Teoría General del Derecho | Julieta Calace

LA TECNOLOGÍA Y LA CRISIS DEL POSITIVISMO. LA TEORÍA

EGOLÓGICA COMO POSIBLE SOLUCION.

De manera preliminar, y siendo que el presente ensayo orbita en torno al

concepto del positivismo y a la crisis del mismo en la era de la digitalización y la
revolución tecnológica, resulta pertinente definir a que hace alusión dicho
término.

La corriente del positivismo, por oposición al ius naturalismo, consiste en la

aplicación del derecho positivo con prescindencia de cualquier valoración o
apreciación moral tratándose la actividad del juez de una verdadera subsunción
automática de conductas en función del plexo normativo.

Por derecho positivo entendemos al conjunto de normas jurídicas emanadas de

autoridad competente al que ésta reconoce y aplica; es decir, el derecho que se
exterioriza en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina, y cuya
aplicación puede ser exigida por cualquier persona que tenga un interés jurídico
en hacerlo.

El iuspositivismo propugna que el ordenamiento jurídico es el que crea los

sujetos de derecho sin importar los elementos externos al propio sistema, los
primeros hacen hincapié en elementos de la naturaleza, en especial, de la
humana, que funcionan como significado focal desde el cual reconocer
analogías.

En otras palabras, el positivismo intenta delimitar el objeto del saber jurídico,

reduciéndolo al derecho impuesto unilateralmente por quien ejerce el poder en
una determinada sociedad, y por ello, válido en su ámbito acarreando como
consecuencia un sistema que deviene estático.

El pensamiento jurídico, desde finales pasado siglo, no fue insensible a la

urgencia de tomar en serio la tarea de construir una nueva teoría del derecho
abierta, y responsablemente comprometida con la respuesta a las nuevas
necesidades y exigencias de los hombres que viven en la era de la informática.

En el horizonte tecnológico del presente, muchos de los problemas y de las

soluciones jurídicas tradicionales aparecen irremediablemente caducos. Ello así
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por cuanto la tecnología avanza a una velocidad exponencialmente mayor a la

que los órganos encargados de dictar las normas que integran el derecho
positivo operan, máxime teniendo en consideración que abunda el
desconocimiento en materias tales como los sistemas expertos, la inteligencia
artificial, los contratos informáticos, entre otros institutos.

El paradigma del iuspositivismo en un contexto eminentemente tecnológico nos

lleva a cuestionar si es conveniente insistir en la sanción de normas o si por el
contrario, es necesario diseñar nuevos instrumentos de análisis y marcos
conceptuales prontos para adaptarse a las exigencias de una sociedad en
transformación e incluso en riesgo.

La visión de la teoría crítica dista de la positivista, ya que considera que las

normas no son puras, sino que se encuentran influenciadas por la ética y la
moral. Sin embargo, no habla de la misma moral universal de la que habla el
iusnaturalismo, a la que se refieren los críticos, es a una moral que tiene un
contexto, está ubicada en un tiempo y un lugar.

Esta moderna mirada del derecho considera agotados los paradigmas

tradicionales y los critica. Al iusnaturalismo por su exacerbado ontologismo (algo
que viene dado, una verdad que recibimos, algo no contraído por el hombre) y al
positivismo, al que se le critica su excesivo normativismo.

La teoría critica tiene una mirada sistémico estructural, considera que el derecho
debe observar el comportamiento de grupos humanos y no al individuo, ya que
no es el sujeto el que constituye la sociedad, sino la sociedad la que constituye
al sujeto.

En ese orden de ideas, nos encontramos en condiciones de afirmar que la teoría

crítica del derecho es aquella que podría eventualmente subsanar el carácter
estático de las corrientes iusnaturalistas y iuspositivistas en un marco de avance
tecnológico.

En efecto, es la teoría egológica aquella que resulta más adecuada por cuanto
hace especial hincapié en que el derecho es conducta en interferencia
intersubjeitva y considera todas las acciones humanas resultan determinantes
destacando su carácter dinámico.
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Para Carlos Cossio el derecho no es algo concluso y ya hecho, sino que es algo
que se está haciendo constantemente en su carácter de vida humana viviente, y
la función judicial es una verdadera analítica a priori dentro de la noción de una
Lógica del deber ser.

Dice Miguel Reale que “el derecho no es sólo experiencia pero sí puede ser
comprendido como experiencia; no se trata de un problema ligado a razones
históricas contingentes sino de una cuestión epistemológica fundamental. El
Derecho es una de las ciencias fundamentales de la experiencia humana, en una
época en que parece sólo haber ojos extasiados para la tecnología como si ésta
pudiera significar algo divorciado del problema ético esencial del hombre”.

En conflictos derivados de la aceleración tecnológica y de su abrupto despliegue

es necesario implementar un sistema dinámico capaz de resolver las contiendas
con sustento en precedentes y no en normas eminentemente positivas, por
cuanto en dicho escenario el sistema legislativo estará condenado a la
obsolescencia.

El impacto de las innovaciones tecnológicas y su abrupto despliegue, atentan

contra disciplina y el ejercicio de la profesión poniendo en jaque el desarrollo y
desenvolvimiento del sistema jurídico.

No debemos soslayar que los problemas derivados de la realidad actual carecen

de una solución concreta por parte del sistema jurídico dado que los mecanismos
tradicionales no pueden dar una respuesta concreta a los mimos.

Todos y cada uno de los derechos personalísimos de las personas se encuentran

en peligro, a veces incluso, por su propia voluntad; y si bien existe un clima de
control tecnológico-informático dichos mecanismos son capaces de penetrar
hasta el seno más profundo de la intimidad y personalidad.

El verdadero desafío de la disciplina jurídica radica en resolver estas cuestiones

mediante instancias judiciales, haciendo énfasis en la capacitación de los
operadores del derecho por cuanto de plantearse una momentánea solución,
nadie se encuentra en condiciones de afirmar por cuanto tiempo tendrá vigencia.

Todo vacío legal tiene la entidad suficiente como para atentar contra la seguridad
jurídica y desafía indefectiblemente a la disciplina a reestructurarse.
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Toda crisis representa una nueva oportunidad para modificar el paradigma y

cuestionar las falencias de aquello que oportunamente fue útil pero que con el
devenir del tiempo se ha debilitado tornándose obsoleto.

BIBLIOGRAFÍA

“Radiografía de la teoría egológica del derecho”, Carlos Cossio, Editorial De

Palma, año 1987.

“Teoría tridimensional del derecho”, Miguel Reale, Editorial Polígono, año 1997.

“La teoría egológica de Carlos Cossio y el tridimensionalismo jurídico de Miguel

Reale” Marta Pisi De Catalini, año 1989.

“Carlos Cossio: Una visión exitencialista del fenómeno jurídico”, Rubén Marcelo
Garate, Revista anual de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Nacional de La Plata, año 2022.

“Introducción al pensamiento jurídico crítico”, Antonio Carlos Wolkmer, Bogotá,

año 2003.