1. El concepto Material de Delito.

El legislador constitucional presupone la existencia de un derecho del Estado a “penar”.

Pero no se tiene claro respecto a cómo tiene que ser una conducta para que pueda ser
penada, con esto nos referimos al “Concepto material del delito” el rasgo que es constante
acerca del contenido de la acción punible.

El “Concepto formal de delito” la conducta punible, sólo es objeto en el marco del derecho
positivo.

El concepto Material del delito, tiene sus antecedentes anteriores a la codificación del
derecho penal, hablando acerca de los criterios materiales de la conducta punible,
suministrando al legislador un criterio político criminal, para que este pueda penar o dejar
impune una acción.

2. La lesión de un bien jurídico como presupuesto de la punibilidad.

El afirmar que el derecho penal solo debe proteger “Bienes jurídicos” generó un debate en
los últimos tiempos.

2.1 La exclusión de las meras inmoralidades del derecho penal.

Primero, se mencióna al derecho penal Sexual, sobre todo la homosexualidad y

conductas referidas, que anteriormente estaban penadas por considerarse
inmorales. Pero, considerando que estas acciones eran cometidas voluntariamente
sin molestar a otros, se confirmaba que no atentaban contra “derechos y bienes
protegibles y valiosos”, careciendo así de una “real causa lesiva”, no constituyendo
una lesión de bien jurídico.

Entonces, esto suscita una discusión sobre; si el derecho penal puede castigar
acciones inmorales, pero que no dañan bienes jurídicos. Esta discusión, se ve
reflejada en que un congreso de la época pedía que se pueda mantener el castigo
penal frente a este tipo de acciones, conscientes de que no transgrede ningún bien
jurídico, en contraposición a esta idea un grupo de catedráticos, manifiesta que el
derecho penal solamente debe dedicarse a la protección de bienes jurídicos. Al final,
se logra cambiar esa norma, teniendo como resultado la reducción de la punibilidad,
ocasionando la liberación del derecho penal sexual.

2.2 La exclusión de las contravenciones del Derecho penal.

El otro tema que entra en discusión es la delimitación entre hechos punibles y

contravenciones.

Algunos autores hablaban que el Derecho penal tiene que proteger bienes jurídicos
previamente dados, haciendo referencia a los derechos individuales independientes
al estado (Derecho Natural). Mientras que por otro lado las infracciones que atentan
contra normas administrativas (que no protegen bienes jurídicos existentes en la
sociedad, antes del estado), deben castigarse con sanciones no criminales.
 Ejemplo:
Lesión integridad física → HECHO PUNIBLE.
Aparcamiento incorrecto → No debe castigarse penalmente, sino por
contravención.(Multa)

Las contravenciones sancionan aquellas normas que hayan sido creadas por primera vez
por el estado (Es decir que no son independientes al estado, entonces no son bienes
jurídicos).

3. La idoneidad de las anteriores definiciones de Bien jurídico.

La cuestión teórica del concepto material de delito sigue sin estar clara, pues no se logró
precisar el concepto de bien jurídico, consiguiendo una limitación fundada del derecho
penal. Primeramente, queda claro que no es posible limitarlo a bienes individuales, ya que
existen bienes jurídicos propios de la comunidad, cuya lesión merece una pena. En
segundo lugar, se pone en duda ¿Por qué no se puede penar acciones relacionadas con
conceptos “morales dominantes"? ¿Estos no podrían ser bienes jurídicos colectivos? La
falta de reconocimiento como bien jurídico a concepciones morales no se basa en que son
meros sentimientos o concepciones, y por eso se les niega el reconocimiento como bien
jurídico, ya que existen normas que protegen bienes jurídicos relacionados con los
sentimientos o emociones, como por ejemplo; escándalo público.

Igualmente, el intento de delimitar hechos punibles y contravenciones por medio de un

concepto de bien jurídico preconcebido es difícilmente practicable.

Tales reflexiones podrían conducir a la perspectiva del denominado concepto

"metodológico" del bien jurídico, que nos presenta al bien jurídico como sólo una forma
sintética de pensamiento respecto del "sentido y fin de las concretas normas del Derecho
penal”. Pero si se acepta esto, se estaría renunciando al significado de bien jurídico para el
concepto material de delito. Ya que el abandono de un concepto político criminal para
apoyarse en un concepto hermenéutico sería insatisfactorio, porque el perseguir un
concepto del bien jurídico en base a la política criminal nos permitiría tener un concepto
expresivo y limitador del derecho penal.

4. La derivación del bien jurídico de la Constitución.

Un concepto de bien jurídico, adecuado tiene que nacer de los contenidos plasmados de la
constitución, estos basados en la libertad del individuo a través del cual se ponen límites a
la potestad punitiva del Estado.

CONCLUYENDO COMO CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO:

“Son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre
desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa
concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.”

Destacando “Circunstancias dadas o finalidades” que nos abre la puerta a que la que el
concepto de bien jurídico no solamente sea anterior al estado (y a la constitución) si no que
la protección de este bien jurídico puede estar presente en las normas que se tipifican por
los actuales legisladores penales (congresistas).

4.1. Las conminaciones (amenaza de castigo) penales arbitrarios no protegen

bienes jurídicos.

No se puede pedir al ciudadano que alabe a “una piedra” (arbitrario), con la

amenaza de que pueda ser sancionado penalmente, ya que no existe la protección a
un bien jurídico, ya que ni siquiera sirve a la libertad del individuo.

4.2. Las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos.

No se puede amenazar con el uso de la pena a quienes no cumplan con teorías

ideológicas.

4.3. Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos.

Se da razón a lo mencionado anteriormente, ya que las inmoralidades no lesionan

un bien jurídico, teniendo como ejemplo, la pena a las relaciones homosexuales,
consideradas “inmorales”. Pero esto no significa que no haya inmoralidades que no
se pueden proteger por el derecho penal, como el sustraer restos de muertos, ya
que puede ser considerado por la sociedad como “Atentando contra la paz pública”.

4.4. Otras consecuencias.

Los preceptos penales que crearan o aseguran la desigualdad entre seres humanos
no protegerían ningún bien jurídico.
El concepto de Bien jurídico, busca limitar la intervención del derecho penal, en base
a las garantías constitucionales.

4.5. También las contravenciones lesionan bienes jurídicos

NO es posible hablar que las contravenciones no infringen bienes jurídicos, porque

son normas creadas por el estado, y no anteriores a ella. Ya que las contravenciones
también se presencia la vulneración de bienes jurídicos, ya que causan daño al
individuo.

5. La mutabilidad del concepto de bien jurídico.

La concepción de bien jurídico es normativa, pero no estática, ya que está abierta al cambio
social y los progresos de la ciencia. Depende de la población el definir qué conductas son
lesivas y atentan contra un bien jurídico, estas percepciones de la población, cambian con el
tiempo y las circunstancias.

6. Cuestiones límite de la protección de bienes jurídicos.

El concepto de bien jurídico sólo proporciona un criterio de enjuiciamiento aplicable a la

materia jurídica especialmente para el legislador y el aplicador del Derecho, encargados de
la creación e interpretación de normas penales, en resumen, el concepto de bien jurídico ha
de ser puesto a prueba por tanto en la Parte especial (PRACTICA) (Osea el bien Jurídico,
cobra mayor relevancia dentro de artículos y normas del Código Penal, ya que su
importancia se ve en la justificación de la penalización de diferentes conductas en la norma,
alegando que estas conductas vulneran bienes jurídicos.)

El concepto del bien jurídico busca poner un límite al “Ius puniendi” del estado.

· La punibilidad del homicidio consentido, se reclama muchas veces

aludiendo que no significa la violación a un bien jurídico, lo que se dice
para mantenerla es que el que se involucre a un tercero ocasiona que
aparezca el mandato de la protección a la vida.

· La punibilidad del tráfico de drogas, se justifica en que sin control

afectaría a los consumidores no responsables, vulnerando un bien
jurídico.

· Las normas penales, protegen la vida en formación como forma previa de

existencia humana. Por eso el legislador puede legítimamente prohibir
bajo pena el aborto.

· La pena en el maltrato de animales se justifica, en la protección de la

convivencia humana, y al considerar a algunos animales como
superiores, ya que su sufrimiento se parece al de un hombre.

CASOS (PRÁCTICOS) DONDE LAS NORMAS SE MUESTRAN RELACIONADAS CON EL

CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO.

7. Derecho penal del peligro, Derecho penal de riesgo, aseguramiento del futuro
mediante el Derecho penal: ¿el fin de la protección de bienes jurídicos?

No se exige que solo haya punibilidad en caso de lesión de bienes jurídicos, también se
puede en caso de puesta en peligro de estos. La punibilidad de la tentativa tampoco está en
lesión de un bien jurídico.
También pasa que se puede referir vagamente al bien jurídico y no se tiene en cuenta
claramente qué se esta corrigiendo (por ejemplo penar el narcotráfico como protección de la
¿salud pública?)

8. Bien jurídico y objeto de la acción

El bien jurídico protegido es la pureza del tráfico probatorio, objeto de acción es documento
falsificado en caso concreto.
Acción = hurto de cosa ajena sustraída.
Bien jurídico protegido = Propiedad y posesión.
Un ejemplo es en el homicidio, la vida humana es el bien jurídico protegido y el objeto de
acción es la persona concreta cuya vida individual es agredida.
Bien jurídico es en el concreto objeto del ataque, es lesionable dañando los objetos
individuales de la acción.
9. ¿Son nulas las leyes que no protegen bienes jurídicos?

La protección de normas morales, religiosas o ideológicas, cuya lesión no tenga

repercusiones sociales, no pertenece a los cometidos del Estado democrático del Derecho
que debe proteger concepciones discrepantes de minorías y puesta en práctica. Se debe
interpretar el concepto de ley moral que restringe la libertad general de actuación, donde
solo comprende aquellas normas morales elementales que evitan consecuencias
socialmente nocivas.

10. ¿Puede estar obligado el legislador a castigar lesiones de bienes jurídicos?

La ponderación entre bien común y libertad individual son mucho mayores que los terrenos
en que está vinculado, también está en decisión del legislador si proteger un bien jurídico
penalmente o con medios del derecho civil o público. Ejem: en Alemania no está condenada
la sustracción de la cosa ajena sin ánimo de apropiación.

11. La subsidiariedad de la protección de bienes jurídicos

No solo el Derecho Penal se dedica a la protección de bienes jurídicos, el Derecho Penal es

la última entre todas las medidas protectoras que hay que tener en consideración. Se
denomina a la pena como “última ratio de la política social” y se entiende como protección
subsidiaria de bienes jurídicos. El Derecho Penal protege una parte de los bienes jurídicos,
no siempre de manera general, solo a formas de ataque concretas, ahí se habla de la parte
fragmentaria del Derecho Penal.
Solo se puede intervenir cuando otros medios duros no prometan tener un éxito suficiente.
Hay acciones que se pueden resolver con acciones civiles o de otro ámbito, sin necesidad
de recurrir al Derecho Penal. Sólo si se llega a un mayor abuso como estafa, entre otros
más, se recurre al Derecho Penal.
El principio de subsidiariedad es una directriz político criminal, una cuestión de decisión de
política social fijar hasta qué punto debe transformar hechos punibles en contravenciones o
si considera adecuada la desincriminación.

Welzel
● Pretende imponer el respeto de los bienes jurídicos protegidos y el reconocimiento
de las normas
● Confunde medios y fines
● Da malentendidos cuando confunde infracción del deber con protección de bienes
jurídicos
● La corrección de la actitud interna es un medio para la protección de bienes
jurídicos, y no algo que esté autónomamente junto a ella.

Jescheck
Coincide con Welzel:Protección de bienes jurídicos y valores ético sociales de la acción
se conciban como cometidos equivalentes del Derecho penal
Diferencia de Wezel:renuncia a concederle prioridad al aseguramiento de los valores de la
acción.
Jakobs
● Las modalidades de tipo objetivo y subjetivo irrelevantes para que haya una lesión
de bienes
 ● Los delitos especiales, no se podrían explicar si el fin de las normas se busca
únicamente en la protección de bienes jurídicos.
-Derecho penal sólo protege los bienes jurídicos subsidiariamente
Bien jurídico
● "Bien vital" reconocido socialmente como valioso como "valor jurídico" o "interés
jurídico"
● La pretensión de respeto emanada de supuestos de hecho valiosos, en la medida en
que los órganos estatales han de reaccionar con consecuencias jurídicas ante su
lesión no permitida
● Kienapfel: valores, instituciones y estados jurídicos penalmente protegidos, que son
imprescindibles para la ordenada convivencia humana
La delimitación por su contenido entre la pena y otras sanciones similares a las
penales

Delimitación respecto de la multa del Derecho contravencional

El principio de subsidiariedad es el criterio de los hechos punibles y las contravenciones ya
que no existe una diferencia cualitativa
El legislador debe recurrir a la contravención y a la multa administrativa cuando la
perturbación social pueda anularse con la sanción menos onerosa

sent. BGHSt 11, 264

El injusto criminal merece un especial juicio de desvalor ético, mientras que el ilícito
administrativo se agota en la mera desobediencia a una orden administrativa
No se puede decir que los hechos delictivos necesariamente son éticamente reprobables, y
que las contravenciones son éticamente neutras, en las contravenciones a diferencia de los
hechos punibles se disminuye la peligrosidad social

Delimitación respecto de las medidas disciplinarias

● Las medidas disciplinarias sirven para el funcionamiento de organizaciones estatales

y de profesiones como medio de corrección y medida de protección
● El Derecho disciplinario se distingue del Derecho penal en que renuncia en gran
medida a tipos exactamente descritos y en que está orientado al autor
● La medida disciplinaria sirve unilateralmente para incidir sobre el autor (prevención
especial), mientras que la pena criminal sobre la generalidad (prevención general).
● Se pueden imponer cumulativamente penas y medidas disciplinarias.

Delimitación respecto de los medios coactivos y de orden de las leyes procesales y

leyes análogas
MEDIOS DE ORDEN
Son sanciones, con las que se reacciona ante una conducta prohibida.
MEDIOS COACTIVOS
Tienden exclusivamente hacia el futuro,son comparables más bien a las medidas de
seguridad del Derecho penal.
§ 178 III GVG: "Si por el mismo hecho se impusiera posteriormente una pena, la
multa de orden y el arresto de orden se le computarán a la pena".

Delimitación respecto de las penas privadas

● Se distingue de la pena criminal en que se basa en un sometimiento voluntario del
afectado a la misma.
● No vulnera el § 92 GG, porque su imposición no es un acto de la jurisdicción.
● Los delitos menores cometidos en empresas se someten a una regulación interna de
la empresa excluyendo la intervención del juez penal.
● Sin embargo, para evitar abusos, deberían crearse condiciones marco jurídicas más
concretas y establecerse garantías ajustadas al Estado de Derecho.