado a CEMOBI, S.A. como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de Dña. Manuela como administradora única y consejera delegada de la sociedad. 3. Condene en todo caso, a la demandada a satisfacer a CEMOBI, S.A. el interés legal devengado por las cantidades debidas. 4. Condene a la demandada al pago de las costas causadas". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva, una vez aclarada por Auto de fecha 15 de octubre de 2010, es del siguiente tenor: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña Marcelina , Dña Agueda y Dª Bernarda , representadas por el procurador Sr. Briones Méndez y asistida por el Letrado Sr. Cadarso Palau, contra Dña Manuela , representado por el procurador Sr. Molina Santiago y asistido por el letrado Sra. Fuerte López, debo condenar y condeno al demandado a abonar a CEMOBI, S.A la cantidad de 94.915,10 euros". Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DOÑA Bernarda , DOÑA Marcelina Y DOÑA Agueda , se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación del presente recurso ha tenido lugar el día 13 de Julio de 2011. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Las demandantes Doña Bernarda , Doña Marcelina y Doña Agueda , todas ellas socias de la mercantil CEMOBI S.A., interpusieron demanda contra su madre y administradora de dicha sociedad, Doña Manuela , en ejercicio de la acción social de responsabilidad prevista en el Art. 134 de la Ley de Sociedades Anónimas vigente en el momento de los hechos y en reclamación de un pronunciamiento que obligue a dicha demandada a indemnizar a la sociedad con base en una serie de quebrantos patrimoniales que las actoras atribuyen a la administración dolosa o negligente, según los casos, de su referida madre. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada a indemnizar a CEMOBI S.A. en la suma de 94.915,10 euros, y, disconformes con dicho pronunciamiento al no acoger en su integridad la pretensión indemnizatoria ejercitada, contra el mismo se alzan las

2

Centro de Documentación Judicial
demandantes a través del presente recurso de apelación. Por razones de orden, seguiremos en los numerales subsiguientes la misma sistemática seguida por las apelantes en los motivos 1º a 6º de su recurso, que no es otra que la ya seguida por la sentencia apelada en sus fundamentos de derecho 4º a 10º. SEGUNDO.- MOTIVO 1º: UTILIZACIÓN DE FONDOS DE CEMOBI PARA PAGAR GASTOS AJENOS AL INTERÉS SOCIAL.Se hace referencia en este apartado a dos facturas pagadas por CEMOBI S.A. a las mercantiles PINTURAS FUENLABRADA S.L. y MURPROTEC S.A. por importes de 9.938,88 euros y 32.094,93 euros, respectivamente, facturas que, en el sentir de las demandantes, corresponderían a trabajos llevados a cabo, no en inmuebles de la sociedad, sino en la vivienda de uno de los socios, hijo de la demandada y hermano de las demandantes: Don Humberto . En relación con PINTURAS FUENLABRADA S.L., lo que desde luego expresa la factura emitida por dicha entidad que se acompaña a la propia demanda como Documento número 9 es que los trabajos facturados se ejecutaron en el inmueble de la Calle Núñez de Balboa perteneciente a CEMOBI. El hecho de que un presupuesto previo (Documento 8) se emitiese a petición de Don Humberto en relación con trabajos de similar naturaleza a desarrollar en su domicilio particular puede encontrar explicación en el hecho relatado por la propia PINTURAS FUENLABRADA S.L. en el documento que emitió a petición de CEMOBI (Documento 9 de la contestación) en el que se advierte de que dicha entidad ha ejecutado trabajos tanto en el inmueble de la Calle Núñez de Balboa como en el domicilio de Don Humberto , dato a partir del cual el padecimiento de un error en el presupuesto inicial constituye una hipótesis verosímil. A partir de dicha verosimilitud, si a las demandantes interesaba acreditar que la factura acompañada a la demanda como Documento número 9 contenía una falsedad al no haberse ejecutado trabajo alguno en el piso de la Calle Núñez de Balboa, era a ellas a quienes, por aplicación de la regla distributiva del Art. 217-2 L.E.C ., les correspondía acreditarlo, para lo que bien pudieran haberse servido, como indica la sentencia apelada, del testimonio del encargado o legal representante de PINTURAS FUENLABRADA S.L. e incluso -añadimos nosotros- de un informe pericial que, tras el examen del inmueble sito en la Calle Núñez de Balboa, fuera capaz de poner en evidencia la ausencia de los trabajos facturados. Las apelantes reaccionan frente a esa clase de planteamientos considerando que, por aplicación del criterio de disponibilidad previsto en el Art. 217-6 L.E.C ., era a la demandada a quien incumbía probar la realidad de esos trabajos y no a ellas su irrealidad. Pero no podemos compartir semejante planteamiento. Cierto es que, de acuerdo con la denominada teoría de la "facilidad" , de la "disponibilidad" o de la "cercanía de la fuente probatoria", que representó un temperamento de origen jurisprudencial al excesivo rigor que en ocasiones implicaba la aplicación a ultranza de la norma distributiva del hoy derogado Art. 1214 del Código Civil , cada parte estaría obligada a demostrar en el proceso aquellos hechos cuya prueba tuviera a su alcance o le resultara próxima o de fácil obtención ( S.T.S. de 25-6- 87 , 29-10-87 , 18-11-88 , 12-12-88 , 17-6-89 , 18-4-90 , 23-10-91 , 15-11-91 y 13-12-92 , entre otras), criterio que más tarde recibió sanción positiva a través del Art. 217-6 L.E.C. 1/2000 . Sin embargo, constituye ineludible presupuesto para que resulte posible la aplicación de esa regla el de que, por razón de las circunstancias concurrentes, pueda afirmarse con solvencia que la fuente probatoria de que se trate, de difícil o imposible acceso para una de las partes, se encuentra sin embargo a plena disposición de la parte contraria. Presupuesto que no puede decirse que concurra en un supuesto como el analizado en el que no se han aducido -ni se nos alcanzanlas razones por cuya virtud pueda resultar más dificultosa para las demandantes -y correlativamente más sencillo para la demandada- la iniciativa procesal consistente en proponer la prueba testifical y/o la prueba pericial anteriormente mencionadas. De hecho, pese a contar con una factura que por sí misma ponía de relieve la ejecución de los trabajos en la Calle Núñez de Balboa, la demandada asumió en su justa medida el pequeño grado de disponibilidad que pudiera venir propiciado por su mayor grado de cercanía con la entidad de la que era cliente (PINTURAS FUENLABRADA S.L.) recabando de esta y aportando al proceso un escrito aclaratorio respecto de la situación. A partir, pues, de la constancia en autos de esos dos documentos, era a la actora a quien correspondía desvirtuar su realidad, lo que obviamente no ha llevado a cabo. El único argumento que las apelantes utilizaron como prueba de la irrealidad de los trabajos consistió en un comentario de la perito judicial, la economista Doña Guillerma , a través del cual esta indicaba que no le había sido posible comprobar su realidad. Sin embargo, no parece precisarse de un meticuloso discurso argumental para poner en evidencia que, al no indicar la experta cuáles fueron las razones que le impidieron efectuar dicha comprobación o la naturaleza de los obstáculos con los que se encontró en el aludido empeño, su manifestación al respecto es probatoriamente neutra: no sirve para acreditar la irrealidad de los

3

Centro de Documentación Judicial
trabajos ya que su única virtualidad -desde luego mucho más modesta- consiste en poner de manifiesto que la autora del dictamen no comprobó el dato positivo correlativo, a saber, el que consiste en la realidad de los mismos. Improsperable resulta pues, este motivo de apelación. TERCERO.- MOTIVO 2º: PAGO DE VIAJE PERSONAL A NUEVA YORK CON FONDOS DE CEMOBI.No mejor suerte ha de correr el presente motivo. No resultando controvertido que la demandada disfrutó de un viaje a NUEVA YORK con cargo a CEMOBI por un coste de 33.836,15 euros, la sentencia apelada deja constancia del hecho de que había venido constituyendo práctica inveterada en el seno de la sociedad que los gastos de la aludida naturaleza y demás gastos personales de los socios fueran sufragados por la sociedad en vista de su estructura familiar, habiendo concurrido desde tiempo inmemorial la más completa aquiescencia o beneplácito de todos ellos en relación con ese modo de proceder. Creemos que no hace falta aclarar que una disposición de la expresada cuantía en provecho personal habría determinado, en condiciones normales, la apreciación por parte de este tribunal del tipo de responsabilidad definido por el Art. 134 de la hoy derogada Ley de Sociedades Anónimas . Pero no consideramos que ello deba de ser así en presencia de la aludida singularidad: el consentimiento inmemorial y universal de los socios hacia esa modalidad, sin duda heterodoxa, de gestión social, pues, como ya señalara la S.T.S. de 16 de febrero de 2000 y ha sido reiterado en pronunciamientos posteriores, "..La conducta de los administradores demandados no hay duda de que es contraria a los arts. 127 y 133.1 L.S.A ., pero las sentencias de instancia resaltan la peculiaridad que la sociedad demandada junto con ellos había vivido jurídicamente de espaldas a aquellas normas con consentimiento, anuencia y beneplácito de todos los socios por ser una sociedad anónima familiar. Una vez que se producen disenciones personales entre los socios y familiares es cuando se originan también los litigios, unos por la vía penal y otros por la vía civil, que en el fondo tienen como causa en pretender encauzar retroactivamente, desde la fundación de la sociedad, la vida misma, como si no hubiese ocurrido nada hasta la promoción de los pleitos..". Dicho esto, no vemos qué sentido tiene que las apelantes insistan en la irregularidad de la conducta cuando de lo que se trata es de valorar esa realidad, sin duda censurable si se examinase asépticamente, en el contexto de la singularidad descrita. También pone de relieve la sentencia apelada que, tras la muerte del esposo de la demandada y padre de las demandantes comenzaron a surgir conflictos en el seno de la mercantil, circunstancia que -indica la resolución- aconsejaba a la administradora obrar con cierta prudencia respecto de operaciones que antaño se ejecutaban irregularmente. La apelante aprecia contradicción entre dicho comentario y el hecho de que el juez dispense finalmente a la demandada del gasto generado por el viaje a Nueva York, pero no existe tal contradicción: la llamada a la prudencia que la sentencia efectuó iba referida a ".la realización de determinadas operaciones que puedan tener una incidencia en el activo o pasivo de la sociedad, cosa que - recalcó la sentencia- no ocurre en el caso de gastos ahora referidos.", gastos que, por lo demás, tuvieron adecuado reflejo contable en calidad de débitos de la administradora y socia ahora demandada. En realidad la problemática descrita no es difícil de resumir. El enrarecimiento de las relaciones, otrora óptimas, entre los socios es ordinariamente un proceso gradual en el que resulta difícil trazar una frontera temporal precisa a partir de la cual deba considerarse que el consentimiento para los hábitos de gestión irregular ha dejado de existir. Solo la declaración explícita y categórica de uno o varios socios poniendo de manifiesto su deseo de poner fin a ese estado de cosas sería capaz de dibujar claramente esa frontera; voluntad explícita que, además, debiera ser suficientemente expresiva del tipo de hábitos que se pretendieran erradicar, ya que, habiendo resultado pacífico en el litigio que el primitivo estado de aquiescencia iba referido a la cobertura por parte de la sociedad de todo tipo de gastos personales de los distintos socios, incluidas desde luego las demandantes, no hay razón para suponer que el novedoso desacuerdo en relación con determinadas prácticas (vgr. disfrute gratuito de inmuebles por parte de algún socio, que fue debatido en la junta de 4 de junio de 2007, folios 416 y ss.) debiera hacerse extensivo a otras prácticas distintas como la consistente en el abono de los gastos generados por viajes personales de los integrantes de la sociedad, entre otras cosas porque nada permitiría afirmar, a falta de expresión explícita, que el socio discordante no estuviera interesado en continuar disfrutando de ese peculiar modo de financiación de su propio esparcimiento. Dicho lo cual, lo que no nos parece aceptable es que a través de una iniciativa procesal como la interposición de una demanda cualquier socio se encuentre asistido de la arbitraria capacidad de convertir en antijurídica, "ex post" y con efectos retroactivos, una práctica que él mismo había venido consintiendo y respecto de la cual no constan actos explícitos de desaprobación o desacuerdo, pues es de ver cómo en el apartado de la demanda en el que se analiza este problema (páginas 10 y ss., folios 12 y ss. de las actuaciones) la parte actora no da cuenta de la existencia de la

4

Centro de Documentación Judicial
realización por su parte de acto alguno del expresado tenor con anterioridad al disfrute del viaje controvertido. La primera constancia que se tiene de la formulación de reparos por parte de las actoras hacia el pago por la sociedad de viajes personales de los socios es la indicación que aquellas efectuaron en la junta general de 30 de junio de 2008 (folio 295) siendo así que el viaje a Nueva York al que se refiere el recurso de apelación se había disfrutado por parte de la demandada con anterioridad (la factura es de 30 de mayo de ese mismo año). Tampoco ha de prosperar, en consecuencia, este motivo. CUARTO.- MOTIVO 3º: UTILIZACIÓN PRIVATIVA DE INMUEBLES DE LA SOCIEDAD.No resulta cuestionado que desde el año 1994 el inmueble situado en la CALLE000 NUM000 ha venido siendo disfrutado gratuitamente por el socio y hermano de las actoras Don Gerardo , todo ello con el beneplácito universal de los integrantes de la sociedad. Asumiendo tal circunstancia, lo que las apelantes plantean es que dicho señor debería haber satisfecho renta por tal disfrute desde la fecha de fallecimiento del padre de unos y otros y esposo de la demandada. No nos explican, en cambio, cuál es la razón por cuya virtud sitúan temporalmente el nacimiento de la obligación de satisfacer un canon por dicha utilización en la fecha del referido fallecimiento, esto es, en el mes de noviembre de 2005. A lo sumo, podríamos entender que centrasen su reproche a partir del 4 de junio de 2007 en que se celebra una junta general en el curso de la cual las demandantes hicieron explícito su desacuerdo con ese estado de cosas, pero no con anterioridad, tal y como hemos razonado en el precedente numeral. En todo caso, consideramos que este reproche se funda en un planteamiento desenfocado del problema. Tomando por referencia temporal el 4 de junio de 2007, es evidente que la decisión empresarial adoptada era la de vender el inmueble de la CALLE000 NUM000 como lo demuestra el hecho de que el mismo ha sido ya efectivamente vendido, de manera que, siendo esa la decisión, no hubiera resultado consistente con ella la iniciativa de celebrar sobre el propio inmueble un contrato de arrendamiento que sin duda dificultaría la propia enajenación. Y si el inmueble no iba a ser arrendado, el disfrute del mismo durante algo más de un año por parte de uno de los socios (DON Gerardo lo abandonó voluntariamente en julio de 2008) no es circunstancia generadora de quebranto patrimonial alguno para la sociedad toda vez que, utilizado o no, el mismo no iba a ser generador de recursos durante el tiempo que se emplease en proceder a su venta, sin que, por otra parte, parezca reprochable que la demandada, en vista del carácter familiar de la sociedad y una vez que la decisión adoptada era la de vender, se abstuviera de exigir a su hijo un canon o renta por el tiempo que restase hasta la venta cuando aquel venía disfrutando del inmueble gratuitamente desde tiempo inmemorial, y todo ello sin contar con que nada nos autoriza a suponer que, en la hipótesis de que se le situase ante dicho trance, Don Gerardo hubiera optado por abonar tal disfrute de la vivienda de la CALLE000 en lugar de acudir a otras opciones alternativas para atender a sus necesidades de vivienda. Siendo ello así, el uso privativo aludido podrá, a lo sumo, constituir un agravio para otros socios eventualmente deseosos de disfrutarlo también (aunque nada se ha alegado al respecto), pero en modo alguno puede afirmarse que dicha circunstancia haya restado a la sociedad unos ingresos que, sea como fuere, no iba a obtener en vista de la decisión empresarial adoptada: proceder a su venta; con lo que, en ausencia de daño, la acción social de responsabilidad del Art. 134 L.S.A . deviene improsperable. A partir de dicho planteamiento, lo único que podría reprocharse teóricamente a la demandada sería el desacierto en el que pudiera haber incurrido al adoptar dicha decisión estratégica en lugar de su alternativa natural (el alquiler), pero lo cierto es que las demandantes no solamente no han formulado esa clase de censura sino que, de hecho, observamos cómo en la junta general de 4 de junio de 2007 fueron ellas mismas quienes plantearon esas dos alternativas -venta o alquiler- de forma absolutamente indistinta y sin mostrar la menor preferencia por una de ellas en relación con la otra (véase folio 417 de las actuaciones). Esa inexistencia de daño patrimonial se pone de relieve, además, en el informe pericial de Doña Guillerma (página 17, folio 1768) quien nos indica que ".No puede hablarse de lucro cesante por el hecho de que los inmuebles no se hayan alquilado, ya que la evolución de las plusvalías tácitas que se producen anualmente como consecuencia de la revalorización de los activos inmobiliarios.existe y se materializa en el momento de la venta. Por lo tanto, la decisión de mantener esos activos no arrendados a fin de tenerlos disponibles para la venta o ponerlos en el mercado de alquiler es una decisión de estrategia empresarial perfectamente asumible sobre la base del objeto de la empresa, sin que de ello se pueda desprender la existencia de lucro cesante." En presencia de tales consideraciones, irrelevante resulta que el inmueble pasase a ser o no disfrutado durante los meses previos a su definitiva venta por parte de otro de los socios, aun cuando debe indicarse, frente a lo argumentado por las apelantes, que, negada rotundamente dicha circunstancia por parte de la demandada, no puede considerarse probatoriamente despachada la cuestión por el simple

5

Centro de Documentación Judicial
hecho de que el cónyuge de dicho socio, respecto del que se encontraba en trámites de divorcio, señalase la finca en cuestión, en el curso de una diligencia de notificación, como domicilio de aquel. Y lo propio cabe decir en relación con la eventual utilización, a partir del 4 de junio de 2007, del inmueble de la Calle Núñez de Balboa por parte de la demandada, debiendo indicarse, también y en todo caso, que, asumiendo las apelantes que el nivel de consumo de suministros era manifiestamente insuficiente como para poderse afirmar que el mismo era habitado por la referida demandada, no cabría nunca considerar como hecho generador de la obligación de satisfacer un canon regular el uso eventual y esporádico que pudiera llevar a cabo de la mencionada vivienda quien, por lo demás, no dejaba de ser la administradora de la sociedad titular del inmueble y, por lo tanto, detentadora material del mismo. Así lo ha considerado también la perito Doña Guillerma en la página 18 de (folio 1769) de su informe al no atribuir valor alguno a la eventual pérdida por dicho concepto. QUINTO.- MOTIVO 4º: GASTOS JUDICIALES DE LA ADMINISTRADORA PAGADOS POR CEMOBI.Se funda este motivo en el hecho de que CEMOBI atendiera en exclusiva los derechos arancelarios de un procurador que, en cuantía de 25.000 euros, fueron devengados al asumir dicho profesional la representación tanto de dicha sociedad como de la ahora demandada en una demanda que conjuntamente interpusieron frente a tercero. La sentencia apelada razona que, al tener por objeto dicha demanda la nulidad de ciertos contratos celebrados entre CEMOBI y otra mercantil denominada RALSA 98, el éxito de aquella era algo que interesaba precisamente a CEMOBI, y ello por más que ese éxito aprovechase también, de manera refleja y al igual que a los demás socios, a la ahora demandada. Pues bien, no entrará este tribunal a examinar si, como sostiene la apelante, cada litisconsorte activo debió asumir la mitad de dicho devengo (12.500 euros) o si, como entiende la demandada -y con ella la sentencia recurrida- el gasto correspondía asumirlo en su integridad a la sociedad. Le basta con constatar que ambos posicionamientos obedecen a razones fundadas y que, por lo tanto, ambos son jurídicamente defendibles y, desde luego, dignos de respeto. Dicho lo cual, no consideramos censurable desde la óptica del Art. 127 L.S.A . la conducta de una administradora que, coherente con la opinión jurídica -defendible, como hemos indicado, y en modo alguno descabellada- que mantiene acerca de dicha cuestión, decide satisfacer los derechos del profesional con cargo a la sociedad que administra. Debemos tener en cuenta, además, que la representación conjunta asumida por un procurador respecto de dos litigantes que actúan en litisconsorcio activo formulando una única demanda constituye un hipótesis clara y evidente de solidaridad impropia, circunstancia que, con independencia de las posibilidades de repetición que existan dentro de la relación interna, convierte a cada litisconsorte, frente al procurador acreedor, en deudor de la totalidad de sus derechos arancelarios. Siendo ello así, no vemos cómo pueda reputarse negligente, dolosa o perjudicial aquella conducta de la administradora que consiste en satisfacer una deuda de la sociedad que realmente pesa sobre ella en su integridad. Cuestión distinta será que en un ulterior litigio pueda ser dirimido el debate relativo a la relación interna entre litisconsortes, de tal suerte que, de prosperar la tesis de las actuales apelantes, surgiría a cargo de la demandada la obligación de restituir la mitad de aquellos derechos. Pero ello nada tendría que ver con la acción de responsabilidad social del Art. 134 L.S.A . que en el presente proceso se ejercita, pues no se trata de una acción tendente al cobro de deudas que el administrador pueda mantener con la sociedad sino de una acción que ha de fundarse necesariamente en una conducta antijurídica causalmente vinculada a la producción de un quebranto patrimonial para la sociedad que administra. SEXTO.- MOTIVO 5º: IRREGULAR DISMINUCIÓN DE LA DEUDA DE LA DEMANDADA FRENTE A CEMOBI.Se funda este motivo en el hecho de que en las cuentas correspondientes al ejercicio 2007 se redujo el saldo deudor que la demandada mantenía con la sociedad, sin justificación, desde la suma de 59.274,94 euros a la de 9.072,01 euros. La sentencia rechaza el alegato por entender que para hacerlo valer debería haberse impugnado, con éxito, el acuerdo aprobatorio de las mencionadas cuentas de 2007. En relación con este argumento, es cierto, como señalan las apelantes, que, a tenor del apartado 3 del Art. 134 L.S.A ., el hecho de que se hayan aprobado las cuentas anuales no es circunstancia que impida el ejercicio de la acción de responsabilidad que dicho precepto contempla. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que entre la junta general de 18 de mayo de 2006 y la de 29 de abril de 2008 (folios 174 y 180) la sociedad estuvo administrada por un consejo de administración del que la demandada era consejera delegada y entre cuyos miembros se encontraban las hoy demandantes Doña Bernarda , Doña Marcelina y Doña Agueda . Ese

6

Centro de Documentación Judicial
consejo de administración tuvo que formular forzosamente las cuentas de 2007 antes del cese de sus miembros el 29 de abril, y ello con intervención personal de todos sus miembros al ser dicha función legalmente indelegable y no poderse considerar comprendida, en consecuencia, entre las atribuciones de la hoy demandada por su condición de consejera delegada. Ello significa, en definitiva que, no por razón de su aprobación en junta sino por razón de su formulación en el seno del consejo, las cuentas de 2007 fueron hechas suyas por parte de Doña Bernarda , Doña Marcelina y Doña Agueda al no existir constancia de que salvaran su voto en el seno de dicho órgano de administración. Y de ahí que, en principio, deba considerarse actitud contraria a los propios actos la que consiste en denunciar como irregular la ya expresada reducción del saldo deudor que la demandada mantenía con la sociedad desde la suma de 59.274,94 euros a la de 9.072,01 euros. En cualquier caso, debemos indicar también que del examen de las actuaciones no deducimos la naturaleza del reproche que las demandantes formulan ni su concreción contable. En su demanda (página 15) se limitan a indicar que la deuda de la demandada quedaba reducida a 9.072,01 euros y que esta reducción se había obtenido de una compensación. Ahora bien, una vez dicho esto y una vez que tal operación ha sido calificada de "enjuague", no nos proporciona la actora en el plano puramente alegatorio una explicación comprensible en torno a los asientos de los que ese reproche pudiera extraerse, limitándose a remitir al tribunal al estudio de diferentes documentos (números 38, 39 y 40 de la demanda) que, desde su punto de vista, ayudarían al tribunal a comprender -e incluso a compartir- ese juicio de valor. En su actual recurso, después de reiterar el mismo texto incluido en la demanda, nos indican las apelantes que tal valoración ha obtenido su refrendo a través de la prueba pericial en cuya página 33 se indica que "Se produjeron compensaciones contables de créditos y débitos de la sociedad con los socios en el ejercicio 2006 sin justificación documental alguna por importe de 671.771,00 euros". Ahora bien, lo que se desprende del Documento 38 no es lo que las apelantes indican. El saldo de 9.072,01 que en él se hace figurar no es el saldo de la deuda que la demandada mantiene con la sociedad sino el saldo que en su conjunto quedaron en adeudar a la sociedad la totalidad de los socios, incluidas las demandantes, quienes de igual forma se habrían beneficiado de la reducción que fue el fruto de las operaciones compensatorias. De la Memoria del ejercicio 2007 (Documento 39) no se desprende, como indican las apelantes, que la deuda de la demandada haya quedado reducida de 59.274,94 euros a 9.072,01 euros. La mención del informe pericial anteriormente transcrita va referida a compensaciones operadas en el ejercicio 2006 y no en el 2007 que es cuando, según la tesis de las apelantes, se habría producido la minoración dañosa. Finalmente, en la página 18 de dicho informe, que es a la que nos remite el escrito de recurso, no se habla de dicha minoración sino de las deficiencias observadas en general durante los ejercicios 2006, 2007 y 2008, en las operaciones entre partes vinculadas. Pero de ninguno de tales documentos deducimos la aritmética misma del "enjuague" al que las apelantes aluden ni deducimos, por lo tanto, la menor ilicitud, cuando menos de las -prácticamente inexistentes- explicaciones que las demandantes nos proporcionan. En las páginas 42 a 47 de su escrito de contestación a la demanda, la demandada describió exhaustivamente la mecánica seguida indicando que frente a lo alegado en la demanda, aquella no es deudora de la exigua suma de 9.072,01 euros sino de la mucho más abultada cantidad de 205.276,26 euros, tal y como figura en la memoria de las cuentas del ejercicio 2007. A continuación, una vez relacionadas las deudas que todos los socios -también las demandantes- mantenían con la sociedad por cantidades significativas, nos habla de la existencia de un crédito contra la sociedad que por importe de 300.569,30 euros ostentaba su difunto esposo Don Gerardo , por lo que -razona- al estar casados en régimen de consocio aragonés, muy similar al de gananciales, ella sería acreedora y no deudora de la sociedad. Y lo que se deduce de la cuenta que efectúa es que la cantidad de 9.072,01 euros es la resultante de compensar con ese crédito, no la concreta deuda de 59.274,94 euros que mantenía la demandada, sino la totalidad de las deudas de los socios. Pues bien, efectuada esta explicación, las apelantes se abstienen por completo del menor intento de refutarla en su escrito de formalización del recurso de apelación. No nos suministran los pasos argumentales o de aritmética jurídica capaces de conducir a la conclusión valorativa que efectúan, sino que únicamente nos proporcionan la conclusión valorativa misma, huérfana de toda explicación, con la sola e irrelevante diferencia de que donde en la demanda nos hablaban de un "enjuague", ahora nos hablan de "artificial e infundada compensación". Así pues, tampoco ha de prosperar este motivo. SÉPTIMO.- MOTIVO 6º: DAÑOS DERIVADOS DE LA NEGLIGENTE Y PASIVA GESTIÓN EN LA AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO A UNA SOCIEDAD PARTICIPADA.No resultando controvertido que CEMOBI prestó 896.995,02 euros a la sociedad INMO ALT ANEU S.L. cuyo capital pertenece a aquella en un 95%, consideran las apelantes que la sentencia recurrida no

7

Centro de Documentación Judicial
debió atribuir el menor valor al hecho de que tal operación se llevase a cabo mucho tiempo antes de que la demandada asumiese el cargo de administración que ostenta en la actualidad por cuanto su reproche en relación con la gestión de dicho préstamo va referido exclusivamente a la llevada a cabo desde el año 2006 en adelante. Sin embargo, no consideramos del todo irrelevante la circunstancia de que no fuera la ahora demandada quien otorgó el mencionado préstamo. Téngase en cuenta que respecto de dicha operación lo único que se conoce es su realidad misma y su cuantía (896.995,02 euros ), pero, tal y como se indica en la Memoria de CEMOBI de 2007 (folio 562), no existe documentación soporte de la concesión del préstamo salvo la confirmación escrita del saldo. Ello significa, pues, en ausencia de la más elemental documentación que ordinariamente cabe esperar en una operación de tal envergadura, que se desconoce por completo cuál es el plazo por el que pactó y se desconoce también si la amortización debería llevarse a cabo a su vencimiento o si se pactaron vencimientos parciales y periódicos, sin que de una situación de incertidumbre de tal naturaleza sea responsable la actual demandada. Lo más que podemos conocer, extraído de la contabilidad de la prestataria INMO ALT ANEU S.L. (folio 653), es que al cierre del ejercicio 2006 dicha sociedad no mantenía ninguna deuda cuyo vencimiento fuera superior a 5 años, información ciertamente escasa de la que lo único que cabe deducir es que el préstamo del que ahora tratamos no vencería más tarde del 31 de diciembre de 2011, pero persiste la incógnita no solo en relación con la fecha efectiva de vencimiento sino también acerca de si se pactó su devolución fraccionada y periódica o si por el contrario se convino en su devolución íntegra a su total vencimiento. En dicho trance, lo que sí sabemos es que el día 10 de octubre de 2008 CEMOBI y ALT ANEU otorgaron una escritura pública (folios 1334 y ss.) por la que la segunda transfería a la primera la propiedad de determinados inmuebles en pago parcial de la deuda que mantiene con CEMOBI. Carece de fundamento serio que las apelantes objeten que no se sabe a qué deuda se refiere ese pago parcial cuando, a pesar de tener que conocerlo por su pretérita condición de miembros del consejo de administración de CEMOBI, no han hecho la menor referencia a la existencia de deudas distintas de la ahora examinada que pudiera mantener con ella INMO ALT ANEU S.L. y porque, además, la única deuda a la que se hace referencia en la Memoria de la contabilidad de CEMOBI es precisamente a la de 896.995,02 euros. El precio en que fueron valoradas las fincas transmitidas -con la consiguiente reducción en esa misma medida de la deuda mantenida- fue el de 278.324 euros. Las apelantes hacen referencia a la persistencia registral de determinadas cargas hipotecarias, pero lo cierto es que ambas partes -transmitente y adquirente- declararon en la escritura pública que se hallaban libres de cargas, lo que, unido a que en el certificado de la SOCIEDAD DE TASACIÓN S.A. que se anexa (folios 1.367 y ss.) no se tome en cuenta la presencia de carga hipotecaria alguna, permite razonablemente suponer que aquellas se encuentran económicamente canceladas. Y si a la gestión que culminó con la expresada cancelación parcial de una deuda cuyo vencimiento se desconoce, desconocimiento solamente debido a la gestión de los anteriores administradores de la sociedad, unimos el hecho de que INMO ALT ANEU S.L. es una sociedad participada al 95 % por CEMOBI y que, en consecuencia, cualquier transferencia de valor entre ellas es, cuando menos en esa misma proporción (95%), económicamente neutra (ya que cualquier ingreso de CEMOBI representa una salida para INMO ALT ANEU con la correlativa pérdida de valor de la participación de aquella en esta), no podemos alcanzar otra conclusión que la de que la gestión de la demandada en relación con este préstamo no ha sido generadora de daño o quebranto para la sociedad que administra. No está de más indicar al respecto que, suscitado -entre otros- el problema relativo a la deuda de INMO ALT ANEU S.L. en el curso del Consejo de Administración celebrado el 26 de julio de 2006 (folios 1.248 y ss.), las demandantes Doña Bernarda , Doña Marcelina y Doña Agueda , integrantes también de dicho órgano de administración y presentes en el acto, no realizasen la menor sugerencia en torno a las medidas que, en su sentir, debieran adoptarse en orden a su regularización. No ha de prosperar, en consecuencia y en atención a la totalidad de las consideraciones que preceden en su conjunto, el recurso de apelación interpuesto. OCTAVO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO
En atención a lo expuesto la Sala acuerda :

8

Centro de Documentación Judicial
1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Bernarda , Doña Marcelina y Doña Agueda contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución. 2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida. 3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso. Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

9

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful