CONOCIMIENTO COLECTIVO DE LAS COMUNIDADES NATIVAS Y CAMPESINAS Caractersticas de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas

Cabe precisar que la propuesta normativa no abarca la proteccin de todo el universo de conocimientos desarrollados en el seno de los pueblos indgenas, sino que se limita a la proteccin de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas en relacin a las propiedades, usos y caractersticas de la diversidad biolgica. Esto no impide que se recurran a otras formas de proteccin o se desarrollen otras propuestas normativas para la proteccin de otros tipos de conocimientos desarrollados en el seno de los pueblos indgenas; slo implica que no se ha previsto la proteccin de stos en el marco de la presente propuesta normativa. Se tom esta decisin a fin de poder disear una propuesta en funcin de las caractersticas de este tipo de conocimientos, que no necesariamente coinciden con aqullas de otro tipo de conocimientos desarrollados en el seno de los pueblos indgenas. Entre las caractersticas ms relevantes de estos conocimientos destacan las siguientes: Son colectivos. Estos conocimientos son desarrollados de manera colectiva en el seno de los pueblos indgenas. No es posible identificar al "autor" o "autores" de estos conocimientos. Son conocimientos que se desarrollan como resultado del estrecho vnculo y contacto que tienen los pueblos indgenas con la naturaleza. Al haber sido desarrollados de manera colectiva, pertenecen a la comunidad o pueblo indgena en su conjunto y no a individuos determinados que forman parte de dicha comunidad o pueblo indgena. Ahora bien, en la mayora de los casos, si bien estos conocimientos han sido desarrollados de manera colectiva, se puede identificar en cada comunidad o pueblo indgena a determinadas personas que detentan una mayor cantidad de saber, tales como los shamanes, los ancianos o las mujeres. Son usualmente compartidos, en mayor o menor medida, por distintos pueblos indgenas. Es usual que distintas comunidades o pueblos indgenas posean conocimientos iguales o similares sobre los mismos recursos. Ello puede suceder porque se trata de comunidades o pueblos indgenas que cuentan con ecosistemas similares y que han desarrollado en paralelo dichos conocimientos, o porque la comunidad o pueblo indgena que desarroll el conocimiento en cuestin lo comparti con otra comunidad, comunidades, pueblo o pueblos indgenas. Como consecuencia de lo anterior, en la mayora de los casos, es sumamente difcil o incluso imposible determinar con certeza cul fue la comunidad o pueblo indgena que desarroll un conocimiento determinado1. Esto tendr que ser tomado en cuenta a

efectos de determinar quin debe autorizar el uso del conocimiento y entre quines deben distribuirse los beneficios. Son un legado de las generaciones pasadas a las generaciones presentes y futuras. Estos conocimientos vienen siendo desarrollados por los pueblos indgenas desde tiempos inmemoriales. Son transmitidos de generacin en generacin, bsicamente por tradicin oral. Al recibir los conocimientos de sus antepasados, las generaciones presentes se comprometen (tcitamente) a conservar dichos conocimientos y a utilizarlos en beneficio propio y de las generaciones futuras. No pueden disponer de estos conocimientos tomando nicamente en cuenta sus intereses, deben actuar como custodios o administradores de dichos conocimientos en beneficio propio y de las generaciones futuras2. Son dinmicos. Estn en constante evolucin. Si bien como se mencion en el literal anterior, estos conocimientos vienen siendo desarrollados desde tiempos inmemoriales, no es menos cierto que continen evolucionando. Los conocimientos no son estticos. Las generaciones presentes de los pueblos indgenas, en base a los conocimientos heredados de sus antepasados y a sus propias experiencias, estn constantemente innovando dichos conocimientos. Forman parte del patrimonio cultural de los pueblos indgenas. El artculo 24 de la Ley sobre la conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica (Ley N 26839)3 recoge el siguiente principio. "Los conocimientos, innovaciones y prcticas de las comunidades campesinas, nativas y locales asociados a la diversidad biolgica, constituyen patrimonio cultural de las mismas, por ello, tienen derecho sobre ellos y la facultad de decidir respecto a su utilizacin." Pueden constituir un elemento importante para la obtencin de productos procesados con valor econmico agregado. Los conocimientos proveen de informacin que puede ser muy til para el desarrollo de nuevos productos. As, a manera de ejemplo, en el marco de un acuerdo entre la empresa Shaman Pharmaceuticals y el Consejo Aguaruna y Huambisa en Per, aproximadamente la mitad de las 400 especies recolectadas por la empresa han demostrado potencial teraputico y dos de los frmacos estn siendo sometidos a pruebas clnicas. Los costos de Shaman han sido de 1/10 de los costos con tcnicas de laboratorio tradicionales. El trabajar con innovadores comunitarios ha mejorado la eficiencia en la seleccin de plantas con propiedades medicinales en ms de 400% (Daes 1993)4.

Potencial valor de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas

Nuestro pas cuenta con aproximadamente 8 millones de indgenas. Segn Brack, los pueblos indgenas son "centros de conocimientos tradicionales" muy importantes para la ciencia, la tecnologa y la actividad econmica modernas, y los conocimientos son de gran valor actual y futuro para el desarrollo sostenible de la regin amaznica5. Los conocimientos son el fruto del estrecho contacto de los pueblos indgenas con la naturaleza, de su necesidad de dominarla y de buscar soluciones a sus problemas en ella, y de la rica biodiversidad de nuestro pas. Los pueblos indgenas utilizan plantas como abono, para producir aceites y grasas, como antdoto, para perfumes y aromas, para bebida, como condimento, en cosmetologa, como curtientes, como estimulantes, narcticos, alucingenos y similares, en veterinaria, para reproduccin humana, como pesticidas, como analgsicos, para la conservacin de alimentos, etc.6 La fauna tambin es utilizada por los pueblos indgenas con distintos fines, entre otros, en medicina tradicional: para aliviar los dolores musculares, contra el asma, contra el reumatismo y la artritis, por ejemplo7. Otros productos de origen animal son utilizados para acelerar la labor de parto, contra la tos y la bronquitis, contra el paludismo, para el tratamiento de la viruela, como antiinflamatorios, para el tratamiento de las lceras, para curar el bocio y la parlisis, y para el tratamiento de quemaduras8. Los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas aportan informacin directamente aplicable acerca de nuevas formas de aprovechamiento de la diversidad biolgica. Asimismo, pueden ser y de hecho son utilizados como fuente de informacin (base) para la investigacin y desarrollo de nuevos productos, en particular, como ya se ha mencionado, por la industria farmacutica, agroqumica, de "nutraceuticals" y de productos naturales, entre otras. Segn Ten Kate y Laird, la demanda del sector privado por conocimientos colectivos (tradicionales) vara de manera significativa de sector en sector y de compaa en compaa. Estos conocimientos han jugado un rol histrico importante en el desarrollo de drogas farmacuticas y botnicas, nuevas variedades de cultivos agrcolas y hortcolas, productos para la proteccin de cultivos, productos para el cuidado personal y cosmticos. La informacin que contienen contina siendo utilizada, por ejemplo, en los programas de investigacin y desarrollo de la industria, para el desarrollo de productos farmacuticos y medicamentos botnicos9. El valor de estos conocimientos podr radicar en la informacin directamente aplicable que aportan o en la reduccin de los costos de investigacin y desarrollo de nuevos productos que conlleva su utilizacin. Segn Revilla, el valor econmico de los conocimientos de los pueblos indgenas depende de cunto aumentan las probabilidades de xito de las investigaciones realizadas a partir de ellos10. Se debe tomar en consideracin que ni los pueblos indgenas ni los potenciales usuarios conocen el valor real de los conocimientos en cuestin al momento en que se negocia el acceso a este tipo de conocimientos11.

Nacimiento del derecho

El derecho de los pueblos indgenas sobre sus conocimientos colectivos nace por el hecho de poseerlos, en reconocimiento de su contribucin al desarrollo o a la preservacin de stos, resultando irrelevante la manera en que adquirieron estos conocimientos. Como se seal anteriormente, el hecho que sea usual que distintas comunidades o pueblos indgenas posean conocimientos iguales o similares sobre los mismos recursos -sea porque los han desarrollado en paralelo o porque la comunidad o pueblo indgena que desarroll el conocimiento en cuestin lo haya compartido con otras- dificulta enormemente y en algunos casos convierte en imposible el poder determinar con certeza cul fue la comunidad o pueblo indgena que desarroll el conocimiento. Por ello, se ha optado por establecer la regla mencionada en el prrafo anterior.

Titularidad del derecho

Este rgimen se aplica a los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas y no a los conocimientos individuales que pueden haberse generado al interior de un pueblo indgena. Estos conocimientos pertenecen al pueblo en su conjunto y no a individuos determinados que forman parte del mismo. Cabe destacar que, tal como se ha mencionado anteriormente, estos conocimientos son un legado de las generaciones pasadas para las generaciones presentes y futuras. En tal sentido, las generaciones presentes de los pueblos indgenas son simples custodios o administradores de dichos conocimientos. Varios pueblos indgenas podrn ser cotitulares de derechos. Al otorgar la posesin de un conocimiento colectivo derecho sobre el mismo, sern cotitulares de derechos todas aquellas comunidades o pueblos indgenas que posean el mismo conocimiento.

Derechos conferidos / El consentimiento informado previo

Los pueblos indgenas tienen el derecho de decidir si autorizan o no el uso de sus conocimientos con fines comerciales, industriales o cientficos. Con el fin de dar sustento real a este derecho y para que los pueblos indgenas puedan tomar decisiones con pleno conocimiento de causa, se ha previsto la figura del consentimiento informado previo. En tal virtud, los pueblos indgenas tienen derecho a recibir suficiente infomacin relativa a los propsitos, riesgos o implicancias de autorizar el uso de sus conocimientos. En caso se desee acceder a los conocimientos con fines cientficos basta con obtener el consentimiento informado previo de una comunidad o pueblo indgena que posea el conocimiento colectivo en cuestin. Si se quiere acceder con fines comerciales o industriales, ser necesario adems la suscripcin de una licencia.

Como se seal anteriormente, varios pueblos indgenas pueden ser cotitulares de derechos. No obstante, la propuesta original parti de la premisa que esta cotitularidad no implica que se necesite el acuerdo de todas las comunidades o pueblos indgenas cotitulares de derechos para la adopcin de decisiones sobre dicho conocimiento, ya que ello impedira un ejercicio efectivo de sus derechos. En uno de los comentarios recibidos se sugiri identificar estos casos de cotitularidad a travs del Registro de conocimientos colectivos, notificar a los copropietarios, as como que la negociacin debe ser comn y los copropietarios deben compartir beneficios29. En otro de los comentarios recibidos se sostuvo que se debe procurar el consentimiento del mayor nmero de comunidades que pudieran ser poseedoras del conocimiento correspondiente. En tal sentido, se propuso la siguiente redaccin: "Los solicitantes de dicho conocimiento debern realizar los mayores esfuerzos posibles por obtener el concurso del mayor nmero de pueblos indgenas poseedores del conocimiento durante los procesos de negociacin correspondiente". Se aleg que esto es fundamental para promover el mximo nivel posible (y razonable) de concertacin con pueblos que, sin necesariamente ser partes del proyecto de investigacin, pudieran sin embargo poseer los mismos conocimientos30. Finalmente, se hizo notar que es necesario crear un incentivo para que los pueblos indgenas busquen el consentimiento ms amplio posible31. En la nueva propuesta, se ha optado por lo siguiente: Las comunidades y pueblos indgenas cuyo consentimiento informado previo sea solicitado podrn ejercer sus derechos en forma independiente, es decir, podrn otorgar su consentimiento informado previo y negociar las condiciones del contrato de licencia de uso de su conocimiento en forma independiente. Sin embargo, estarn obligadas a informar que estn entrando en una negociacin al mayor nmero posible de comunidades o pueblos indgenas poseedores del conocimiento y tomar en cuenta sus intereses e inquietudes, en particular aqullas vinculadas con sus valores espirituales o creencias religiosas. La informacin que brinden a las dems comunidades o pueblos indgenas se limitar al recurso biolgico sobre el cual versa el conocimiento colectivo objeto de la negociacin en curso, en salvaguarda de los intereses de la contraparte en mantener secretos los detalles de la negociacin. De esta manera, se promueve el respeto de los derechos de las comunidades o pueblos indgenas cotitulares de derechos sin necesidad de que participen directamente en la negociacin, lo que podra convertir la negociacin en inmanejable.

Conocimientos colectivos que estn en el dominio pblico

De acuerdo a lo establecido en la propuesta original, se entiende que un conocimiento colectivo se encuentra en el dominio pblico cuando haya sido accesible a personas ajenas a los pueblos indgenas, a travs de medios de comunicacin masiva, publicaciones o de la comercializacin del recurso biolgico sobre el cual versa fuera

del mbito de los pueblos indgenas. Esta ltima frase se prestaba a confusin, tal como se hiciera notar en uno de los comentarios recibidos32. En otro de los comentarios recibidos, se sostuvo que la nocin de dominio pblico debe ser redefinida. Se consider que si bien se debe distinguir entre el conocimiento que es ampliamente conocido y el conocimiento que an se mantiene secreto, tambin se debe distinguir entre la informacin que ha sido difundida en la televisin por cable y aqulla publicada en una oscura revista extranjera que cuenta con pocos lectores. Se mencion una serie de criterios a tener en cuenta al redefinir el dominio pblico, entre los que destacan, la intencin de la comunidad o pueblo indgena al compartir su conocimiento y su entendimiento de las consecuencias de dicho acto (uso del conocimiento con fines comerciales / prdida de control sobre su uso)33. Discrepamos de los criterios a que se hace referencia en el prrafo anterior, puesto que consideramos que un conocimiento colectivo pasa al dominio pblico por la difusin que alcanza el conocimiento en cuestin fuera del mbito de los pueblos indgenas, bsicamente, siendo irrelevantes la intencin y el entendimiento de la comunidad o pueblo indgena al compartir su conocimiento. De dichos factores podrn derivarse otras consecuencias, como se explica ms adelante, pero no el considerar que el conocimiento colectivo en cuestin no est en el dominio pblico. En tal sentido, la nueva propuesta reformula lo establecido en la propuesta original de la siguiente manera: "() A efectos del presente rgimen, se entender que un conocimiento colectivo se encuentra en el dominio pblico cuando haya sido accesible a personas ajenas a los pueblos indgenas, a travs de medios de comunicacin masiva, tales como publicaciones, o cuando se refiera a propiedades, usos o caractersticas de un recurso biolgico que sean conocidas masivamente fuera del mbito de los pueblos indgenas." Tanto la propuesta original como la nueva propuesta establecen que en estos casos no es necesario el consentimiento informado previo de alguna comunidad o pueblo indgena, exigiendo nicamente destinar un porcentaje de los beneficios que se obtengan por la comercializacin de los productos desarrollados a partir del conocimiento colectivo en cuestin al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas34. Ambas propuestas prevn, adems, que las partes involucradas, de mutuo acuerdo, puedan convenir una compensacin por su utilizacin. En uno de los comentarios recibidos se seal que conviene precisar que algunos de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas han llegado al dominio pblico sin su consentimiento; que, en esos casos, el rgimen debera establecer ciertos mecanismos tendientes a garantizar alguna forma de compensacin por parte de la industria y del comercio por los productos desarrollados a partir de estos conocimientos; y que sera deseable que el resultado de esa compensacin alimentara al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas35. En otro de los comentarios recibidos se hizo referencia al caso en que un conocimiento colectivo de una comunidad o pueblo indgena cae al dominio pblico sin su consentimiento y seala que como mnimo se debera aclarar que los pueblos indgenas pueden plantear acciones legales con efectos retroactivos36.

La propuesta original ha sido reformulada a la luz de estos argumentos, establecindose en la nueva propuesta lo siguiente: "En caso de conocimientos colectivos que se encuentran en el dominio pblico, las comunidades o los pueblos indgenas poseedores de dichos conocimientos antes de que estuvieran en el dominio pblico podrn, de mutuo acuerdo con los solicitantes, convenir una compensacin por su utilizacin, en particular, en aquellos casos en que el conocimiento en cuestin haya entrado en el dominio pblico sin el consentimiento de las comunidades o pueblos indgenas poseedoras del mismo. ()" Esta compensacin es independiente del porcentaje de los beneficios que debern destinarse al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas, el cual se mantiene. De otro lado, se recibieron los comentarios siguientes: Un rgimen sui generis debe regular condiciones no menores a las establecidas en el rgimen comn que ms se le asemeja, cual es el de proteccin de los derechos de autor. Por ello, es conveniente tratar aspectos referidos a garantizar los derechos morales y patrimoniales de los pueblos indgenas, cuando su conocimiento haya cado en el dominio pblico, y no slo regular una probable y convencional compensacin supeditada a la voluntad de terceros o el pago de un porcentaje destinado al Fondo y no directamente a los pueblos indgenas poseedores del conocimiento37. Se debe reconocer el derecho de los pueblos indgenas de controlar el uso de sus conocimientos aunque estn en el dominio pblico38. En otro de los comentarios recibidos se plante la interrogante de si es posible atribuir un conocimiento que est en el dominio pblico a una determinada comunidad o pueblo indgena39. No consideramos que se pueda acoger la sugerencia relativa a las condiciones no menores que en derechos de autor, ni tampoco que se pueda reconocer el derecho de control mencionado si el conocimiento est en el dominio pblico, ni que sea posible responder afirmativamente a la interrogante planteada en el prrafo anterior, por considerar que en la gran mayora de casos ser imposible determinar qu comunidad, comunidades, pueblo o pueblos indgenas seran titulares o cotitulares de derechos sobre conocimientos colectivos que se encuentran en el dominio pblico.

Proteccin que confiere el rgimen / Acciones por infraccin

El pueblo indgena que posea un conocimiento colectivo estar protegido contra la revelacin, adquisicin o uso de tal conocimiento colectivo sin su consentimiento y de manera desleal, en la medida en que este conocimiento colectivo no se encuentre en el dominio pblico. Asimismo, estar protegido contra la divulgacin sin autorizacin en caso que un tercero haya tenido acceso legtimamente al conocimiento colectivo pero con deber de reserva.

Cabe precisar que, en aplicacin de lo dispuesto por los artculos 7 y 23 de la actual Propuesta, si bien se puede solicitar el consentimiento informado previo de una o ms comunidades o pueblos indgenas cotitulares de derechos, no es necesario el consentimiento de todas las comunidades o pueblos indgenas cotitulares de derechos, para que no sean de aplicacin las disposiciones mencionadas en los dos prrafos anteriores (artculo 40 de la actual Propuesta). Si alguien infringe sus derechos o existe peligro inminente de que sus derechos puedan ser infringidos, el pueblo indgena en cuestin podr interponer una accin por infraccin. Las acciones por infraccin tambin podrn iniciarse de oficio por decisin de la Autoridad Nacional Competente. En los casos en los que se alegue una infraccin a los derechos de un pueblo indgena poseedor de un determinado conocimiento colectivo, la carga de la prueba recaer en el denunciado.

Duracin del derecho

Puesto que los conocimientos son un legado de las generaciones pasadas para las presentes y futuras, los derechos de los pueblos indgenas sobre sus conocimientos son imprescriptibles. De no ser as, slo las generaciones presentes se beneficiaran de la proteccin. En uno de los comentarios recibidos se hizo notar que la imprescriptibilidad de estos derechos se justifica por el carcter de patrimonio cultural de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas40. Esto ha sido recogido en el artculo 11 de la actual Propuesta. En otro de los comentarios recibidos se sostuvo que se debera establecer un plazo de duracin para el pago de regalas, puesto que una indeterminacin no siempre es asimilada como expresin de equidad41. Consideramos que establecer un plazo para el pago de "regalas" no sera acorde con la imprescriptibilidad de derechos de los pueblos indgenas sobre sus conocimientos. Sin embargo, en la prctica, y tomando como ejemplo el pago del porcentaje que se destina al Fondo, ste tendr un plazo natural, dado que slo ser exigible en la medida en que se obtengan beneficios por la comercializacin de los productos desarrollados a partir de los conocimientos colectivos en cuestin

Rgimen de licencia
Dado que los conocimientos forman parte del patrimonio cultural de los pueblos indgenas y que las generaciones presentes son simples custodios o administradores de estos conocimientos, stos son inalienables. No pueden ser cedidos, vendidos, transferidos, traspasados, etc. Slo pueden ser objeto de licencias de uso. Quienes estn interesados en utilizar conocimientos colectivos de pueblos indgenas podrn suscribir contratos de licencia de uso de dichos conocimientos colectivos. Tal como se mencion anteriormente, la nueva propuesta precisa que:

"() Para la celebracin de estos contratos, no es necesario el consentimiento de todos los pueblos indgenas que posean el mismo conocimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 7 de la presente Ley." Estos contratos podrn ser inscritos en un registro que llevar la Autoridad Nacional Competente. En varias de las sugerencias recibidas se sostuvo que el registro de licencias debera ser obligatorio, por considerar que el Estado debe velar por la equidad de tales acuerdos48. Sin embargo, se ha optado por dejar en libertad a las partes, pudiendo cualquiera de ellas solicitar el registro del contrato de licencia en cuestin, de considerarlo conveniente. De acuerdo a lo consignado en la propuesta normativa, quienes estn interesados en acceder a los conocimientos para fines de aplicacin comercial o industrial, debern: contactar, consultar y, negociar con uno o ms pueblos indgenas que posean el conocimiento colectivo, una licencia para su utilizacin; y, prever condiciones para una adecuada retribucin por dicho acceso y para garantizar una distribucin equitativa de los beneficios derivados del mismo. La licencia de uso de conocimiento colectivo de un pueblo indgena no impedir a otros pueblos indgenas utilizarlo ni otorgar licencias sobre este mismo conocimiento. Esta licencia tampoco afectar el derecho de las generaciones presentes y futuras de seguir utilizando y desarrollando conocimientos colectivos. Slo se podrn conceder sublicencias con autorizacin expresa del pueblo indgena que otorg la licencia. De acuerdo a lo establecido por la nueva propuesta, la Autoridad Nacional Competente podr solicitar informacin adicional acerca del impacto ambiental de oficio -en aquellos casos en que considere que podra existir el riesgo de destruir el equilibrio ambiental en los territorios que habitan las poblaciones indgenas como consecuencia del contrato cuyo registro se solicita- o a solicitud de parte. La Autoridad Nacional Competente no registrar el contrato de verificarse dicho riesgo, en caso que las partes no se comprometan a tomar las medidas necesarias para evitarlo.

Compensacin justa y equitativa

La compensacin que reciben los pueblos indgenas por autorizar el uso de sus conocimientos puede variar segn el caso, y depender de lo que acuerden las partes (los pueblos indgenas y los usuarios de los conocimientos colectivos). Los pueblos indgenas deben ser conscientes que sus conocimientos pueden no llegar a generar beneficios comerciales. En tal sentido, la compensacin debe ser justa pero tambin realista. Al margen del monto de la compensacin, lo principal es que la distribucin de beneficios sea justa y equitativa y sea determinada con el acuerdo de ambas partes. Tomando en cuenta que ni los pueblos indgenas ni los potenciales usuarios conocen el valor real de los conocimientos colectivos en cuestin en el momento en que se

negocia el acceso a este tipo de conocimientos colectivos, el rgimen propuesto ha previsto dos tipos de compensacin: un pago inicial o alguna forma de compensacin directa inmediata; un porcentaje del valor de las ventas brutas antes de impuestos resultantes de la comercializacin de los productos desarrollados a partir de stos. El primer pago o compensacin directa inmediata se efectuar necesariamente, el segundo estar supeditado a la obtencin de beneficios econmicos como resultado de la comercializacin de los productos desarrollados a partir de stos. La opcin entre un pago inicial y una compensacin directa inmediata, as como la determinacin del monto de este primer pago o de esta compensacin, se ha dejado a la libre negociacin de las partes. En cualquier caso, ser entregado a la comunidad, comunidades, pueblo o pueblos indgenas que proveen el conocimiento. Tanto en la propuesta original como en la nueva propuesta, se parte de la premisa que los beneficios que pactarn las partes no sern necesariamente monetarios y dependern de lo que acuerden las partes. Esto coincide con una de las sugerencias recibidas en la que se seal que los pueblos indgenas estaran ms interesados en formas econmicas alternativas, como las de reciprocidad y participacin en la reproduccin y comercializacin de sus conocimientos50. En cuanto al porcentaje mencionado como un segundo tipo de compensacin, es necesario tomar en cuenta que la propuesta prev la aplicacin de este porcentaje en dos supuestos distintos: En los artculos 7 y 12 se establece que el 0,5% del valor de las ventas brutas antes de impuestos resultantes de la comercializacin de los productos desarrollados a partir del conocimiento en cuestin se destinar al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas51. En el literal c) del artculo 24 se establece que un porcentaje del valor de las ventas brutas antes de impuestos, resultantes de la comercializacin de los productos desarrollados a partir del conocimiento en cuestin, podr ser establecido a favor de la comunidad, comunidades, pueblo o pueblos indgenas que proveen el conocimiento en cuestin. Con relacin al porcentaje a destinar al Fondo, en uno de los comentarios recibidos se sugiri que se reconsidere el establecimiento de un porcentaje fijo52. Al respecto, se debe recordar que, tanto en la propuesta original como en la nueva propuesta, se prev que el porcentaje establecido no sea fijo sino mnimo. De otro lado, se recibi una sugerencia en el sentido de que el porcentaje no debe aplicarse sobre el valor total de las ventas, sino sobre un porcentaje de ellas equivalente al porcentaje de participacin del conocimiento en la generacin del producto53. Esta sugerencia no ha sido acogida, por considerar extremadamente difcil determinar dicho porcentaje en cada caso, lo que complicara de manera sustancial la aplicacin del rgimen. Cabe precisar que se ha optado por establecer como unidad de referencia el valor de las ventas brutas antes de impuestos, en lugar de otros posibles indicadores, como los

beneficios netos o las ventas netas, debido a su mayor simplicidad y en analoga con la figura utilizada en el caso de las regalas por concepto de derechos de autor. En el caso de los conocimientos colectivos que se encuentran en el dominio pblico, tal como se mencion anteriormente, las comunidades o los pueblos indgenas poseedores de dichos conocimientos antes de que estuvieran en el dominio pblico podrn, de mutuo acuerdo con los solicitantes, convenir una compensacin por su utilizacin, en particular, en aquellos casos en que el conocimiento en cuestin haya entrado en el dominio pblico sin el consentimiento de las comunidades o pueblos indgenas poseedoras del mismo.

Autoridad Nacional Competente

Tanto la propuesta original como la nueva propuesta establecen que la Autoridad Nacional Competente en primera instancia ser la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologas del Indecopi, y que la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi actuar como segunda y ltima instancia administrativa. Las resoluciones de la Sala de Propiedad Intelectual podrn ser impugnadas ante el poder judicial, a travs de una accin contencioso-administrativa.

Reconocimiento de los mecanismos tradicionalmente empleados por los pueblos indgenas para la adopcin de decisiones, distribucin de beneficios y solucin de conflictos
Las comunidades y los pueblos indgenas podrn ser representados por quienes hayan designado a travs de sus sistemas tradicionales de adopcin de decisiones. Se menciona expresamente que el Comit Administrador del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas deber utilizar, en la medida de lo posible, los mecanismos tradicionalmente empleados por los pueblos indgenas- para compartir y distribuir beneficios generados colectivamente. Recogiendo varias sugerencias recibidas56, la nueva propuesta seala expresamente que para la solucin de las discrepancias que pudieran generarse entre los pueblos indgenas en el marco de aplicacin del rgimen de proteccin que instaura, los pueblos indgenas podrn recurrir a sus leyes consuetudinarias y a sus formas tradicionales de solucin de conflictos. Si bien en una de las sugerencias recibidas se propuso la creacin de un Consejo de Sabios57, se consider ms apropiado recurrir a las leyes consuetudinarias y a las formas tradicionales de solucin de conflictos de los pueblos indgenas, y dejarles de esta manera mayor libertad y campo de accin.

Relacin con el acceso a los recursos genticos

Tal como se seal anteriormente, el acceso a los recursos genticos se rige por la legislacin vigente en la materia.

Relacin con la propiedad intelectual

En la Primera Disposicin Complementaria se recoge el principio de la independencia de la legislacin vigente en materia de propiedad intelectual con relacin al Rgimen de Proteccin de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indgenas. Sin embargo, la Segunda Disposicin Complementaria establece un nexo con este tema al establecer como requisito previo para la concesin de patentes de invencin la presentacin de una copia del contrato de licencia, en caso se solicite una patente de invencin relacionada con productos o procesos obtenidos o desarrollados a partir de un conocimiento colectivo, a menos que se trate de un conocimiento colectivo que se encuentra en el dominio pblico.

Observaciones adicionales
Las modificaciones de forma sugeridas por las distintas personas e instituciones que nos hicieron llegar sus comentarios y sugerencias, tales como aclaraciones y precisiones, han sido recogidas en la mayora de casos. Cabe mencionar que, pese a lo sostenido en uno de los comentarios recibidos58, se ha optado por no establecer diferencias entre nacionales y extranjeros, conforme a lo establecido en el artculo 63 de la Constitucin Poltica del Per59 y el artculo 2 del Decreto Legislativo N 66260. Asimismo, se ha optado por dejar total libertad para decidir dnde efectuar las investigaciones y en qu plantas industriales aplicar (industrialmente) los conocimientos, para evitar desincentivar a aquellas personas o empresas interesadas en efectuar investigaciones y desarrollar productos a partir de los conocimientos colectivos de nuestros pueblos indgenas. Finalmente, en cuanto a diversos comentarios recibidos, con relacin al plazo previsto para la recepcin de comentarios61, stos fueron acogidos, en la medida en que se efectuaron s prrrogas al plazo inicialmente fijado, sumando estos plazos un total de 7 meses.

DIAGNOSTICO de la problemtica actual

Introduccin El valor de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas

Los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas como bienes pblicos Asimetras de informacin presentes en este tipo de mercados Mecanismos de compensacin

Introduccin
En la actualidad, si bien algunas organizaciones indgenas ya han celebrado contratos de licencia que han implicado una autorizacin de uso de sus conocimientos colectivos12, no existe un marco legal que: establezca reglas de juego claras, inspire confianza en los pueblos indgenas y en las personas o empresas interesadas en acceder a sus conocimientos, garantice un beneficio para todos los pueblos indgenas y no slo para las comunidades o pueblos indgenas que participen en la negociacin, incentive a los pueblos indgenas a continuar preservando, desarrollando y compartiendo sus conocimientos colectivos, busque garantizar el respeto de los derechos de los pueblos indgenas con relacin a sus conocimientos colectivos. Los pueblos indgenas sienten temor de compartir sus conocimientos con terceros, dado que una vez compartido un conocimiento, pierden control sobre l y, muchas veces, no reciben ningn beneficio a cambio. As, tal como lo sealan Posey y Dutfield, cuando el conocimiento de una comunidad tradicional es compartido con un extranjero y ste luego lo publica, resulta difcil para la comunidad controlar la manera en que el conocimiento es utilizado y quin ms lo recibe, dado que cae en el dominio pblico (deja de ser secreto, no est protegido por la ley y puede ser libremente utilizado por cualquiera)13. Para las personas y empresas interesadas en acceder a los conocimientos, por su parte, no es fcil lograr un acercamiento con las comunidades o pueblos indgenas por la desconfianza de stas. Si bien algunas comunidades o pueblos indgenas pueden haber obtenido algn tipo de beneficios a cambio del acceso a sus conocimientos, estos beneficios no se extienden a todos los pueblos indgenas sino slo a algunas comunidades o pueblos indgenas aislados. Por otro lado, aunque no es posible precisar el porcentaje de conocimientos colectivos que no son conocidos fuera del mbito de los pueblos indgenas ni el porcentaje de conocimientos colectivos que ya estn en el dominio pblico, es innegable que existe un nmero considerable de bases de datos y publicaciones que contienen informacin sobre conocimientos colectivos. En la mayora de casos, es posible que la informacin contenida en dichas bases de datos y publicaciones haya entrado en el dominio pblico sin el consentimiento informado previo de las comunidades o pueblos indgenas

poseedores del mismo. As, con su consentimiento o sin l, es bastante fcil acceder a dicha informacin, el acceso es posible incluso va Internet.

El valor de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas

El valor econmico de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas est estrechamente relacionado con su aporte a la investigacin y el desarrollo de nuevos productos. La informacin proveniente de los pueblos indgenas acerca de las propiedades de ciertos recursos biolgicos, puede reducir sustancialmente los costos de bsqueda y bioprospeccin que enfrentan las industrias. Simpson y Sedjo14 sealan que, en trminos gruesos, la probabilidad de xito que tiene una empresa en un proceso de investigacin con fines comerciales de una especie cualquiera es de slo dos sobre cien mil (2/100,000). Sin embargo, la actividad es rentable por el altsimo valor en que se estiman los beneficios eventuales. Si asumimos conservadoramente que los beneficios eventuales ascienden aproximadamente a US$125 millones y que el costo de iniciar la investigacin de una especie (aproximadamente, US$1000), el valor esperado (VE) de la actividad sera: VE = US$ ( 125000,000*0.00002 1,000) VE = US$ (2,500 1,000) VE = US$ 1,500 Sin embargo, si se contara con informacin que incremente la probabilidad de xito, el beneficio esperado aumentara sustancialmente y la investigacin podra convertirse en una actividad altamente rentable. Por ejemplo, si la probabilidad de xito se eleva a un dcimo, el valor esperado de la investigacin asciende casi a US$ 12,5 millones. Es decir, en este caso, la empresa solicitante podra estar dispuesta a pagar una cantidad cercana a los US$ 12 millones a fin de obtener un conocimiento que le garantice un incremento en su probabilidad de xito a un dcimo. Es importante resaltar que las cifras consideradas tienen slo un carcter referencial, pero ilustran la conclusin de que para los investigadores comerciales, el valor econmico de los conocimientos de los pueblos indgenas est en funcin de en cunto incrementan la probabilidad de xito de las investigaciones comerciales de especies y que el mismo puede llegar a ser muy elevado15. La propuesta normativa debe tener por objeto regular ciertas actividades econmicas con el fin de promover una mejor asignacin de recursos en los mercados relacionados con los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas. Al respecto, se han identificado tres reas en las que se considera necesaria la intervencin del Estado: la necesidad de definir derechos sobre estos bienes econmicos, la reduccin de las asimetras de informacin en este mercado y el establecimiento de mecanismos de compensacin a los titulares de dichos conocimientos.

Los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas como bienes pblicos

Desde una perspectiva econmica, los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas relacionados con la diversidad biolgica son considerados bienes pblicos. En la literatura econmica, generalmente se consideran bienes pblicos aqullos que cuentan con alguna de las siguientes dos caractersticas: No rivalidad. Ciertos bienes son considerados "no rivales", cuando su consumo por parte de un agente no limita ni afecta la posibilidad de que dicho bien sea consumido por otro agente. La utilizacin con fines comerciales de un conocimiento colectivo por ciertos agentes no afecta ni impide que otros agentes hagan un uso similar del mismo. En este sentido, estos conocimientos son considerados bienes o recursos "no rivales" en el consumo. No exclusividad. Existen bienes cuyo consumo si bien es "no rival", es susceptible de que se definan derechos y se limite el acceso a los mismos, a travs de algn tipo de intervencin del Estado en el mercado16. Por ejemplo, en el caso de un parque, bajo ciertas condiciones su consumo puede considerarse no rival, las autoridades pueden eventualmente cercarlo y cobrar una tasa por el acceso al mismo. En el caso de los conocimientos de los pueblos indgenas relacionados con la diversidad biolgica, el rgimen propuesto pretende definir derechos sobre los mismos. Es en este sentido que se busca establecer exclusividad en el uso de los mismos, protegiendo la propiedad intelectual de dichos pueblos sobre sus conocimientos. En este sentido, los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas relacionados con la diversidad biolgica, tienen la caracterstica de ser "no rivales" en el consumo, pero su utilizacin o explotacin comercial, mediante el rgimen propuesto, est sujeta a un rgimen de exclusividad. Slo en la medida que se definan derechos de exclusividad sobre el uso y explotacin comercial de estos conocimientos, se incentivar la inversin en la conservacin y desarrollo de los mismos.

Asimetras de informacin presentes en este tipo de mercados

En el mercado de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas, es razonable prever la presencia de ciertos factores que pueden afectar o distorsionar los trminos de las transacciones, especialmente, cuando una de las partes no comparte el mismo conjunto de informacin que las otras. Este tipo de fenmeno se da tanto por el lado del proveedor del conocimiento como del consumidor o usuario del mismo (empresas, laboratorios, centros de investigacin). En la actualidad, en las transacciones comerciales que tienen por objeto un conocimiento de este tipo, es probable que: Los pueblos indgenas o sus negociadores no conozcan la finalidad para la cual se solicita el conocimiento. Aun cuando se le exija al solicitante declarar los fines para los cuales se solicita el conocimiento, ste puede no revelar dicha informacin. Las empresas no sepan si los pueblos indgenas estn entregando toda la informacin que manejan, que les permita contar con la ms alta probabilidad de xito. Estas asimetras pueden dificultar la negociacin entre la parte solicitante y el proveedor. Para ello se requiere de un marco regulatorio que, lejos de obstaculizar la

inversin, la facilite y la promueva. Dada la complejidad de este tipo de negociaciones se requiere que el proceso est basado en la mutua confianza y en la presuncin de buena fe de ambas partes. Es importante que el marco legal que regule la proteccin de los conocimientos de los pueblos indgenas incentive a ambas partes a compartir riesgos y beneficios y a revelar toda la informacin relevante a la otra parte. Slo de esta manera se lograr que las empresas solicitantes compensen adecuadamente a los pueblos indgenas y que, por su parte, estos pueblos estn dispuestos a participar. Por las razones antes expuestas, y con la finalidad de reducir estas asimetras de informacin, es conveniente incorporar en la propuesta normativa el concepto del consentimiento informado previo y la idea de que parte de los beneficios que se obtengan por parte de las comunidades o pueblos indgenas est en funcin del xito de la contraparte.

Mecanismos de compensacin
Se est perdiendo para siempre un vasto bagaje de conocimientos acumulados, en algunos casos, durante miles de aos17. Segn Brack, gran parte de los conocimientos acumulados se ha perdido con la desaparicin de cerca del 80% de los grupos aborgenes y otra parte permanece an como secreto muy bien guardado por los sobrevivientes, pero en un proceso acelerado de desaparicin por los procesos de transculturizacin y una mal entendida "modernizacin"18. Por lo anterior, es conveniente que existan mecanismos de compensacin para los pueblos indgenas para incentivarlos a preservar y desarrollar sus conocimientos.