INICIA DEMANDA DE DESPIDO

D ‘ALESSANDRO HORACIO D C/ LA CENTRAL DE VICENTE LOPEZ SA S/ DESPIDO EXPTE NRO

SEÑOR JUEZ:

HORACIO DAVID D´ALESSANDRO , por mi propio derecho, con domicilio

real en Calle 119 nro 5526 Barrio Kennedy Sur, Hudson, Partido de Berazategui, dni
23688852, nacido con fecha, de estado civil soltero, de nacionalidad Argentina, 48 años de
edad, constituyendo domicilio juntamente con mi letrada patrocinante DRA PATRICIA E
ALIAGA ( T 68 F 622 CPACF) CUIT 27 23050949 8, en Gascon 619 piso 4 depto H, a V.S.
nos presentamos y decimos

OBJETO:

Que vengo a iniciar formal demanda de despido contra LA CENTRAL DE VICENTE

LOPEZ SAC, Y/O quien resulta ser socio de dicha sociedad , con domicilio en Limay 1722 de
CABA por la suma de $ 6000.000 lo que en mas o menos resulte de la liquidación de autos.
HECHOS Que comencé a laborar como CHOFER DE TRANSPORTE DE PASAJEROS ( línea 129)
para con fecha 13 de agosto de 2008 para la empresa PLAZA , la cual fue comprada por LA
CENTRAL DE VICENTE LOPEZ SAC, reconociéndome la antigüedad de la misma, conforme
recibos de haberes que se adjuntan al presente. Laboraba de conductor de transporte de
pasajeros. Percibiendo la remuneración mensual de PESOS $ 52060 Cumplía mi tarea para la
demandada de manera correcta y eficaz a los largo de casi 11 años de ininterrumpida relación
laboral, sumado a la puntualidad, buena contracción al trabajo, asistencia perfecta y la
responsabilidad que demostraba a la patronal. Dentro de los carriles absolutamente normales
transcurría la relación laboral a plena satisfacción del principal, sin que ningún hecho diera
motivo a disconformidad alguna. Que el horario de trabajo del suscripto era el turno mañana
, en el final de la relación laboral los horarios de entrada comenzaron a atrasarse al antojo
de la patronal, es decir en un principio ingresábamos 00.01 y al final de la relación
ingresábamos a las 10, 00, no pudiendo mantener una rutina familiar, tengo dos hijos lo cual
acredito mediante las dos partidas de nacimiento adjuntadas al presente y avanzar en mis
estudios terciarios como a continuación detallare. Solo teníamos seis francos mensuales
también establecidos al antojo de la demandada. El pretendido traslado a otra cabecera
no tomo en cuenta la distancia entre mi domicilio y el destino lo cual alteraba mi rutina
familiar y educativa y era producto de la persecución laboral denunciada con anterioridad

Que siendo que el suscripto y otros tres compañeros de línea, pertenecíamos a otro grupo
gremial opositor a la lista oficialista comenzamos a recibir persecución laboral por parte del
Jefe de Personal Sr Soria, siendo que el mismo con su actitud hostigaba a esta parte, el
mismo se encontraba en la Cabecera de La Plata, y dicha conducta se manifestaba a través de
cambio de horario de ingreso, manejo de unidades de transporte públicos deteriorados y
viejos y la amenaza constante de cambio de lugar de trabajo, dicha situación se planteo a
partir de fines de año 2018, por lo cual se me negó el ingreso y el traslado a la cabecera de
Tapiales, por ello con fecha 16 de noviembre de 2018 envie la cd nro 896420675 la cual
transcribo a continuación: Ante negativa de trabajo sin causa que no justifique a partir del dia
16-11-2018 lo intimo a que aclare situación laboral y otorgue tareas normales y habituales.
Responsabilizamos por los daños que su mal proceder puedan ocasionarme tanto en materia
laboral como salarial. Reservo derechos. FdO: D’ Alessandro Horacio D. Estuve sin trabajo
desde el dia 16 hasta el dia miércoles 21 de noviembre de 2018 por intervención del
sindicato fui reintegrado. Pero Continuo La amenaza de cambio de lugar de enviarnos a
cabecera de Tapiales sito en Lo cual desencadeno que el dia 24 de julio de 2019, se me
negara nuevamente el ingreso a mis tareas habituales, lo cual dio lugar al envio de la cd nro
999666321 y 999666335. Las cuales se transcriben a continuación.

Cd de fecha 24 de julio de 2019 cd nro 999666321 “ Ante injustificada negativa de tareas,

intimole plazo 48 hs aclare situación laboral y cumpla con su deber de ocupación, bajo
apercibimiento de considerar grave injuria. Igualmente solicito arbitre los medios necesarios
a efectos de hacer cesar la persistente actitud de hostigamiento laboral había mi persona de
parte de Rodolfo Soria Jefe de Recursos Humanos de la empresa ( Cabecera La Plata)
consistente en cambiar los turnos y horarios de toma de servicios de transportes en
forma arbitraria, antojadiza, y con el solo objetivo de perjudicar mis labores y condiciones de
trabajo, circunstancias que se ven agravadas por adjudicarme unidades de transportes
públicos deterioradas y viejas para desarrollar mis tareas. Ello, sumado a su actual y
agraviante amenaza de cambio de línea de transporte ( sin razón, derecho y causa),
situación que se viene desarrollando aproximadamente hace ocho meses. Asimismo, dicho
personal jerarquico, juzga con distinta severidad mi conducta en comparación con el resto
de mis compañeros, resultando esto un perjuicio a mi integridad laboral, en una clara
manifestación de persecución en mi trabajo, maxime teniendo en cuenta mi intachable
legajo laboral. Todas estas circunstancias descriptas me provocan un agravio moral y
familiar, atento su desmesurada actitud persecutoria. FdO. D’ Alessandro Horacio D- cd
nro. 999666335 de fecha 24 de julio de 2019. “ Ante injustificada negativa de tareas,
intimole plazo 48 hs aclare situación laboral y cumpla con su deber de ocupación, bajo
apercibimiento de considerar grave injuria. Igualmente solicito arbitre los medios necesarios
a efectos de hacer cesar la persistente actitud de hostigamiento laboral había mi persona de
parte de Rodolfo Soria Jefe de Recursos Humanos de la empresa ( Cabecera La Plata)
consistente en cambiar los turnos y horarios de toma de servicios de transportes en
forma arbitraria, antojadiza, y con el solo objetivo de perjudicar mis labores y condiciones de
trabajo, circunstancias que se ven agravadas por adjudicarme unidades de transportes
públicos deterioradas y viejas para desarrollar mis tareas. Ello, sumado a su actual y
agraviante amenaza de cambio de línea de transporte ( sin razón, derecho y causa),
situación que se viene desarrollando aproximadamente hace ocho meses. Asimismo, dicho
personal jerarquico, juzga con distinta severidad mi conducta en comparación con el resto
de mis compañeros, resultando esto un perjuicio a mi integridad laboral, en una clara
manifestación de persecución en mi ttrabajo, maxime teniendo en cuenta mi intachable
legajo laboral. Todas estas circunstancias descriptas me provocan un agravio moral y
familiar, atento su desmesurada actitud persecutoria. FdO. D’ Alessandro Horacio D Recibi
con fecha 25 de julio la Cd nro 002157672. CABA , JULIO 25 DE 2019. DE CONFORMIDAD
CON LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN A ESTE EMPRESA LOS ARTÍCULOS 64, 65 Y 66 DE
LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO, DEBIDO A LA NECESIDAD DE CONDUCTOR EN LA LÍNEA 61
Y 62 Y AL EXCESO DE ELLOS EXISTENTE EN LA LÍNEA 129 Y CON EL OBJETO DE MANTENER
VIGENTE SU CONTRATO DE TRABAJO, LE COMUNICAMOS QUE A PARTIR DEL DÍA
26/07/2019 DE JULIO DE 2019 DEBERA PRESENTARSE A LAS 14:00 HORAS A PRESTAR
SERVICIOS EN LA CALLE BRASIL ENTRE HORNOS E IRIGOYEN , CABA . QUEDA UD
NOTIFICADO- NESTOR MOSSINI.PRESIDENTE. Y posteriormente recibi la cd 990509615 en
contestación a mi cd enviada con fecha 24 de julio de 2019 la cual transcribo a
continuación:“Lunes, 5 de agosto de 2019. RECHAZAMOS SU TLC N ° 999666321 POR FALSO,
MALICIOSO E IMPROCEDENTE . NEGAMOS VERACIDAD DE TODO SU CONTENIDO.
RATIFICAMOS NUESTRA ANTERIOR EN TODOS SUS TERMINOS LOS QUE SE TIENEN POR
REPRODUCIDOS EN LA PRESENTE EN VIRTUD DE LA BUENA FE SE TRANSCRIBEN A
CONTINUACION : CD N 002157672” DE CONFORMIDAD CON LAS FACULTADES QUE LE
OTORGAN A ESTA EMPRESA LOS ARTICULOS 64, 65 Y 66 DE LA LEY DE CONTRATO DE
TRABAJO , DEBIDO A LA NECESIDAD DE CONDCONDUCTOR EN LA LÍNEA 61 Y 62 Y AL
EXCESO DE ELLOS EXISTENTE EN LA LÍNEA 129 Y CON EL OBJETO DE MANTENER VIGENTE
SU CONTRATO DE TRABAJO, LE COMUNICAMOS QUE A PARTIR DEL DÍA 26/07/2019 DE
JULIO DE 2019 DEBERA PRESENTARSE A LAS 14:00 HORAS A PRESTAR SERVICIOS EN LA
CALLE BRASIL ENTRE HORNOS E IRIGOYEN , CABA . QUEDA UD NOTIFICADO- .POR LO
TANTO NEGAMOS NEGATIVA DE TAREAS Y/O INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE
OCUPACION COMO UD REFIERE ,NEGAMOS ACTITUD DE HOSTIGAMIENTO LABORAL POR
PARTE DE NUESTRA EMPRESA Y/O PERSONAL DE LA MISMA, NEGAMOS CAMBIOS DE
TURNOS, HORARIOS DE TOMA DE SERVICIOS DE FORMA ARBITRARIA , ANTOJADIZA Y/O CON
OBJETIVO DE PERJUDICAR LABORES Y CONDICIONES DE TRABAJO SUYAS. NEGAMOS
AGRAVIANTE AMENAZA DE CAMBIO DE LINEA DE TRANSPORTE , SIN RAZON, SIN DERECHO
Y/O SIN CAUSA . NEGAMOS SITUACION ALGUNA QUE SE DESARROLLE HACE OCHO MESES
COMO UD REFIERE. NEGAMOS AGRAVIANTE AMENAZA DE CAMBIO DE LINEA DE
TRANSPORTE, SIN RAZON, SIN DERECHO Y/O SIN CAUSA. NEGAMOS SITUACION ALGUNA QUE
SE DESARROLLE HACE OCHO MESES COMO UD REFIERE. NEGAMOS QUE EL PERSONAL
JERARQUICO DE NUESTRA EMPRESA JUZGUE CON DIFERENCIAS SU CONDUCTA DE LA DE
OTROS COMPAÑEROS, QUE RESULTE UN PERJUICIO PARA SU INTEGRIDAD LABORAL, QUE SE
MANIFIESTE UNA PERSECUCION EN SU TRABAJO, QUE UD , TENGA UN LEGAJO INTACHABLE.
NEGAMOS QUE EXISTAN CIRCUNSTANCIAS QUE PROVOQUEN AGRAVIO MORAL Y/O
FAMILIAR ,QUE EXISTA ACTITUD PERSECUTORIA . LO LLAMAMOS A LA REFLEXION Y A NO
DISOLVER EL PRESENTE CONTRATO DE TRABAJO VIGENTE SIN UNA VERDADERA Y JUSTA
CAUSA. ASIMISMO, CONFORME CD N° 002157672 TRASNCRIPTA EN ESTA RESPUESTA, LO
INTIMAMOS PLAZO 24 HORAS RETOME TAREAS Y JUSTIFIQUE AUSENCIAS BAJO
APERCIBIMIENTO DE SER UD EL UNICO RESPONSABLE DE LAS CONSECUENCIAS QUE PUEDAN
AFECTAR SU SALARIO. QUEDA UD DEBIDAMENTE NOTIFICADO. FDO: Nestor Mossini
.PRESIDENTE. A la misiva DE FECHA 25 DE JULIO DE 2019 por parte de la empressa fue
contestado mediante cd nro 015352525 “ 29 de julio de 2019. En respuesta a su Cd
002157672 rechazo sus términos por cuanto su proceder resulta abusivo de las
facultades que otorga los arts 64, 65 y 66 de la LCT, careciendo de reales argumentos,
respondiendo su actitud a las razones expuestas en mi anterior telegrama CD 999666321 Y
999666335, los cuales ratifico en todos y cada uno de sus conceptos, y transcribo: “ Ante
injustificada negativa de tareas, intimole plazo 48nhs aclare situación laboral y cumpla con
su deber de ocupación, bajo apercibimiento de considerar grave injuria. Igualmente solicito
arbitre los medios necesarios a efectos de hacer cesar la persistente actitud de hostigamiento
laboral hacia mi persona de parte de Rodolfo Soria Jefe de Recursos Humanos de la empresa
( Cabecera La Plata), consistente en cambiar los turnos y horarios de toma de servicios de
transportes en forma arbitraria, antojadiza, y con el solo objetivo de perjudicar mis labores
y condiciones de trabajo, circunstancias que se ven agravadas por adjudicarme unidades de
transportes públicos deterioradas y viejas para desarrollar mis tareas. Ello, sumado a su
actual y agraviante amenaza de cambio de línea de transporte ( sin razón, derecho y
causa), situación que se viene desarrollando aproximadamente hace ocho meses.
Asimismo, dicho personal jerarquico, juzga con distinta severidad mi conducta en
comparación con el resto de mis compañeros, resultando esto un perjuicio a mi integridad
laboral, en una clara manifestación de persecución en mi trabajo, maxime teniendo en
cuenta mi intachable legajo laboral. Todas estas circunstancias descriptas me
provocan un agravio moral y familiar, atento su desmesurada actitud persecutoria.” ; Es
por ello que intimo plazo 48 horas revea arbitraria medida y restituya mis condiciones
laborales, cesando su abusiva conducta patronal que excede sus facultades legales y me
ocasiona un grave perjuicio laboral al pretender modificar en forma discriminatoria y
temeraria mis condiciones de trabajo, conllevando su accionar hostil y sibino el objeto de
excluirme de mi lugar y funciones de trabajos normales y habituales en la Linea 129 con
recorrido La Plata. Buenos Aires. Todo ello bajo apercibimiento de considerar su conducta
como ejercicio abusivo del ius variandi, actitud discriminatoria y grave injuria labora. A
sus efectos señalo que siempre he respetado el poder de dirección y organización
empresarial, ajustando mi conducta al principio establecido por el art 63 LCT, pero su
accionar no condice con la normativa laboral aplicable atento que el cambio, además de
lugar físico de tareas, líneas de transporte, recorrido y configurar una distancia superior a
los 30 km de mi vivienda, obedece al hostigamiento laboral y persecutorio que vengo
sufriendo.Fdo.D’ Alessandro Horacio D.- otra de mismo contenido a otro domicilio
perteneciente a la demandada cd nro 015352511: 29 de julio de 2019. En respuesta a su Cd
002157672 rechazo sus términos por cuanto su proceder resulta abusivo de las
facultades que otorga los arts 64, 65 y 66 de la LCT, careciendo de reales argumentos,
respondiendo su actitud a las razones expuestas en mi anterior telegrama CD 999666321 Y
999666335, los cuales ratifico en todos y cada uno de sus conceptos, y transcribo: “ Ante
injustificada negativa de tareas, intimole plazo 48nhs aclare situación laboral y cumpla con
su deber de ocupación, bajo apercibimiento de considerar grave injuria. Igualmente solicito
arbitre los medios necesarios a efectos de hacer cesar la persistente actitud de hostigamiento
laboral hacia mi persona de parte de Rodolfo Soria Jefe de Recursos Humanos de la empresa
( Cabecera La Plata), consistente en cambiar los turnos y horarios de toma de servicios de
transportes en forma arbitraria, antojadiza, y con el solo objetivo de perjudicar mis labores
y condiciones de trabajo, circunstancias que se ven agravadas por adjudicarme unidades de
transportes públicos deterioradas y viejas para desarrollar mis tareas. Ello, sumado a su
actual y agraviante amenaza de cambio de línea de transporte ( sin razón, derecho y
causa), situación que se viene desarrollando aproximadamente hace ocho meses.
Asimismo, dicho personal jerarquico, juzga con distinta severidad mi conducta en
comparación con el resto de mis compañeros, resultando esto un perjuicio a mi integridad
laboral, en una clara manifestación de persecución en mi trabajo, maxime teniendo en
cuenta mi intachable legajo laboral. Todas estas circunstancias descriptas me
provocan un agravio moral y familiar, atento su desmesurada actitud persecutoria.” ; Es
por ello que intimo plazo 48 horas revea arbitraria medida y restituya mis condiciones
laborales, cesando su abusiva conducta patronal que excede sus facultades legales y me
ocasiona un grave perjuicio laboral al pretender modificar en forma discriminatoria y
temeraria mis condiciones de trabajo, conllevando su accionar hostil y sibilino el objeto de
excluirme de mi lugar y funciones de trabajos normales y habituales en la Linea 129 con
recorrido La Plata. Buenos Aires. Todo ello bajo apercibimiento de considerar su conducta
como ejercicio abusivo del ius variandi, actitud discriminatoria y grave injuria labora. A
sus efectos señalo que siempre he respetado el poder de dirección y organización
empresarial, ajustando mi conducta al principio establecido por el art 63 LCT, pero su
accionar no condice con la normativa laboral aplicable atento que el cambio, además de
lugar físico de tareas, líneas de transporte, recorrido y configurar una distancia superior a
los 30 km de mi vivienda, obedece al hostigamiento laboral y persecutorio que vengo
sufriendo.Fdo. D´Alessandro Horacio D. Envie la misiva nro 005019794. Ante su silencio a
mis legitmos reclamos, pese a encontrarse debidamente notificado y persistiendo en su
injuriosa y sistemáticamente negativa de tareas de tareas ratifico en todos y cada uno de
sus términos mis anteriores colacionaods e insisto intimo plazo legal restituya mis tareas
normales y habituales que injustificadamente me niegan desde fines de Julio de 2019 y
cesen su arbitraria actitud de querer innovar maliciosamene en mis condiciones laborales,
conllevando su accionar hositl y sibilino el objeto de excluirme de mi lugar y funciones
de trabajo normales y habituales en la línea 129 con recorrido La Plata. Buenos Aires.
Todo, bajo apercibimiento de considerarme su conducta como ejercicio abusivo del ius
variandi, Fdo: D’ Alessandro Horacio D Envie la cd nro 999669915 . CABA, 9 de agosto de
2019. Rechazo su cd 990509615 por falaz,maliciosa e improcedente. Ratifico en todos y
cada uno de sus términos mis anteriores colacionados. La simple negativa a mis legitimos
reclamos laborales pone de manifiesto que vuestra conducta excede los limites establecidos
en el art 66LCT, desnaturalizando los elementos esenciales del Contrato de Trabajo, dado que
su modificación ilegitima implica un cambio de horario laboral que impide continuar con
mis estudios educativos. En segundo termino la imposición abusiva de tomar servicio en
una nueva cabecera “ Constitucion”, exceden los limites territoriales establecidos por pacifica
jurisprudencia del fuero y los limites normativos. Asimismo dicho irrazonable cambio
claramente me perjudica atento que el nuevo horario y distancia a recorrer implica un
mayor tiempo en viaje, en detrimento del cuidado de mi familia,, maxime considerando (
como es de su conocimiento) que poseo un hijo que requiere asistencia medica por
padecer Sindrome De Dandy Wlaker y por ende su acompañamiento parental es
permanente,. Asimismo, ante vuestro incumplimiento de los deberes de ocupación del art
78 de la LCT, dado que en todo momento he puesto mi capacidad laboral a vuestra
disposición y usted injustificadamente se ha negado a otorgarme tareas,
consecuentemente teniendo en cuenta el ejercicio abusivo del ius variandi, el cual excede
los limites del articulo 66 de la LCT, el irracional cambio de cabecera el cual extralimita el
ámbito territorial establecidos por la normativa aplicable, la imposibilidad de continuar con
mis estudios, el perjuicio económico que implica la unilateral medida adoptada, todo ello
enmarcado en una clara y patente persecución laboral la cual ha sido debidamente
denunciada, no dejándome otra alternativa ( sin perjuicio de haber intentado mantener la
vigencia del vinculo laboral y sumado a la rigida actitud de no modificar su arbitrario obrar
patronal al cerrarse sin acuerdo la audiencia solicitada y celebrada el dia 09/08/2019 ante
la Subsecretaria de Trabajo Industria y Comercio CABA), que hacer efectivo el
apercibimiento en mis anteriores despachos y considerarme gravemente injuriado y
despedido por su exclusiva y única culpa. Ello sumado a la grave y aguda injuria por
tratamiento discriminatorio que padezco al pertenecer a una lista gremial opositora al
actual representante sindical, y destacando la grave injuria que realizan por descuentos
salariales mensuales “ como anticipos de sueldo” los cuales jamas son depositados en mi
cuenta sueldo y arbitrariamente son retenidos por su parte sin haberlos percibido. Atento
ello, intimo plazo 48 hs abone haberes adeudados indebidamente retenidos en concepto
de anticipos de sueldo los cuales jamas percibi y por el periodo no prescripto,
indemnizaciones legales por despido incausado, liquidación final y entregue certificaciones
art 80 LCT. Todo bajo apercibimiento de accionar leyes 20744, 25323 y 25345. Fdo: D’
Alessandro Horacio D. Envie la Cd nro 992129456 CABA, 23 de agosto de 2019. Atento su
silencio a mis legitimos reclamos, pese a encontrarse debidamente notificado y
persistiendo en su sistematica negativa al reconocimiento de mis legitimos reclamos,
notificole que accionare con mas los incrementos establecidos por las leyes 24013, 25323
y 25345.

Si bien en la cd enviada por la demandada con fecha 25 de julio de 2019 indique que me
presente a trabajar en la sede de Constitucion de las líneas 61 y 62, dicha citación no
implicaba que debía prestar servicio en dicha sede , sino que era un paso previo de derivación
a la cabecera de cualquier sede perteneciente a la empresa. Sabiendo de antemano esta
parte que como fuera manifestado que seriamos enviados a la sede de Tapiales. La distancia
entre cabecera La Plata de calle 520 y entre 118 y 119 a mi hogar de calle Achala 535
resulta ser mas corta y desde Cabecera Tapiales sito en Av Camino de la Virgen Maria
2189 Tapiales a mi hogar d insume mas tiempo para trasladarme y cambia
rotundamente mi rutina familiar tengo 4 hijos ( se adjunta partida de nacimiento de los
menores) como asi ocuparme de la enfermedad de mi hijo Luca, Sindrome de Dandy
Walker , cuyo tratamiento toma mucho tiempo y presencial paternal para su traslado a su
tratamiento, sumado a que al quedarme sin trabajo no quedamos sin obra social. Asimismo
la demandada con su actitud discriminatoria no tomo en cuenta la estabilidad de empleo y la
antigüedad en el mismo ya que fueron casi .. años en ejercicio. Y aducian para el traslado
hacia otra cabecera para prestar servicios que no tenían personal. Existiendo personal con
menor antigüedad y sumado que durante año 2018 y 2019 tomaron nuevo personal, lo
cual se acreditara con el pedido de libramiento de oficios a Ansess y Afip por nomina de
empleados. Que esta parte Jamas tuvo un problema de conducta en todos los años que
estuve en la empresa.

Observe V.S. la actitud persecutoria, arbitraria y violatoria de los deberes de las partes en
una relación laboral por parte de la parte empleadora ante el despido incausado y la
utilización abusiva del ius variandi, trato discriminatorio al pertenecer a la lista opositora
gremial y los descuentos indebidos durante cinco años en el sueldo por parte de la
demandada, denominada en el recibo como adelanto de sueldo, el cual nunca fue solicitado .
PRUEBA ANTICIPADA

Que atento que el Correo Argentino, procede a la destrucción de las piezas ,

manteniéndolos en su archivo durante un periodo corto vengo a solicitar se libre oficio a dicha
entidad , afin de que informe sobre la autenticidad de las piezas que se acompañan a la
presente, asimismo informe sobre su recepción por parte de la demandada

A la IGJ a fin de que envie estatuto y modificaciones de LA CENTRAL DE VICENTE

LOPEZ SAC.

DERECHO:

Fundo el derecho que me asiste en la normativa emanada de los arts. 245 y cddtes
LCT, 25323, 25250, 25345, 24013, 20744 Doctrina y jurisprudencia aplicable al caso.

JURAMENTO ART 39 LEY 11653

Esta parte deja formulado el juramento que establece el art. 39 de la ley 11653
sobre la autenticidad de los datos consignados en la presente demanda, los que deberán ser
tomados como verdaderos en la hipótesis de que la demandada no lleve libros conforme lo
establece la ley con arreglo a ella.-

ACCION COMUN POR CERTIFICADO DE TRABAJO Y APORTES

Pido a V.E. que una vez probada la relación laboral y en los términos y
extensión que se consignaron se condene a la parte demandada para que otorgue certificado
de trabajo y de aportes a la Caja respectiva, dentro del plazo que a tal fin establezca, bajo
apercibimiento de aplicar sanciones pecuniarias ( astreintes) en los términos de los arts. 37
CPCC y 666 bis del Cod. Civ. con costas ( art 80 LCT).

De no hacerse entrega de los mismos, se deja expresa reserva de iniciar las

acciones legales correspondientes conforme lo preceptúa la Ley 17250, 23771 y sus
complementarias .

Limites al Ius Variandi

El tema de los limites es de particular importancia , ya que existe consenso en que jus
variandi no puede concebirse si no como limitado, puesto que la relación de trabajo se
constituye y regula sobre la base de un negocio jurídico bilateral por el cual en la propia
definición de jus variandi surge la idea de la existencia de limites que le son esenciales: esta
facultad patronal no puede ser admitida sino dentro de limites muy estrictos. Por otra
parte, estos limites son de la mayor importancia practica porque cuando los mismos so
respetados estamos ante casos de ejercicio valido del jus variandi y el trabajador debe
acatar la variación introducida por el empleador, mientras que, cuando ellos son
sobrepasados, estamos ante el ejercicio ilícito del jus variandi , ante lo cual el trabajador
puede resistirse , esgrimiendo las defensas que correspondan.

Incidencia del art 66 ( T.O) de la LCT ARGENTINA.

En este punto hay una diferencia importante entre los regímenes argentinos y uruguayos ,
que debe ser tenida en cuenta; la incidencia del art 66 (to) de la LCT ARGENTINA. En efecto
, mientras la doctrina Uruguaya se maneja con toda independencia de texto legal alguno- ya
que no existe previsión de derecho positivo. La disposición argentina citada establece a
texto expreso tres limites al jus variandi a saber: a) el ejercicio razonable de la facultad ;
b) la intangibilidad de las modalidades esenciales del contrato; y c) la prohibición de
perjudicar material o moralmente al trabajador. Como es natural, los desarrollos
doctrinales argentinos se circunscriben, de alguna manera a esa norma, no obstante lo cual
resultan parcialmente coincidentes y enteramente compatibles con los uruguayos.

Clasificacion de los limites

La doctrina oriental ha clasificado los limites

La doctrina oriental ha clasificado los limites del jus variandi en conceptuales y

funcionales . subdividiendo a su vez estos últimos en vinculados con el empleador y
vinculados con el trabajador. Los limites conceptuales son los que separan aquellos tema o
materias sobre los cuales puede recaer el jus variandi de aquellos otros temas o materias
sobre los cuales no puede ejercerse esa facultad patronal. Los limites funcionales , en
cambio son aquellos vinculados con la forma en que el patrono ejerce el derecho de variar; o
con los efectos que este produce en el trabajador. Asi, los limites funcionales vinculados con
el empleador consisten en que este debe utilizar la facultad de conformidad con la función
que ella posee, absteniéndose de aplicarla a la consecuencia de otros fines. Y los limites
funcionales funcionales vinculados con el trabajador consisten en que el ejercicio del jus
variandi no debe causar un perjuicio al trabajador. Como se ve, esta sistematización se
ajusta bien al texto del art 66 ( t.o) de la LCT argentina: a) la prohibición impuesta por esta
disposición de alterar condiciones esenciales del contrato, corresponde a los limites
conceptuales; b) la exigencia de que el jus variandi sea ejercicio0 racionalmente se
inscribe en los limites funcionales vinculados con el empleador; y c) la prohibición de
causar perjuicio material o moral al trabajador coincide con los limites funcionales
vinculados con el trabajador.

Limites conceptuales.

De conformidad con sus limites conceptuales, pues , el jus variandi no puede afectar los
elementos esenciales del contrato de trabajo. Ahora bien. Cuales son estos elementos
esenciales que no pueden ser modificados? En general se circunscriben a los objetos de
las obligaciones principales de las partes; la prestación del trabajo y la remuneración , sin
perjuicio de dos precisiones: a)la prestación del trabajo encierra una serie de aspectos y
se vincula con otros que pueden- o no- ser considerados esenciales: horario, lugar de
prestación del trabajo, tipo de tarea , otros trabajadores con quienes se efectua la
labor , etc. Y b) en este terreno, las circunstancias de cada caso que un mismo aspecto
fuera considerado esencial en un caso y no en otro. Un primer limite conceptua genérico
que se impone al jus variandi, lo constituyen los niveles minimos de protección
establecidos por las normas laborales, sean estas de fuente estatica o extraestatica;
tratándose de condiciones irrenunciables que no pueden ser modificadas en perjuicio del
trabajador, es obvio que no pueden encontrarse dentro del ámbito de acción de jus
variandi. Asimismo, en cuanto elementos esenciales del contrato, se consideran limites
conceptuales del jus variandi la calificación profesional o categoría del trabajador y la
remuneración , discutiéndose acerca del horario de trabajo. Pero aun para quienes este no
es esencial., su modificación unilateral por el empleador igual seria ilícita si perjudicara al
trabajador, por violar uno de los limites funcionales; lo mismo sucedería con la alteración de
otras condiciones coyunturales o no esenciales, tales como el lugar de trabajo, la integración
de los equipos de trabajo y la determinación de técnicas de producción. No obstante , con
respecto al horario de trabajo, debe distinguirse, claramente , entre la variación del horario
de trabajo sin modificar la duración total de la jornada. Para quienes no consideran que el
horario sea un elemento esencial del contrato, este podría ser objeto de variaciones
unilaterales menores, siempre que estas no perjudican al trabajador. En cambio , una
modificación unilateral de la duración total de la jornada será siempre ilícita su aumenta esa
duración , y aun cuando la disminuya del salario. Mas aun, consideramos importante
destacar la posición de Capon Filas, para quien el horario de trabajo esta siempre fuera
de los limites conceptuales del jus variandi, porque delimita, a su vez , el tiempo libre del
trabajador o incide sobre su vida personal y familiar, Que el tiempo libre quede a
disposición del empleador, quien podría modificarlo de acuerdo a los intereses de la
empresa, carece totalmente de sentido; por otra parte, el trabajador debería utilizarlo
siempre condicionado a que el empleador no decidiese modificar el horario de labor.
Cuando se establece la relación laboral, el tiempo de trabajo se “ delimita claramente,
tanto para el empleador como para el trabajador y se constituye en un elemento para el
trabajador y se constituye en un elementos estructural del negocio laboral… Por esa causa,
además , escapa a la decisión modificatoria unilateral… Y por idénticos motivos, ante un
cambio unilateral del horario por parte del empleador, no necesita el trabajador
demostrar daño alguno, ya que la decisión no tiene contenido valido. Sin embargo , en la
practica este autor atempera en parte las consecuencias de su enfoque, al agregar , a su
vez, que el trabajador no puede negarse infundadamente a un cambio de horario: la
negativa infundada constituye un abuso de derecho y como tal debe ser sancionada. Si bien
no puede haber ejercicio abusivo de un derecho por parte del empleador, tampoco puede
haberlo por parte del trabajador. Por nuestra parte, entendemos que si el horario de
trabajo esta fuera de los limites conceptuales del jus variandi, su modificación aceptada
por el trabajador ( en caso de que no le causara perjuicios), no seria un caso de jus variandi
( variación unilateral de aspectos no esenciales), sino novación ( modificación acordada
de un aspecto esencial). A su vez , en derecho laboral positivo argentino, las sanciones
disciplinarias estarían fuera de los limites conceptuales del jus variandi , por expresa
disposición legal, ya que el art 69 de la LCT ubica a lo disciplinario entre las materias sobre
las cuales no se puede ejercer el jus variandi. De todos modos, según ya expresamos , la
solución seria la misma en ausencia de texto expreso-lo que sucede en Uruguay .- porque
además , el ejercicio disciplinario del jus variandi rebasa los limites del instituto.
Limites funcionales con el empleador.

Los limites funcionales del ejercicio del jus variandi viene a estar determinados por las
funciones de este instituto. El empleador deber utilizarlo en base a alguna razón objetiva
a una necesidad real de la empresa, quedando excluido el uso arbitrario , caprichoso ,
inmotivado , discriminatorio o persecutorio. De ahí que el art 66 de la LCT exija un uso
racional del jus variandi. Se ha dicho que en atención al carácter de este limite, es
posible efectuar una investigación de los móviles del empleador- similar al que en
derecho publico, se efectua ante el abuso o desviación de poder- para determinar si se ha
efectuado un ejercicio licito o ilícito del jus variandi. Sin duda existe la posibilidad , y ella
puede ser de gran utilidad, en aquellos casos en que la mera conducta externa del
empleador no permita discernir si se ha actuado en atención a una necesidad real, seria y
objetiva de la empresa o no. Pero no es indispensable, porque la , porque la ilicitud por
abuso de derecho se da aunque no exista malicia ni intención precisa de daño, bastando
que se haya ejercido el propio derecho con imprudencia o descuido, contrariando la
función social y política de ese derecho, razón por la cual la comprobación del móvil que
animo al empleador solo resultara necesaria cuanto la ilicitud de la acción dependa de
su exclusiva prueba , de modo que la intención de dañar es asi preterida en la
generalidad de los casos. En efecto, como todo derecho e otorga para cumplir determinada
funcion, cualquier derecho o facultad ejercidos sin interés serio o legitimo, con daño
para terceros no satisface e incumbe la función económica-social en vista de la cual el
ordenamiento lo reconoce en la esfera de quien la utiliza. Nos encontramos , asi, con
una conducta antifuncional, abusiva y consecuentemente ilícita , independientemente del
móvil real. Varios autores, especialmente argentinos, deducen este limite funcional
impuesta al jus variandi, de la naturaleza supuestamente institucional o comunitaria de la
empresa. Sin embargo, como ya señalamos, entendemos que tales limites pueden
fundarse perfectamente con prescindencia de aquellas concepciones , ya que el carácter
relativo y funcional de los derechos es un atributo- o limite - de todo derecho subjetivo .
y no solo de aquellos que se ejercen en el seno de una institución o comunidad. Asimismo,
los principios de razonabilidad y de buena fe, módulos aplicables para medir en cada caso
concreto la adaptación del ejercicio del jus variandi a su función, son también de aplicación
general al derecho del trabajo, sea en el marco puramente contractual, en el institucional, o
en cualquier otro. En otro orden, no puede dejar de señalarse que en este caso, como en
tantos otros, el control efectivo que pueden ejercer los trabajadores sobre el uso que de
sus facultades haga el empleador, depende en gran medida del funcionamiento de los
instrumentos de autotutela colectiva.

LIMITES FUNCIONALES VINCULADOS CON EL TRABAJADOR.

El limite funcional vinculado con el trabajador que se impone al ejercicio del jus variandi
es la ausencia de perjuicios. Como dice el art 66 de la LCT argentina, el uso de esta
facultad patronal no debe causar perjuicio material ni moral al trabajador. Esta
Limitación es absolutamente infranqueable. Puede suceder que la variación adoptada
por el empleador reconozca una poderosa razón que la determina y recaiga sobre
aspectos no esenciales de la relación laboral; pero si causa un daño moral o material al
trabajador, será inexorablemente ilícita. Este criterio se funda en que no puede admitir
que el trabajador asuma la respuesta a las exigencias de la empresa en detrimento de
sus intereses o de su dignidad. El perjuicio puede ser de los mas variados tipos: material
o moral ( como dice la disposición legal argentina), en la empresa o fuera de ella,
profesional o no, personal o familiar, etc. Si bien es cierto que no debe confundirse
perjuicio con simple molestia. Este limite es el fundamental y decisivo en todos aquellos
casos que la variación impuesta unilateralmente por el patrono es moderada, recae
sobre un elemento no esencial de la relación laboral, y responde a una necesidad real,
objetiva y seria de la empresa. Asi, el cambio del lugar de trabajo debido al traslado
del establecimiento todo puede ser resistido por el trabajador cuando lo perjudica por
hacerle mas oneroso su acceso al mismo o disminuirle su tiempo libre. Sobre este ultimo
tipo de perjuicio, es particularmente interesante un fallo de la jurisprudencia argentina
que considera ilícito el cambio de lugar de trabajo en cuanto lo obligara al actor a insumir
mas tiempo en el traslado, porque ello causaría al trabajador un daño moral consistente
en limitar su disponibilidad para la familia, el descanso, la diversión , el enriquecimiento
de su cultura, etc. Este tipo de perjuicio moral es, de por si, de suficiente entidad como
para justificar la resistencia del trabajador por la via que corresponda y para el caso de que
el trabajador decidiera considerarse despedido, reclamando una indemnización por
despido indirecto, podría pretender la reparación del daño moral sufrido además de la
indemnización forfaitaire- de estimarse procedente tal acumulación- y siempre que
hubiese laborado durante cierto lapso en el nuevo lugar de trabajo, antes de darse por
despedido. De conformidad con este criterio, se ha dicho que no siempre es compensable
la perdida de tiempo con mayor disponibilidad de dinero, dado que la esfera de intimidad
de cada ser humado de disponer de su tiempo libre no admite limitaciones ni
compensaciones, porque el trabajador realiza su vida plenaria en las horas de descanso, las
que cubren no solo la finalidad higienica de este, si no también todo el ámbito de su
privacidad, es decir , de su plenitud. En línea similar, debe mencionarse el ya citado fallo
uruguayo que considero ilícito-por dañar moralmente al trabajador- el jus variando
consistente en no darle trabajo, aun manteniendo el pago de la retribución . Asimismo, el
problema del ascenso., intensamente discutido en la doctrina argentina, debe ser
resuelta en base a este limite funcional: si la promoción a un cargo superior puede
provocarle algún perjuicio- aun eventual o futuro- el trabajador podría negarse a aceptar
la promoción- Otra posible solución mas radical. Consiste en entender que el ascenso, en
cuanto implica una modificación en un elemento esencial del contrato, cual es la
categoría, no puede ser objeto de una decisión unilateral del empleador, sino que
requiere inevitablemente , el acuerdo de partes.

Criterios de apreciación de los casos dudosos

En muchas oportunidades en que exista un interés objetivo de la empresa en introducir

una variación y que el perjuicio del trabajador no sea muy evidente , claro o importante,
se plantearan situaciones de dudosa solución.

Uno de los criterios propuestos para adoptar una resolución en esa comparación de
intereses, es de la razonabilidad: debería examinarse si existe una razonable
proporcionalidad entre el beneficio que recibe la empresa y el perjuicio causado al
trabajador y si no existen otras posibilidades de satisfacer aquel interés sin provocar este
perjuicio. Pero, al mismo tiempo, debe aplicarse también el principio protector, ya que en
estos casos, normalmente concurrirán dos razones para decidir en favor del trabajador:
la primera , que el jus variandi debe ser interpretado estrictamente, en tanto facultad
excepcional y la segunda, que en todo caso de duda, es valido optar por la solución
mas favorable al trabajador. Aplicando la regla in dubio pro operario. De todos modos,
es ciero que se hace necesario un examen casuístico toda vez que se intenta ejercer
el jus variandi y el trabajador alega un perjuicio: No hay criterios rigidos, seguros e
infalibles que sirvan para todos los casos, sino que debemos comparar valores
heterogéneos, influidos por diversidad de circunstancias.

Planeamiento

Ejercido dentro de los limites que vienen de indicarse, el jus variandi es considerado un
derecho del empleador que, consecuentemente, obliga al trabajador. En cambio , ejercido
en violación de alguno de los limites, constituye una alteración unilateral ilícita del
convenio, una violación patronal del contrato de trabajo, un acto ilícito. En este caso - que
actitudes de resistencia puede adoptar el trabajador? Por supuesto que puede tolerar la
alteración y permitir que esta se consolide en los hechos. Pero si quiere ( y puede)
combatirla, que defensas puede esgrimir el trabajador?- En este aspecto del tema, los
mayores desarrollos corresponden a la doctrina argentina, que han elaborado varias
soluciones posibles, sin perjuicio de algunos aportes de interés de autores orientales y de
estudios y experiencias recientemente realizados en este país, tendientes a fundamentar
la posibilidad de anular el acto patronal ilícito. Las defensas que se han planteado
como posibles son el despido indirecto, la nulidad del acto ilícito y el restablecimiento de
las condiciones anteriores , y la excepción de contrato no cumplido, a lo que cabria agregar
la mera negativa a cumplir, cuando ello es posible.

Despido Indirecto

La defensa que tradicionalmente la doctrina ha reconocido al trabajador frente al ejercicio

abusivo del jus variandi, ha sido el despido indirecto, esto es, la posibilidad de que el
trabajador se considere despedido, reclamando la correspondiente indemnización. No
corresponde detallar aquí todos los caracteres del despido indirecto, sino apenas indicar
dos circunstancias de interés en relación con el jus variandi. Primeramente, que en cuanto
en este caso el despido indirecto estará basado en un presunto abuso de derecho por
parte del empleador, podrá dar merito a una pretensión de acumulación de la
indemnizacio forfaitiare por despido y de la indemnización de los daños y perjuicio
originados- si se considera procedente tal acumulación y si se dan los demás requisitos
necesarios - En segundo lugar , que el despido indirecto es una protección generalmente
insuficiente ante el ejercicio ilícito del jus variandi , porque obliga al trabajador a perder el
empleo- Precisamente, fue esta la insuficiencia la que estimulo- y aun estimula- a la
doctrina a analizar la procedencia de otros tipos de defensa, que no implicarían un
costo social tan alto para el trabajador y para la justicia.

Nulidad del acto patronal ilícito: Restablecimiento de las condiciones anteriores. Astreintes
. Acumulabilidad de la nulidad y la indemnización por daños y perjuicios.
El acto patronal de alteración contractual del ejercicio abusivo del jus variandi implica una
nulidad, en cuanto acto ilícito y violatorio de condiciones laborales irrenunciables, o bien un
simple incumplimiento contractual por parte del empleador. Se trata de un acto nulo y,
por consiguiente , el trabajador puede pretender judicialmente se declare tal nulidad y se
restablezcan o se ordene restablecer las condiciones violadas. Y si se considera que no hay
nulidad, habrá un incumplimiento ante el cual el acreedor ( en el caso , el trabajador) puede
exigir el cumplimiento en natura, es decir, en el caso, el restablecimiento de las condiciones
violadas. En derecho laboral argentino, se ha hecho causal del inciso segundo del actual
art 66 de la LCT, ( que a diferencia de su versión anterior que preveía una acción sumaria
de revisión del acto patronal ilícito, solo establece la facultad obrera de recurrir al
despido indirecto), para negar que, actualmente, el trabajador disponga de una acción para
que se le mantengan las condiciones anteriores- Sin embargo, la mayor parte de la doctrina
argentina parece encaminada a admitir- a pesar del inc 2 del art 66 de la LCT- la acción
de restablecimiento o la acción de no innovar, en base a una serie de argumentos, tales
como: a) si bien este tipo de acciones no esta previsto expresamente, tampoco esta
prohibido; b) la eliminación del texto anterior no implicaría la prohibición de este tipo d
pretensión , sino simplemente la eliminación del procedimiento sumario especial; c) la
acción en cuestión corresponde, según los principios generales; d) es deseable, en cuanto
favorece el principio de continuidad, a diferencia del despido indirecto, que lo contradice
llevando a la interrupción de la relación de trabajo, etc. En derecho uruguayo, ante la
carencia de todo texto expreso, en la practica habitualmente se recurre al despido
indirecto. Pero, en rigor, nada parece oponerse a la viabilidad de la acción de nulidad y
restablecimiento del orden violado, tal como lo han demostrado, primero , varios estudios
doctrinales y luego, una importante sentencia de la Suprema Corte de Justicia. El principal
obstáculo a la nulidad y restablecimiento de la situación estaría dado por la supuesta
imposibilidad jurídica de ejecutar la obligación patronal de restablecer la situación anterior,
cuando ello depende de un puro hacer del empleador. Pero ello no es asi, ni siquiera en
moderno derecho civil, que hoy admite que el cumplimiento especifico es el principio en
todo tipo de obligación . Por otra parte, se dispone del instituto de las astreintes, con las
cuales el juez que condena a restablecer la condición alterada puede estimular el
cumplimiento de su fallo, sin ejercer una coacción directa sobre la persona obligada a hacer,
sentencias muy recientes han recurrido en uruguay a este mecanismo, sea para garantizar el
cumplimiento de un fallo que condenaba a reinstalar a un trabajador a su cargo original, del
cual había sido desplazado injustificadamente por el empleado , sea para estimular el
cumplimiento de acuerdos transacciones homologados judicialmente. Estos planeamientos
doctrinales cobraron una especial significación practica cuando la Corte de Justicia dicto,
en casación , una histórica sentencia en que se declaró nulo el acto empresarial por el cual
se había degradado a un trabajador, ordenándose su reincorporación al cargo anterior y
disponiéndose el pago de astreintes hasta el momento del cumplimiento efectivo. La
sentencia de primera instancia , ya mencionada, tenia ese mismo contenido, pero había sido
revocada, en segunda instancia. Por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo, cuya resolución
fue objeto de la anulación por casación que se viene de mencionar. Poco antes del
pronunciamiento de la Corte, se había registrado otro pronunciamiento similar. En una
sentencia de primera instancia que quedo fir
me por falta de apelación, se ordeno que un trabajador , que sin ser despedido había sido
privado de toda asignación de tareas durante un lapso prolongado, debía ser
reincorporado a las labores propias de su cargo. En este caso, el fundamento para
ordenar la reposición efectiva a las tareas y al cargo concretos fue la aplicación del art
1431 del Cod Civil.- opción del acreedor entre el cumplimiento forzoso o la rescisión-
Finalmente, en cuanto a este defensa, cabe preguntarse si la declaración de nulidad y
consecuente restablecimiento de la situación ilícitamente alterada es incompatible con las
indemnizaciones de los perjuicios causados por el acto anulado. Pareceria que no. Nada
parece oponerse a la acumulabilidad de la acción de nulidad y al restablecimiento y la
acción de indemnización de los daños y perjuicios causados por el acto nulo en cuanto este
haya tenido ejecución y efectos. En cambio , si corresponde reconocer la existencia de
situaciones en las cuales el restablecimiento real y efectivo de las condiciones anteriores no
es fácticamente posible. No se trata de la supuesta e irreal imposibilidad de ejecutar
forzadamente las obligaciones de hacer, sino de ciertas circunstancias objetivas y colectivas
que se sobreponen a la relación individual de trabajo como , por ejemplo, el ya citado caso
de traslado total de la empresa. En estas situaciones , recobra protagonismo la solución
tradicional del despido indirecto y las defensas alternativas a las que nos referimos a
continuación.

Excepcion de contrato no cumplido

Una tercera defensa de la podría disponer el trabajador ante el ejercicio patronal ilícito del
jus variandi, seria la excepcio non adimpleti contractus de origen civil, pero cuya aplicación
unilateral al derecho laboral a estos efectos, no parece contradecir principio alguno de
nuestra disciplina.

Asi, ante el incumplimiento patronal, el trabajador podría abstenerse de dar cumplimiento a

sus obligaciones, demostrando que esta pronto para cumplir, hasta tanto el empleador no
cumpla o demuestre que esta pronto para hacerlo. Una figura muy análoga a la enac- y tal
vez mas típicamente aplicable a nuestro caso, en sede laboral- es aceptada también en
derecho civil, con los mismos efectos, pero con la particularidad de que puede ejercitarse
aun cuando la obligación de la contraparte no sea exigible todavía, bastando que exista
riesgo de incumplimiento por parte de ella: “ aquí la razón de ser del derecho potestativo
del demandado también atiende a la relación sinalagmática, pero no se tutela la ejecución
simultanea, el orden temporal del cumplimiento, si no la expectativa de cumplimiento del
deudor ( relación de correlacion teleológica) La doctrina laboral argentina ha fundamentado
adecuadamente la recepción de este instituto como defensa del trabajador ante el
incumplimiento patronal, y los ajustes que debe recibir para adaptar al derecho laboral.

Resistencia directa

Finalmente, la cuarta defensa que tendría el trabajador contra el acto patronal ilícito
ejercicio del jus variandi, seria en teoría , la resistencia directa, el no atacamiento. Decimos
que esta defensa existe en teoría por dos motivos: en primer lugar, porque en muchos
casos el trabajador se vera impedido de hecho de ejercer tal resistencia, dad su sitacion de
subordinación jurídica- generalmente fáctica- en segundo lugar, porque en muchos casos la
simple desobediencia no será posible, como por ejemplo, en aquella situaciones en la que
la alteración se consuma con la sola voluntad y acción del patrono ( por eje modificaicon
en la retribución). Pero allí donde la alteración requiere para consumarse algún hacer
del trabajador afectado, la resistencia de este seria jurídicamente posible. Podria ocurrir
por ejemplo , en la hipótesis de una orden trasladando de local un empleado , que este
cumple continuando en el desempeño de sus funciones , o en el supuesto de una
modificación en la tarea asignada, que el trabajador desatiende permaneciendo en el
desarrollo de su tarea original. Sin perjuicio de sus dificultades practicas, esta defensa no
parece jurídicamente criticable. Desde el punto de vista tectnico, no vemos la forma
de defender el necesario acatamiento de una orden ilícita, A la inversa , el jus resistente
es un medio de preservar la libertad y la dignidad del trabajador.

Efectos de la pasividad del trabajador.

Un ultimo problema vinculado a las defensas del trabajador contra las alteraciones
unilaterales del empleador es el determinar la valide que puede tener el supuesto
consentimiento tacito del trabajador. Cuales son los efectos de su pasividad? Si no ejerce
ninguna defensa. Debe entenderse que consintió tácitamente la modificación ¿ y en caso
de respuesta afirmativa , seria valido tal consentimiento tacito? Entendemos que aun
se viera en la actitud pasiva del trabajador un equivalente del consentimiento carecería
de toda validez, por implicar una renuncia de condiciones irrenunciables . Comprendemos
los motivos de seguridad jurídica, y de razonabilidad que llevan varios autores
argentinos a admitir que, cuando la tolerancia del trabajador se extiende durante lapsos
muy extensos , se daría una aceptación fáctica que debería tener repercusión jurídica.
No obstante , parecería que todo trabajador goza del respectivo plazo de prescripción o
caducidad integro para ejercer la defensa que le corresponda o le parezca oportuna
contra el acto ilícito patronal en cuestión.

Consideraciones generales favorables.

Entendemos que en términos generales los desarrollos que la doctrina rioplatense ha

dedicado al jus variandi merecen ciertos juicios favorables. Asi, por ejemplo, se percibe un
claro esfuerzo- que además ha sido coherente , progresivo. Hábil y fácticamente fecundo-por
definir el concepto, delimitarlo, distinguirlo de otros institutos y a partir de allí, sobre las
bases conceptuales relativamente firmes , limitar su radio de acción, restringir su
eficacia real a términos tolerables. Del mismo modo, se ha registrado y se sigue
registrado- una permanente búsqueda y desarrollo de medios de defensa del trabajador
contra su ejercicio ilícito. Nos parece claro que debe profundizarse el análisis de la
viabilidad de la acción de nulidad y de restablecimiento , de las astreintes y la
abstención de la prestación laboral por incumplimiento patronal ( versión labora de la
excptio non adimpleti contractus).

Consideraciones generales desfavorables. La negación total del jus variandi.

No obstante lo antedicho, la doctrina rioplatense de jus variandi ha recibido una
importante impugnación de carácter general, en cuanto ataca la base misma de todos sus
desarrollos, es que existe el jus variandi?

La duda había sido planteada desde antiguo y desde fuera del ámbito geográfico en el
que se ubica el presente estudio. Entre nosotros, luego de que el De Ferrari la combatiera
duramente duramente, fue insinuada por Barbagelata, quien hace referencia al jus variandi
como el posible derecho del empleador a introducir, entro de ciertos limites, variaciones en
las condiciones de las prestaciones. Pero recientemente, la critica frontal a la existencia
misma del jus variandi ha sido replanteada en una publicación bonaerense, aunque de
pluma dominicana. En efecto. En un polémico e interesante estudio, Albuquerque señala
que, en su opinión , las diversas situaciones que generalmente se atribuyen al jus variandi
puede ser explicadas como un acuerdo novativo- expreso o tacito- o como modificaciones
impuestas por la legislación, es decir que el denominado jus variandi se agotaría, bien en
las previsiones del propio contrato, bien en disposiciones de una norma general y superior (
ley, convenio colectivo, o uso y costumbre profesional). Si bien no es posible desarrollar
aquí todo el planteo del autor ni , por lo tanto, formular un análisis critico del mismo- lp
que excedería ampliamente los limites de este trabajo- debemos si señalar que, en
nuestra opinión, sin perjuicio de reconocer en el ensayo de Albuquerque un aporte
original, fermental y desmistificador de facultades patronales, que contribuye a erigir sus
limites técnicos, no alcanza a fundamentar con esta o definitivamente la inutilidad o
improcedencia del jus variandi. De conformidad con lo expuesto a lo largo de las presentes
líneas, creemos quie en realidad el jus variandi es cosa distinta del mero acuerdo
novatorioM que el jus variandi debe moverse , precisamente, dentro de los limites del
contrto ( para no convertirse en una alteración ilícita), determinando aquellos aspectos
supuestos pero no precisados en la convención, que no puede reducirse a un acuerdo
novatorio, entre otros motivos, por s su carácter unilateral, cuando es licito , y por la
inoperancia del consentimiento obrero para legitimarlo, cuando es ilícito; que las
modificaciones impuestas por ley o por otras normas ajenas a las partes no se confunden con
las impuestas unilateralmente por el empleador en ejercicio del jus variandi; y que, como
decía De Ferrari, el negar terminantemente al empleador todo derecho a variar, por minima
y justificada que sea la variación pretendida, llevaría a un alto e indeseable riesgo de
ruptura de las relaciones laborales: “ si el empleador tuviera que considerar al contrato de
trabajo como una cristalizacin jurídica, como una creación inalterable del derecho, si no
pudiera adaptarlo continuamente a los nuevos hechos, aunque con ello no causara
perjuicios al trabajador, se veía irremediablemente en la necesidad de despedir con
frecuencia.

Continuacion

Una nueva y actualizada impugnación genérica de jus variandi fue planteada por Helios
Sarthou en las mismas jornadas en que la primera versión de este trabajo fuera presentada
como ponencia. En su breve pero sustanciosa propuesta Sarthou señalo que en plano
teorico y con la mirada puesta en el futuro, debería plantearse la necesidad de eliminar
el jus variandi del cuadro de facultades patronales de trabajo. Los fundamentos,
parcialmente coincidentes cpn los de Albuquerque, serian los siguientes: 1) el jus
variandi constituiría una concesión de poderes unilaterales excepcionales a la parte
mas fuerte del contrato de trabajo, lo que coincidiría tanto con el principio civilista de
irrevocabilidad unilateral del consentimiento, como con el principio laboral de protección al
trabajador 2) en aquellos casos en que la variación tuviera cierta entidad, el jus variandi
implicaría una transferencia parcial de los riesgos de la empresa al trabajador; 3) cabria
abrir una duda razonable sobre la constitucionalidad de las normas que la legalizaran el
jus variandi, en cuanto esa facultad unilateral de variar podría oponerse a los principios
constitucionales de igualdad y de protección especial del trabajo subordinado. Agrega
Sarthou que la idea de que el contrato de trabajo contiene implícitamente una
autorización del trabajador al empleador para introducir ciertas variaciones necesarias
no resuelve el problema, en cuanto tal clausula implícita estaría viciada de nulidad en
virtud de la irrenunciabilidad de los derechos por parte del trabajador, y que los verdaderos
mecanismos para ajustar la relación individual de trabajo a las nuevas realidades
serian la renovación del consenso y la renegociación de las condiciones con la
intervención del sindicato y de los órganos de participación. Sobre tales bases, la ponencia
de Sarthou concluia postulando “ la promoción de una política legislativa de deorgacion
de la potestad excepcional del jus variandi , y que, mientras ello no sucedería, la
interpretación jurispridenical debería ser de la máxima restricción, reduciendo el campo
de variación patronal al minimo espacio jurídico que deja la indeterminación de las
presentaciones. En nuestra opinión , el planteo de Sarthou- al igual que el de Albuquerque.
Abre nuevas perspectiva de análisis, aunque deben segurise teniendo presentes algunos
aspectos ya señalados. En primer lugar, que aun cuando reconozca al jus variandi un muy
estrecho ámbito de validez, posee, sin embargo, su justificación en las prestaciones
indeterminadas en el contrato individual. En segundo lugar, que recibe su fundamento en
el poder de dirección del empleador. Si el empleador no puede variar absolutamente
nada, carece de poder de dirección. Pero este es la contracara, el reverso de la
subordinación jurídica, definitoria del contrato individual del trabajo, por lo cual no es
posible eliminar totalmente el poder de dirección del empleador sin desintegrar el
propio contrato individual de trabajo y toda su mecánica. En ese sentido, el jus variandi no
seria uan autorización tácitamente conferida por el trabajador al empleador, si no un
carácter del contrato individual de trabajo derivado directamente del poder de dirección
del empleador el cual,a su vez, proviene directamente de la subordinación y de la asunción
total de los riesgos por empleador. Y en tercer lugar, debe ser recordada nuevamente la
afirmación de que, en alguna medida, el jus variandi esta impuesto por la realidad de
los hechos, lo que le lleva a cumplir, incluso, una función favorable a la continuidad de
la relación individual de trabajo y, consecuentemente, a la preservación del empleo.

Consideraciones particulares.

En cuanto a las consideraciones particulares sobre aspectos determinados del tema, o

sobre aspectos determinados del tema, o sore el enfoque especifico de la doctrina de
una u otra nacionalidad, se percibe, en términos globales una paridad significativa.

Sin perjuicio de ello, se constata en parte de la doctrina Argentina una mayor tendencia a
recurrir a fundamentaciones institucionalistas o comunitarias de los poderes del
empleador, de la cuales tiende a prescribir la doctrina uruguaya , en la que parece
prevalecer en lo técnico jurídico, el análisis contractual, sin perjuicio de la posición filosófica
de cada autor. Sin embargo, a pesar de esta diferencia que podrá ser radical, ambas
corrientes doctrinales llegan a juicios similares en cuanto a la validez o invalidez de las
diversas formas de ejercicio del jus variandi. Asimismo, la doctrina argentina se ha
mostrado mas desarrollada en cuanto a los estudios de los medios de defensa del
trabajador contra el ejercicio ilícito del jus variandi, en particular en lo referente a la
acción de nulidad, a la excepción de contrato no cumplido y al resarcimiento del daño
moral- no obstante lo cual, la uruguaya experimenta en este preciso momento un
impulso saludable y prometedor en ese sentido-. Por su parte, , consideramos
importantes aportes de la doctrina uruguaya a la delimitación conceptual de jus
variandi, definiendo sus caracteres, distinguiéndolo de otros institutos y estructurando
una conceptualización teórica de sus limites-

Conclusiones y perspectivas

Finalmente , a modo de conclusión y de perspectiva, digamos que , en un tema en el cual

la doctrina tuvo una función pionera , precediendo o a toda la previsión legal, su rol se
mantiene y se proyecta hacia el futuro inmediato, a nuestro modo de ver, en dos
posibles direcciones. Una posible dirección, es la de, aun reconociendo validez al jus
variandi, procurar su mayor determinación. En esta línea, la labor de la doctrina
puede ser fundamentalísima en la prosecución, de , por lo menos, dos grandes objetivos.
Por un lado en pos de desarrollo y perfeccionamiento de los medios de defensa del
trabajador ante el ejercicio ilícito del jus variandi. Por otro lado, en pos de una
progresiva decantación y tecnificación de conceptos, que puedan irle aportando ideas
claras, de validez general y con función de verdaderas guias, a una jurisprudencia que
sigue teniendo una ultima palabra que, además , ostenta una buena dosis de
discrecionalidad respecto de este tema, dado el inevitable casuismo con que el mismo se
presenta-. Esto es lo fundamental. Sin embargo, cabe agregar una referencia a la
reflexión ya adelantada en el sentido de que las modernas demandas de flexibilización
podrían aspirar a revertir las interpretaciones o reglamentaciones restrictivas del jus
variandi y a ampliar esta facultad patronal. Salvo texto legal expreso, tal eventual
aspiración seria, en nuestra opinión, improcedente. La improcedencia, de una tal
pretensión ampliatoria del jus variandi asentada, en el caso, en la flexibilización de los
limites de este, derivaría de muy diversas razones, vinculadas unas con el concepto de
flexibilidad , otras, con el de jus variandi. En efecto, como se sabe , la propia propuesta
genérica de flexibilización es altamente discutible dada su incompatibilidad con los
fundamentos y principios básicos del derecho de trabajo. Por otra parte, el sector de la
doctrina que dado luz verde a la idea la flexibilidad no lo ha hecho indiscriminadamente, si
no limitando su condescendencia a la sustitución del garantismo legislativo por una
garantismo colectivo., lo cual supone erigir a la negociación colectiva en vehiculo
necesario y al sindicato en sujeto negociador de la flexibilidad.
Por otra parte, cuando esa propuesta genérica de flexibilización es específicamente
referida a nuestras realidades, el juicio factico resulta contundente. Entre otros
obstáculos opuestos por la realidad, destaca el escaso nivel salarial y de condiciones de
trabajo de los trabajadores rioplatenses ( y mas aun el del conjunto de los latinoamericanos )
que vuelve casi irrisoria la idea de que tengan algo para conceder. No es por causalidad que
en nuestros países no se han desarrollado nada mas que discusiones teóricas sobre la
flexibilidad. A idénticas conclusiones se arriba al examinar la cuestión ya no desde la
nocion de flexibilidad , sino desde la de jus variandi.

Al respecto, lo primero a señalar es que instituto mismo del jus variandi corresponde a la
idea de flexibilidad, a pesar de ser infinitamente anterior a ella. El jus variandi es,
precisamente y tal cmo se ha desarrollado a lo largo de estas líneas, una facultad
concedida al empleador para asegurarle cierto margen de maniobra en el ejercicio de su
poder de dirección. Mas aun, alguna de las finalidades reconocidas al jus variandi se
identifica mucho con las atribuidas a las flexibilidad. Asi, el jus variandi es ya una
flexibilidad que no corresponde flexibilizar aun mas.

En segundo lugar y a partir de esa misma constatación, corresponde señalar que los limites
del jus variandi acotan esa facultad patronal al máximo compatible con los principios y
fundamentos del derecho laboral. En efecto, si tales limites fueran flexibilizados y por lo
tanto , ultrapasados, el jus variandi devendría si, indudablemente, una potestad
exorbitante que haría absolutamente inestable la adopción de las tesis impugnadoreas ,
antes estudiadas.

Estabilidad en el empleo. Protección contra el despido.

La estabilidad en el empleo es el derecho del trabajador a mantener la relación de trabajo por
todo el tiempo convenido, sea a plazo determinado o indeterminado. La llamada protección
contra el despido es una de las medidas adoptadas por las legislaciones para evitar el despido
arbitrario del trabajador.
Según la intensidad con que se garantice el derecho a la estabilidad se puede clasificar en
estabilidad propia e impropia.
La estabilidad propia —que puede ser absoluta o relativa— se presenta cuando la norma
aplicable prevé la imposibilidad jurídica de extinguir la relación sin causa: el empleador tiene
vedada la posibilidad de despedir sin invocar una causa y está obligado a reincorporar al
trabajador (absoluta) o, en caso de negarse, debe pagar una indemnización agravada (relativa).
En el derecho argentino del trabajo existe estabilidad propia absoluta sólo para el
representante gremial y está prevista en el art. 52 de la ley 23551.
La estabilidad impropia —que es la aplicable en la legislación argentina— se da cuando no se le
garantiza al trabajador la perduración del vínculo jurídico, pero sí una indemnización en caso
de despido sin causa; se trata, simplemente, de evitar el despido antijurídico al imponer una
sanción indemnizatoria al empleador que lo dispone.
El art. 14 bis garantiza la protección contra el despido arbitrario, aunque no obliga a establecer
la estabilidad propia. Al respecto, la C.S.J.N. declaró la inconstitucionalidad de los regímenes
de estabilidad propia de distintas actividades: del decr. 20268/46, reglamentario de la ley
12637 , de los trabajadores bancarios (“De Luca c. Banco Francés”, 25/2/69), del convenio
colectivo de los cerveceros (“Álzaga c. Cervecería Córdoba S.A.”, 11/11/71) y del convenio
colectivo de la industria cementera (“Figueroa c. Loma Negra S.A.”, 4/9/84), entre otros.
El criterio de la Corte se sustenta en que el sistema de estabilidad absoluta es irrazonable
porque suprime el poder discrecional del empleador respecto a la integración de su personal
ya que viola la garantía de la libertad de comercio e industria (art. 14 de la C.N.) y el derecho
de propiedad (art. 18 de la C.N.). Sin embargo, otra corriente doctrinaria entiende ajustada la
estabilidad absoluta que surge de los convenios colectivos. En tal sentido, recientemente el
voto en minoría de De La Fuente (C.N.A.T., Sala I, 23/9/97, “Piñeiro, Avelino, c. SADAIC” ) avala
tal postura al considerar que la estabilidad propia que surge de un convenio colectivo no es
permanente sino que está limitada a su vigencia, es decir, que se trata de una vigencia precaria
y condicionada.
La L.C.T. dispuso una reparación tarifada abarcativa de todos los daños y perjuicios que pueda
haber causado la decisión rescisoria. Para que se configure daño moral, la jurisprudencia
entendió que es necesario que exista una conducta adicional del empleador ajena al contrato,
de naturaleza dolosa, es decir, un acto ilícito adicional al despido. La ilicitud se refiere a la
antijuridicidad de la conducta que se califica de injuriante, oprobiosa y, por ende, nociva para
el trabajador. La prueba de la configuración de estas circunstancias recae en el trabajador.
En la legislación argentina, las principales obligaciones del empleador, emergentes del despido
sin justa causa, consisten en:
a) preavisar por escrito el despido al trabajador: debe efectuarse con un mes de antelación si
la antigüedad del trabajador es inferior a cinco años, y con dos meses si es mayor. En el
régimen de la ley 25013 , si su antigüedad es mayor a 30 días y hasta 3 meses, con 15 días de
antelación. En caso de omisión, el empleador debe pagar una indemnización sustitutiva del
preaviso; el trabajador sólo debe un preaviso de un mes cualquiera sea su antigüedad (L.C.T.) o
de 15 días (ley 25013
b) indemnizar de acuerdo a lo dispuesto en la ley o al convenio colectivo aplicable: la
indemnización es tarifada y, en principio, comprende la totalidad de los perjuicios materiales y
morales que, por el hecho de la denuncia, sufra el trabajador. El art. 245 de la L.C.T. y el art. 7
de la ley 25013 establecen la indemnización por antigüedad, que surge de multiplicar la mejor
remuneración mensual, normal y habitual del trabajador (o su doceava parte) por su
antigüedad en la empresa (calculada en años o en meses).
Descuento indebidos,
Que la demandada durante casi cinco años efectuo descuentos indebidos los cuales
figuraban como adelanto de sueldo, los cuales jamas fueron depositados en mi cuenta sueldo
ni percibidos personalmente y fueron arbitrariamente retenidos por la demandada sin
haberlos percibido constituyendo ello una injuria grave y una estafa. Dicho rubro por
descuentos indebidos será reclamado en el rubro de daño moral.

PRUEBA.

Documental: Se acompaña copia documento nacional de Identidad; (8) recibos de sueldo; (12)
cartas documentos; (1) acta de cierre de SECLO; (1) Acta de audiencia de Subsecretaria de
Trabajo de CABA; (4) partidas de nacimiento; ; ( 1) denuncia ante el INADI; (1 ) certificado
medico.

Testimonial: Se cite a declarar a los siguientes testigos, a tenor del interrogatorio que
oportunamente se acompañara:

1- MAURICIO CRISTIAN ANDRES RODRIGUEZ, DNI., con domicilio en Calle34 nro 5163
de Berazategui, de profesión desempleado.
2- PASSERINI CARLOS MARTIN , DNI 21751777 , con domicilio en Fernandez Moreno
365 , de Monte Grande, Partido de Esteban Echeverria, de profesión desempleado.
3- ROTONDO JORGE ALBERTO, dni 14701095, con domicilio en Calle 104 nro 1927 dto
1 de Berazategui, Partido de Berazategui, de profesión desempleado.
4- Ovejero Hernan Enrique, dni 25855470 , con domicilio en Calle 127 nro 5439 Hudson ,
Partido de Berazategui , de profesión desempleado.
5- FIDALGO PABLO ADRIAN, dni 31617364, con domicilio Calle 134 nro 238 de
Berazategui, de profesión empleado.
6- ALMIRON GABRIEL BAUTISTA, DNI , con domicilio en Achala 535 de Bosques, Partido
de Florencio Varela, de profesión empleado.

Informativa:
1) A la empresa La Central de Vicente Lopez SAC, a fin de que envie el legajo
personal del actor, dni 23 688 852
2) Al Anses y Afip a fin de que envie nomina de empleados pertenecientes a la
demandada CUIT 30-54625055-1 de los años 2018, 2019, 2020.
3) A Banco ICBC y MACRO a fin de que envie saldo bancario de la cuenta
perteneciente al actor periodos año 2017 a 2019.
4) A INADI a fin de que certifique la autenticidad de la denuncia formulada por el
actor con fecha 12 de agosto de 2019.
5) A Subsecretaria de Trabajo de CABA a fin de que informe sobre autenticidad
del acta que se acompaña .
6) A Union tranviaria automotor, a fin de que certifique actas pertenecientes a
elecciones celebradas por línea 129 , donde surge la postulación del
suscripto.
7) A LA UNION TRANVIARIA AUTOMOTOR a fin de que envie copia de convenio
aplicable al caso.
8) A Sanatorio Guemes a fin de que informe sobre la autenticidad de certificado de
Luca D´Alessandro de fecha 20 de octubre de 2017.
PERICIAL CONTABLE: Se designe perito contador de oficio para que teniendo a la
vista estas actuaciones y los libros y registraciones contables de la empresa
demandada, legajo personal de la actora y/o documentación laboral pertinente,
produzca informe sobre 1) Si la parte demandada lleva los libros y registraciones
que ordena la ley y con arreglo a ella; 2) Fecha de ingreso y egreso de la actora,
categoría laboray y tareas cumplidas; 3) Fecha y causas del egreso de la actora; 4)
 Remuneración mensual, horarios cumplidos; 5) Indique si fueron abonados a la
actora los rubros y montos reclamados en autos( ver acápite liquidación) y todos
aquellos que le corresponde en virtud del estatuto docente y demás legislación
aplicable .6) Indique fuente del informe; 7) Informe si la parte demandada ha dado
cumplimiento integral en relación a las obligaciones legales que tiene respecto de
la actora en cuanto a la realización de aportes y contribuciones de ley ante los
organismos pertinentes, así como también obra social de la misma; 8) Practique el
perito una liquidación informando las sumas que corresponden a la actora
contemplando el caso de que la demanda prospere en todas sus partes, aplicando
las multas que correspondan y actualícela a la fecha del informe., conforme el
convenio aplicable al mismo., es decir convenio 460/ 73.

PERICIAL MEDICA PSICOLOGICA:

Solicito que se desinsacule de oficio un perito único médico psiquiatra y/o psicólogo,
separadamente del perito médico mencionado en el punto de pericial médica, para que
evalúe al actor debido a que los hechos controvertidos requieren de conocimientos
especiales para su correcta interpretación, y para que realice lo siguiente y se expida sobre
cada punto:
1) Realice psicodiagnóstico del actor.
2) Evalúe el posible daño psíquico/psicológico y estime el porcentaje de incapacidad del
actor, determinando su causalidad respecto del despido injustificado , la persecución
laboral sufrida, su trato discriminatorio por parte de personal de la demandada; a su vez,
determine cuál puede ser el grado de afectación que dicho daño producirá en la faz laboral
del actor, por un lado, y por otro, en la faz extra laboral, teniendo en cuenta su edad,
condición socioeconómica y de estudios, orientación vocacional y tratamientos a seguir;
3) Tratamiento psicológico a realizar, indicando tiempo de duración expresado en
años, sesiones semanales y costo de cada sesión.-
4) Realice un diagnóstico diferencial del trastorno posconmocional con respecto a otros
trastornos sufridos, como el trastorno por estrés postraumático, trastornos adaptativos,
trastorno por somatización, entre otros; y, a partir de ello, determine cuál/es es/son los que
pudiera haber sufrido, o estar sufriendo el actor con motivo del accidente de marras.
5) Explique si el síndrome posconmocional postraumático requiere necesariamente de
prueba directa de un traumatismo encefálico “visible”.
6) Evalúe si es factible que la incapacidad determinada permanezca indeleble pese al
tratamiento que pudiera realizar el actor, en tanto se traduzca en un trastorno mental y/o
“surco neural” que restrinja o modifique la forma de ser y de pensar de la persona. En caso
de resultar imposible determinar ello con certeza, indique, de acuerdo a sus máximas de
experiencia, qué porcentaje de probabilidad considera que existe respecto de que dicha
incapacidad determinada sea permanente (es decir, que no se vea completamente eliminada
luego de tratamiento psicológico).
7) Evalúe si el actor presenta rasgos fóbicos, depresivos, ansiedad generalizada o signos de
estrés postraumático, que afecten y estén vinculados tanto a su vida cotidiana como
puntualmente al transporte vehicular o a las actividades físicas intensas.
8) Determine, sobre la base de su experiencia, cual debió ser presumiblemente el perjuicio a
nivel económico que dicha incapacidad y dichas afecciones produjeron en el actor, tanto en
erogaciones relacionadas a un posible tratamiento como a la afectación en su vida laboral y
su proyecto de vida.
9) Determine las terapias más efectivas para cada caso, teniendo en cuenta el tipo de
tratamiento, frecuencia en las sesiones, costo vigente promedio en plaza de cada una de
ellas y duración estimada de dicha psicoterapia.
10) Determine, en función de la afectación psicológica que se produjeron a raíz del siniestro,
cuál podría ser la afectación que estas producen en una persona como el actor.
11) Informe si la incapacidad psíquica/psicológica determinada, sumada a la incapacidad
física, podría ser detectada y determinada mediante examen pre ocupacional, y si ello torna
improbable que el actor sea contratado en el futuro para cierta clase de empleos o pueda
realizar cierto tipo de prácticas profesionales en forma integral. Todo ello teniendo en cuenta
la obligación legal (conforme art. 7º, segundo párrafo, Res. 37/2010, SRT) que pesa sobre
quien se somete a un examen pre ocupacional de declarar la totalidad de sus antecedentes
médicos y patologías que lo afecten y de los que tenga conocimiento.
12) Por último, indique, desde sus máximas de experiencia como galeno y/o perito
especializado, en qué otras afecciones psíquicas, lesiones o enfermedades puede derivar –
por un re agravamiento o nuevo siniestro, por ejemplo– la incapacidad determinada al actor,
teniendo en cuenta la ocurrencia estadística de tales casos en lo corriente y/o simple cálculo
de posibilidades; así como cualquier otro dato de interés para la litis.

LIQUIDACION

Fecha de Ingreso: 13/08/2008

Fecha de Despido: 09/08/2019
Salario mensual bruto: $ 52.060,00
Antiguedad: 10 años y 11 meses
Preaviso: Sin preaviso

Conceptos:
Antigüedad Art. 245: $ 572.660,00
Sustitutiva de Preaviso: $ 104.120,00
SAC Preaviso: $ 8.676,67
Días trabajados del Mes: $ 15.114,19
Integración mes de Despido: $ 36.945,81
SAC Integración mes de Despido: $ 3.078,82
SAC Proporcional: $ 5.658,70
Vacaciones no Gozadas: $ 35.303,81
SAC Vacaciones no Gozadas: $ 2.941,98

SALARIO JUNIO $ 52060

SALARIO JULIO $ 52060

ART 208 ( 12 MESES) 624720

ART 80 937080

LEY 25323 1118248,80

DEVOLUCION DE SUMAS INDEBIDAS $ 12000

DAÑO MORAL $ 2000000

DAÑO PSICOLOGICO $ 419332,22

La liquidación asciende a la suma de $ 6.000.000

Doctrina aplicable al jus variandi

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo hizo lugar a una demanda por despido, ya que
el empleador hizo un uso abusivo del ius variandi, al modificar el horario y lugar de trabajo del
dependiente sin un motivo razonable.

Además, extendió la responsabilidad solidaria en los términos del artículo 30 de la LCT a la

codemandada, en tanto se interpretó que las tareas de limpieza en las oficinas comerciales se
encontraban estrechamente vinculadas al cumplimiento de la actividad normal y específica de
aquella.

En este caso, la relación laboral se inició en febrero de 1997, y el trabajador se desempeñaba

como oficial de primera de conformidad con el CCT 74/99 maestranza, en la zona del barrio
porteño de Chacarita, en el turno nocturno. En junio de 2014 lo derivaron a la localidad
bonaerense de San Martín, para realizar jornada diurna. Su actividad consistía en tareas de
limpieza para una empresa que proveía ese servicio a otras.

Al ver que ese cambio le implicaba un perjuicio a su vida, el dependiente decidió dar por
terminada la relación laboral y reclamó la indemnización por despido incausado.

En el expediente “Flores Escalante, Ángel c/Moral SA y otro s/despido”, la Jueza de primera

instancia desestimó la pretensión porque consideró que el empleador no había ejercido
abusivamente de su facultad de dirección empresarial (art. 66 de la Ley de Contrato de
Trabajo) toda vez que “ante el expreso pedido del cliente de Moral SA, y a la luz de la
aceptación expresa del trabajador en un convenio firmado y reconocido por este en contenido
y firma; de acuerdo al alegado contexto, se pone en evidencia la legitimidad y razonabilidad de
la decisión empresaria, en su totalidad”. Desde ese punto de vista, determinó que no le asistió
derecho a considerarse despedido.

El actor cuestionó la decisión a la Cámara. Los integrantes de la sala VI, Graciela Craig y Carlos
Pose, dijeron que si bien suele decirse que la propia naturaleza de la prestación cumplida por
el accionante, para una empresa de limpieza cuya finalidad es la provisión de tales servicios a
favor de otras empresas que así lo requieren, impone efectuar una interpretación especial
acerca de la facultad que le confiere el art. 66 de la LCT.
“En principio el cambio de horario es admisible, tal medida tomada de manera unilateral por el
empleador puede originar dificultades que alteren las condiciones de vida del trabajador o de
su grupo familiar o bien incomodidades reales que no fueron contempladas al momento de su
formalización”, destacaron.

Los magistrados remarcaron que el ius variandi es una facultad reconocida al empleador
derivada del poder de dirección y que el artículo 66 de la LCT impone límites a las
modificaciones de la prestación laboral, que consisten en que tales cambios no importen un
ejercicio irrazonable de esa facultad ni alteren las modalidades esenciales del contrato, ni
causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“La razonabilidad en el ejercicio del ius variandi significa que el empleador deberá hacer de
esta atribución un uso funcional en respuesta a verdaderas necesidades técnicas,
administrativas o económicas de la empresa excluyendo toda conducta abusiva, arbitraria o
contraria a la buena fe que debe regular todas las relaciones entre las partes del contrato de
trabajo”, explicaron.

En este caso, destacaron que no existía prueba alguna que demuestre las razones que tuvo la
demandada para cambiar el horario del actor.

“Considerando que las condiciones de trabajo, especialmente el horario, trascienden a la vida

del trabajador y su entorno familiar, no puede realizarse una modificación tan tajante como la
implementada por la quejosa, de jornada nocturna a diurna, como una mera decisión
unilateral del empleador en ejercicio del ius variandi. Sumado al extenso período en que el
trabajador cumplió el horario modificado (1997/2014)”, agregaron los camaristas.

“Resulta un accionar compatible con los principios rectores de la materia (arts. 62 y 63 de la

LCT) y en especial en el caso que nos ocupa, en el cual el trabajador se desempeñó en una
jornada nocturna por más de 16 años, requerir el consentimiento del sujeto obligado a
cumplirlo, por cuanto importa modificar un elemento del contrato que ha perdurado sin
cambios desde el año 1997.

Los magistrados también tuvieron en cuenta que “una vez notificado la modificación del
horario dispuesto por la demandada, Flores disconforme con la medida procedió antes de
iniciar la acción, haciendo saber su posición y requiriendo el mantenimiento de las condiciones
anteriores, encuadrando su proceder en las disposiciones del art. 63 LCT referido al deber de
actuar de buena fe”.

Ante el rechazo del planteo, e iniciada la acción, el demandado tuvo la oportunidad de

demostrar las razones funcionales de organización que motivaron la medida, pero no lo hizo.

Desde este punto de vista, destacaron que el cambio esencial del contrato de trabajo respecto
del trabajador reclamante se trató como un ejercicio ilegítimo de la facultad regulada en el art.
66 de la LCT y, por tanto, la decisión resolutoria adoptada por el accionante resultó justificada.

En cuanto a la extensión de responsabilidad, en los términos del art. 30 de la LCT, recordaron

que “la solidaridad legal de las obligaciones se encuentra supeditada a que los trabajos y
servicios sean los propios de la actividad normal y específica del establecimiento debiéndose
entender en forma extensiva y consecuentemente comprensiva de todas aquellas actividades
que hacen posible el cumplimiento de la finalidad de la accionada”.
En el caso, entendieron que los trabajos de limpieza en las oficinas comerciales de “Caja
Seguros SA”, donde se brinda atención al público, se encuentran estrechamente vinculada al
cumplimiento de la actividad normal y específica de la empresa, forman parte de la totalidad
de la organización y contribuyen al logro del resultado final, por lo que correspondía condenar
solidariamente a dicho codemando en los términos de la norma citada.

De esta manera, revocaron el decisorio de grado y, en consecuencia, admitieron el reclamo

indemnizatorio con extensión de la responsabilidad solidaria a ambas empresas.

En el artículo “Deberes y facultades del empleador: Distribución y diagramación de los horarios

de trabajo”, publicado en Erreius online, Ana I. Feldman explicó que “la LCT le otorga al
empleador el derecho de organizar económicamente y técnicamente la empresa, explotación
o establecimiento aunque le exige que dicha facultad deba ser ejercida con carácter funcional,
atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la
preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador”.

De este modo, la facultad de organización se manifiesta en el derecho que tiene el empleador

de indicar qué tareas ha de efectuar el trabajador, el modo, el tiempo y el lugar.

“Ahora bien, el artículo 66 de la LCT le impone un límite al uso de tales atribuciones, en tanto
los cambios que se pretenden no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren
modalidades esenciales del contrato, ni causen un perjuicio moral ni material al trabajador”,
destacó Feldman.

El empleador, entonces para la especialista, de acuerdo con la facultad que la ley le reconoce
tanto de dirigir como de organizar las tareas, puede disponer alteraciones menores en el
horario y lugar en la medida en que se cumpla con dos requisitos:

- que el mismo sea razonable e impuesto por razones de servicio;

- que no cause perjuicio al trabajador.

“Por lo tanto, toda modificación que afecta las condiciones de vida del trabajador debe
juzgarse atendiendo en primer lugar a los derechos de este, respetando sus hábitos, que no
han de poder cambiarse en forma brusca sin dañar. Se necesita, en todo caso, un tiempo de
adaptación, que podría constituir en una disminución del rigor del nuevo horario”, concluyó.

Buenos Aires, 28 de Febrero de 2019

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los
recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones,
practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo
con los fundamentos que se exponen a continuación.

LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:

I.Llegan los autos esta alzada con motivo de los agravios que, contra la sentencia de primera
instancia de fs. fs.391/394, interpusiera recurso de apelación la parte actora a tenor del
memorial obrante a fs.401/404 y que mereciera réplica de la codemandada “Caja de Seguros
S.A. (fs.420/421) y la codemandada “Moral S.A.” (fs.423/425). Asimismo, la perito contadora
cuestiona los honorarios regulados a su favor por considerarlos reducidos (fs.398).
 II.La Señora Jueza “a quo”, en el marco de una acción por despido, desestimó -en lo
principal- la pretensión del trabajador porque consideró que su empleador no había ejercido
abusivamente de su facultad de dirección empresarial (art. 66 L.C.T.) toda vez que “ante el
expreso pedido del cliente de Moral S.A., y a la luz de la aceptación expresa del trabajador en
el convenio que luce a fs.54, firmado y reconocido por este en contenido y firma; de acuerdo al
alegado contexto, se pone en evidencia la legitimidad y razonabilidad de la decisión
empresaria, en su totalidad” (ver, en especial, fs.393vta.). Por tanto, concluyó que no le asistió
al actor derecho a considerarse despedido, como lo hizo. Tampoco admitió las diferencias
salariales pretendidas, esto es, descuento mayo 2014, SAC 1º cuota y proporcional 2014 2º,
Vacaciones 2014 y SAC proporcionales, por haberse acreditado su pago; ni la multa del art. 80
de la L.C.T. Sin embargo, condenó a la entrega de los certificados de trabajo de acuerdo a las
pautas de la normativa citada precedentemente, bajo apercibimiento de aplicar astreintes. Por
lo demás, habida cuenta de la solución alcanzada en lo principal, asimismo, se rechazó la
demanda respecto de “Caja de Seguros S.A.”, a quien se le había endilgado responsabilidad
solidaria con base en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.

III.Sentado lo expuesto, corresponde analizar, ahora, el recurso interpuesto por el

trabajadora quién se agravia por cuanto la sentenciante de grado consideró que, en el caso, la
empleadora no había hecho un ejercicio abusivo del “ius variandi”.

De acuerdo a los términos en que ha quedado trabada la litis, se encuentra fuera de debate
que la relación laboral que nos ocupa se inició el 10/2/1997, que el actor se desempeñó como
oficial de primera de conformidad al CCT 74/99 maestranza- en zona Chacarita, en el turno
nocturno, hasta junio de 2014 que lo derivaron a la localidad de San Martín, para realizar
jornada diurna.

En este marco, no comparto la conclusión alcanzada por la magistrada de grado en torno a

que, en el marco del art. 15 del CCT 74/99, aplicable a las tareas de limpieza que realizaba el
Sr. Flores, resultaba razonable la posibilidad de cambiar no sólo el lugar sino el horario de
trabajo.

Digo ello, por cuanto, si bien suele decirse que la propia naturaleza de la prestación
cumplida por el accionante, para una empresa de limpieza cuya finalidad es la provisión de
tales servicios a favor de otras empresas que así lo requieren, impone efectuar una
interpretación especial acerca de la facultad que le confiere el art. 66 de la L.C.T., y como es
sabido en principio el cambio de horario es admisible, tal medida tomada de manera unilateral
por el empleador puede originar dificultades que alteren las condiciones de vida del trabajador
o de su grupo familiar o bien incomodidades reales que no fueron contempladas al momento
de su formalización.

Asimismo, es sabido que el ius variandi es una facultad reconocida al empleador derivada
del poder de dirección y que el art.66 de la L.C.T. impone límites a las modificaciones de la
prestación laboral, que consisten en que tales cambios no importen un ejercicio irrazonable de
esa facultad ni alteren las modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni
moral al trabajador. La razonabilidad en el ejercicio del ius variandi significa que el empleador
deberá hacer de esta atribución un uso funcional en respuesta a verdaderas necesidades
técnicas, administrativas o económicas de la empresa excluyendo toda conducta abusiva,
arbitraria o contraria a la buena fe que debe regular todas las relaciones entre las partes del
contrato de trabajo.
 Debo señalar que no encuentro, en el caso, prueba alguna que demuestre las razones que
tuvo la demandada para cambiar el horario del actor.

Finalmente, y considerando que las condiciones de trabajo, especialmente el horario,

trascienden a la vida del trabajador y su entorno familiar, estimo que no puede realizarse una
modificación tan tajante como la implementada por la quejosa, de jornada nocturna a diurna,
como una mera decisión unilateral del empleador en ejercicio del ius variandi. Sumado al
extenso período en que el Sr. Flores Escalante cumplió el horario modificado (1997/2014).

Es por ello que resulta un accionar compatible con los principios rectores de la materia
(arts. 62 y 63 de la LCT) y en especial en el caso que nos ocupa, en el cual el trabajador se
desempeñó en una jornada nocturna por más de 16 años, requerir el consentimiento del
sujeto obligado a cumplirlo, por cuanto importa modificar un elemento del contrato que ha
perdurado sin cambios desde el año 1997. Cabe señalar que una vez notificado la modificación
del horario dispuesto por la demandada, Flores disconforme con la medida procedió antes de
iniciar la acción, haciendo saber su posición y requiriendo el mantenimiento de las condiciones
anteriores, encuadrando su proceder en las disposiciones del art.63 L.C.T. referido al deber de
actuar de buena fe. Ante el rechazo del planteo, e iniciada la acción, el demandado tuvo la
oportunidad de demostrar en la presente causa, las razones funcionales de organización que
motivaron la medida. Frente a la orfandad probatoria al respecto lo decidido aparece como
arbitrario y abusivo.

Todo ello me lleva a considerar el cambio de esta modalidad esencial del contrato de
trabajo respecto del trabajador reclamante como un ejercicio ilegítimo de la facultad regulada
en el art.66 de la LCT y, por tanto, estimo que la decisión resolutoria adoptada por el
accionante resultó justificada, lo cual me lleva a revocar el decisorio de grado y, en
consecuencia, admitir -sin más- el reclamo efectuado con sustento en los arts.245, 232 y 233
de la LCT.

IV.Se admitirá -también- el reclamo de la indemnización del art.2 de la ley 25.323 pues no
advierto -en el caso- la existencia de razones que justifiquen el ejercicio de la facultad que
acuerda el último párrafo de la norma en orden a su reducción o dispensa, ya que la
empleadora no ha abonado las indemnizaciones legales en tiempo oportuno a pesar de la
intimación cursada al efecto por el trabajador (mediante CD ... -cuya autenticidad obra a
fs.140/141-), con lo que se lo obligó a iniciar la acción judicial y el reclamo administrativo ante
el SECLO con anterioridad.

V.Asimismo, prosperarán los rubros: 1. diferencias salariales por descuento mayo 2014; 2.
Días trabajados Julio 2014; 3. Haber Junio 2014; 4. SAC 1º semestre 2014; 5. SAC Proporcional
2014 (2º semestre); 6. Vacaciones Proporcionales 2014; SAC S/ Vacaciones, que diferiré a
condena por cuanto no se ha acreditado el pago con los recibos cancelatorios pertinentes
(arts. 138, 137, 128 LCT). Obsérvense los puntos 12 (fs.181) y 15 (fs.181vta.) en los cuales,
haciendo referencia a al pago de la liquidación final y al reajuste sobre el salario del actor en el
mes de Junio, el experto indicó que sólo constató las copias de los recibos de sueldo de los
meses Julio y Junio 2014, pero que en el expediente no figuran sus originales suscriptos por el
actor y que, “atento al retraso con que se lleva el libro LCT Art. 52 no pudo verificarse su
registro”. A ello, le sumó que tampoco se presentó a compulsa documentación que acreditara
el depósito en la cuenta del actor.

VI.Del mismo modo, tendrá favorable acogida el reclamo de la indemnización del art.80 -
texto ley 25.345- de la L.C.T. en tanto se formuló intimación fehaciente para la entrega de
certificados y constancias en las condiciones previstas en la norma (ver en particular
fs.140/141, 253 y 273) y lo cierto es que la empleadora no hizo entrega efectiva de los
certificados pertinentes dentro del plazo que establece el decreto reglamentario 146/01. Por
tanto, encontrándose reunidos los presupuestos fácticos para el otorgamiento de la
indemnización que prescribe la norma, propicio revocar en este aspecto el decisorio de grado y
hacer lugar al reclamo del actor.

VII.Distinta correrá el agravio fundado en el art.132bis de la L.C.T. Ello es así, por cuanto, las
respectivas intimaciones que en su momento el accionante cursó a la demandada, cuyos
términos se desprenden de las CD ... del 8/07/2014 y ... del 19/06/2014 (ver, en particular
fs.253 y 258 y su autenticidad obrante a fs.273) carecen de la precisión necesaria como para
considerarla eficaz a los fines que prevé el art.132 bis de la L.C.T. pues, se limitan a intimar
para que se acredite el depósito de los aportes provisiones a los respectivos organismos
recaudadores, de lo que se deduce que mal puede tenerse por cumplida la intimación
requerida en el dec. 146/01, que a efectos de que se depositen los aportes retenidos (ver
considerando dto citado) exige al empleado intimar al empleador para que ingrese los
importes adeudados más los intereses y multas que correspondieren, lo cual no puede
efectivizarse en ausencia de la indicación del importe a depositar.

En consecuencia, teniendo en cuenta la naturaleza y severidad de la sanción citada -por las

graves consecuencias que para los empleadores motiva la norma en cuestión- y no habiendo el
interesado efectuado un examen prolijo del mismo en tanto la intimación no contenía datos
precisos para poder establecer así cuál era el monto de las retenciones no efectuadas,
propongo confirmar lo decidido en la sentencia de grado en relación con este tema.

VIII.Sentado ello, por todo lo precedentemente expuesto, tomando como mejor

remuneración mensual, normal y habitual la suma de $5.384,36 (ver pericia contable, en
particular, fs.180vta./182) y teniendo en consideración una antigüedad de 18 años en la
demandada, el Sr. Flores será acreedor de los siguientes rubros y montos:

1. Indemnización por Antigüedad $96.918,4

2. Indemnización por Preaviso Omitido (5.384,36*2) $10.768,7
3. SAC s/ Indemn. Preaviso Omitido $897,39
4. Integración Mes de Despido (5.384,36/31*21) $3.647,46
5. SAC s/ Integ. Mes de Despido $303,95
6. Haber Junio 2014 $5.384,36
7. Días trabajados Julio 2014 (5.384,36/31*10) $1.736,90
8. SAC 1º Semestre 2014 $2.692,18
9. SAC Proporcional 2º Semestre 2014 (2.692,18*10/184) $146,31
10.Vacaciones Proporcionales 2014 (5.384,36/25*14,65) $3.155,23
11. SAC s/ Vacaciones Prop. $262,93
12. Diferencias Salariales por Descuento Mayo 2014 $550.89
13. Art. 80 L.C.T. (5.384,36*3) $16.153,0
14. Art. 2 Ley 25.323 $56.268
TOTAL $198.885,
 Todo lo cual determina un total de $198.885,88 (pesos ciento noventa y ocho mil
ochocientos ochenta y cinco con ochenta y ocho centavos); crédito que devengará intereses
desde su exigibilidad hasta que se acredite el efectivo pago de la deuda, aplicándose la tasa
dispuesta en el Acta Nro. 2601 del 21/5/2014 y del Acta Nro. 2630 del 27/04/2016, con la
aclaración de que, a partir del 1/12/2017, se calcularán conforme el art. 2658 del 8/11/2017.
Sin perjuicio de lo cual, dejo a salvo mi opinión contraria a la modificación dispuesta en el Acta
Acuerdo Nro. 2630, posición que resultó perdidosa en la votación que diera origen a la citada
Acta Acuerdo Nro. 2658/17.

IX.En cuanto a la extensión de responsabilidad reclamada, en los términos del art. 30 de la

L.C.T., cabe recordar que la solidaridad legal de las obligaciones se encuentra supeditada a que
los trabajos y servicios sean los propios de la actividad normal y específica del establecimiento
debiéndose entender en forma extensiva y consecuentemente comprensiva de todas aquellas
actividades que hacen posible el cumplimiento de la finalidad de la accionada.

En el presente caso, entiendo que los trabajos de limpieza en las oficinas comerciales de
“Caja Seguros S.A.”, donde se brinda atención al público, se encuentran estrechamente
vinculada al cumplimiento de la actividad normal y específica de la empresa, forman parte de
la totalidad de la organización y contribuyen al logro del resultado final, por lo que entiendo
que corresponde condenar solidariamente a dicho co-demando en los términos de la norma
citada.

X.Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 del C.P.C.C.N.,
corresponde dejar sin efecto lo resuelto por la jueza de grado en materia de costas y
honorarios y pronunciarse originariamente.

Sugiero imponer las costas de ambas instancias a cargo de las demandadas vencidas pues
no existe mérito para apartarse del principio general de la derrota (conf. art. 68 C.P.C.C.N.).

Teniendo en cuenta la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales
intervinientes, así como también lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes, propicio
regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora y de las
codemandadas “Moral S.A.”, “Caja de Seguros S.A.” y los de la perito contadora, en el ...%, el
...%, el ...% y el ...%, porcentajes todos calculados sobre el nuevo monto de capital de condena
con más los intereses (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y concs., ley 21.839; Ley 24.432;
3 y concs., dec.-ley 16.638/57).

Asimismo, regúlense los honorarios de los representantes letrados intervinientes en ésta

alzada en el ...% de lo que, en definitiva, les corresponda por sus labores en la instancia previa
(cfr. Art. 14, ley 21.839).

XI.Por todo lo precedentemente expuesto, de prosperar mi voto, propicio: 1. Revocar la

sentencia de primera instancia y, en su mérito, hacer lugar a la demanda y condenar
solidariamente a las codemandadas Moral S.A.” y “Caja de Seguros S.A.”, a abonarle a la
actora, Ángel Flores Escalante la suma de pesos ciento noventa y ocho mil ochocientos
ochenta y cinco con ochenta y ocho centavos ($198.885,88), con más los intereses dispuestos
“ut supra”. 2. Mantener la condena a hacer entrega de las certificaciones correspondientes al
art. 80 de la L.C.T., en los términos decididos en origen, que no mereció réplica. 3. Imponer las
costas de ambas instancias a cargo de las partes demandadas. 4. Regular los honorarios de los
profesionales intervinientes por lo actuado en primera instancia sobre el capital de condena
más intereses del siguiente modo: a la representación y patrocinio letrado de la actora el ...%,
a la representación y patrocinio letrado de la codemandadas “Moral S.A.” el ...%, a la
representación y patrocinio letrado de la codemandadas “Caja de Seguros S.A.” el ...% y a la
perito contadora el ..%, el ...%, el ...% y el ...%. 5. Regular los honorarios de los representantes
letrados intervinientes en ésta instancia en el ...% de lo que, en definitiva, les corresponda por
sus labores en la etapa previa.

EL DOCTOR CARLOS POSE DIJO:

Que adhiero al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal
RESUELVE: 1. Revocar la sentencia de primera instancia y, en su mérito, hacer lugar a la
demanda y condenar solidariamente a las codemandadas Moral S.A.” y “Caja de Seguros S.A.”,
a abonarle a la actora, Ángel Flores Escalante la suma de pesos ciento noventa y ocho mil
ochocientos ochenta y cinco con ochenta y ocho centavos ($198.885,88), con más los intereses
dispuestos “ut supra”. 2. Mantener la condena a hacer entrega de las certificaciones
correspondientes al art. 80 de la L.C.T., en los términos decididos en origen, que no mereció
réplica. 3. Imponer las costas de ambas instancias a cargo de las partes demandadas. 4.
Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por lo actuado en primera instancia
sobre el capital de condena más intereses del siguiente modo: a la representación y patrocinio
letrado de la actora el ...%, a la representación y patrocinio letrado de la codemandadas
“Moral S.A.” el ...%, a la representación y patrocinio letrado de la codemandadas “Caja de
Seguros S.A.” el ...% y a la perito contadora el ...%, el ...%, el ...% y el ...%. 5. Regular los
honorarios de los representantes letrados intervinientes en ésta instancia en el 25% de lo que,
en definitiva, les corresponda por sus labores en la etapa previa.

Oportunamente cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada

de la CSJN Nº 15/2013.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

GRACIELA L. CRAIG

JUEZ DE CAMARA

CARLOS POSE

JUEZ DE CAMARA

Ante mí:

FABIANA S. RODRIGUEZ

SECRETARIA

Daño moral

. Definición doctrinaria En la relación laboral el trabajador es la parte más débil y por ello, es
susceptible de sufrir perjuicio moral por el uso abusivo del ius variandi por parte del
empleador y que para su reparación la LCT establece una indemnización tarifada, prevista en
su art.245. Atento a lo dicho, es menester comenzar explicando la definición del daño moral,
es decir, el concepto con el que se imprimen las consecuencias perjudiciales derivadas de la
lesión a un interés no patrimonial. Pizarro y Vallespinos (1998) han dicho que el daño moral es
una alteración disvaliosa del espíritu, en el desarrollo de su capacidad de entender, querer o
sentir, y que es el producto de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse
en un modo de modificación anímica perjudicial. También se ha sostenido que “El daño moral
no se reduce a sufrimientos, sino que tiene una perceptible dimensión objetiva: un
empeoramiento existencial para quien acciona, susceptible de inferirse a partir de una
confrontación entre su estado previo y el posterior hecho lesivo” (Zavala de González, 2010,
pág. 441). En otras palabras, el daño no solo se queda en lo meramente afectivo, en el dolor,
sino que también se amplía a otros ámbitos de la personalidad como la capacidad de entender,
querer. No influye en la existencia del daño moral la carencia de sensibilidad o comprensión
del mismo, de conformidad a que por este concepto se objetiviza su existencia, pudiendo
entonces ser este perceptible a través del modo de estar distinto al anterior en la víctima.
Basta entonces el solo corroborar el disvalor subjetivo producido, 40 que se manifiesto en un
modo de estar distinto del que la persona tenía antes del hecho dañoso, para que se configure
el daño moral. (Pizarro y Vallespinos, 1998). Zannoni (1993) señala por ello que el
resarcimiento no debe considerarse como la reparación jurídica por sentir el agravio, sino
como un resarcimiento objetivo de un bien lesionado. Como es dable advertir, es
controvertido el concepto de daño moral, debido que la doctrina y jurisprudencia no han
llegado a alcanzar unanimidad de criterios en cuanto a su determinación. La doctrina plantea
distintas nociones sustentadas en las ideas y argumentos de los autores por lo que no resulta
sencillo tomar posición por alguna de ellas; y ello también influyó en la jurisprudencia, ya que a
través del tiempo los fallos se han manifestado en favor de una u otra posición. Pizarro al
respecto expresa: “Determinar que se entiende por daño constituye una cuestión de
fundamental importancia, tanto para el damnificado como para el sindicado responsable. Los
limites cualitativos y cuantitativos del primero y la obligación de resarcir del segundo pasan
por la cuestión conceptual” (1998, p. 636). 3.1.1 Doctrina que identifica al daño con lesión a un
derecho subjetivo Esta teoría que aquí se analiza, entiende que el daño patrimonial es el que
afecta intereses o derechos subjetivos patrimoniales. Y, por su lado, el daño moral es aquel
que recae sobre derechos subjetivos de tipo extrapatrimonial (Pizarro y Vallespinos, 1998).
Para Brebbia (1950), la persona que, por definición legal, es titular de derechos y obligaciones,
y que técnicamente se denominan derechos subjetivos; hay daño jurídico cuando se agravia
alguno de esos derechos o facultades que nacen del texto normativo y que integran la esfera
jurídica del individuo. Esta teoría, si bien tuvo consiguió varios adeptos, no pudo dar respuesta
a los supuestos en los que un daño a un derecho subjetivo extrapatrimonial provocaba
correlativamente un daño patrimonial, como por ejemplo la afectación de la honra, la que
podía incidir en la futura capacidad productiva. A la inversa, el daño a un interés material,
podía generar daño moral debido a la afectación de los sentimientos. Dentro de esta posición,
y con la finalidad de sobrepasar esas críticas, se distinguió entre daño moral puro y daño moral
con proyección patrimonial (Pizarro y Vallespinos, 1998). 41 3.1.2 Doctrina que identifica al
daño con lesión a un interés legitimo Tratando de dar respuestas a las críticas que obtuvo la
doctrina anterior, surgió esta teoría que entiende que el daño recae sobre un interés legítimo
que es presupuesto de un derecho subjetivo y no sobre el derecho en cuestión. De este modo,
se reconoce la posibilidad de que un mismo derecho subjetivo contenga intereses de ambas
naturaleza, por lo tanto es posible encontrar daño patrimonial o moral (Pizarro y Vallespinos,
1998). Bustamante Alsina (1997) en lo que respecta a esta teoría, explica que primero hay que
considerar el concepto de bien jurídico e interés legítimo. De esa forma explica que el bien
jurídico son las cosas que constituyen objeto de los derechos patrimoniales y también los
atributos de la persona como sujeto de derecho en conjunto con los valores que constituyen
los derechos de la personalidad (vida, libertad, salud, honor, etc.). El interés legítimo es el que
impulsa al hombre para realizarse mediante la satisfacción de las exigencias físicas y
espirituales consustanciales con la propia naturaleza humana. Continúa enseñando luego el
autor citado que De esta manera, si el daño recae sobre un bien jurídico material deteriorando
o destruyendo una cosa que es objeto de un derecho patrimonial y afecta al mismo tiempo un
interés legítimo de carácter económico porque altera la integridad del patrimonio
disminuyéndolo, estamos en presencia de un daño patrimonial directo. Si el mismo daño
repercute en los sentimientos por el valor afectivo de la cosa atacada, produciendo un
desequilibrio emocional a causa de la pena o la angustia de su pérdida, el daño es moral
indirecto. Si el daño recae sobre un bien jurídico inmaterial atacando la vida, el cuerpo, la
salud, el honor o la libertad de una persona y afecta al mismo tiempo un interés jurídico no
patrimonial, el daño es moral directo. Si el mismo daño repercute en el patrimonio por pérdida
de un beneficio económico afectando así un interés jurídico patrimonial, el daño es
patrimonial indirecto. (Bustamante Alsina, 1997, p. 238 y 239). 3.1.3 Doctrina que identifica al
daño con el resultado o consecuencia de su acción La mayoría de la doctrina defiende la
postura que entiende que, para determinar si se está frente a un daño moral o patrimonial, no
hay que tener en cuenta la naturaleza del derecho que se lesiona, ni el interés legítimo, sino
observar el resultado de la acción antijurídica (Orgaz, 1980; Pizarro y Vallespinos, 1998;
Bustamante Alsina, 1997). Zavala de González al respecto alecciona “El parangón (entre daño
moral y daño patrimonial) solo es factible atendiendo a la concreta y ulterior consecuencia de
la lesión: hay daño patrimonial, si el resultado es antieconómico; y daño moral si el resultado
es antiespiritual” (1996, p. 27). Por su parte, Orgaz supo alegar que “Si lo que se
quiereclasificar es el daño resarcible, no hay por qué atender a la naturaleza de los derechos
lesionados, sino al daño en sí mismo, esto es, a los efectos o consecuencias de la lesión” (1980,
p. 201). Partiendo de esta teoría se permite distinguir el concepto de daño entre daño en
sentido amplio y daño resarcible. Quienes apoyaban esta idea sustentaban sus argumentos en
los artículos 519, 1067/68/69 del Código Civil derogado, debido a que observaban en su letra
la definición de daño de acuerdo a sus consecuencias. De esta forma el concepto de daño sería
normativo y no doctrinario, tal como supo advertir Bueres (1992). 3.2 El rango constitucional
del daño moral y su recepción en el ordenamiento jurídico El naeminen laedere–no dañar a
nadie– o alterum non laedere –no dañar a otros– constituye el eje principal del derecho de
daños, explican Pizarro y Vallespinos (1998). A elo agregan que este tipo de perjuicio ha
adquirido rango constitucional a través del art. 7524 inc. 22 de la Constitución Nacional, pues
en los artículos 525 y 1126 del Pacto de San José de Costa Rica (Ley 23.054) encuentra
recepción y tutela dicho bien jurídico27 . 24 Art. 75, inc. 22 CN.: Aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos
con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de
su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los
demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. 25 Artículo 5 de la Ley 23.054: Derecho
a la integridad personal: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.” 26 Artículo 11de la Ley 23.054: Protección de la honra y de
la dignidad “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad. 2. Nadie puede ser 43 Está, además, receptado en la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, cuyo art. V dispone que “Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada
y familiar” También el artículo 19 de la CN, se erige como un principio general y ofrece la tutela
jurídica para el derecho de reparación, expresando que: las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero están
sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe. 3.3
Objeciones al daño moral Cabe destacar a continuación las objeciones que ciertos autores han
manifestado para contrariar la corriente doctrinaria que apoyaba la figura del daño moral: a.
Inmaterialidad: el daño moral, al encontrarse identificado con la subjetividad de las personas,
es decir, al producir efectos en la órbita interna del sujeto, vendría a resarcir un daño
inexistente precisamente por no poder ser corroborado. Por otro lado, también existe el
problema de la prueba, si su manifestación es el modo de estar que la persona exterioriza,
entonces sería fácil simular su presencia. Sostienen que la reparación del daño moral atentaría
contra elementales principios de la responsabilidad civil, al indemnizar un perjuicio inexistente
(Brebbia, 1950). b. El precio del dolor: esta teoría fue receptada por Llambías (1955) quien
sostuvo que, desde el punto de vista ético, el daño moral es inmoral por poner precio al dolor;
en otros términos por presentar el debate sobre el valor que debe darse a los afectos. Para
este autor, el hecho de involucrar los sentimientos con cuestiones pecuniarias no es correcto,
por transitar ambas por carriles distintos. Entonces, concluye, considerar que los dolores
físicos o espirituales se pueden comprar con el dinero es un grosero y grave fundamento del
materialismo. c. Imposibilidad de tasarlo en dinero: la forma ordinaria de retrotraer las cosas al
estado anterior es a través del pago del valor que representa el detrimento; por lo que el
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.” 27
SCJBA, Ac. 57.531, 16-2-99, “Sffaeir, L. C/Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud y
Acción Social) s/demanda contencioso administrativa”. 44 dinero vuelve la situación a idéntico
estado al que se encontraba antes del perjuicio sufrido, mediante la entrega de una misma
cosa o el pago del valor del objeto. Es decir, en estos casos el dinero cumple una función de
equivalencia entre daño y dinero (Trigo Represas y López Meza, 2004). Pero en lo que respecta
al daño moral, ¿cómo puede representarte mediante una suma de dinero? En la reparación del
daño moral el dinero cumple un papel diferente al antes mencionado por otorgarle a la víctima
del daño una satisfacción por lo que tuvo que pasar. Brebbia al respecto expresa: “Esta fuera
de discusión que los daños morales no pueden ser tasados adecuadamente en dinero, ya que
hemos señalado este hecho precisamente como una de sus características específicas, pero tal
circunstancia no puede constituirse en impedimento para la reparación de los perjuicios
morales” (1950, pág. 102). d. Imposibilidad de apreciarlo de manera exacta bajo un parámetro
objetivo pecuniario: como derivación lógica del punto anterior señalado, se dice que en caso
de aceptarse que se puede reparar por medio del dinero, se está frente al problema de saber
cuánto se debe resarcir en cada caso particular (Bustamante Alsina, 1997). No debe dejar de
considerarse que este problema no solo se presenta en el daño moral, el que queda en manos
de la libre apreciación del juez. También se da cuando el daño patrimonial futuro, debe
determinarse judicialmente. Es ejemplar la frase: en estos casos “del hecho de que el juez no
pueda conceder una reparación exacta, no se puede concluir que no debe conceder ninguna
reparación” (Bustamante Alsina, 1997, p. 208- citando a Laurent). 3.4 La prueba del daño
moral en el ámbito contractual y extracontractual La doctrina mayoritaria es conteste en
afirmar que en la responsabilidad extracontractual la prueba del daño moral se prueba con el
hecho ilícito consumado, es decir, que es in re ipsa, y asume la carga de la prueba aquel que
negare la existencia del hecho moralmente dañoso (Medina, s.f). En cambio, en el terreno
contractual el agravio moral no se presume y debe ser probado por quien dice ser
damnificado. Como lo expresan distintos fallos, a saber: “Tratándose del incumplimiento de
obligaciones contractuales, la indemnización del dañomoral sólo es procedente a expensas de
que el mismo se acredite fehacientemente (doc. art. 522 del Cód. Civil)28 . En materia
contractual, donde resulta de aplicación el art. 522 del Cód. Civil, el resarcimiento del daño
moral debe ser interpretado con criterio restrictivo, para no atender reclamos que respondan
a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, quedando
a cargo de quien invoca la acreditación precisa del perjuicio que alega haber sufrido29 3.5
Reparación del daño moral En la actualidad, el reconocimiento del daño moral no presenta
demasiados detractores. Si bien desde un principio fue receptado por nuestra ley, las
objeciones planteadas supra son hoy en día retrogradas y están en clara retirada. Entonces se
puede afirmar que la procedencia del daño moral no se discute. Lo que si esta en controversia
es el fundamento por el cual este es procedente, presentándose distintas teorías: a. Doctrina
de la pena o sanción ejemplar30: para esta teoría, la reparación del daño moral no constituye
un resarcimiento sino una pena civil cuyo propósito es reprochar ejemplarmente la falta
cometida por el ofensor. Esta teoría reconoce que el daño moral debe ser resarcido, pero
entiende también que ello se debe llevar a cabo como una sanción impuesta al que produjo el
daño para evitar a futuro la concreción de comportamientos similares. De allí que el monto de
la indemnización dependerá de la gravedad de la conducta, siendo superior cuando hay dolo, y
atenuado ante un comportamiento culposo (Llambías, 1950). Se le critica a esta teoría que si el
resarcimiento fuese una pena no se entendería que se entregue el monto pecuniario a la
víctima, sino que debería serle entregada al Estado o alguna entidad de beneficencia. También
de acuerdo a que el resarcimiento debería 28 CCiv. y Com. San Martín, Sala 2, 5-3-98,
Corbelleri, R. c/Ancillotti, A. s/ds. y ps. Fallo y fragmento citado por Graciela Medina en su
publicación digital “JURISPRUDENCIA SOBRE DAÑO MORAL -Pcia. de Buenos Aires / Prueba del
daño moral” http://www.gracielamedina.com 29 SCJBA, Ac. 56.328, 5-8-97, “Bernard, T.
c/Banco Municipal de La Plata s/ds. y ps. Fallo y fragmento citado por Graciela Medina en su
publicación digital “JURISPRUDENCIA SOBRE DAÑO MORAL -Pcia. de Buenos Aires / Daño
moral en materia contractual” http://www.gracielamedina.com 30 CNCiv., Sala A, “Barbosa,
Herminia c. Arancibia, Alfredo R.”, LL 1980-D-7654 46 extinguirse por la muerte de la víctima,
debido al principio de personalidad de la pena. Cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia
ha descalificado esta teoría en el fallo Santa Coloma31 . b. Doctrina del resarcimiento del daño
moral32: esta teoría admite el carácter resarcitorio del daño moral y considera especialmente
la situación de la víctima, debido a que para la determinación del daño debe apreciarse la
verdadera magnitud que tuvo el perjuicio sobre la víctima. De allí que se torne sumamente
relevante el resultado de la acción dañosa independientemente de la intención que haya
tenido el responsable. Esta postura es compartida por la mayor parte de la doctrina (Zavala de
González, 1994; Trigo Represas-López Meza, 2004; Pizarro y Vallespinos, 1998). c. Doctrina de
la doble posición33: aquí se interpreta que las dos teorías anteriores son extremas, y por lo
tanto no observan plenamente el fenómeno resarcitorio relacionado al daño moral. Para que
ello no suceda, no solo debe apreciarse como se llevó a cabo la acción por el infractor, sino
también el resultado que produjo en el damnificado (Zannoni, 1993). Este es el criterio que a
entender de esta tesitura, mejor protege la posición de la víctima y a su vez lo sostenido por la
doctrina judicial a partir de autos Santa Coloma. 3.6 La indemnización tarifada del artículo 245
y la noción de indemnización extra tarifada para el resarcimiento del daño moral del
trabajador Adentrándonos cada vez más a la temática del trabajo, y teniendo en claro el
concepto el daño moral, se está en condiciones de analizar las distintas teorías que difieren
respecto a considerar si su indemnización debe ser solo contemplado como lo establece la
norma del art. 245 de la LCT o si es procedente que la indemnización sea extra tarifada para su
reparación. Ello siempre en circunstancias en que el trabajador se considere despedido
indirectamente como lo contempla el art. 246 de la LCT y que remite a la indemnización del
art. 245 del mismo cuerpo legal, por los daños ocasionados por el empleador al hacer un uso
abusivo del instituto del ius variandi. 31 CSJN, 5/8/86, “Santa Coloma, Luis F. y otros c.
Ferrocarriles Argentinos”, JA, 1986-IV624 32 CNCiv, Sala D, “Escudero, José G. c/Da Costa,
Lauro A”, LL 1992-C-242 33 CNCiv. y com. Fed., Sala III, “Pajon, Luis O. c. Estado Nacional-
Estado Mayor General de la Armada”.LL.1990-A-489 47 La idea de la indemnización extra
tarifada para la reparación del daño moral ha dado lugar a diferentes posiciones en la doctrina,
explica Keeselman (2004) a quien se sigue para exponer estas diversas tesis: a) Tesis que
considera que la reparación de los daños materiales y morales se encuentra contemplado en la
tarifa prevista en el art. 245 de la LCT. b) Tesis que admite en todos los casos la reparación por
daño moral producido como consecuencia de la disolución del contrato laboral. Asimismo,
considera que la indemnización tarifada resarce solo los daños patrimoniales derivados del
mismo. c) Tesis intermedia que, excepcionalmente, admite la reparación del daño moral como
consecuencia del despido cuando el mismo surge de hechos distintos de la extinción del
contrato laboral, y que es pasible de indemnización extra-tarifada. A continuación, se
explicarán con detenimiento estas tesis citadas a partir del entendimiento que la doctrina hace
de ellas. 3.6.1 Análisis doctrinario de las diferentes teorías de la indemnización del daño moral.
De acuerdo a la primera teoría, se considera que el daño moral ya está contemplado en la
indemnización tarifada del art. 245 de la LCT. Vázquez Vialard y De la Fuente afirmaron en las V
Jornadas Argentinas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebradas en la ciudad
de Córdoba en el año 1980 que: “En lo que respeta a la etapa de extinción del contrato,
cuando media una situación de estabilidad relativa impropia, las indemnizaciones tarifadas
cubren todos los daños, tanto materiales como morales que la pérdida del empleo puede
haber ocasionado al trabajador” (citados por Mosset Iturraspe, 1999, p.286). Asimismo, de
igual forma, la Cámara de Apelaciones de Neuquén se pronunció in re “Cardenas Fonseca
Gerardo c/ AFJP Previnter SRL s/Despido”, manifestando que: El sistema establecido por la ley
de Contrato de Trabajo resulta omnicomprensivo de todas las situaciones que pueden
plantearse ante la ruptura arbitraria del vínculo contractual, razón por la cual todo daño moral
(desde el punto de vista contractual) se encuentra normalmente incluido en el concepto de
injuria laboral y da derecho, exclusivamente, a una indemnización tarifada)34 . Así también se
ha sostenido que 34 Cámara de Apelaciones de la Pcia de Neuquén “CARDENAS FONSECA
GERARDO C/ AFJP PREVINTER SRL S/ DESPIDO”, (Expte. Nº 755-CA-0).” 48 Se debe partir de
una premisa fundamental, el despido incausado o arbitrario no es un acto ilícito penalmente
reprochable, es un ilícito contrario a la ley de Contrato de Trabajo y se traduce en un
resarcimiento tarifado. Entiendo que la reparación tarifada cubre todos los daños que genera
el despido arbitrario, en tanto y en cuanto este se haya concretado mediante un ejercicio
regular del legítimo derecho de despedir. Se ha respetado doctrinal y jurisprudencialmente
que la indemnización tarifada constituye una reparación omnicomprensiva del damnun
emergens, del lucrum cesans y del daño moral. (P.S. 1999II-275/281, Sala II). En consecuencia,
el agravio será desestimado35 . La segunda teoría, en oposición a la anterior, considera que la
indemnización prevista por la LCT no permite la reparación de los daños sufridos al trabajador
en su plenitud y de esta manera se aparta de los principios constitucionales de protección
contra el despido arbitrario consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y del
principio del alterum non laedere del art. 19 del mismo cuerpo legal. A pesar de ello, gran
parte de la doctrina no comparte esta teoría ya que se fundamenta que el módulo tarifado del
articulo 245 L.C.T. mide todos los intereses del trabajador que se encuentran afectados
(Mosset Iturraspe, 1999). Por último, la teoría intermedia que considera excepcionalmente la
reparación del daño moral por el despido cuando el mismo surge de hechos ilícitos adicional a
la extinción del contrato. Así lo precisa Grisolia: Para que se configure daño moral, la
jurisprudencia entendió que es necesario que exista una conducta adicional del empleador
ajena al contrato, de naturaleza dolosa, es decir, un ilícito adicional al despido. La ilicitud se
refiere a la antijuricidad de la conducta que se califica de injuriante, oprobiosa y, por ende,
nociva para el trabajador. La prueba de la configuración de estas circunstancias recae en el
trabajador. (citado por Mosset Iturraspe, 1999, p.1228). También en las V Jornadas Argentinas
del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, se concluyó: 1) En lo que respeta a la etapa
de extinción del contrato, según Vázquez Vialard y De la Fuente, cuando media una situación
de estabilidad relativa impropia, las indemnizaciones tarifadas cubren todos los daños, tanto
materiales como morales. Pero si contemporáneamente con el despido, el empleador
incumple obligaciones contractuales a su cargo o incurre en actos ilícitos stricto sensu, deberá
responder por los daños morales que su conducta antijurídica ocasione si es que afecta la
personalidad y dignidad del trabajador a través de la lesión de sus bienes personales. 35
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería - I Circunscripción Judicial.
Neuquén Sala II, del voto del Dr. GIGENA BASOMBRIO. “COIFIL ORLANDO OMAR c/ BANCO
PROVINCIA DEL NEUQUEN S.A. s/COBRO DE HABERES”, Expte. Nº 307487/4. Fallo 151/ 07.
Consultado en la web oficial Poder Judicial Neuquén. 49 2) En nuestro ordenamiento jurídico la
personalidad y dignidad del trabajador ha sido objeto de una especial protección,
garantizándose así sus intereses ideales o morales. Conforme a los principios generales, el
empleador ha de responder por el daño moral que cause si por su dolo o culpa se lesionan
intereses o bienes no patrimoniales. Para que proceda la reparación, el daño moral causado
debe tener la entidad suficiente como para afectar la personalidad del trabajador en
cualquiera de sus manifestaciones (Mosset Iturraspe, 1999, p.285). 3.6.2 Jurisprudencia en
materia de indemnización tarifada del artículo 245 de la LCT. La postura detractora Conforme a
la normativa del art. 245 LCT, se supo alegar en los estrados judiciales que, en principio, todos
los perjuicios generados por el distracto deben ser resarcidos por la vía de la indemnización
tarifada de la citada norma legal. Atento a ello, se impide reclamar mayores daños o eximirse
de la responsabilidad indemnizatoria acreditando que la cesantía no produjo ninguno. Es decir,
que el monto tarifado que fija la ley resarce el daño material y moral producido por el
despido36 . Por otra parte, el legislador, al establecer la indemnización tarifada del art. 245
LCT, previó mediante dicha sanción todo tipo de daño patrimonial o extrapatrimonial
originado por la pérdida del trabajo. En ese sentido se ha sostenido que el argumento vertido
por el actor para la pretensión de la indemnización por daño moral y que consistió en que ante
la rescisión del contrato vería afectado su nivel de vida pues no contaría con sus ingresos
habituales, no constituye un argumento eficaz en tal sentido por cuanto no se advierten
conductas que, por su ilicitud, deban ser indemnizadas más allá de la reparación de la norma
citada37 . También se sostuvo que, en principio, las reparaciones previstas legalmente en
forma tarifada para el despido sin justa causa cubren todos los perjuicios emergentes de la
ruptura del contrato. La acumulación indemnizatoria del daño moral con aquella tarifa sólo
será admisible si se acredita la confluencia de excepcionales condiciones capaces de localizar
nítidamente el suceso fuera del estándar nocivo para el trabajador, que tuvo en cuenta el
legislador al arbitrar el remedio consagrado en el art. 245 LCT38 . 36 CNAT Sala I “Cheruzzo,
Guillermo c/ Ceteco Argentina SA s/ despido” (2005); “Guila Alejandro Daniel c/E.P.S.A
s/despido” (2006); entre otros 37 CNAT Sala IX “Cappello, Alfonso c/ Ferro Enamiel Argentina
SA s/ despido” (2003) 38 CNAT Sala V “Abagnale, María c/ ferrocarriles Metropolitanos SA en
liquidación s/ despido” (2004) 50 Cuando la injuria provocada por la empleadora se aprecia
debidamente reparada por el régimen tarifado aplicable debe desestimarse el reclamo por
daño moral, es otra idea que emana de la jurisprudencia. En orden a esta conclusión es
necesario ponderar el criterio restrictivo con el que corresponde evaluar la invocación y
prueba acerca de daños adicionales a los razonablemente contemplados en la tarifa, y también
corresponde evaluar los términos precisos en que se trató y se desarrolló el litigio del que no
surgen en el caso circunstancias específicas serias que involucren actitudes patronales que
merezcan una reprobación particular y autónoma39 . 3.6.3 Fundamentación de la
admisibilidad de la indemnización extra tarifada por daño moral Así como se rechaza la
procedencia del daño moral como rubro indemnizatorio extra tarifado al art. 245 de la LCT,
hay jurisprudencia que supo sostener lo contrario. Así se reconoció que el cambio de tareas
dispuesto por el principal constituyó un ejercicio notoriamente abusivo del ius variandi (art. 63
de la LCT), si omitió tratar específicamente los argumentos del actor, y la vinculación que en
ella se efectúa entre la posibilidad de que el actor obtuviera una indemnización tarifada como
consecuencia del despido y su reclamo de resarcimiento del daño causado por el cambio
arbitrario de tareas durante la vigencia de la relación de trabajo, deviene meramente
conjetural40 . También se entendió que el trabajador se consideró despedido cuando fue
trasladado de sede a pesar de que su estado de salud le impedía trasladarse por grandes
distancias. La alzada entendió que correspondía reconocerle una indemnización por daño
moral. Los magistrados interpretaron a tenor de la prueba recabada que la empresa postal
debía indemnizar a un empleado que se consideró despedido porque debió aceptar una rebaja
salarial y porque se lo trasladó de lugar de trabajo a pesar de que su estado de salud no lo
recomendaba41 . Basándose en la libertad de opinión gremial, se supo considerar que contra
la actora se cometió una conducta discriminatoria (configurándose un abuso del ius variandi)
por la cual resulta procedente una indemnización por daño moral. Entre estas obligaciones de
conducta genéricas, se entendió que deben incluirse también las que emanan los arts. 65, 66
39 CNAT Sala VI “Demaría, Verónica y otro c/ Sworn College SA s/ despido” (2007) 40 CSJN A
231 XXI “Álvarez Valdéz, Jorge c/ SADAIC” 19/3/87 Fallos 310:619. 41 CNAT. Sala X. “Vago,
Pablo c/ Correo Oficial República Argentina S. A” (2005) 51 y 68 de la L.C.T., que disponen que
el empleador en el ejercicio de las facultades de dirección debe preservar y mejorar los
derechos personales y patrimoniales del trabajador y al introducir cambios relativos a la forma
y modalidades de la prestación de trabajo debe evitar todo proceder que cause perjuicio
material o moral al trabajador, en virtud del principio de indemnidad que es propio del vínculo
laboral y que está receptado por las normas ya citadas y también por los arts. 76 y 77 de la LCT
42 3.7 El reclamo de la indemnización del daño moral en el fuero laboral Respecto a esta
temática sostiene Carcavallo que al aplicar supletoriamente normas del derecho civil en juicios
laborales “se destruye el carácter de especificidad que tiene el derecho del trabajo” y agrega
que al fundamentarse las indemnizaciones laborales “perderá su razón de ser la existencia del
régimen tarifado establecido en la ley de contrato de trabajo” (2007, s.d). En otro orden de
idea, Vázquez Vialard destacó que Por ello, si en algún ámbito del derecho el concepto de
“daño moral” puede tener alguna aplicación, es precisamente en el del trabajo. Una de las
finalidades elementales del Derecho del Trabajo es el de asegurar el respeto de la dignidad de
la persona del trabajador, por lo que cualquier lesión que se le infiera, exige una reparación…”,
continua diciendo el autor “es sabido que el trabajador debe cumplir personalmente la
principal prestación a cargo y por lo general no en forma ocasional, como ocurre en las
restantes contrataciones, sino permanente, incorporándose a una organización ajena con la
obligación de prestar sus tareas en el lugar y condiciones que fijen, sometido en todo
momento a las facultades de dirección y disciplinarias que ley reconoce al empleador… es
decir, en el contrato de trabajo el trabajador, por la situación de dependencia personal en la
que se encuentra, arriesga permanentemente sus bienes personales más valiosos (vida,
integridad física, honor, dignidad, etc) (1988, p.755) En la causa “Viñoles, María Amalia c/
Averbuch, Mario s/daño moral” 43 se señaló que se desprende que el hecho dañoso se
produjo en el marco de un vínculo laboral entre las partes del pleito, por lo que el juicio debe
radicarse por ante la justicia nacional del trabajo. Ello, pues no puede negarse la vinculación
directa con la litis que tendría la dilucidación de cuestiones relacionadas con el derecho del
trabajo y las normas que lo reglamentan. En oposición, se consideró que la presente se basaba
en un reclamo centrado en normas del derecho civil; circunstancia que determina la
incompetencia de la justicia 42 CNAT SALA III “Almazan Alejandra c/ Atento Argentina S.A. y
otro s/ despido” (2006) 43 C.S.J.N., C. 420. XXXV. “VIÑOLES, María A. c. AVERBUCH, Mario”
(2000) Texto completo en web CSJN: www.csjn.gov.ar/jurisprudencia 52 laboral por cuanto el
supuesto que se analiza no encuadra dentro de lo normado por el art. 20 de la Ley 18.345 de
Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo. El Procurador se expidió
manifestando que: En el caso de autos, el daño moral invocado se funda en un agravio que se
produce en ocasión al despido, de ello se desprende, prima facie, que existe una cierta
vinculación entre ambos juicios ya que la sentencia que se dicte en los autos sobre despido,
puede tener cierto grado de influencia en el juicio por agravio moral, pues la actora consideró
que los dichos vertidos en la respuesta a su reclamo (en los que negaba la existencia de un
contrato de trabajo), la dañaron moralmente. Encontrándose en trámite entre las mismas
partes un juicio de despido es razonable que deban tramitar ambos reclamos por ante el
mismo magistrado, a fin de evitar el posible escándalo jurídico que podría darse en el caso de
sentencias contradictorias. 3.8 Jurisprudencia de la provincia de Córdoba 3.8.1 Tribunal
Superior de Justicia de la provincia de Córdoba “Pereyra Elizabeth Roxana c. Brocatto S.A. s/
ordinario - despido - recurso de casación” La trabajadora44 interpuso recurso de casación en
contra de la sentencia que tuvo por injustificada la decisión que quebró el contrato de trabajo
con sustento en el ejercicio abusivo del ius variandi. Fundó su agravio en que el a quo omitió
valorar las demás causales que integraron la misiva remitida al empleador. El TSJ de Córdoba
revocó el pronunciamiento recurrido y la sentencia que tuvo por injustificado el despido
indirecto por uso abusivo del ius variandi y por la que se interpretó debía ser dejada sin efecto
la demanda. Es dable destacar que los agravios que presentó la quejosa se fundaban en que la
Cámara había abordado una sola de las causas esgrimidas, y no tuvo en cuenta que en la
misma misiva examinada se reclamó la falta de pago de rubros salariales derivados de una
errónea categorización y de la real jornada de labor. Sostuvo en ese sentido que el
pronunciamiento vulneró las reglas de la sana crítica racional al tratar las causales de injuria
invocadas por la trabajadora. Además, la agraviada cuestionó la conclusión a la que llegaron
los magistrados a que debió optar por la acción sumaria que contempla el art. 66 de la LCT,
toda vez que la situación en la que se encontraba –recién convertida en madre- le impedía
aguardar el 44 TSJ, de la provincia de Córdoba “Pereyra Elizabeth Roxana c. Brocatto S.A. s/
ordinario - despido - recurso de casación” 27/05/2014 LL AR/JUR/28120/2014 53 resultado de
un proceso que en la mayoría de los casos se vuelve ordinario y sin que tampoco estuviera
garantizada su continuidad laboral. Agregó que carece no resulta suficiente el reproche que le
efectuó el tribunal el no haber retirado del correo la carta documento enviada por su
empleadora si en ella se plasmaba que no tenía interés en restituir las cosas a su estado
anterior. Lo propio señala respecto de la circunstancia de haber conseguido trabajo a dos días
luego del despido, lo que no puede presuponer que había sido concertado este hecho
previamente y por eso el distracto fue premeditado. Adujo asimismo que las declaraciones
testimoniales no eran susceptibles de ser consideradas idóneas para desvirtuar la confesión
que surge de la contestación sobre el horario de comercio que realizaba. Además, destacó que
el cambio dispuesto por la patronal implicaba que tendría que trabajar los sábados y
domingos, lo que implicaba una modificación sustancial de su contrato; es decir, se presentaba
un ejercicio abusivo del ius variandi. El problema que llega a manos del TSJ es que el a quo
derivó de la prueba informativa que Pereyra actuó de mala fe y descalificó también a las
testigos propuestas por la parte actora. En cambio, ponderó conteste la confesión en cuanto a
la jornada de 6 hs. y que podían cambiarse los horarios entre las empleadas sin necesidad de
solicitarlo a los dueños. Luego, concluyó que la accionante no probó los agravios que le
producía el cambio de lugar y horario de prestación de tareas por lo que la denuncia del
contrato de trabajo, a la luz del art. 242 de la LCT, devino injustificada. Agregó, que la conducta
resolutoria del contrato era abusiva pues la accionante disponía de otros medios para hacer
valer sus derechos (art. 66 LCT). Como resultado de esa interpretación, se rechazaron las
indemnizaciones derivadas del distracto y las sanciones previstas en los arts. 1 y 2 de la Ley Nº
25.323. Asimismo, se desestimaron las diferencias salariales y las horas suplementarias. Atento
al panorama comentado, el TSJ entendió que en orden a la situación de despido indirecto en
que se colocó la parte actora, desvirtúa el contexto fáctico y probatorio de la causa. Así, de las
misivas remitidas recíprocamente surge clara la postura de ambas partes con relación a los
reclamos que efectuaba la accionante y que estaban referidos no sólo a las modificaciones en
las condiciones laborales (horario y lugar de trabajo) sino 54 también a la falta de pago de
rubros salariales derivados de una errónea categorización y de la real jornada de labor. Sin
embargo, el a quo al momento de discernir sobre la legitimidad del despido indirecto, examinó
solamente la causa esgrimida relativa al ius variandi mencionando superficialmente al resto. En
ese sentido, se puso énfasis en la negativa de la actora a recibir la carta documento que la
empleadora remitió, pero no reparó en el contenido de dicha misiva en la cual, la accionada,
rechazó en todos sus términos las peticiones de la trabajadora, intimándola además a
presentarse al nuevo destino laboral, bajo apercibimiento de configurar abandono de trabajo.
Señaló el TSJ que tampoco es eficaz para sustentar el decisorio finalmente adoptado
aferrándose al argumento relacionado con el inicio de una nueva relación laboral con otro
empleador, a pocos días del despido indirecto. Es que, lo afirmado en orden a que la
trabajadora había programado la rescisión del contrato de trabajo con la intención de obtener
un beneficio, es una dilucidación personal que proviene de la íntima convicción del a quo, la
cual, a su vez, no se condice con el hecho desencadenante del intercambio comunicacional a
cargo de la patronal. En cuanto a la valoración de la prueba testimonial, no surge completo el
razonamiento del a quo teniendo en consideración la modalidad contractual (contrato de
trabajo a tiempo parcial). Asimismo, con respecto a las expresiones relacionadas con la
existencia de otros medios legales para reclamar por sus derechos (art. 66 LCT), “devienen
dogmáticas”, de conformidad al modo en que se sucedieron los hechos. En consecuencia, se
entendió que correspondía anular el pronunciamiento en los aspectos de que se trata y,
entrando al fondo del asunto (art. 105, CPT), reenviar la causa a la Sala de Trabajo pertinente,
o a la que le siguiere si aquélla fuere la a quo, a fin de que resuelva acerca de la procedencia de
los rubros derivados del distracto.

Siendo que en los presentes, el ius variandi fue utilizado conforme la prueba que se ofrece
en desmedro de los derechos del trabajador, no solo porque la distancia entre su domicilio y
el nuevo destino asciende km si no que además afecta la rutina diaria familiar y que
producto de ello el actor no podía continuar con sus estudios terciarios y como producto del
despido sin causa, no pudo continuar con los mismos.

Por este rubro se reclama la suma de $

Daño Psicologico por Mobbing:

Partes: Bruno Eduardo c/ Bosan S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: I

Fecha: 5-jul-2016

Cita: MJ-JU-M-99677-AR | MJJ99677

Sumario:
1.-No corresponde admitir el rubro ‘daño moral’ por mobbing, pues para que quede
configurada una situación de violencia laboral, la misma debe comprender una conducta de
persecución y hostigamiento de manera constante y durante tiempo prolongado, de tal
entidad que provoque en la psiquis del trabajador un daño psicológico que lo imposibilite
desarrollarse con normalidad en el ámbito laboral en lo sucesivo, y en el caso, los hechos
fueron relatados de manera genérica, ambigua y carente de mayores precisiones y resultan
insuficientes para acreditar el daño denunciado.

2.-Corresponde juzgar que la actitud de la accionada de intimar al trabajador a retomar tareas

antes del vencimiento de la licencia médica constituyó mala fe contractual, contraria a los
principios emanados del art. 63 de la LCT., pues al momento del emplazamiento, el trabajador
no había sido dado de alta de su afección física.

3.-Se deben admitir las diferencias salariales pues lo descontado de manera proporcional por
no haberse reincorporado a su puesto luego de la intimación resultó injusto, pues la licencia
médica aún se encontraba vigente.

4.-No resulta procedente admitir el recargo del art. 45 de la Ley 25.345 pues el accionante no
cumplimentó en tiempo oportuno el requisito de intimación previa al empleador en los
términos del art. 3º del dec. 146/01, a fin de que hiciera entrega de las piezas documentales
previstas por el art. 80 LCT.; máxime siendo que la carga no un excesivo rigorismo formal, y
que pesa únicamente en cabeza del beneficiario de la multa a fin de viabilizar la procedencia
de dicho incremento.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 5 días del mes de julio de 2.016, reunida la Sala
Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa
del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I.- El Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda orientada al cobro de
indemnizaciones por despido y otros créditos de naturaleza laboral. Para así decidir, luego de
valorar las pruebas producidas y los antecedentes del caso, concluyó que la situación de
despido indirecto en que se colocó el trabajador fue ajustada a derecho en atención a que
quedaron demostrados algunos de los incumplimientos registrales y la existencia de deuda
salarial denunciados en la comunicación extintiva.

II.- Tal decisión es apelada por ambas partes a tenor de las manifestaciones vertidas en las
memorias de fs. 235/238 y fs. 239/243.
La parte demandada se queja porque se determinó que la licencia médica de la cual gozaba el
actor no había finalizado al momento de la intimación de la empleadora para que retomara
tareas, por la procedencia del salario del mes de mayo de 2013, y del rubro horas extras La
parte actora se queja por el rechazo de: salarios básicos y aumentos convencionales
reclamados, del recargo previsto por el art. 10 de la Ley 24013, del previsto por el art. 45 de la
Ley 25345, y del rubro «daño moral» por «mobbing» en el lugar de trabajo. Asimismo, objeta
por altos las regulaciones de honorarios asignadas a los profesionales intervinientes.

III.- Trataré en primer término el recurso interpuesto por la parte demandada. Recuerdo que el
Sr. Bruno prestó tareas como vendedor para la demandada, quien explota una cadena de
negocios de venta de electrodomésticos que gira con el nombre de fantasía «Rodo», desde el
01.06.2010, tarea que desempeñaba en el local del shopping Unicenter.Manifestó que el
11.01.2013 sufrió una parálisis facial por lo que fue hospitalizado en la Clínica Independencia
de zona norte a través de su obra social, donde se le diagnosticó un cuadro de estréss y debió
hacer uso de licencia médica (art. 208 LCT).

Sostuvo, entre otras cosas, que la empresa demandada no abonaba las horas extras, ni las
comisiones por ventas, que parte de la remuneración se pagaba fuera de registro y que su
cuadro de estréss, desencadenante de la parálisis facial, fue producto de las constantes
presiones a las que era sometido en su ámbito de trabajo. Posteriormente, el 01.06.2013,
encontrándose aún de licencia médica, la demandada le comunicó vía postal, el «vencimiento
de su licencia por enfermedad» (fs. 127), lo cual fue rechazado por el actor en el
entendimiento de que aún no se habían cumplido los seis meses de licencia que le
correspondía, de acuerdo a su antigüedad y a las cargas de familia. Ante esta situación y el
resultado negativo a sus reclamos de obtener la cancelación de los conceptos impagos
mencionados más arriba, el trabajador se consideró despedido el 19.06.2013. El magistrado de
origen determinó que la decisión del actor fue ajustada a derecho por haberse demostrado
algunos de los incumplimientos denunciados en la comunicación extintiva, esto es: la falta de
pago de las horas extras reclamadas, la existencia de pago del salario fuera de registro y la
improcedencia de la intimación antes de tiempo que la demandada cursó al Sr. Bruno
comunicando el vencimiento de su licencia médica.

En lo atinente a la fecha de vencimiento de la licencia médica, estimo que los argumentos que
vierte el apelante sobre este aspecto no pueden ser receptados. Aún cuando el quejoso insista
en que la licencia del sr.Bruno venció el 22.05.2013 y por tal motivo se le comunicó vía postal
el vencimiento del plazo, lo cierto es que tales circunstancias no surgen de ningún elemento
probatorio arrimado a la causa. En efecto, no existe constancia de alta médica ni ningún otro
elemento que demuestre que al momento de la intimación efectuada por la demandada, el
actor ya había sido dado de alta de su afección física. Tampoco puedo soslayar que la
demandada no hizo mención a dicha circunstancia en ningún momento del proceso. En efecto,
no lo hizo en el intercambio telegráfico, pues de la misiva del 01.06.2013 surge que la
accionada sólo le comunicó el vencimiento el plazo de su licencia sin explicación alguna, ni
tampoco hizo mención a dicha circunstancia en la contestación de demanda, todo lo cual es
indicativo de que efectivamente el Sr. Bruno no habría sido dado de alta como postula
extemporáneamente en el planteo, y que en definitiva, aún se encontraba convalesciente al
momento de la interpelación. En suma, considero que tal línea argumental debe ser desoída
por carecer de elementos probatorios que la sustenten, y que, como bien lo determinó el
magistrado de origen, no habiendo alta médica, al trabajador le correspondía continuar de
licencia hasta el 11.07.2013 (seis meses desde su internación), por lo que la actitud de la
accionada de intimarlo a retomar tareas antes de tiempo, constituyó mala fe contractual,
contraria a los principios emanados del art. 63 de la LCT.
Lo dicho incide sobre el planteo relacionado con el salario de mayo de 2013, que, como lo
reconociera la apelante, le fue descontado al trabajador de manera proporcional por no
haberse reincorporado a su puesto luego de la intimación.De esta manera,
independientemente de lo que pudiera haber surgido de la pericial contable de la que intenta
valerse el apelante para rebatir lo decidido en origen, lo cierto es que el actor reclamó dicho
concepto y la accionada no acompañó constancia documental suscripta por el trabajador que
acredite su cancelación en los términos del art. 138 LCT, por lo que correspondía viabilizar
dicho rubro toda vez que la licencia médica aún se encontraba vigente.

En lo atinente a la jornada y al pago de las horas extras, señalo que las declaraciones de los
testigos Dominguez (fs. 213) y Giménez (fs. 215) propuestos por el accionante y que no
merecieran impugnación de la demandada, lucen claras, precisas y contundentes acerca de
este tópico, máxime teniendo en cuenta que se trata de ex compañeros de trabajo, que
tuvieron un conocimiento directo de los hechos en debate, lo que me lleva otorgarles pleno
valor convictivo (art. 386 CPCCN). De sus dichos se extrae que el Sr. Bruno efectivamente
cumplía una jornada de 9 a 22 horas todos los días con un franco rotativo, y que no se
abonaban las horas extras, que el horario era volcado en planillas que efectuaba uno de los
testigos para llevar un control en su calidad de subgerente de la sucursal (testigo Giménez).
Asimismo, considero que lo dicho por los testigos Protto (fs. 173) y Di Giacomo (fs. 176),
propuestos a instancia de la accionada, no logran rebatir lo aportado por los demás
declarantes mencionados, pues el primero, no prestaba tareas en la misma sucursal en razón
de encontrarse en las oficinas centrales de la misma en su calidad de gerente de Recursos
Humanos, por lo que la información que tenía le fue suministrada a través de informes, y el
segundo, -aún dependiente de la demandada al momento de la audiencia- solo trabajó con el
actor un tiempo porque luego cambió de sucursal, y lo que aportó acerca del horario resultó
aislado y carente de otro sustento probatorio (art.377 CPCCN). Nótese que en el presente
caso, resultó aplicable la presunción prevista por el art. 55 de la LCT -que llega firme a esta
instancia- por lo que era necesario que la accionada aportara más elementos que pudieran
avalar su postura del inicio, lo que no aconteció.

En suma, por lo hasta aquí dicho considero que la prueba testimonial, ha sido correctamente
valorada por el magistrado de origen, con resultados que se comparten sobre el cumplimiento
de trabajo en exceso de la jornada legal, y corolario de ello, será la confirmación de dicho
segmento de la decisión.

El último de los cuestionamientos vertidos en la presentación bajo examen (arts. 1 y 2 de la Ley

24.013), carece de fundamentación por lo que debe ser desoído (art. 116 LO).

IV.- El recurso interpuesto por la parte actora no tendrá favorable recepción. Coincido con el
temperamento adoptado en origen respecto del pago de los salarios básicos convencionales.
Más allá de los argumentos expuestos por el apelante para modificar la decisión de grado, la
pericial contable de fs. 187/193 fue clara acerca de que la empleadora cumplió con el pago de
todos los aumentos convencionales durante los últimos años de relación laboral. A contrario
de lo que manifiesta el quejoso, el magistrado no omitió correr traslado de la impugnación
interpuesta a fs. 194, sino que la misma se tuvo presente para su oportunidad, conforme las
facultades conferidas por el art. 80 L.O. Más allá de los intentos dialécticos esgrimidos por el
apelante para solventar su postura, no encuentro acreditada la existencia de fraude o de
rebaja salarial en los términos pretendidos en el inicio. Si bien del detalle de remuneraciones
efectuado por el experto contable a fs. 184/185 surgen descuentos realizados, lo cierto es que
también lucen liquidados distintos conceptos salariales contemplados por la norma
convencional (CCT 130/75) que no merman el nivel remuneratorio previsto por las escalas
salariales a la época de la vinculación.De esta manera, y teniendo en cuenta lo informado por
el perito contador en el punto l) de fs. 190vta/191 acerca de que la accionada dio
cumplimiento con el pago de los aumentos salariales dispuestos por las normas
convencionales, y a falta de otros elementos de prueba que me persuadan en sentido
contrario, propongo confirmar lo resuelto en origen sobre el particular.

La misma suerte correrán los planteos relacionados con el rechazo de los recargos previstos
por el art. 10 de la Ley 24013 y art. 45 de la Ley 25345. El primero de ellos fue desestimado,
con criterio que comparto, por no haberse cumplimentado el recaudo previsto por el art. 11 de
dicho cuerpo legal, toda vez que el accionante no efectuó el requerimiento a la Afip dentro de
los plazos previstos por la norma (ver comunicaciones de fs. 103 y fs. 105), lo que a mi
entender, obsta la viabilidad del concepto en cuestión. Señalo además que tal imposición no
constituye un excesivo rigorismo formal, como sugiere el apelante, pues el art.47 de la ley
25.345 le impone al trabajador la carga de remitir a la AFIP -en forma inmediata o dentro de un
plazo que no supere las 24 hs.- una copia del requerimiento enviado a su empleador a fin de
lograr la regularización de la relación laboral no registrada (art.11 inc. b) de la ley 24.013). El
incumplimiento de dicho requisito formal obsta definitivamente su procedencia, motivo por el
cual, propongo que el agravio deducido por la actora sea desestimado.

De la misma manera, no resulta procedente admitir el segundo de los recargos señalados pues
el accionante no cumplimentó en tiempo oportuno el requisito de intimación previa al
empleador en los términos del art. 3º del Decreto 146/01, a fin de que hiciera entrega de las
piezas documentales previstas por el art. 80 LCT), carga que tampoco constituye un excesivo
rigorismo formal como sostiene el apelante, y que pesa únicamente en cabeza del beneficiario
de la multa a fin de viabilizar la procedencia de dicho incremento (ver fs.108/109). Por último
señalo que tampoco prosperará el agravio relacionado con el rechazo el rubro «daño moral»
por mobbing en el ámbito laboral.

Cabe señalar que para que quede configurada una situación de violencia laboral (mobbing en
palabras del actor), la misma debe comprender una conducta de persecución y hostigamiento
de manera constante y durante un tiempo prolongado, de tal entidad que provoque en la
psiquis del trabajador/a un daño psicológico que lo imposibilite desarrollarse con normalidad
en el ámbito laboral en lo sucesivo. En este caso en particular, los hechos relatados en la
demanda a fs. 7vta/8 de manera genérica, ambigua y carente de mayores precisiones, resultan
insuficientes para acreditar el daño denunciado, sumado a que la prueba testimonial aportada
a la causa tampoco pudo echar luz sobre tal punto en debate (art. 377 CPCCN).

Por las razones expuestas debería confirmarse el fallo en este segmento de la queja. V.- Resta
el tratamiento de la queja vertida por la actora en materia arancelaria.

En atención al mérito, extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, lo normado

en el art. 38 L.O., los arts. 1, 3, 6, 7, 8 y 19 de la ley 21.839 y el Decreto Ley 16.638/57,
entiendo que los emolumentos recurridos lucen ajustados a las pautas arancelarias de
aplicación, por lo que auspicio mantenerlos.

VI.- Las costas de Alzada se imponen a cargo de la accionada en su calidad de objetivamente

vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.), a cuyo fin estimo regular los honorarios de la representación y
patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en el 25%, para cada uno de ellos, de
lo que les corresponda percibir por su actuación en la anterior instancia (art. 38 de la L.O., art.
14 de la ley 21.839 y normas arancelarias de aplicación).
VII.- En síntesis, de prosperar mi voto correspondería:1) Confirmar la sentencia apelada en
cuanto ha sido materia de recurso y agravios; 2) Imponer las costas de alzada a la demandada
vencida (art. 68 CPCCN); 3) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos
dirigidos a esta Cámara en el 25% y 25% de lo que le fue asignado a cada uno por su actuación
en la instancia anterior (arts. 6º y 14 Ley 21839 y Decreto 16638/57).

La Doctora Graciela A. González dijo:

Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia

apelada en cuanto ha sido materia de recurso y agravios; 2) Imponer las costas de alzada a la
demandada vencida (art. 68 CPCCN); 3) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los
escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% y 25% de lo que le fue asignado a cada uno por su
actuación en la instancia anterior (arts. 6º y 14 Ley 21839 y Decreto 16638/57); 4) Hágase
saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de
fecha 29/04/14 y Nro. 3/15 de fecha 19/2/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias
digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no
presentadas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art.4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y

devuélvase.

Gloria M. Pasten de Ishihara Graciela A. González Jueza de Cámara Jueza de Cámara

Mab

Ante mí:

Verónica Moreno Calabrese

Secretaria

En de de, se dispone el libramiento de

Verón ica Moreno Calabrese Secretaria

En de de, se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma.

Veróni ca Moreno Calabre

Daño Moral reclamado por discriminación en el empleo

V.- La discriminación en el empleo como ilícito adicional.

En la Argentina, la cuestión es clara en materia de discriminación. La ley 23.592 de derechos y

garantías constitucionales y actos discriminatorios que aborda también las sanciones para
quienes los ejecuten, establece que "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de
algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el
daño moral y material ocasionados".

Por su parte, una ley laboral (la N° 25.013), se ha dedicado en su art. 11 a tipificar y sancionar,
con un recargo fijo del 30 % sobre la indemnización común por despido (calculada sin tope), el
llamado "despido discriminatorio", acotando su vigencia para los casos de discriminación por
motivos de raza, sexo o religión. Pero no existe disposición especial que regule las
consecuencias de la discriminación, durante el contrato de trabajo y para el caso el trabajador
no desee colocarse en situación de despido. En una primera interpretación, podría sostenerse
que si se trata de despido discriminatorio, y si el mismo obedece a razones de raza, sexo o
religión, rige la ley 25.013. Pero ello no impide al trabajador afectado por un acto
discriminatorio de su empleador, ejercitar los derechos previstos para la población en general
por la ley 23.592. El texto legal denota un claro terreno amplio en su aplicación, de manera tal
que no corresponde su interpretación restringida o que discrimine al trabajador, en su
condición de tal, para el ejercicio de los derechos previstos en esa norma (20).

Por otro lado, no hay por qué pensar que el trabajador, víctima de una situación de este tipo,
debe necesariamente considerarse despedido para ver reparadas las legítimas afecciones
lesionadas, habida cuenta de que, en los tiempos que corren, ello significaría más que una
reparación, que es lo que busca la ley, un verdadero castigo (21).

Tratándose de despido discriminatorio, antes de la recepción de esta figura por el art. 11 de la

ley 25.013, la jurisprudencia civil en argentina había interpretado en un caso de despido por
Sida, que correspondía resarcir el daño causado, específicamente derivado como consecuencia
del comportamiento discriminatorio y que no haya sido resarcido con el pago de la
indemnización tarifada, propia del distracto laboral, puesto que a más de este , se ha
configurado un ilícito, por violación de la ley antidiscriminatoria, configurándose así un
supuesto encuadrable en los preceptos de los arts. 1109, 1067 y concordantes del C. Civil" (22).
En el caso se había acreditado que el empleador, luego de tomar conocimiento que el
trabajador era portador asintomático del virus H.I.V., practicó a su respecto acoso moral,
desencadenando la determinación del dependiente a considerarse despedido.

La voluntar segregacionista del empleador se tuvo por acreditada debido al hecho que aceptó
dicha determinación del trabajador y le abonó la totalidad de las indemnizaciones derivadas de
la legislación laboral. El agravio moral se fijó en $ 40.000.- De manera coincidente, en la causa
S., M.A. c/ La Universal S.A., la Cámara del Trabajo de la Ciudad de Buenos Aires (23), se
condenó a la empresa al pago de una indemnización adicional por daño moral, debido que
luego de haber tomado conocimiento que su empleado era portador de HIV positivo, a lo que
tuvo acceso por haberse realizado el control por su facultativo, tomó la determinación de
despedirlo. Se interpretó que con dicha actitud, el empleador se halló incurso en una conducta
ilícita que configura un agravio moral y, como tal, genera una responsabilidad extracontractual
por la que corresponde adicionar a las indemnizaciones previstas en la ley de contrato de
trabajo otra por daño moral. También se condenó a la empresa al pago del reclamo
compensatorio de los gastos que insumía mensualmente el tratamiento médico del
dependiente.

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25.013, la jurisprudencia civil mantuvo este
criterio, ratificando que la indemnización por daño moral prevista en la ley 23.592, es
independiente de la indemnización por despido discriminatorio del art. 11 de la ley 25.013. En
el caso similar con el anterior, de un trabajador que luego de haberse comprobado que
padecía síndrome de H.I.V. positivo, en estudio realizado con su conformidad, siendo
despedido contemporáneamente con el resultado de dichos estudios, los que al mismo tiempo
comprobaban que se hallaba en condiciones de trabajar, la Cámara Civil condenó a su
empleador (empresa de servicios eventuales) y a la compañía usuaria de los servicios, en
forma solidaria, al resarcimiento del daño moral previsto por la ley 23.592, que estimó en $
30.000.- (24).

Dado que la ley 25.013 limita los supuestos de discriminación a los casos donde esta se opera
por raza, sexo y religión, queda claro que los supuestos de discriminación fundados en otras
razones (como ser la enfermedad, ideología, actividad gremial, etc.) van a quedar
comprendidas en las disposiciones más amplias de la ley 23.592.

VI.- Conclusiones.

La apretada reseña expuesta nos hace reflexionar en el futuro del derecho del trabajo, en
cuanto a la necesidad de su integración en el contexto más amplio de los derechos humanos.

Todo el espectro de derechos reconocidos que hacen a la dignidad y libertad del hombre, no
reconocen límites en cuanto al ámbito de relaciones en las que desenvuelve su vida cotidiana.

Escapa de toda lógica interpretar que los derechos reconocidos al ser humano como tal, frente
al Estado y a las demás personas, deben ceder cuando se trata de sus relaciones en el trabajo.

Tal como se ha señalado al principio, los tópicos recién llegados al derecho del trabajo,
provenientes de los derechos humanos en general, como ser la discriminación, el acoso sexual
y el acoso moral o "mobbing", conspiran saludablemente contra la "autonomía" de esta
disciplina.

A través de los hechos configurativos de tales acciones, no quedan dudas que el empleador
transgrede derechos personalísimos del trabajador que el derecho civil ampara en su
condición de ser humano.

La coincidencia temporal de este tipo de transgresiones con otras reguladas en la legislación

laboral, como ser el despido, son meras circunstancias que en modo alguno pueden ser
interpretadas como excluyentes de la responsabilidad civil del empleador.

Es irrazonable interpretar que las limitaciones derivadas del carácter tarifado de las
indemnizaciones laborales, se convierta en un bill de indemnidad para el empleador, a punto
tal que le resulte más económico discriminar, acosar o invadir cualquier derecho personalísimo
de su trabajador, que de su vecino.

Por ello ha sido saludable la jurisprudencia civil que, luego de entrada en vigencia la regulación
especial del despido discriminatorio (art. 11 de la ley 25.013), resolvió el caso de la
discriminación por S.I.D.A. en el empleo, en los términos de la ley 23.592 la cual, al menos en
ese caso, importaba una solución más favorable para el trabajador. Aclaramos que la ley
especial laboral, no ha previsto de manera expresa la discriminación por enfermedad.
También, que la indemnización prevista para los casos tipificados de despido por
discriminación (raza, sexo y religión) es tarifada y representa un 30 % de la indemnización
común por despido, que debe ser calculada sin los topes máximos regulados en el art. 245 de
la L.C.T.

El derecho del trabajo, es un derecho mínimo. La regla de aplicación de la norma más

favorable, no debe limitarse a aquellas que integran esta disciplina. Cuando se trata de
derechos humanos, debe prevalecer la más favorable en todo el ordenamiento jurídico
porque, seamos claros, el trabajador también pertenece al género humano.

CONSTANCIA DE ACTA DE CIERRE

Se acompaña constancia de cierre de Acta de Seclo.

DECLARACION JURADA

Se hace saber que no ha caducado ni se ha iniciado otra causa de igual tenor que la
presente.

Autorizaciones:

Se autoriza a la compulsa de los presentes a la Dra Cristina A Flores.

Signature Not Verified
Digitally signed by PATRICIA
ELIZABETH ALIAGA
Date: 2021.08.16 18:29:07 ART